العقود الادارية (خصائص - المفهوم


-التكوين - نماذج)















خصائص

العقود الإدارية العامة :

1 - العقد على العكس من القرار الإداري المنفرد

إرادته من إرادة أو اتفاق أرادتين .

2- العقد الإداري يفرض

نفسه فقط على الأطراف ولا ينتج آثاره إلا عليهم .

3- العقد الإداري يستمد

قواعده من القواعد التي تحكم العلاقات الخاصة (قانون مدني ) إلا أن الإدارة بحكمها تمثل

المصلحة العامة و تتمتع بالسلطة العامة تجد نفسها كطرف أقوى فتحفظ لنفسها بعض

الامتيازات و بالتالي يصبح للعقد خصوصيات غير مألوفة في مراحل تكوينه و

تنفيذه .

مفهوم

العقد الإداري : من آلية ما تشهد الإدارة العقد الإداري يكن في بعض الأحيان قد

تتصرف كفرد و بالتالي تخضع نفسها لقواعد القانون الخاص و لمعرفة العقد

الإداري يرتكز إلى معايير:

1- معيار الشرط غير المألوف

: وهي بنود غير مألوفة

في العلاقات الخاصة التي تخضع للقانون الخاص .

مثال : - كإلغاء العقد

بدون إشهار مسبق .

- كإلغاء العقد بدون

تعويض .

- حق التصرف في نية شركة

تتعامل معها وذلك حسب النتائج التي تتحصل عليها هذه الشركة

.

المبرر في ذلك هو أن

الإدارة على أساس تمثيلها المصلحة العامة تفرض هذه البنود التي تخل بمبدأ مساواة الأطراف و هي

مظهر لسلطتها العامة .

ويبقى التساؤل مدى

مشروعية هذه البنود في القانون العادي؟

2- معيار المرفق العام :

نكون أمام عقد إداري إذا

ما استهدف موضوعه تأمين تنفيذ مرفق عام .

نقد للمعيارين

:

معيار الشرط

غير المألوف : حتى

العقود الخاصة قد تحتوي على شروط مخالفة للقانون العادي.

معيار المرفق : فهو واسع و بالتالي تكون كل العقود التي

تبرمها الإدارة عقودا إدارية.

و التشريعات تلجأ إلى

العد من هذا الغموض ، تقوم بتحديد العقود التي تخضع للقانون العام و لاختصاص

القاضي الإداري .

في الجزائر: أخذ بالمعيار العضوي وفق المادة 07 من

القانون ق إ م

و تعريف العقد "

الصفقات العامة عقود خطية تبرمها الدولة للمؤسسات الإدارية و الشروط المنصوص عليها

بهدف أشغال توريد أو خدمات " .

وفق هذا القانون فللقاضي

قد يصادف صعوبات التوصيف و المعيار المطبق .

الاستثناءات

في القانون الجزائري : م 354

1- عقود التخصيص للثورة الزراعية : - بهدف تقرير

المتقاضي من القضاء

- لإشعار الفلاح و

التزامه القضائي

منح المشرع المنازعات

الخاصة به إلى القاضي العادي .

الآن القانون الخاص

بالثورة الزراعية يحتوي مظاهر السلطة العامة كالنظر على الرقابة و تسليط العقوبات و التعديل

الانفرادي لبنود العقد .

2- عقود الشركات الوطنية

: من الصعب تصنيفها .

ويبقى السؤال حول

طبيعتها كعقود اقتصادية .

نماذج العقود

الإدارية :

1- صفقات الأشغال العامة

.

2- صفقات التوريد

.

3- امتلاك الأملاك

العامة .

4- الخدمات : العمال

أشخاص تعاقديا لتأدية خدمة .

5- الدين العام : القرض

العام .

6- امتياز المرفق العام

.

تكوين العقود الإدارية :

{ الأطراف – الأساليب – المراقبة }

1- الأطــراف

:

- أحد الأطراف شخص عام :

دولة – ولاية – بلدية – مؤسسة ذات طابع إداري

2- الموقع : الموقع

الشرعي المتمثل للمؤسسة أو الشخص الطبيعي صاحب الشركة الخاصة هذا بالنسبة للطرف

المتعاقد مع الإدارة .

بالنسبة للإدارة يجب أن

يكون الشخص المؤهل قانونا ( الوزير – الوالي – رئيس المجلس الشعبي البلدي

) .

- في بعض الحالات يكون

التوقيع صحيح إلا إذا حصلت الإدارة على رخصة أو إذن مسبق من جهة معينة

.

- كما أن بعض الحالات

الأخرى لا يكون التوقيع صحيح إلا بعد المصادقة عليه من طرف جهة وصية

.

- وإذا لم تحترم هذه

الإجراءات المستندة على قاعدة الاختصاص يصبح العقد قابل للطعن و البطلان

- كما أنه يمكن للسلطة

المختصة أصلا تفويض التوقيع لجهات دنيا .

أساليب إبرام العقود الإدارية

: المبدأ أن العقود الإدارية خطية .

- لكن في الواقع أن

إلزامها الخطي يكون عندما تتجاوز مبلغ معين {4000 دج} وأقل من هذا المبلغ فإنها تبرم شفهيا بواسطة

مذكرات أو بيانات .

- كما يجب إتباع إجراءات

منصوص عليها وهذا ما يحد من اختيارها الحر في التعاقد .

تنفيذ

العقود الإدارية : من خصائص تنفيذ العقد الخاص :

العقد شريعة المتعاقدين

إلزامية التنفيذ عدم

المساواة عدم تغييره

- أما في العقد الإداري

فإن الإدارة تتميز ببعض الأفضليات و الضمانات .

- و لكن بالمقابل قد

يشكل إلتزامات بالنسبة للإدارة .

- كما أن بغض الحالات

(الاحتكار: قانون واقعي يؤدي إلى وجود الإدارة في وضع الطرف الأضعف

Diminué ) .

حقوق الإدارة : (

المراقبة – العقوبات – التعديل – فسخ العقد )

1- سلطة المراقبة

: يعترف بهذه السلطة في

العقد وفي حالة عدم النص عليه يمكن دائما توجيه تعليمات للمتعاقد بهذا الشأن

.

2- سلطة اتخاذ العقوبات :

- يمكن للإدارة اللجوء

إلى القاضي لطلب تعويض أو فوائد أو إلغاء العقد على حساب الطرف المقصر

.

- كما يمكنها تعليق

تنفيذ التزاماتها وبالأخص إيقاف الدفع و طلب الغرامات المنصوص عليها حسب النقص أو

التأخير .

- أو تطبيق عقوبات واردة

في العقد كغرامات التأخير .

- بالإضافة إلى إمكانية

اللجوء إلى عقوبات أكثر صرامة حسب الأخطاء الجسيمة الناتجة عن امتياز الإدارة

نتيجة سلطتها .

- في حالة تجاوز المبلغ

المعين ب 4000 دج يجب أن يبرم العقد بإحدى الطرق :

1- المناقصة

: تتم وفق مراحل يمكن

تلخيصها و هي خاصة بالتوريدات العادية :

1- الإعلان الذي يرد فيه

: موضوع الصفقة – السلطة المكلفة بإجراء المناقصة – مكان استلام شروط المناقصة

وتقديم الطلبات .

2- تقديم الطلبات

للأسعار المقترحة في مغلفات مقفلة ومختومة لتأمين السرية .

3- منح القروض لتقديم

أقل سعر .

محاسن و مساوئ عملية

المناقصة :

المحاسن : وسيلة

للمحافظة على المال العام نظر لحيادها ...

المساوئ : - تحرم

الإدارة من حرية اختيار المتعاقد الأفضل .

- في الواقع قد لا تحترم

السرية .

- قد يقع تفاهم مسبق بين

المتعاقدين .

2- تقديم العروض

: - يلتجئ إلى هذا النوع

إذا كانت الصفقة تتطلب تقنيات و إمكانيات و مؤهلات معينة و كافية

- تعمل فيها آليات

المنافسة وتمنح للمقدم العرض الذي يمنح أفضل الضمانات .

المحاسن : أنها تسمح

بالمنافسة و الاختيار الحر للإرادة على أساس معايير موضوعية

.

المساوئ : يجب احترام

قواعد المنافسة النزيهة و إلا محاسن هذا الأسلوب تفقد كل أهميتها

.

التراضــي : وهو الأسلوب

المباشر و الحر لإبرام الصفقات .

- إن هذا الأسلوب يستدعي

مراقبة صارمة لما له من خطورة في التعامل على عالم المال و الأعمال وعالم الإدارة

على حساب المصلحة العامة .

- يجب أن يتم إبرام

الصفقات على التراضي بطريقة خطية وفق دفاتر الشروط .

1- دفاتر الشروط العامة قرار 21/11/1964) الذي تنطبق قواعده على كل الصفقات

.

2- دفتر الأعمال

المشتركة : تحدد القواعد التقنية القابلة للتطبيق في فئة معينة من الصفقات

.

3- دفتر الشروط الخاصة :

الذي يجرد القواعد الخاصة بكل صفقة أو عقد .

لا يمكن المبالغة في

طبيعة هذه الدفاتر التي رغم أنها منجزة بصفة انفرادية إلا أن هذا لا ينفي عليها الصفة التعاقدية

بعدم اشتراك الطرف الآخر في إعدادها بل تعطيه طابع عقد الموافقة

.

مراقبة الصفقات العمومية

:

- قبل إبرام الصفقة على

الإدارة التحقق من البنود التي وردت فيها حتى لا تلزم نفسها بشروطها دون تحقق . لدى فإنها

تخضعها للمراقبة عبر :

اللجنة المركزية : التي

لها دور :

- تجميع الإحصائيات و

المعلومات عن الأسعار و الصفقات .

- المراقبة المسبقة

للصفقات التي تتجاوز مبلغ معين .

- تنظيم الصفقات عبر

اقتراح التدابير الملائمة .

--- في الأصل لها سلطة

استشارية لكنها تحولت إلى سلطة تقريرية .

اللجان الولائية

نفس الوظيفة وفي مبالغ

محسنة وتوضع مواقفها بواسطة تأشيرة

اللجان البلدية

- ففي عقد الامتياز

للإدارة الحق في أن تعلن حالة الحجر وتتولى إدارة المرفق وإسقاط حق الامتياز باستعمال العمال

والمعدات في انتظار العقوبات النهائية .

- في حالة الأشغال

العامة يمكن إعلان حالة الحجر مع إمكانية إعادة المناقصة على حساب الطرف المتعاقد . وهذا يعني

أنها ستدفع السعر المتفق عليه للمتعهد الآخر .

- في حالة صفقات التوريد

فإن فارق المبلغ يدفع لمورد آخر في هذا عندما يكون عيب يشوب الشراء.

والسبب لاستبدال

المتعاقد بهذه الشروط القاسية راجع لتأمين سير المرفق العام وتلبية المصلحة العامة

.

3- سلطة التعديل المنفرد

:

- المبدأ في القانون

العادي أن التعديل يكون برضا الطرفين إلا أنه تأمينا لسير المرفق العام وتلبية المصلحة العامـة

يمكـن للإدارة إجراءات تعديلات انفرادية علـى العقد لكن مـع عدم تجاهـل

مصلحـة الطرف الآخر .

- التعديلات يجب أن لا

تطال جوهر العقد أو تؤدي إلى تغيير جدري .

- يجب أن لا يجب أن لا

تسئ التعديلات للفوائد المالية للطرف المتعاقد .

- كما أن بعض الحالات

تفرض على الإدارة دفع تعويضات .

4- فسخ العقد

:- الفسخ يكون برضا

الأطراف = الفسخ الإتفاقي

- أو بتدخل القاضي

.

- أو بإرادة منفردة من

قبل الإدارة سواء :

- كعقوبة عن تقصير.

- أو لمصلحة سير المرفق

العام .

وإذا كان الخطأ في هذه

الحالة الأخيرة هو ناتج عن الإدارة فإنها تدفع التعويض .

- إن الفسخ في حالة عدم

اتفاق الأطراف يجب أن يخضع لمراقبة القاضي .

التزامات

الإدارة :

1- الدفع : حسب القاعدة القائلة بعد أداء الخدمة

.

- يمكن أن يدفع جملة وفي

دفعة واحدة أو على أقساط حسب مراحل الإنجاز استثناء يمكن تسبيق الأموال في حالة إنجاز

مشاريع تتطلب مبالغ كبرى .

2- مبدأ التوازن المالي

: مفاده أن الالتزامات تنفد وفق السعر المتفق عليه . إلا أن أحداث غير متوقعة قد تجعل العقد مرهق

وباهظ التكلفة يؤدي إلى خسارة أو إفلاس المتعاقد أو إلى عدم كفاية

المصلحة العامة مما يؤدي إلى الاعتراف بالتوازن المالي للعقد . وبالتالي

إلى ظهور نظرية فعل الأمير والظرف الطارئ .

1- نظرية فعل الأمير

:- وهو كل إجراء تتخذه

السلطات العامة ويترتب أعباء على المتعاقد سواء أكان هذا الإجراء ذا طابع

عام أو ذات طابع خاص {إغلاق طريق يبعد مسافة التي يقطع المتعاقد للتمويل}

.

- مما يبرر الاعتراض

عليها أو وفق التنفيذ أو طلب تعويض .

شروط نظرية فعل الأمير

:

- يصدر الإجراء عن

السلطة المتعاقدة .

- سلطة التعديـل الانفرادي

خارجـة عـن التعاقـد كمجال الضابطـة أو سيـــر المرفق العـام

.

القاضي ينظر في القضايا

على حدة ولا يسعى لاستخلاص حلول مبدئية و عامة .

نظرية الظرف الطارئ :

وهي نتيجة إجراءات خارجة عن السلطة المتعاقدة {كارتفاع الأسعار بفعل قرار إداري

} .

- مبدئيا لا يمكن المساس

بالعقد (المادة 106 ق م ج ) .

شروط تطبيق

نظرية الظرف الطارئ :

1. أن يكون الحدث الذي أدى إلى الصعوبات غير

متوقع وغير عادي (إن الذي يحدث إخلال جسيم بالتزامات تنفيذ العقد) مثل

:الحروب – الأزمات الاقتصادية/نقدية.أما الضرائب لا يمكن تصنيفها فهي غير

متوقعة/غير عادية.

2. أن يكون مستقل عن

إرادة الأطراف .

3. أن يؤدي إلى إخلال

جسيم ببنود العقد

عجز مستمر خطير

عكس مجرد ضياع الربح

.

النتائج

المترتبة عن نظرية الظرف الطارئ :يترتب عن هذه النظرية

:

- الحق في

التعويض واستمرار المتعاقد في تنفيذ التزاماته .

- يتم حساب التعويض

بالنظر إلى تقدير التكاليف الخارجة عن التعاقد بأقصى دقة ممكنة لتوزيع الأعباء بين الأطراف ويقع

العبء الأكبر على الإدارة.

القوة القاهرة

:

- هي حدث خارج عن إرادة

المتعاقدين .

- غير متوقع

.

- لا يمكن رده

.

- يحول دون تنفيذ العقد

.

2- منح بعض امتيازات السلطة

العامة للمتعاقد :

لتأمين السير الحسن

للمرفق العام قد تمنح الإدارة امتيازات للطرف المتعاقد :

- كتحصيل الرسوم

.

- منح احتكار

.

- استخراج مواد

.

- احتلال مؤقت للملك

العام .

منازعات

العقود الإدارية :

- يجب قبل اللجوء إلى القضاء إجراء محاولة

توفيق تعرض أمام هيئة استشارية .

- العقود مع الخواص تعرض

على قاض العدل .

- أما المؤسسات العمومية

فتلجأ إلى التحكيم .

- أما إذا كانت الإدارة

طرفا فتعرض على القاضي الإداري.

الضابطة

الإدارية :تعريف : « هي نشاط إداري تهدف إلى ترخيص أو

منع القيام بعمل أو تصرف ما يرمي إلى الحفاظ على النظام العام

»

ماهي الضابطة الإدارية ؟

ماهي السلطات الممارسة ؟ ماهي القواعد التي تحكمها ؟

المعيار العضوي : هي

مجموع الأشخاص العاملين المكلفين بتنفيذ الأنظمة وحفظ النظام

المعيار الموضوعي :

مجموع التدخلات الإدارية التي تهدف إلى الحفاظ على النظام العام عن طريق وضع حدود

للحريات الفردية

ضابطة الصيد / شرب الخمر

/ السير .....

نظرية

الشخص الاعتباري : { المفهوم – النتائج – الأنواع }

مفهوم الشخص الاعتباري

:

- الشخص

الاعتباري هو كيان له أجهزة خاصة وذمة مالية خاصة .

- أستعمل هذا المفهوم في

القانون الخاص بالمقابل الشخص للشخص الطبيعي للشخص الاعتباري التزامات و يترتب عليها

مسؤولية كما لديه القابلية لاكتساب الحقوق .

نقد :نظرية

الأفكار : تباينت الآراء حول ماهية الشخص الاعتباري :

- أنتقد

( Gzeze ) فكرة وجود

الشخص الاعتباري باعتباره رجل قانون وضعي لأنه يعتبره مفهوم ميتافيزيقي .

نظرية المعيار القانوني

:

من رواد هذه النظرية

{ Savigny } بحيث يعترف

قانونيا لتجمعات من الأفراد و المصالح الاجتماعية للوصول إلى نتيجة للشخص

الاعتباري .

نقد : إلا أن هذه

النظرية عاجزة عن تفسير ظهور بعض الحقائق الاجتماعية و الاقتصادية

.

نظرية الوجود الحقيقي

:

من رواد هذه النظرية

{ Gierek –Jelinek - Melberg }

- أن هذه النظرية تعبر

أن الشخص الاعتباري يتفق مع الحقيقة و القانون يقصد بدوره على ملاحظة وجودها

.

- أن ديمومة و استمرارية

بعض التجمعات كوحدة قانونية رغم زوال الأفراد وهذا ما يفسر الوجود الحقيقي للشخص

الاعتباري .

- تعتبر هذه النظرية

الفرد عنصر في مجموعة تشكل كيان مستقل لكن تعمل هذه النظرية على تبرير بعض الأنظمة

الديكتاتورية .

نظرية التقنية

الحقيقية :من

رواد هذه النظرية { Michoud – Geny } فسرت هذه النظرية الشخص الاعتباري يمثل حقيقة ولكن

ليس بحقيقته عقوبة لكن الشخص حقيقة قانونية تعترف للمصالح الجماعية بوجود

قانوني

- أخذ القانون الجزائري

بذلك .

نقد : لم تسلم من

بعض الانتقادات على اعتبار أنها تؤمن فقط حماية المصالح الجماعية للأفراد

دون الرقي إلى حماية حق لكائن قائم بذاته نتيجة الاعتراف

1- الاستقلال الإداري و المالي :

الاستقلال الإداري بعث

حرية أنشأ أجهزتها والتصويب على إرادات ونفقاتها وإقرار الإجراءات المتعلقة

بنشاطها وبتجمد المسؤولية .

أما الاستقلال المالي

فتعنى باكتساب الذمة المالية وكل ما يترتب عليها .

2- استقلال الذمة المالية : لديها حق

التصرف في الأموال التي تملكها .

3- حق التقاضي : أي

يمكنها أن تكون مدعية أو مدعي عليها .

إمكانية قبول الهبات :

وفق إجراء بسيط يمكن للهيئات الاعتبارية المستقلة قبول الهبات عكس تلك التي لا

تتمتع بالشخصية الاعتبارية .

أنواع الأشخاص

الاعتبارية :

I- الشخص الاعتباري

العام / الخاص :

1- الشخص

الاعتباري العام : هو تجمع يضم عدد من السكان في إقليم محدد يتمتع

:

- بأجهـزة مـنـتخـبــة

- بميزانـيـة خاصـــة

.

- اختصاص داخل الإقليم

المحدد .

2- الشخص الاعتباري الخاص : هي عبارة عن إدارة متخصصة في إدارة إحدى المصالح العامة

المحددة و ترتبط دائما بشخص اعتباري إداري عام يمارس الوصاية عليها

(جامعة مستغانم...)

- هذا التصنيـف قائـم

علـى أساس التمييز بين اللامركزيـة الإقليميـة واللامركزيـة التقنيـة أو القائمـة

علـى خدمــات .

- أن هذا الأساس لا يوفي

بالغرض القائم على التوازي المطلق بين اللامركزيـة الإقليميـة و الهيئات الإقليميـة

من جهة و بين اللامركزيـة التقنيـة و المؤسسات العامة من جهة أخرى

.

- و الحقيقة أن الأساس

القائم على التجمعات و المؤسسات { Fonden } هو أكثر متانة لتصنيف الأشخاص الاعتبارية

الإدارية .

1- التجمع : مجموعة من الأفراد تجمع بينهم بعض سمات

الانسجام و الاستقرار الجماعي ويعترف له بأنه شكل موضوع للحق

(المظهر القانوني) لتحقيق و إشباع مصلحة جماعية .

2- المؤسسة

: { Fonction } هي تخصص

أموال لهدف محدد تعترف الدولة لها بالشخصية المعنوية بتوخي المصلحة العامة

.

قسمات الشخص التجمعي

:

- الرابطة الاجتماعية

.

- الرابطة القانونية

.

- إيجاد الشخص من خلال

أفراده على اعتبار تحقق مصلحتهم .

سمات الأشخاص الاعتبارية

الإدارية :

- لا يشعرون برابطة

الانتماء .

- لا يشاركون في إيجادها

.

- لا يشاركون في إدارتها

.

ملاحظة

: إن هذا التمييز ليس بنهائي أو جامد بل قابل للتطور

بحيث يمكن أن يتحول شخص إداري تجمعي و العكس .

المركزية و اللامركزية :

على أي مبدأ تحدد العلاقة بين المركزية و اللامركزية ؟

المركزية : - توحيد السلطات بيد السلطة المركزية

.

- وجود جهاز مركزي موحد

.

- بنى تسلسلية تحت سلطة

مباشرة عليا يتمثل مهمتها في تأمين تنفيذ الإجراءات التي تقررها السلطة المركزية

.

- في الواقع لا يوجد

نظام مركزي مطلق .

عدم التركيز : - إبقاء القرارات الهامة من اختصاص السلطة

المركزية .

- السلطات المحلية التي

تمثل السلطة المركزية تمتلك بعض السلطات التقريرية على اعتبارهم أكثر جذوة على حل المشاكل وتجنب

الإبطاء والتعقيد .

اللامركزية :

- في حالة تحويل السلطات التقريرية للهيئات

المحلية و تكون مسؤولة عن تنفيذها .

- فالأشخاص الاعتبارية

يتمتعون باستقلال عضوي و وضيفي .

خـصـائـص

:

عدم التركيز

اللامركزية

- أسلوب تقني للإدارة له قيمة ديمقراطية . - هيئة

منتخبة .

- يفوض بعض الصلاحيات

لجهة الموظفين. - تدار أقصى الشؤون من قبل المعينين أو ممثليهم

.

أشكال

اللامركزية :

1- اللامركزية الإقليمية

: هو الاعتراف لامتداد

إقليمي بالشخصية الاعتبارية ومن حقه امتلاك ميزانية مستقلة ويمارس امتياز السلطة.

2- اللامركزية التقنية

: تتمثل في تلك

الصلاحيات التقريرية لأشخاص إداريين متخصصين .

نقاش :

- الاستقلال الحقيقي يعني الاستقلال العضوي و

الو ضيفي .

- وانبثاق الأجهزة

القيادية عن إرادة الأعضاء ومسؤولية أمامهم .

{الأشخاص التي لا تتوفر

على أجهزة منبثقة منها لا تعتبر كذلك لأن المدير هو المسير الحقيقي وهو معين}

.

أشكال عدم

التركيز :

1- عدم التركيز الإقليمي : {الدائرة – الولاية

...}

2- عدم التركيز حسب قطاع

الخدمات : - بدون شخصية قانونية {وزراء} .

- تتمتع بشخصية معنوية

{مؤسسة} .

مزايا و مساوئ

المركزية و اللامركزية :

· المركزية :المحاسن :

- تزيد من قوة الدولة و النظام والسلطة

المركزية وتظهر أهمية هذا التنظيم في الظروف الاستثنائية لمواجهة طوارئ معينة

.

- تؤمن توحيد العمل و

عدم التحيز والحياد على المستوى الوطني .

المساوئ :

- تؤدي إلى تراكم الشؤون العامة مما يسبب البطء

والجمود و التعطل في معالجتها.

- تؤدي إلى البيروقراطية

في أبشع صورها وإلى استبداد السلطة .

تتجاهل الحقائق و

الحاجات المحلية وخصوصية المواطن الإقليمية

يلتجئ إلى عدم التركيز

للتخفيف من مساوئ المركزية وهذا بتفويض بعض الاختصاصات حسب أهمية القرارات مما يسمح

بإدارة الشؤون عن قرب ووفق للظروف المحلية لكن هذا العلاج غير كافي بل يلتجئ

إلى اللامركزية .

· اللامركزية :

المزايا

:- تساعد الدولة على

التكفل بجزء من الانشغالات والمهام للموطن .

- يساعد على المحافظة

وحماية والحيلولة على ضمان الخصوصيات المحلية ..
مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
            والمستشار القانونى

ابرام العقد الآداري


في ضوء قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998

واللأئحه التنفيذيه واخر التعديلات حتي سنة 2008

العقد اداريا ، ومايميز عن باقى العقود

قد يقال ان العقد الادارى هو العقد الذى تكون الادارة او احد الاشخاص المعنوية العامة طرفا فيه . وتنقسم عقود الادارة الى قسمين :

• القسم الاول : العقود التى تبرمها الادارة بوصفها شخص من اشخاص القانون الخاص , فتعتبر عقود مدنية وتخضع لقواعد القانون المدنى , ومنازعاتها تخضع للقضاء العادى .

• القسم الثانى : العقود التى تبرمها الادارة بوصفها سلطة عامة بهدف تسيير وتنظيم المرافق العامة ، وهذه هى العقود الادارية والتى تخضع لقواعد القانون الادارى ومن اختصاص القضاء الادارى فى حالة المنازعات

اختلاف العقود الادارية عن العقود المدنية فى عدة نواحى :

• فالعقود الادارية كون بين شخص معنوى من اشخاص القانون العام وشخص طبيعى ، فى حين ان العقود المدنية تكون بين اشخاص القانون الخاص فيما بينهم او احد اشخاص القانون الخاص وجهة الادارة باعتبارها شخص خاص .

• العقود الادارية تستهدف تحقيق مصلحة عامة ، فى حين ان العقود المدنية تستهدف تحقيق ربح خاص لطرفيها .

• كفتى المتعاقدين فى العقود الادارية غير متكافئة مع تغليب الصالح العام على مصلحة الافراد ، فى حين ان كفتى المتعاقدين فى العقود المدنية دائما متكافئة بمبدأ العقد شريعة المتعاقدين .

• للشخص المعنوى فى العقود الادارية الحق فى مراقبة التنفيذ للعقد وتغيير شروطه بالاضافة او الحذف او التعديل فى اى وقت طالما ان المصلحة العامة تتطلب ذلك ، هذا بخلاف العقود المدنية حيث لايجوز لاحد الطرفين الانفراد بتعديل شروط العقد.

شروط اعتبار العقد اداريا توافر ثلاثة عناصر متكاملة فيما بينها :

• ان يكون احد طرفى العقد شخص من اشخاص القانون العام .

• ان يكون العقد متصلا بمرفق عام .

• أن يكون العقد متضمنا شروط استثنائيه غير مألوفه

هى الشروط التى تمنح احد المتعاقدين حقوقا او تحمله بالتزامات غريبة فى طبيعتها عن تلك التى يمكن ان يوافق عليها من يتعاقد فى نطاق القانون المدنى او التجارى وكذلك فى القانون الخاص .

الشروط التى تتضمن امتيازات للادارة دون المتعاقد معها :

• هى شروط تخل بمبدأ التكافؤ بين المتعاقدين لصالح جهة الادارة ومنها ضرورة التزام المناقص او المزايد بالبقاء على ايجابه حتى يتم ارساء المناقصة او المزايدة عليه فى الوقت الذى لاتلتزم جهة الادارة باية التزامات من هذا القبيل .

• قد تشترط الادارة شروط من قبيل شروط الاسد ، حيث يلتزم الافراد بمجرد التعاقد ولاتلتزم الادارة بشئ على الاطلاق مع حفظ حقها فى التحرر من العقد كلية دون ان يرتب ذلك عليها اية مسئولية تعاقدية تجاها .

• شروط يحق للادارة الحق فى تعديل التزامات المتعاقد معها بارادتها المنفردة وتخضعه لسلطة الاشراف والتوجيه والرقابة من قبلها .

• شروط تمنح الادارة سلطة فسخ العقد بالارادة المنفردة دون سابق اعذار للمتعاقد معها ، وكذلك حقها فى توقيع الجزاءات الادارية ووضع المرفق تحت الحراسة



الشروط التى تتضمن امتيازات للمتعاقد مع الادارة فى مواجهة الغير :

• الحق فى نزع الملكية للمنفعة العامة واقتضاء رسوم من المنتفعين .

• حق الانتفاع بالارتفاقات على المال العام ، والحق فى الاحتكار .

• فى عقود الاشغال العامة الحق فى شغل بعض العقارات الخاصة لمدة محدودة ، والاستيلاء على بعض المنقولات جبرا .







مكتب / محمد جابر عيسى المحامى 
           والمستشار القانونى

تعديل العقود الإنشائيه لدى الجهات الحكوميه




--------------------------------------------------------------------------------













(( تعديل العقود الانشائيه في الجهات الحكوميه))



كثيرا مايقع المهندس باخطاء فادحه يكون ضحيتها المقاول اولا ومن ثم المهندس وذلك بسبب عدم المامه الجيد بالانظمه الحكوميه ومن المواضيع المهمه تلك التى تتعلق بتعديل العقد , وإن المام المشرف والمقاول بهذه المعلومات تجنبهما كثيرا من المشكلات.

أوجه التعديل :

هناك أوجه متعددة للتعديل منها ما يلي :

1. تعديل الكميات الواردة بالعقد بالزيادة أو النقص .

2. طلب أنواع مغايرة غير ماورد في العقد .

3. التعديل في طريقة وأدوات التنفيذ إلى طرق وأدوات أكثر حداثة وتطوراً وأقل كلفة أو أكثر أمنا . مع ملاحظة إذا كانت البدائل منصوص عليها في العقد فإن الإدارة تمارس بها سلطة التعديل, وإذا لم تنص فان الاداره تمارس التعديل بناء على سلطة الرقابة .

4. التعديل في البرنامج الزمني للمشروع (الإسراع/الإطالة) .

شروط ممارسة الإدارة لسلطة التعديل :

تعديل العقد حق للإدارة وإن لم ينص العقد على ذلك وحكم الديوان في القضية (75/ت/1) أقر ذلك للجهة الحكومية ، وهناك شروط وحدود لهذا التعديل وهي كما يلي :

1. عـدم تجـاوز التعديل في كميات العقد بالزيادة أو النقصان عن النسبـة المحـددة في النظام (الزيادة (10%) النقص (20%)) والقضية (197/ت/1) أقر بخطاء الجهة الإدارية التي خففت بأكثر من النسبة المحددة نظاماً ويلزم التعويض للمقاول عن العقد ولايجوز إكراه المقاول على تنفيذ أعمال ليس لها مثيل بالعقد وبالأسعار التي تقررها الإدارة ، حكم الديوان على القضيـة رقـم اخطأ منه .

2. لايجوز تعديل قيمة بنود أو وحدات العقد بالنقص ، وإذا كان هناك ضرورة يعوض المقاول عن الأضرار التي تصيبه من جراء هذا التعديل .

3. أن يكون التعديل مرتبط بمحل العقد والغرض منه فإذا طلبت الجهة الحكومية مقاول التوريد أجهزة حاسب آلي مثلاً بدلاً من غسالات أو ثلاجات ، كما لاتطلب تنفيذ مسجد بدلاً عن مبنى إداري والقضية (304/ت/1) أكدت على حدود سلطات الإدارة وعدم تجاوزها التعديل والآثار المتربة على تجاوز ذلك .

4. ألا يؤدي هذا التعديل إلى عدم مقدرة المقاول على الوفاء بالتزاماته (المادية/الفنية) .

5. أن يكون هناك ظروف وأسباب استجدت بعد توقيع العقد تستدعي ذلك التعديل .

6. أن يكون التعديل أثناء مدة تنفيذ العقد الفعلي وليس مدة المشروع المحددة في العقد ، وفي القضية (3/ت/1) كلفت الجهة الإدارية المقاول بالقيام بأعمال زائدة خلال فترة التمديد واعتبرها الديوان أعمال إضافية وليست أعمال جديدة لأن المقاول انتهى من التزاماته فلا يحق للإدارة من التعديل مهما كانت نسبتها وهذا ما أقره الديوان في القضيـة رقـم (166/ق1) .

7. أن يصدر التعديل من الجهة المختصة ووفقاً للإجراءات الشكلية المقررة (التعديل يصدر من صاحب الصلاحية الذي وقع العقد أو من يفوضه في ذلك) ومن حق المقاول طلب إلغاء تكل التعديلات عن طريق القضاء وله الحق بطلب فسخ العقد إذا تجاوز التعديل الحد المألوف .

ضوابط تكليف المقاول بالعمل بعد انتهاء مدة العقد :

أجاز النظام بعض الحالات التي يسمح فيها الاستمرار بالعمل بعد انتهاء مدة العقد في حدود نسبة (10%) من قيمة العقد وخاصة في عقود الخدمات مثل عقود الصيانة والتشغيل والنظافة ، وقد حدد النظام بعض الضوابط أهمها ما يلي :

1. أن يثبت أن الجهة الإدارية بدأت في إجراءات طرح المشروع قبل انتهاء مدة العقد الحالي بوقت كاف وأن تأخر الترسية كان بسبب عقبات إداريـة لايد للجهـة الإداريـة فيها أو لظروف طارئة وليس هناك تعمد أو إهمـال من الجهـة الإدارية بالتأخير .

2. أن تكون تكلفة الأعمال الإضافية لاتتعدى نسبة (10%) من تكلفة العقد الإجمالية وبنفس قيمة بنود العقد .

3. أن يتوفر اعتماد في ميزانية الجهة الإدارية للصرف منه على تكلفة الأعمال خلال فترة التكليف .

الأعمال الإضافية خارج موقع المشروع :

أن صلاحية الجهة الإدارية في تكليف المقاول بالأعمال الإضافية قاصرة على الأعمال محل العقد كما تم ذكره سابقاً ولا يمكن استخدام هذه الصلاحية في أعمال خارج نطاق العقد . أما ما يخص بتعميد المقاول بأعمال إضافية في موقع آخر غير موقع المشروع فقد جاء في خطاب وزارة المالية رقم (17/3667) وتاريخ 25/5/1409هـ بإمكانية تعميد المقاول بأعمال إضافية خارج موقع المشروع على أن تكون طبيعة الأعمال واحدة ولا يترتب على ذلك أية إضافات مالية وأن يوافق المقاول على ذلك.

الأعمال الإضافية بطريقة التأمين المباشر :

يجوز زيادة الأعمال الإضافية إلى أكثر من (10%) شريطة ألا تزيد قيمة العقد كاملة على مليون ريال . وإذا كان أكثر من مليون فيسري عليه النظام .

الأعمال الإضافية التي ليس لها مثيل بالعقد :

إذا لم يوجد مثيل في جداول الأسعار فيجب عرضها على لجنة فحص العروض ومن ثم يطلب من المقاول تقديم أسعاره بشأنها ثم تقوم اللجنة بالتأكد من اعتدال تلك الأسعار ومن ثم نوصي بما تراه حيالها .ولابد من موافقة المقاول على الاسعار قبل التعميد .

اقتباس بتصرف من المراجع التاليه

- العقود الإدارية للاستاذ عبدالله الوهيبي .

- العقود الإدارية للدكتور سليمان الطماوي .

- العقود الإدارية للدكتور محمد عاطف البنا .

- نظام المشتريات الحكومي .

تعديل العقود الإنشائيه لدى الجهات الحكوميه




--------------------------------------------------------------------------------













(( تعديل العقود الانشائيه في الجهات الحكوميه))



كثيرا مايقع المهندس باخطاء فادحه يكون ضحيتها المقاول اولا ومن ثم المهندس وذلك بسبب عدم المامه الجيد بالانظمه الحكوميه ومن المواضيع المهمه تلك التى تتعلق بتعديل العقد , وإن المام المشرف والمقاول بهذه المعلومات تجنبهما كثيرا من المشكلات.

أوجه التعديل :

هناك أوجه متعددة للتعديل منها ما يلي :

1. تعديل الكميات الواردة بالعقد بالزيادة أو النقص .

2. طلب أنواع مغايرة غير ماورد في العقد .

3. التعديل في طريقة وأدوات التنفيذ إلى طرق وأدوات أكثر حداثة وتطوراً وأقل كلفة أو أكثر أمنا . مع ملاحظة إذا كانت البدائل منصوص عليها في العقد فإن الإدارة تمارس بها سلطة التعديل, وإذا لم تنص فان الاداره تمارس التعديل بناء على سلطة الرقابة .

4. التعديل في البرنامج الزمني للمشروع (الإسراع/الإطالة) .

شروط ممارسة الإدارة لسلطة التعديل :

تعديل العقد حق للإدارة وإن لم ينص العقد على ذلك وحكم الديوان في القضية (75/ت/1) أقر ذلك للجهة الحكومية ، وهناك شروط وحدود لهذا التعديل وهي كما يلي :

1. عـدم تجـاوز التعديل في كميات العقد بالزيادة أو النقصان عن النسبـة المحـددة في النظام (الزيادة (10%) النقص (20%)) والقضية (197/ت/1) أقر بخطاء الجهة الإدارية التي خففت بأكثر من النسبة المحددة نظاماً ويلزم التعويض للمقاول عن العقد ولايجوز إكراه المقاول على تنفيذ أعمال ليس لها مثيل بالعقد وبالأسعار التي تقررها الإدارة ، حكم الديوان على القضيـة رقـم اخطأ منه .

2. لايجوز تعديل قيمة بنود أو وحدات العقد بالنقص ، وإذا كان هناك ضرورة يعوض المقاول عن الأضرار التي تصيبه من جراء هذا التعديل .

3. أن يكون التعديل مرتبط بمحل العقد والغرض منه فإذا طلبت الجهة الحكومية مقاول التوريد أجهزة حاسب آلي مثلاً بدلاً من غسالات أو ثلاجات ، كما لاتطلب تنفيذ مسجد بدلاً عن مبنى إداري والقضية (304/ت/1) أكدت على حدود سلطات الإدارة وعدم تجاوزها التعديل والآثار المتربة على تجاوز ذلك .

4. ألا يؤدي هذا التعديل إلى عدم مقدرة المقاول على الوفاء بالتزاماته (المادية/الفنية) .

5. أن يكون هناك ظروف وأسباب استجدت بعد توقيع العقد تستدعي ذلك التعديل .

6. أن يكون التعديل أثناء مدة تنفيذ العقد الفعلي وليس مدة المشروع المحددة في العقد ، وفي القضية (3/ت/1) كلفت الجهة الإدارية المقاول بالقيام بأعمال زائدة خلال فترة التمديد واعتبرها الديوان أعمال إضافية وليست أعمال جديدة لأن المقاول انتهى من التزاماته فلا يحق للإدارة من التعديل مهما كانت نسبتها وهذا ما أقره الديوان في القضيـة رقـم (166/ق1) .

7. أن يصدر التعديل من الجهة المختصة ووفقاً للإجراءات الشكلية المقررة (التعديل يصدر من صاحب الصلاحية الذي وقع العقد أو من يفوضه في ذلك) ومن حق المقاول طلب إلغاء تكل التعديلات عن طريق القضاء وله الحق بطلب فسخ العقد إذا تجاوز التعديل الحد المألوف .

ضوابط تكليف المقاول بالعمل بعد انتهاء مدة العقد :

أجاز النظام بعض الحالات التي يسمح فيها الاستمرار بالعمل بعد انتهاء مدة العقد في حدود نسبة (10%) من قيمة العقد وخاصة في عقود الخدمات مثل عقود الصيانة والتشغيل والنظافة ، وقد حدد النظام بعض الضوابط أهمها ما يلي :

1. أن يثبت أن الجهة الإدارية بدأت في إجراءات طرح المشروع قبل انتهاء مدة العقد الحالي بوقت كاف وأن تأخر الترسية كان بسبب عقبات إداريـة لايد للجهـة الإداريـة فيها أو لظروف طارئة وليس هناك تعمد أو إهمـال من الجهـة الإدارية بالتأخير .

2. أن تكون تكلفة الأعمال الإضافية لاتتعدى نسبة (10%) من تكلفة العقد الإجمالية وبنفس قيمة بنود العقد .

3. أن يتوفر اعتماد في ميزانية الجهة الإدارية للصرف منه على تكلفة الأعمال خلال فترة التكليف .

الأعمال الإضافية خارج موقع المشروع :

أن صلاحية الجهة الإدارية في تكليف المقاول بالأعمال الإضافية قاصرة على الأعمال محل العقد كما تم ذكره سابقاً ولا يمكن استخدام هذه الصلاحية في أعمال خارج نطاق العقد . أما ما يخص بتعميد المقاول بأعمال إضافية في موقع آخر غير موقع المشروع فقد جاء في خطاب وزارة المالية رقم (17/3667) وتاريخ 25/5/1409هـ بإمكانية تعميد المقاول بأعمال إضافية خارج موقع المشروع على أن تكون طبيعة الأعمال واحدة ولا يترتب على ذلك أية إضافات مالية وأن يوافق المقاول على ذلك.

الأعمال الإضافية بطريقة التأمين المباشر :

يجوز زيادة الأعمال الإضافية إلى أكثر من (10%) شريطة ألا تزيد قيمة العقد كاملة على مليون ريال . وإذا كان أكثر من مليون فيسري عليه النظام .

الأعمال الإضافية التي ليس لها مثيل بالعقد :

إذا لم يوجد مثيل في جداول الأسعار فيجب عرضها على لجنة فحص العروض ومن ثم يطلب من المقاول تقديم أسعاره بشأنها ثم تقوم اللجنة بالتأكد من اعتدال تلك الأسعار ومن ثم نوصي بما تراه حيالها .ولابد من موافقة المقاول على الاسعار قبل التعميد .








مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
            والمستشار القانونى

عقد الامتياز في القانون الاداري الأربعاء مارس 24, 2010 2:22 pm




--------------------------------------------------------------------------------



امتياز المرفق العام :





هي عقود يعتمد فيه احد

الاطراف او الشركات بالقيام و على نفقته و تحت مسؤوليته المالية و يتكلف من الدولة

او احدى وحداتها الادارية و طبقا لشروط التي توضع له بآداء خدمته .

و ينحصر مضمون الامتياز ضمن المادتين 119 ق ولاية 132 ق بلدية و ذلك بشروط اما

تنظيمية تضعها بصفة انفرادية الادارة و شروط تعاقدية : تكون اتفاق بين

الادارة و الملتزم و هذا العقد ليس له مدة محددة فهي (المدة) ترجع الى الاتفاق بين

الافراد و عموما المدة لا تقل عن 30 سنة .

و ينتهي العقد : اما بانتهاء المدة و اما بقوة قاهرة او تنهيه الادارة كعقوبة

للملتزم او يطلب الفسخ من الادارة او الملتزم .

طبعا هذا العقد كاي عقد له اجراءات خاصة به و هذا العقد اجراءاته موجودة في

المادتين 138 ق ب و130 ق و و من الاثار التي تترتب عن هذا العقد أي عقد الامتياز

هناك آثار خاصة بالادارة وهي : انها تقوم بالمراقبة و ايضا تقوم بتعديل النصوص

الاتاحية و لها ان تستورد المرفق قبل نهاية المدة

الاثار الخاصة بالملتزم :

- قبض المقابل المتفق عليه من المنتفعين

- الحصول على المزايا المالية المتفق عليها من الزيادة

- التوازن المالي للمشروع أي تحقيق الربح ....

الاثار الخاصة بالمنتفعين : - الحق في الطعن في احكام الادارة

- الحق في اجبار الملتزم بتنفيذ ما التزم به ما سبق كله محاولة للالمام ببعض

الجوانب القانونية للعقد الامتياز لنتعرف عليه اكثر ومما عرفنا نستنتج بعض العيوب

التي اسميناها (عوائق ) وذلك لانها كانت عائق لعقد الامتياز ليرتقي الى درجة معيار

لحل اشكالية العقد الاداري وهي كالتالي :

ان الادارة تنفرد بوضع الشروط التنظيمية أي ان ظرفا واحدا في العقد يضع شروط



بما ان الادارة هي التي هذه الشروط ( التنظيمية ) ولوحدها فلها الحق ان تعدل متى

شاءت وهذا ايضا عيب لان العقد سمي عقدا لان فيه اكثر من ظرف فكيف يعدل عقد من طرف

واحد

وايضا بمفهوم المخالفة لـ « الادارة يمكن ان تعدل النصوص التنظيمية دون الرجوع الى

الملتزم» نستنتج ان لا يمكن للادارة ان تعدل النصوص التعاقدية بالرجوع الى الملتزم

هذا من جهة و من جهة اخرى مدة العقد هل من الشروط التعاقدية معناه انها لا يمكن ان

تتغير مدة العقد الا باتفاق الملتزم و الادارة لان العقد شريعة المتعاقدين فكيف

للادارة ان تستردد المرفق قبل المدة المحددة

و قلنا سابق ان عقد الامتياز مضمونه محصور في المادتين 119 ق و و 132 ق ب و هذا

ايضا يعتبر عيبا لأنه لا يمكن لشيئ محصور ان يعرف شيئا لا حدود له .

بنود عقد الامتياز هي بنود معقدة نظرا للاجراءات التي تخضع لها اما بنود عقد

الاداري فهي قد تكون معقدة و قد تكون بسيطة ، بما ان اطراف عقد الامتياز هم ثلاثة

(الملتزم ، الادارة ، المنتفعين) فقد يحصل اختلاف او نزاع بين طرفين فلو وقع

النزاع بين الملتزم و الادارة او المنتفعين و الادراة فهنا يحكمهم القانون الاداري

اما اذا وقع النزاع بين الملتزم و المنتفعين فيحكمهم القضاء العادي ولكن العقد

الاداري اذا وقع نزاع بين اطرافه فالقضاء الاداري هو الذي يحكمهم دائما...الخ

معايير تحديد العقد الادراي

المعايير الكلاسيكية لتعريف العقد الادراي هناك معياران أساسيان وهما البند غير

المألوف والمرفق العام وقد يكون المعياران معا وهذا من خلال

1/ البند غير المألوف : يكون العقد إداريا إذا تضمن بندا غير مألوف لأن

ظهور هذا البند حسب رأي الاجتهاد يعد تعبيرا عن المظهر الاكيد للسلطة وانطلاقا من

هذا المعيار يكون العقد الذي تبرمه الادارة ذو طبيعة إدارية إذا كانت شروطه

غير مألوفة حيث يجب أن يكون الادارة في مركز القوة وتتمتع بإمتياز السلطة العامة

وكمثال علي الشرط غير المألوف كأن تلجأ الادارة الي تعديل العقد أو إضافة

بند أو فسخه بدون أخذ رأي المتعاقد ودون اللجوء الي القضاء وهذا ما يعد مخالفا

للقانون المدني (العقد شريعة المتعاقدين) وهذا البند غير المألوف عادة ما

يكون في خدمة الادارة بالرغم من أنها غير مشروعة في عقود القانون الخاص .

وفي قرار مجلس الدولة الفرنسي 20/11/1950 البند غير المألوف هو الذي لا

يستعمل في العلاقات التعاقدية بين الافراد

وكذلك في 19/06/1952 مجلس الدولة (شركة المحروقات الوطنية ) حيث إحتفظت الدولة

لنفسها بالادراة المنفردة في تغيير بنية الشركة التي كانت تتعامل معها أو

بأمر تصفيتها كما عرف البند غير المألوف (بأنه الذي يخول موضوعه

الاطراف حقوقا ويضع علي عاتقهم إلتزمات غريبة بطبيعتها )هذا المعيار يستخلص جذوره

من مدرسة السلطة العامة .

النقد : في بعض العقود لا نجد البند الغير مألوف حيث يمكن

للطرفين الاتفاق علي الشروط كما أن بعض العقود في القانون الخاص قد

تحوى بنودا غير مألوفة .

2/ معيار المرفق العام : من أجل تعريف العقد الاداري بين الاجتهاد معيارا

ثالثا وهو معيار المرفق العام في حال غياب البند غير المألوف ومفاده أن

موضوع العقد هو الذي يدخل في الامر حيث إذا اشترك طرف أخر مع الادارة في

تنفيذ عقد مرفق عام يكون العقد له طابع اداري ويكون الاختصاص

للقاضي الاداري وهو التعريف الاجتهادي الذي تبناه مجلس الدولة بقراره

المؤرخ :06/06/1903في قضية تسمي قضية(تاريبا ) وتبع بقرارين ما بين 1910 و1956 (

الازواج برتان ) .

أزمة تعريف العقد الادارى :يري المذهب أن هذا المعيار ( البند غير المألوف )

معيار منحط ولا يجلب للعقد عنصرا إضافيا من القانون العام ولا يمكن

وصفه بالعقد الادارى .أما المعيار الثاني فهو معيار واسع جدا فالادارة

العامة إذا أت تعريف العقد الادارى يصبح غير قابل للادراك ويرى الاستاذ

(أوبي )أن الحلول التي تبناها الاجتهاد هي حلول معقدة ومن الصعب تطبيقها ومن أبرز

الأزمات المعبر عنها في القضاء الفرنسي ما صدر عن محكمة التنازع في قضية

(مازفوت ) 25/11/1963 .

الاتجاه الحديث : في هذا الاتجاه حاول الفقهاء الربط بين المدرستين إنطلاقا من

الفروق الموجودة بين العقدين ( المدني – الاداري ) ثم انطلاقا من المرفق

العام الذي يستوجب حضور الادارة كطرف ثاني التعاقد ويستوجب نظام خاص

في التعاقد وأهم المبادئ العامة لهذا الاتجاه هي :

1- العقد بارادة منفردة .

2- رقابة الادراة علي العقد .

3- تحديد مدة العقد

4- نظام إتخاذ العقوبات .

وهذا ما يستخلص من قضية مجلس الدولة 19/04/1973الشركة الكهربائية لتوليد الطاقة في

المدنية وتسمى الاتجاه الحديث ب :النظام القانوني غير المألوف .

العقد الاداري من خلال الفقه في الجزائر .





يري أغلب الفقهاء أنه يمكن

تحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من عقود الادارة العامة المدنية أو

التجارية بصورة قطعية ونهائية إلا بالرجوع إلي معادلات الفقه في

البحث عن المعيار الذي يحدد علي أساسه العقد الادراي ومن أهمها :

1- المعيار العضوي :علي أساس هذا المعيار يمكن إعتبار عقد الادراة

العامة إداريا إذا كان أحد طرفيه جهة إدارية مختصة بإرام العقود

الادارية (وزارة , ولاية ,بلدية, مؤسسة عامة ) أي أن جميع العقود التي تبرمها

وتعقدها سلطة إدارية عامة توصف بأنها عقود إدارية بصرف النظر عن القواعد القانونية

الواجبة التطبيق علي هذه العقود وبغض النظر أيضا عن جهة القضاء المختصة

بمنازعات العقود أي العبرة وفقا لهذا المعيار بالجهة التي أبرمت وعقدت

العقد فكلما كانت هذه الجهة إدارية كانت العقود التي عقدتها عقوداً إدارية

.

النقد :هذا المعيار منتقد وغير سليم لأن الادارة العامة قد تبرر عقودها في

ظل القانون الخاص إذا ما قدرت أن ذلك يؤدي الي تحقق المصالح العامة علي الوجه

الافضل والاكمل .

معيار الاختصاص :

وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد الذي تبرمه السلطة الادارية عقد إداريا إذا

ما أناط القانون وجعل الاختصاص في الفصل والنظر في منازعات ودعاوى هذه

العقود لجهة القضاء الاداري ( الغرفة الادارية) بالمجالس

القضائية والمحاكم العليا في النظام القضائي الجزائري فكلما جعل

القانون الاختصاص بنظر المنازعات التي تقوم وتنشأ سبب عقد من العقود الي القضاء

الاداري كان ذلك العقد عقدا إداريا بغض النظر الي الجهة التي أبرمته وعقدته

وإنما إعتبار الي طبيعة ذلك العقد ولكن هذا المعيار لم يسلم من النقد الصائب

حيث أن فكرة الاختصاص القضائي هي نتيجة لطبيعة العمل وليست معيار له يحدد ويعطي

صفة أو طبيعة معينة .

المعيار الموضوعي : وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد عقدا إداريا إذا كان موضوعه

إداريا يخضع لقواعد القانون في تنظيمه وفي إبرامه وتنفذه وهذا المعيار هو الراجح

ولا سيما إذا ما أكتملت الي جانبه بعض الشروط والعناصر الأخرى التى سوف نبنيها في

حينها ومكانها في هذا البحث ويعتبر هذا المعيار من المعايير القاطعة في تحديد

وتمييز العقود الادارية عن غيرها لأنه يستند ويقوم علي أساس موضوع العقد وطبيعته

القانونية دون النظر الي الشخص الذي أبرمه ودون إعتبار لنوعية الجهة القضائية

المختصة قانونا بالنظر والفصل في المنازعات الناشئة والمتعلقة بالعقود,إذا هذه

المعايير الفقيهة التي وجدت لتحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من

العقود الاخري ولكن المعول عليه في مجال العقود الادارية هو المعيار

القانوني والقضائي وفي هذا النطاق يوجد نوعان من العقود .

1- عقود إدارية بتحديد القانون : وهي عبارة عن مجموعة من

العقود الادارية جاءت بشأنها بعض التشريعات والقوانين تنص علي إختصاص محاكم القضاء

الاداري بالفصل والنظر في المنازعات الخاصة بها ,تبعا لذلك هي عقود إدارية

بنص القانون ومن أمثلة ذلك عقود الاشغال العامة والتي وردت بشأنها تشريعات خاصة بها

.

2- العقود الادارية بطبعتها : للتعرف علي العقود الادارية بطبيعتها لابد من

الرجوع الي أحكام القضاء الاداري وإجتهادته والي المعايير التي وضعت لتمييز وتحديد

العقود الادارية عن غيرها فهكذا نرجع الي القضاء الاداري لتعريف العقود

الادارية بطبيعتها وتحديدها وهنا تجدر الاشارة الي أن العقد الاداري في الجزائر قد

أخذ مغزا صعبا جدا لأن أحكام القضاء الجزائري علي غرار الفرنسي لم

تنشر إن لم نقل لم توجد والاحكام المنشورة يكتنفها الكثير من الغموض ويرى

أحمد محيو بأن المعيار البارز في تحديد العقد الاداري هو المعيار العضوى حيث يرى

أن العقد يكون إداريا بوجود شخص إداري ويستنتج ذلك من المادة (07 )من قانون الإ

جراءات المدنية .

العقد الاداري في الجزائر

العقد الاداري من خلال الصفقة العمومية

.العقد الاداري إنطلاقا من الصفقات العمومية يري أحمد محيو أن قانون الصفقات

العمومية يعطى تعريفا كاملا للعقد الاداري حيث ينص في المادة الاولى من خلال :أمر

67/90 المؤرخ في 17/06/1967 " الصفقات العامة هي عقود خطية تجريها الدولة

والمحافظات والبلديات والمؤسسات والدوواين العامة وفق الشروط المنصوص عليها في

القانون وذلك بهدف تحقيق أشغال أو توريدات أو خدمات "

ومن بين العناصر المختلفة التي أعلنها المشرع أشكال العقد ( المعيار الشكلي )

وكذلك المعيار العضوى ويتمثل في أطراف العقد .

والمعيار المادي : و الذي يتمثل في موضوع العقد . ويظهر المعيار العضوي أكثر وضوحا

وبروزا من أجل توظيف الصفقة العمومية وفي مجال المنازعات يستنتج الحل من المادة 07

(ق.إ.م) فكل عمل قانوني تكون الادارة طرفا فيه (الدولة .الولاية .البلدية

.المؤسسات العامة ) يعود الاختصاص للقاضي الاداري إذا فكلما كانت جهة إدارية حاضرة

في العقد فإن القاضي الاداري هو المختص .

ولكن الشيء الغير منتظم هو تعديل 82 أي المرسوم التنفيذي 82/148 المؤرخ في

10/04/1982 الذي ينظم الصفقات العمومية والذي جاء بعد أمر 67 .

ففي مادته (04) التي عدلت المادة الاولى التي أسندت عليهما العقود الادارية في

الجزائر حيث أدرجت فقرة جديدة وهي" الصفقات العمومية أو ما أسماه

المتعامل العمومي عقد مكتوب حسب التشريع الساري علي العقود وتماشيه وفق الشروط

الواردة في هذا المرسوم فصد إنجاز أشغال وإقتفاء الموارد والخدمات "

وعندما نقول حسب التشريع الساري علي العقود بمعني أننا نتكلم بصفة عامة علي العقود

في القانون المدني والتجاري بمعني أن الصفقات العمومية هي عقود مبرمة حسب القانون

المدني أو التجاري

أمثلة (عقود الشركات التجارية – عقود المقاولة حسب المادة 454 ق م ويبقي السؤال

المطروح لماذا لجأ المشرع في تعديل 82 ال هذا الطرح ؟

هل يريد أن يصنع جذرا للطبيعة الادارية وللصفقات العمومية ويجعلها ذات طبيعة تجارية

ومدنية أو أن يريد أن يختص بها القاضي العادي ؟

أي أن ترفع الصفقات العمومية أمام القاضي العادي في حالة نزاع ؟ وتصبح بذلك مثلها

مثل العقد المدني أو التجاري .

وفي المرسوم 91 عرفها من خلال المادة 03 ( الصفقات العمومية عقود مكتوية حسب مفهوم

التشريع الساري علي العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز

الاشغال واقتناء الموارد والخدمات لحسب المصلحة المتعاقدة

إن تعديل 98 هو الاخر لم يعدل المادة 03 لمرسوم 91 وهو تدهور حقيقي فيما يخص

الصفقات العمومية .

* قد يكون لأحمد محيو مبرراته في تعريف العقد الاداري علي أساس الصفقات العمومية

ولكن الصفقات العمومية لا تعتبر إلا نموذجا عن العقد الاداري و ليست

تعريفا كاملا للعقد الاداري وربما لجأ هذا الأخير إلى ذلك القول لغياب

الاجتهادات

القضائية ؟ أو ربما لمتطلبات وحيثيات المرحلة ؟ ثم نتساءل إذا كان هناك خلل

في العقود الإدارية المبرمة من خلال الصفقات العمومية فهل هناك

بديل في عقود الامتياز

العقد الاداري من خلال عقود الامتياز .

الإمتياز هو إتفاق تكلف الادارة بمقتضاه شخصا طبيعيا أو إعتباريا بتأمين تشغيل

مرفق عام وهو أسلوب للتسير ويكمن الامتياز لتولي شخص (وهو شخص خاص بصورة عامة يسمى

صاحب الامتياز )

أعباء المرفق خلال مدة زمنية معينة فيتحمل النفقات ويستلم الدخل والوارد من

المنتفعين بالمرفق . مثال : امتياز مرفق نقل المسافرين .

وفي الاصل يعتبر ذو طابع تعاقدي عليها لانه يأخذ الصفقة الاتفاقية بين شخص عام

وشخص خاص .

وحقوق وامتياز كل فريق تنجم عن عقد الامتياز .

ولكن نجد أن دوجي وهوريو إنتقد هذه الاطروحة وقلا بالطبيعة المختلطة لصك الامتياز

( عقد الامتياز) فيجب أن يحتوى الصك علي إحكاما تعاقدية وأحكاما تنظيمية .

فالاحكام التنظيمية تتعلق بتنظيم وتشغيل المرفق العام ويمكن أن تعدل بصورة

إنفرادية من قبل الادارة دون استشارة صاحب الامتياز والذي يحق له من جهته طلب

التعويض تطبيقا لنظرية فعل الامير أو نظرية الظرف الطارئ ويعتبر أسلوب الامتياز

الاكثر شيوعا في إستغلال المرافق العمومية .

طبيعة وموضوع عقد الامتياز : يتميز عقد الامتياز لكونه يحتوى علي نوعين من الشروط

:

1- شروط تعاقدية :تخضع لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين .

2- شروط تنظيمة :وهي شروط تملك الجهة الادارية سلطة تعديلها في أى وقت وكلما

دعت حاجة المرفق العام لذلك .

غير أنه يظهر مشكل هو فقدان تشريعي يحكم عقد الامتياز وعليه بالرغم من أن عقود

الامتياز هي ذات طابع تعاقدي وإداري فهي لا تمثل نموذجا حقيقيا لتعريف العقد

الاداري( عندما يصبح تنفيذ الالتزام التعاقدي باهضا جدا ودون أن يصبح مستحيلا

فارقه بحيث يهدد المدين بخسارة يخفض القاضي بقدر معقول وتبعا للظروف ...)مثال قرار

15/05/1916 الشركة العامة للإنارة في بوردو .

ارتفاع الاسعار والاستمرار المشرع قرر القاضي لتحميل السلطة العامة جزء من الخسارة

.ومن محتوى تعليمة وزارة الداخلية والجماعات محلية والبيئة والاصلاح الاداري رقم

3094/842
مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
          والمستشار القانونى












































 

--------------------------------------------------------------------------------










العقود الإدارية







تمهيد:



تسلك الجهات الإدارية، وهي بصدد مباشرتها لاختصاصاتها وأداء وظائفها المتعددة، طريقين رئيسيين هما: "القرارات الإدارية" و "التعاقد".



وعندما تشرع الجهة الإدارية في "التعاقد" فإنها تختار أحد أسلوبين لإبرام ذلك التعاقد، إما أسلوب "القانون الخاص" وإما أسلوب "القانون العام".



فليس كل ما تعقده "الإدارة" من تعاقدات يُعد "عقوداً إدارية" تخضع لأحكام القانون العام ويختص بالفصل في منازعاتها القضاء الإداري؛ لأنه حينما تختار الجهة الإدارية أسلوب "القانون الخاص" في إبرام عقودها، فهي تكون هنا مثل أي شخص من أشخاص القانون الخاص (سواء طبيعي أو اعتباري) ويُطبق على عقدها المبرم بهذا الأسلوب، أحكام القانون الخاص، ويختص بالفصل في المنازعات الناشئة عن تلك العقود "القضاء العادي".



فلا تُعد عقوداً إدارية إلا العقود التي تبرمها الجهة الإدارية بأسلوب "القانون العام"، أي تعقدها الجهة الإدارية بوصفها "سلطة عامة" وبهدف تنظيم سير "مرفق عام" أو إدارته أو استغلاله، فتلك فقط هي التي تعد عقوداً إدارية، ويُطبق عليها أحكام القانون العام، ويختص بالفصل في المنازعات الناشئة عنها "القضاء الإداري".



تعريف "العقد الإداري":



يُعرف "العقد الإداري" بأنه: "العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام، بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره، وشريطة أن يُظهر نيته في العقد باختيار أسلوب القانون العام وأحكامه، وذلك بأن يُضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص".



وقد عرفت المحكمة الدستورية العليا "العقد الإداري" بأنه: "هو الذي يكون أحد طرفيه شخصاً معنوياً عاماً، يتعاقد بوصفه سلطة عامة، وأن يتصل العقد بنشاط مرفق عام، بقصد تسييره أو تنظيمه، وأن يتسم بالطابع المميز للعقود الإدارية وهو انتهاج أسلوب القانون العام فيما تتضمنه هذه العقود من شروط استثنائية بالنسبة إلى روابط القانون الخاص".([1])



شروط "العقد الإداري":



يلزم توافر ثلاثة شروط في العقد حتى يُعتبر عقداً إدارياً:



1- أن تكون جهة الإدارية طرفاً في العقد.



2- أن يتصل العقد بنشاط مرفق عام.



3- أن يتفق طرفا العقد على الأخذ بوسائل القانون العام، وذلك بتضمين العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص.



فمن المُقرر في قضاء محكمة النقض أنه: "لما كانت العقود التي تبرمها الإدارة مع الأفراد – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – لا تعتبر عقوداً إدارية إلا إذا تعلقت بتسيير مرفق عام أو تنظيمه، وأظهرت الإدارة نيتها في الأخذ بشأنها بأسلوب القانون العام وأحكامه واقتضاء حقوقها بطريق التنفيذ المباشر، وذلك بتضمين العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة بمنأى عن أسلوب القانون الخاص، أو تحيل فيها الإدارة على اللوائح الخاصة بها، وكان البين من الأوراق أن العقد موضوع الدعوى لم يتضمن شروطاً استثنائية وغير مألوفة في عقود القانون الخاص وتكشف عن نية الإدارة في اختيار وسائل القانون العام، وهو ما يفقده ركناً جوهرياً من أركانه كعقد إداري ويخرجه بالتالي من دائرة العقود الإدارية".([2])



ومن أمثلة الشروط الاستثنائية الغير مألوفة في القانون الخاص: حق الإدارة في تعديل العقد بإرادتها المنفردة، أو حق الإدارة في فسخ العقد بدون اللجوء إلى القضاء، أو حق الإدارة في توقيع جزاءات على المتعاقد معها ...الخ.



مع ملاحظة أنه:



1- يجب لاعتبار العقد "عقداً إدارياً" توافر الشروط الثلاثة سالفة الذكر مجتمعة، أما في حالة تخلف أي شرط منها فلا يُعد العقد "عقداً إدارياً".



2- وأن العقود التي تبرمها "الشركات القابضة" التي حلت محل هيئات القطاع العام، لا تعتبر عقوداً إدارية، بل تعتبر عقوداً خاصة، طبقاً لأحكام القانون رقم 203 لسنة 1991، ما لم تبرم العقد مع شخص معنوي عام، وبوصفه سلطة عامة، ومتعلقاً نشاطه بمرفق عام. فيكتسب العقد هنا صفة "العقد الإداري" ليس لكون الشركات القابضة هي التي عقدته بل لكون المتعاقد الآخر في العقد هو شخص عام وعقد العقد بصفته سلطة عامة ويتعلق موضوع العقد بمرفق عام، وشريطة أن يتسم العقد بالطابع المميز للعقود الإدارية أي أن يتضمن شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص.



طرق إبرام العقد الإداري:



تعبر الجهة الإدارية عن إرادتها في إبرام عقد إداري، عن طريق نشر إعلان تدعو فيه من يرغب في التعاقد معها إلى التقدم بعطائه، وهذا العطاء هو "الإيجاب"، ولا يتم التعاقد إلا بعد صدور "القبول" من السلطة المختصة في الجهة الإدارية.



وعلى ذلك، فعملية إبرام العقد الإداري تتم على مراحل ثلاثة، هي:



1- الإعلان.



2- الإيجاب.



3- القبول.



1- الإعلان:



يُقصد بالإعلان، إخطار ذوي الشأن عن المُناقصة (أو المُزايدة) التي ستجرى، وإبلاغهم عن كيفية الحصول على "كراسة" الشروط العامة والمواصفات وقائمة الأسعار.














فيجب أن يسبق عملية التعاقد، صدور قرار بذلك من السلطة المُختصة في الجهة الإدارية، ثم يتم الإعلان عن شروط التعاقد وفقاً للقواعد التي بينتها اللائحة التنفيذية([3]) لقانون المُناقصات والمُزايدات رقم 89 لسنة 1998(المادة 27 من قانون المُناقصات والمُزايدات).([4])



فيُشترط أن يتم الإعلان، في وقت مناسب، وعلى مرتين، في صحيفة أو صحيفتين يوميتين واسعتي الانتشار؛ ويبين فيه على الأخص: الجهة التي يُقدم إليها العطاء، وآخر موعد لتقديمه، والصنف أو العمل المطلوب، ومبلغ التأمين المُؤقت، ونسبة التأمين النهائي، وثمن كراسة الشروط ومُلحقاتها، وأية بيانات أخرى تراها الجهة الإدارية ضرورية لصالح العمل.



كما يتم الإعلان عن المُناقصات الخارجية، في مصر والخارج، باللغتين العربية والإنجليزية، ويطلب إلى سفارات الدول الأجنبية أو قنصلياتها بحسب الأحوال، إخطار المُشتغلين بنوع النشاط موضوع التعاقد بتلك الدول بصيغة الإعلان عن المُناقصة.



ويجوز بالإضافة إلى ما تقدم، أن يتم الإعلان في غير ذلك من وسائل الإعلام واسعة الانتشار، وذلك بموافقة السلطة المختصة، بحسب أهمية وقيمة التعاقد (المادة 12 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات).



وإذا تقرر طرح أكثر من مناقصة في تاريخ واحد، أو تواريخ متقاربة، فيتم النشر عنها في إعلان واحد (المادة 13 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات).



والتكييف القانوني "للإعلان" هو أنه: "دعوة للتعاقد" عن طريق التقدم بالعطاء.([5])



ويهدف "الإعلان" إلى تحقيق مبادئ العلانية والمساواة وحرية المنافسة، بما يحقق المصلحة العامة للمرفق العام، بإتاحة اختيار أفضل المتعاقدين مع الجهة الإدارية من ناحيتي السعر والكفاءة الفنية. ولهذا يترتب على عدم صحة الإعلان، أو عدم إجرائه أصلاً، أو مخالفة المواعيد، بطلان المُناقصة أو المُزايدة.



وقد أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بأن: "نص المادة 15 من اللائحة (التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات القديم، والمُقابلة لنص المادة 12 من قانون المناقصات والمزايدات الحالي) أوجب الإعلان عن المُناقصات العامة قبل إجرائها، بوقت مناسب، في الصحف اليومية، لحكمة مفادها ضمان اتصال علم الكافة بها حتى يتقدم لها أكبر عدد ممكن من المتناقصين ضماناً للوصول إلى أنسب العروض وأكثرها تحقيقاً للصالح العام بحسب الغاية التي تستهدفها الإدارة من إبرام العقد، وقد ورد النص بصيغة الوجوب، بمعنى أن الإعلان عن المناقصة العامة قبل إجرائها بوقت مناسب في الصحف اليومية يُعد إجراءاً جوهرياً يتعين مُراعاته في جميع الأحوال وإلا تعين إعادة طرحها من جديد مع الإعلان عنها في الصحف اليومية دون التذرع في مثل هذا الصدد بنفاد البند المخصص للنشر، حيث يتعين على جهة الإدارة مُسبقاً – وفي مثل هذه الأحوال – أن تتخذ الإجراءات اللازمة لتعزيز هذا البند بما يسمح بالإعلان عن جميع المناقصات العامة التي تزمع طرحها في الصحف اليومية، طالما أنها تعلم مقدماً بما سوف تجريه من مناقصات عامة، وإلا انتفت الحكمة التي تغياها النص من الإعلان وأصبح مثل هذا النص عديم الجدوى".([6])



2- الإيجاب:



الإيجاب هو تقدم الشخص "بالعطاء" إلى جهة الإدارة، ويطلب فيه أن يتم التعاقد على أساس هذا العطاء.



ويبدأ ميعاد تقديم العطاء من تاريخ الإعلان عن المناقصة. ويبقى العطاء المقدم نافذاً وسارياً من تاريخ تصديره بمعرفة مقدمه بغض النظر عن تاريخ استلام جهة الإدارة له. ويظل العطاء سارياً حتى نهاية المدة المعينة به؛ إلا إذا أراد مقدمه الرجوع فيه وقبل الموعد المحدد لفتح المظاريف، فيجوز له ذلك إلا أنه يخسر التأمين المؤقت الذي دفعه عند تقديم عطائه، ويصبح هذا التأمين المؤقت حقاً خالصاً لجهة الإدارة دون حاجة لتنبيه أو لإنذار أو للالتجاء إلى القضاء أو لإثبات جهة الإدارة وقوع ضرر لها من جراء عدول مقدم العطاء عنه.



فالقاعدة هي أن مقدم العطاء يلتزم بعطائه، من وقت تصديره، إلى نهاية المدة المحددة في شروط العطاء، وذلك تطبيقاً للقاعدة العامة في مجال القانون الخاص (المادة 93 من القانون المدني) والتي لم ير المشرع موجباً للخروج عليها في مجال عقود الإدارة، إلا أنه يرد على هذه القاعدة استثناءان:



1- الاستثناء الأول- هو جواز تعديل العطاء، بشرطين:



أ‌. أولهما: أن يكون موضوع التعديل هو خفض أسعار العطاء.



ب‌. وثانيهما: أن يصل التعديل إلى جهة الإدارة قبل الموعد المُحدد لفتح المظاريف.



2- والاستثناء الثاني- هو جواز العدول عن العطاء بسحبه، ويُشترط فيه كذلك أن يتم قبل الموعد المحدد لفتح المظاريف، وفي هذه الحالة يوقع على مقدم العطاء جزاء يتمثل في مصادرة التأمين المودع عن عطائه.([7])



أما عند انقضاء المدة المحددة في العطاء، فيجوز لمقدم العطاء سحبه مع استرداد التأمين المؤقت، ففي هذه الحالة يصبح العطاء لاغياً وغير نافذ المفعول.



وفي حالة ما إذا وضع مقدم العطاء اشتراطات خاصة، فيتعين عليه أن يثبتها في كتاب مرافق لعطائه وأن يشير إلى هذا الكتاب في العطاء نفسه. أما إذا أراد أن يجري تعديلاً في عطائه بعد أن أرسله بالفعل لجهة الإدارة، فعليه أن يرسل التعديل كتابةً إلى جهة الإدارة شريطة أن يصلها قبل الموعد المحدد لفتح المظاريف. أما بعد فتح المظاريف بالفعل، فلا يعتد بأي مزاعم لمقدم العطاء بشأن حصول خطأ في عطائه، لكون سكوته حتى فتح العطاء المقدم منه يعتبر بمثابة موافقة منه على ما ورد فيه.



3- القبول:



ويصدر القبول من جهة الإدارة باعتماد السلطة المختصة لقرار إرساء المُناقصة وإبرام العقد، ولا يترتب على هذا القبول أثره إلا من تاريخ علم ذوي الشأن به.



وثمة قيود تحد من حرية جهة الإدارة في إبرام العقد، نذكر منها ما يلي:



1- الإذن المالي:



حيث لا تتمكن جهة الإدارة من إبرام التعاقد، إلا إذا توافر لديها الاعتماد المالي اللازم للوفاء بالالتزامات التعاقدية. ولكن لا يترتب على مخالفة هذا القيد بطلان العقد، وإن ترتب على تلك المخالفة تقرير المسئولية الإدارية.



2- الإذن بالتعاقد:



يأخذ "الإذن بالتعاقد" عدة أشكال، فمنها ما يصدر بقانون، مثل عقود القرض العام. ومنها ما يصدر بقرار جمهوري، أو قرار وزاري. ومنها ما يصدر بقرار من المجالس الإدارية، مثل عقود الهيئات اللامركزية (إقليمية أو مصلحية) حيث لا بد قبل أن تبرم تلك الهيئات لعقودها، أن يصدر قرار من مجلس إدارة الهيئة بالموافقة على التعاقد قبل توقيع السلطة المختصة للعقود، بل وقد يلزم أحياناً التصديق على العقد من قِبل سلطة الوصاية.



3- الاستشارات السابقة:



الاستشارة السابقة يقصد بها التزام جهة الإدارة بالرجوع إلى جهة معينة لاستطلاع رأيها قبل إبرام العقد، وذلك بغية تفادي أية أخطار سواء اقتصادية أو فنية أو قانونية. ومثال ذلك اشتراط قيام جهة الإدارة بأخذ رأي لمجلس الدولة قبل إبرامها العقود التي تزيد قيمتها على نصاب معين([8])، أو وجوب استشارة وزارة الدفاع قبل شراء الأسلحة والذخائر.



والاستشارة السابقة نوعان: استشارات ملزمة، واستشارات غير ملزمة. وقد يوجب القانون على جهة الإدارة اللجوء إلى الاستشارة السابقة ولكنه لا يلزمها بالأخذ بالرأي الذي انتهت إليه. ويختلف الجزاء المترتب على عدم لجوء جهة الإدارة إلى الاستشارة السابقة باختلاف نوع هذه الاستشارة، وبصفة عامة لا يترتب بطلان التعاقد إلا في حالة مخالفة الجهة الإدارية لالتزامها باللجوء إلى الاستشارة السابقة "الملزمة" حتى ولو كان مخولاً لجهة الإدارة عدم التقيد بالرأي الاستشاري.









مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
         والمستشار القانونى

صور العقود الإدارية




تتنوع العقود الإدارية وفقا لظروف وطبيعة ونوع العمل المطلوب فيه أسلوب وأداء الالتزام ومثال ذلك عقود الالتزام عقود الاشغال العامة والتوريد والقرض العام والمساهمة في مشروع عام إلى غير ذلك من العقود الأخرى . ونعرض فيما يلي لأهم أنواع العقود الإدارية باعتبارها تنظم موضوعات هامة وحيوية لجهة الإدارة .

*- عقد التزام المرافق العامة :-

عقد التزام المرافق العامة... هو عقد إداري ذو طبيعة خاصة وموضوعة إدارة مرفق عام ولا يكون إلا لمدة محددة ويتحمل الملتزم بنفقات المشروع

مقابل الحصول على الرسوم التي تفرض على من ينتفعون بخدمات المشروع .

وقد عرف المشرع المصري عقد التزام المرافق العامة في المادة 668 منه بأن التزام المرافق العامة عقد الغرض منه إدارة مرفق ذي صبغة اقتصادية ويكون هذا العقد بين جهة الإدارة المختصة بتنظيم هذا المرفق وبين أفراد أو شركة يعهد اليها باستغلال المرفق فترة معينة من الزمن .

ولا شك أن عقد التزام المرافق العامة يختلف عن الترخيص باستغلال المرافق العامة وذلك أن التزام المرافق العامة يعهد فيه إلى الملتزم وهو فرد في

الغالب شركة خاصة بالمشاركة في تسيير المرافق العام ولمدد طويلة نسبيا وليست قصيرة بينما التراخيص الغاؤها في أي وقت طبقا لصريح نصوصها

خصائص عقد التزام المرافق العامة :-

عقد التزام المرافق العامة وهو عقد بمقتضاه تعهد جهة الإدارة إلى فرد هو في الغالب شركة خاصة بإدارة المرافق على حسابه وعلى مسئوليته لمدة محددة مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين مع خضوعه للأحكام العامة المنظمة لسير المرافق العامة ولذا فهو يتميز بمجموعة من الخصائص سواء من ناحية مدته أو من ناحية علاقة الإدارة بالملتزم

أو من ناحية علاقة الإدارة والملتزم بالمنتفعين التي سوف نوضحها على النحو التالي :-

أ - مدة عقد الالتزام :-

لا يجوز منح التزامات المرافق العامة لمدة تزيد على ثلاثين سنة وشرط المدة هذا مما يميز عقد التزام المرافق العام عن غيره من العقود المشابهة ونتيجة لذلك فإن عقود الالتزام يكون لمدة طويلة نسبيا ولا يتصور أن تكون مدة هذه العقود لبعض الأشهر

وتحدد مدة الالتزام في العقد ذاته عادة بالاتفاق بين جهة الإدارة مانحة الالتزام والملتزم وتعتبر هذه المدة كما يقول البعض الترجمة الفعلية للقاعدة الأصولية التي تقضي بضرورة سير المرافق العامة بانتظام واطراد بغرض تحقيق خدمة دائمة ومنتظمة للمنتفعين وهو ما يبرر تدخل جهة الإدارة بصفة مستمرة لتنظيم المواعيد التي يلتزم من خلالها المتعاقد بإداء خدمات دورية للمنتفعين .

ب- بالنسبة للجهة مانحة الالتزام :-

تتمتع الجهة مانحة الالتزام بمجموعة من الحقوق تتلخص في الآتي :-

حرية اختيار الملتزم :-

أن عقود التزام المرفق العام لا يتصور تنفيذها دون مراعاة شخصية الملتزم نظراً لأنه يساهم مباشرة في تنفيذ المرفق العام ذلك أن عقد الالتزام يتم ابرامه عن طريق الممارسة حيث يكون لجهة الإدارة التفاوض المباشر مع من ترغب في التعاقد معه وبحرية لا توفرها لها طريق التعاقد الأخرى.

ومن الأصول التي تقوم عليها تعاقد جهة الإدارة مع الأفراد أو الهيئات أن يخضع هذا التعاقد لاعتبارات تتعلق بمصلحة المرافق المالية وكذلك لاعتبارات تتعلق بمصلحة المرافق الفنية ومن السمعة إلى غير ذلك من شتى الاعتبارات وتأسيسا على ذلك تتمتع الإدارة كمبدأ عام بسلطة تقديرية كاملة في اختيار شخص الملتزم الذي تقدر أنه أقدر ماليا وفنيا وإداريا على الوفاء بالتزاماته ذلك شريطة إلا تنحرف في استخدام سلطتها في اختياره أو استبعاده .

حق الرقابة والإشراف والتوجيه :-

أن جهة الإدارة تتولى الإشراف على الملتزم أثناء إعداد المرفق العام وأثناء استغلاله ولها أن تجبره على تنفيذ كافة الشروط الواردة في وثيقة الالتزام إذا أخل بها ولا يجوز لها التنازل عن هذه السلطات كليا أو جزئيا وإلا انعقدت مسئوليتها عن ذلك القول .

حق تعديل النصوص اللائحية بالإرادة المنفردة للإدارة :-

تعتبر سلطة تعديل العقد الإدارة من جانب الإدارة من السلطات المعترف بها قانونا وكما تنص المادة الخامسة من القانون رقم 129 لسنة 47 على أنه لمانح الالتزام دائما متى اقتضت ذلك المنفعة العامة أن يحل من تلقاء نفسه أركان المرفق العام موضوع الالتزام أو قواعد استغلاله وبوجه خاص قوائم الأسعار الخاصة به وذلك مع مراعاة حق الملتزم في التعويض إن كان له محل وتبعا لذلك تستطيع الإدارة الإفادة بخصم فروق الأسعار المرتبة على الحق في الأسعار أي الأجور من خفض أثناء العقد كما يمكن للإدارة إعادة النظر في قوائم الأسعار على فترات زمنية بما يحقق صالح الجماعة والمرفق

حق استرداد المرفق قبل نهاية مدته :-

اعتراف القضاء الإداري للإدارة مانحة الالتزام بالحق في أن تسترد المرافق محل الالتزام في أي وقت تشاء قبل إنهاء مدة الامتياز الممنوحة للملتزم إذا قدرت أن هذا هوة ما يقتضيه الصالح العام ولا يكون للملتزم حينئذ إلا الحق في التعويض وذلك مقابل حرمانه من إدارة المرفق حتى نهاية مدة الالتزام .

فالاسترداد التعاقدي للالتزام هو الاسترداد الذي يكون منصوصا على حق الإدارة في ممارسة أثناء العقد بمقتضى نص صريح في عقد الالتزام يتولى تنظيمه وكيفية ممارسته فعندما ينص في العقد صراحة على حق الإدارة في اللجوء إلى استرداد الالتزام أثناء تنفيذ العقد وقبل نهاية مدته القانونية .

ج- بالنسبة لحقوق الملتزم :-

يتمتع الملتزم في عقود التزام المرفق العام بحقوق معينة تتخلص في الآتي :-

- الحق في الحصول على المقابل المالي :-

الحقيقة أنه من الحقوق الأكثر أهمية للملتزم حقه في اقتضاء المقابل المادي المنصوص عليه في العقد والمتمثل في الرسوم التي يحصلها من المنتفعون بالمرفق مقابل انتفاعهم بخدماته .

والأصل أن الملتزم في مجال عقود التزام المرفق العام يلتزم بقوائم الأسعار المحددة في وثيقة الامتياز أو في دفاتر الشروط الملحقة بها وليس له أن يعدل فيها بالزيادة بغير موافقة الجهة مانحة الالتزام . أما في حالة عدم وجود نص يخول للملتزم الحق في تعديل الرسم فإن أي تعديل يجريه الملتزم في الرسوم بدون موافقة جهة الإدارة مانحة الالتزام يترتب عليه مسئولية التعاقدية .

وقد ذهب مجلس الدولة الفرنسي إلى القول بأنه عندما يوجد في عقد التزام المرفق العام شرط يضمن أو يفيد إعادة النظر في بيان الأسعار فإن رفض السلطة مانحة الامتياز دون مبرر إعمال هذا الشرط في تحقيقه ينشئ خطا تعاقديا يرتب مسئوليتها التعاقدية وتطبيقا لذلك قضي بأن الشركة الملتزمة لها الحق في إعادة النظر في قائمة الأسعار .

- حق الملتزم في الحصول على التسهيلات والمزايا المقررة له :-

أن الإدارة تلتزم أثناء ابرام العقد بتقديم كافة التعهدات أو التسهيلات للملتزم الذي يوقع على عقد الالتزام حيث تصبح هذه التعهدات أو الوعود بعد التوقيع على العقد التزامات تعاقدية لا يجوز لجهة الإدارة مانحة الالتزام التنصل منها كان تتعهد للملتزم بأنها سوف تقدم له قطعة أرض معينة يقيم عليها المرفق أو تتعهد بتقديم قرض مالي له وبعدم التعاقد مع الغير أو الترخيص به بمباشرة النشاط الذي يقوم به المرفق فتأخر الإدارة في تنفيذ هذه التعهدات والتسهيلات يعتبر من قبيل الأخطاء التي ترتكبها وترتب مسئوليتها .

- ضمان التوازن المالي للعقد :-

يعني التوازن المالي لعقد امتياز المرفق العام أن المتعاقد أنما يقبل توظيف أمواله في إدارة المرفق واستغلاله اعتمادا على ربح معقول يطمع في تحقيقه وان هذا القدر المعقول من الربح الذي كان من حق المتعاقد أن يتوقعه وقت التعاقد يجب أن تضمنه له السلطة العامة مانحة الامتياز فلا يسقط في الحصول على هذا الربح المعقول إلا إذا كان ذلك ناشئا عن خطئه وهو .

لا شك أن حق الإدارة في تعديل شروط العقد حق أصيل مستمد من صفتها كسلطة عامة إلا أن هذه السلطة ليست مطلقة من كل قيد ولا يمكن أن تمس المزايا المالية المقررة لصالح المتعاقد لأنه يسعى إلى الربح ومصلحته تتمثل في المحافظة على المزايا المالية التي تعاقد من أجلها ويجب إلا يؤدي التعديل إلى قلب أوضاع العقد بالكامل أو الإخلال بالتوازن الاقتصادي له وإلا يتعين على جهة الإدارة أن تعوضه عن الأضرار التي اصابته بما يعيد التوازن المالي للعقد .

د- بالنسبة للمنتفعين بخدمات المرفق :-

- حقوق المنتفعين تجاه الادارة :-

يستطيع المنتفع أن يطلب الإدارة بالتدخل لإجبار الملتزم على احترام شروط العقد كما له أن يطالبها بممارسة الرقابة على إدارة الملتزم للمرفق أو التعديل على نظام سير المرفق في كل وقت بما يتفق مع المصلحة العامة دون توقف على رضاء الملتزم نفسه فالإدارة لها الحق بناء على طلب المنتفعين في ان تفرض على ملتزم النقل تسيير عدد من العربات أكبر من الحد الأقصى المتفق عليه ي العقد .

- حقوق المنتفعين تجاه الملتزم :-

تنص المادة 669 من القانون المدني المصري على أن ملتزم المرفق العام يتعهد بمقتضى العقد الذي يبرمه مع عميله بأن يؤدي لهذا العميل على الوجه المألوف الخدمات المقابلة للأجر الذي يقبضه وفقا للشروط المنصوص عليها في عقد الالتزام وملحقاته وللشروط التي نقتضيها طبيعة العمل ما ينظم هذا العمل من قوانين .

فهناك قواعد خاصة تنظم علاقة المنفعين بالملتزم وتحدد هذه القواعد حقوق المنتفعين وواجباتهم إزاء الملتزم والمرفق فإذا كان هناك عقد يربط بين الملتزم والمنتفع فإن الطرفين يجب أن يلتزما به ويلاحظ أن هذه العقود تسري عليها القواعد المقررة في القانون الخاص .

*- عقد الأشغال العامة :-

تعريف عقد الأشغال العامة وأركانه :-

قد عرفت محكمة القضاء الإداري عقد الأشغال العامة بأنه :" عقد مقاولة بين شخص من اشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي العام وتحقيقا لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد .

نستنتج من التعريف السابق لعقد الأشغال العامة ضرورة توافر ثلاثة عناصر رئيسية للقول بوجود أشكال عالمة هي :-

1- يجب أن يكون موضوع الأشغال عقارا :-

يشترط بدءة أن ترد الأشغال على عقار أما الأعمال التي ترد على منقول فلا يمكن اعتبارها اشغالا عامة مهما كانت ضخامتها وأهميتها ...يعتبر العقد من العقود الأشغال العامة إذا تناولت الأشغال عقارات مخصصة للمصلحة العامة كإقامة خطوط تليفونية أو مد أسلاك تحت الماء .

2- يجب أن يتم العمل لحساب شخص معنوي عام :-

يجب أن تتم الأشغال العامة محل العقد لحساب شخص معنوي عام وليس لحساب شخص خاص ولذلك رفض القضاء الإداري اعتبار العقود التي تبرم بين اشخاص خاصة عقوداً إدارية حتى ولو تدخلت الإدارة في اقتراح أو فرض بعض شروط العقد أو دفع الأفراد للتعاقد ولكن يشترط أن يتم تنفيذ الاشغال العامة موضوع العقد لحساب شخص معنوي عام .

3- يجب أن يكون الغرض من الأشغال موضوع العقد تحقيق نفع عام :-

يجب أن يكون الهدف من الأشغال العامة تحقيق النفع أو الصالح العام المتمثل في تحقيق حاجة عامة أو تقديم خدمة عامة للجمهور أو إشباع حاجة المرفق العام . وشرط النفع العام الذي يترتب عليه اعتبار موضوع العقد من الأشغال العامة من أكثر العناصر تطورا في القضاء الفرنسي فلم تعد ترتبط فكرة النفع العام بالدومين العام كأحد العناصر الأساسية للأشغال العامة .

تنفيذ عقد الأشغال العامة :-

أ - تحديد ميعاد تنفيذ العقد :-

طبقا للمادة 74 من اللائحة التنفيذية التي تنص على أنه :" وتبدأ المدة المحددة لتنفيذ عقود الأعمال من التاريخ الذي يسلم فيه الموقع للمقاول خاليا من العوائق إلا إذا اتفق على خلاف ذلك ويكون التسليم بموجب محضر يوقع من الطرفين ومحرر من نسختين تسلم أحداهما للمقاول وتحتفظ الجهة الإدارية بالنسخة الأخرى وإذا لم يحضر المقاول أو مندوبه لتسليم الموقع في التاريخ الذي تحدد له في أمر الإسناد فيحرر محضر بذلك ويعتبر هذا التاريخ موعد لبدء تنفيذ العمل .

وتلتزم الإدارة ومراعاة ميعاد تنفيذ العقد مثلها في ذلك مثل المتعاقد معها وغالبا ما يتفق الطرفان على موعد البدء في التنفيذ وينص على ذلك في العقد ذاته فإذا خلا العقد من نص على تحديد ميعاد البدء فلا يعني ذلك أن المتعاقد ليس ملزما بالبدء في التنفيذ او باحترام أي مدة وبالتالي يستطيع تأجيل البدء في تنفيذ العقد إلى ما لا نهاية .

2- المقادير والأوزان الواردة بالعقد :-

تعتبر المقادير والأوزان الواردة بجدول الفئات هي مقادير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة أو النقص تبعا لطبيعة العملية والغرض منها هو بيان مقدار العمل بصفة عامة والمبالغ التي تسدد للمقاول تكون على اساس الكميات التي تنفذ فعلا سواء أكانت تكل الكميات أقل أم أكثر من الواردة بالمقايسة أو الرسومات وسواء نشأت الزيادة أو العجز عن خطأ في حساب المقايسة الابتدائية أو عن غيرات أدخلت في العمل طبقا لأحكام العقد.

3- الالتزامات :-

أن الأثر الجوهري لأي علاقة تعاقدية يشنا على عاتق اطرافها الالتزام بتنفيذ التزاماتهم ويلتزم المقاول باتباع جميع القوانين واللوائح الحكومية والمحلية ذات الصلة بتنفيذ موضوع العقد كما يكون مسئولا عن حفظ النظام بموقع العمل وتنفيذ أوامر الجهة الإدارية بإبعاد كل من يهمل أو يرفض تنفيذ التعليمات أو يحاول الغش أو يخالف الأحكام هذه الشروط .

كما يلتزم المقاول بأن يتحرى بنفسه طبيعة الأعمال وعمل كل ما يلزم لذلك من اختبارات وغيرها للتأكد من صلاحية المواصفات والرسومات والتصميمات المعتمدة وعليه اخطار الجهة الإدارية في الوقت المناسب والتصميمات المعتمدة وعليه اخطار الجهة الإدارية في الوقت المناسب وبملاحظاته عليها ويكون مسئولا تبعا لذلك عن صحة وسلامة جميع ما ورد بها كما ولو كانت مقدمة منه ويلتزم المقاول بعد نقل المواد والآلآت المشونة موقع العمل إلا بعد التسليم الابتدائي .

كما يلتزم بحراسة هذه الأشياء بحيث يقع على عاتقه تبعة التلف أو الهلاك أو السرقة أو غير ذلك ومن التزامه بالتخزين الجيد لها لعدم تعرضها لذلك كما يلتزم المقاول بضمان الأعمال موضوع العقد وحسن تنفيذها على الوجه الأكمل لمدة سنة واحدة من التسليم المؤقت وذلك دون إخلال بمدة الضمان المنصوص عليها في القانون المدني أو أي قانون آخر .

4- الجزاءات :-

تستطيع الإدارة اجبار المقاول إذا أخل أو أهمل أو قصر في تنفيذ التزاماته بتوقيع جزاءات تعاقدية عليه والجزاءات التي تملك الإدارة توقيعها على المقاول متنوعة بحسب طبيعة الإخلال من هذه الجزاءات غرامات التأخير ومصادره التأمين والتنفيذ على حساب المقاول سحب العمل وفسخ العقد

5- المقابل المالي :-

الحقيقة أن الالتزام المالي يعتبر الالتزام الأساسي الذي يقع على عاتق الإدارة وبالمقابل فإن الحقوق الأكثر أهمية للمتعاقد تعطيه الحق في الحصول على المقابل المالي المنصوص عليه في العقد .

والواقع أنه يتم صرف دفعات للمقاول تحت الحساب عن الأعمال التي قام بتنفيذها بالفعل وكانت مطابقة للمواصفات وفي حالة ما يعد الاستلام المؤقت يتم تحرير الكشوف الختامية بقيمة ما تم تنفيذه بالفعل ومدى اتفاقه مع المواصفات المطلوبة وبعد التحقق من المطابقة يتم صرف كافة مستحقاته المتبقية له .



*- عقد التوريد :-

عقد التوريد 00هو اتفاق بين شخص معنوي من اشخاص القانون العام وفرد أو شركة يتعهد بمقتضاه الفرد أو الشركة بتوريد منقولات معينة للشخص المعنوي تكون لازمة لمرفق عام مقابل ثمن معين .

ويتميز عقد التوريد بالضمانات التالية :-

1- يتعين أن يرد عقد التوريد على اشياء منقولة00 فلا يمكن أن يكون محله عقار وإلآ صار عقد اشغال عامة وليس عقد توريد والأشياء المنقولة عديدة ومتنوعة وتشمل كل شيء منقول يدخل في دائرة التعامل فقد تشمل البطاطين والملابس والسجاد والأجهزة الكهربائية والالكترونية والأغذية والأدوات المدرسية والسيارات وغيرها .ولما كان التوريد في هذا العقد ذا شأن محسوس من حيث قيمته وأهميته بجانب العمل فإن العقد بهذه المثابة ينطوي على مزيج من مقاولة الأعمال والتوريد تقع المقاولة على أعمال الإصلاح وتنطبق احكامه عليه ويقع التوريد على المواد وتسري احكامه فيما يتعلق بها .

2- يتعين أن تكون هذه الأشياء المنقولة لخدمة مرفق عام :-

تنفيذ عقد التوريد :-

نظمت لائحة المناقصات والمزايدات تنفيذ عقد التوريد من حيث تحديد مدة التوريد والتزامات المورد وفحص وتسليم الأصناف الموردة والجزاءات التي يمكن توقيعها على المورد المقصر في تنفيذ التزاماته والمقابل المالي وسوف نوضح ذلك على النحو التالي :

1- مدة التوريد :-

تبدأ المدة المحددة للتوريد من اليوم التالي لإخطار المورد بأمر التوريد إلا إذا اتفق على خلاف ذلك ويكون اخطار الموردين في الخارج بموجب برقيات تؤيد بكتاب لاحق على أن يتضمن أمر التوريد الأصناف والكميات والفئات ومكان التسليم ومواعيد بدء التوريد وانتهائه . ويلاحظ أنه في حالة الاتفاق في العقد على سريان الميعاد بدءا من تمام إجراء معين فإن تحديد هذا الميعاد فعلا يكون في ضوء الأحكام القانونية التي تحكم هذا الإجراء .

وتحديد ميعاد التوريد يعتبر من العناصر الجوهرية في العقد بحيث يمكن للمتعاقد الذي وقع في غلط فيه طلب إبطال العقد لهذا السبب أن توافرت شرائطه .

2- الالتزامات :-

-التزامات المورد : يلتزم المورد في عقد التوريد بكافة الالتزامات التي يتحمل بها المتعاقد مع الإدارة ولا يتقصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه ولكن يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا لنصوص العقد القوانين واللوائح المنظمة للتعاقد .

أ - الالتزام بتوريد الأصناف المتعاقد عليها في الميعاد أو المواعيد المحددة :-

يلتزم المورد بتوريد الأصناف المتعاقد عليها في الميعاد أو المواعيد المحددة خالصة جميع المصروفات والرسوم ومطابقة لأمر التوريد وللمواصفات أو العينات المعتمدة وبتسليم أمين مخزن الاستقبال ما يتم توريده بالعدد أو الوزن أو المقاس بحضور المورد أو مندوبه ويعطي عنه إيصالا مؤقتا مختوما بخاتم الجهة الإدارية موضحا به اليوم والساعة التي تم فيها التوريد

ويترتب على ذلك أن تراخي المتعاقد في توريد الأصناف المتعاقد عيها مع الإدارة حتى انقضاء الميعاد المحدد فيه لإتمام التوريد يجعله مخلا بالتزاماته التعاقدية مما يجيز للإدارة الغاء العقد بالتطبيق للشروط المتفق عليه .

ب - الالتزام بتقديم فاتورة الإصناف الموردة وكافة المستندات المطلوبة :-

يلتزم المورد بأن يقدم فاتورة الأصناف الموردة من أصل وصورتين وفي حالة قيامه بالتوريد بناء على طلب الجهة الإدارية إلى جهة غير الجهة المتعاقد على التوريد اليها يجب أن ترافق الفواتير مستندات تثبت قيمة مصروفات النقل الإضافية حتى يمكن رد هذه المصروفات اليه .

ج- الالتزام بإحضار العمال اللازمين لتسليم الأصناف :-

يلتزم المورد على حسابه بإحضار العمال اللازمين لفتح الطرود وتسليمها إلى أمين المخزن أو لجنة الفحص بحضور مندوبه في الموعد المحدد وفي حالة تخلفه فيكون لمدير المخازن أو لجنة الفحص الحق في اتخاذ الإجراءات اللازمة على حساب المورد لتسليم الأصناف وتسليمها إلى المخازن وتصحيح فاتورة إذا اقتضى الأمر ذلك دون أن يكون للمورد حق الاعتراض .

التزامات الإدارة :-

من المبادئ القانونية التي تقررت في مجال عقد التوريد تلك الالتزامات التي تقع على عاتق الجهة الإدارية في مجال تسلم الأصناف الموردة وخاصة فيما يتعلق منها بفحص الأصناف ومطابقتها للمواصفات وللعينات .

أ - استلام الإصناف وفحصها ومطابقتها للمواصفات والعينات

يلتزم مدير المخزم طبقا لأحكام العقد بمتابعة ورود الأصناف واستلامها وإجراءات الفحص وتسجيل الفواتير والمستندات المخزنية. وتتولى فحص الأصناف لجنة الفحص التي يصدر قرار بتشكيلها من السلطة المختصة برئاسة مدير المخازن أو مسئول القسم المختص وتضم عضوا فنيا أو أكثر وعضوا عن الجهة المطلوبة لها الأصناف وأمين المخزن المختص . ويتعين أن تجتمع اللجنة خلال خمسة أيام على الأكثر من التاريخ التالي لوصول الأصناف على أنه بالنسبة للصفقات التي لا تزيد قيمتها على مائتي جنيه للصنف الواحد في العقد الواحد فيجوز فحصها واستلامها بمعرفة مدير المخازن .

ويلاحظ أن العبرة في استلام الأصناف المتعاقد عليها بالفحص الذي تجريه لجان الفحص والتسليم النهائي ولذلك فإن الفحص المؤقت لا يعد قبولا من الجهة الإدارية للأصناف الموردة أو إقرار منها بمطابقتها للمواصفات والشروط المتفق عليها .

3- الإخلال بالالتزام بالتوريد :-

الواقع أن المتعاقد إزاء إخلاله بالتزامه بالتوريد يجعله يقع تحت طائلة السلطة المقررة للإدارة في توقيع الجزاءات الواردة بالعقد وقبلها تستطيع أن ترفض تسلم الأصناف المخالفة وغير المطابقة للمواصفات والعينات كما ذكرنا سابقا .

وتنص المادة 94 من لائحة المناقصات والمزايدات على أنه إذا تأخر المورد في توريد كل الكميات المطلوبة أو جزء منها في الميعاد المحدد بالعقد ويدخل في ذلك الأصناف المرفوضة فيجوز للسلطة المختصة إذا اقتضت المصلحة العامة إعطاء مهلة اضافية للتوريد على أن توقيع غرامة تأخير عليه عن هذه المهلة بواقع 1% عن كل اسبوع تأخير أو جزء من أسبوع من قيمة الكمية التي يكون قد تأخر عن توريدها وبحد أقصى 3% من قيمة الأصناف المذكورة وفي حالة عدم قيام المورد بالتوريد في الميعاد المحدد بالعقد أو خلال المهلة الإضافية فعلى الجهة الإدارية أن تتخذ أحد الإجراءين التاليين طبقا لما تقرره السلطة المختصة وفقا لما تقتضيه مصلحة العمل وذلك بعد اخطاره بكتاب موصى عليه بعلم الوصول على عنوانه المبين بالعقد :-

أ - شراء الأصناف التي لم يقم المورد بتوريدها من غيره على حسابه بذات الشروط والمواصفات المعلن عنها والمتعاقد عليها بأحد الطرق المقررة بقانون تنظيم المناقصات والمزايدات والأحكام الواردة بهذه اللائحة .

ب - إنهاء التعاقد فيما يختص بهذه الأصناف .

وفي هاتين الحالتين يصبح التأمين النهائي من حق الجهة الإدارية ويكون لها أن تخصم ما تسحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها ,

4- المقابل المالي :-

لا شك أن حترام الإدارة للمواعيد للوفاء بالمبالغ المستحقة للمتعاقد يشجع الأفراد على التعاقد مع الإدارة ولأجل ذلك اوجبت المادة 93 من لائحة المناقصات والمزايدات على ا، يصرف ثمن الأصناف الموردة في اقرب وقت ممكن وبما لا يجاوز خمسة عشرة يوم عمل تحسب من تاريخ اليوم التالي لاعتماد قرار لجنة الفحص أو لورود نتيجة الفحص الفني حسب الأحوال . والواقع أن المقابل المالي يحدد عادة في العقد ولذا فإن ما اتفق اصلا على توريده تتم المحاسبة عليه وفقا للأسعار بكشف الوحدة لأن هذه الكشوف تعتبر جزء لا يتجزا من التعاقد ذاته وبناء عليه فلا يعتد بالأسعار الجبرية بالنسبة للأصناف المعينة إلا في حالات معينة . أما إذا لم يتفق المتعاقدين قبل التوريد على السعر الواجب المحاسبة بمقتضاه وقام نزاع بشأنه فيتولى القاضي تقديره .





مكتب / محمد جابر عيسى المحامى

          والمستشار القانونى

العنوان: سلطات الإدارة في الصفقات العمومية






إنّ أبرز مظهر تتميّز به الصفقات العمومية عن غيرها من العقود وخاصة المدنية والتجارية أن الصفقة العمومية تخوّل جهة الإدارة ممارسة جملة من السلطات تتمثّل في سلطة الإشراف والرقابة وسلطة التعديل وتوقيع الجزاءات وسلطة إنهاء الصفقة. نفصل هذه السلطات فيما يلي:

المبحث الأول :سلطة الإشرف والرقابة

يقصد بسلطة الإشراف تحقّق الإدارة من أنّ المتعاقد معها يقوم بتنفيذ التزاماته العقدية على النحو المتفق عليه(1) أمّا سلطة الرقابة فتتمثّل في حق الإدارة في التدخل لتنفيذ العقد وتوجيه الأعمال واختيار طريقة التنفيذ في حدود الشروط وضمن الكيفيات المتفق عليها في العقد.

وتجد هذه السلطة أساسها في فكرة المرفق العام، لا النصوص التعاقدية. فهي ثابتة للإدارة حتى ولو لم ينص عليها العقد. وهنا يبرز الفرق الواضح بين العقد الإداري والعقد المدني، إذ أنّ هذا الأخير لا يخوّل سلطة للمتعاقد إلا إذا تمّ النّص عليها في العقد أو قرّرها القانون، بينما العقد الإداري يخوّل للإدارة سلطة الإشراف والتوجيه وإن لم ينص في العقد على ذلك وهذا بهدف ضمان تلبية الحاجات العامة وحسن أداء الخدمة العامة وضمان حسن سير المرافق العامة.

وتعتبر سلطة الإشراف والرقابة من النظام العام لا يمكن الاتفاق على مخالفتها لأنّها قررت للمصلحة العامة. كما لا يمكن لجهة الإدارة التنازل عنها(2) فهي ليست بالامتياز الممنوح للإدارة في حد ذاتها بوصفها سلطة عامة، بل قررت سلطة الإشراف والرقابة لحماية المال العام وضمان حسن سير المرافق العامة. وغالبا ما تشترط الإدارة ضمن بنود صفقاتها أو في دفاتر الشروط العامة والخاصة حقّها في إصدار التعليمات.

ويتجسد ذلك أكثر في عقود الأشغال العامة بالنظر لطبيعته الخاصة وكون أنّ تنفيذه يستغرق مدة زمنية طويلة. غير أنّ سلطة الإشراف والرقابة وإن كانت ثابتة بالنسبة لجهة الإدارة ومقرّرة في سائر العقود الإدارية، إلا أنّ ممارستها تختلف من حيث المدى بين صفقة وأخرى فسلطة الإشراف والرقابة تبرز أكثر، ويتسع مجالها ومداها في عقود الأشغال وهذا بالنّظر لطابعها الخاص كونها تكلّف خزينة الدولة مبالغ ضخمة. ثمّ أنّها تحتاج إلى متابعة مستمرة ومتواصلة تفاديا لأيّ خروج عن ما تمّ التعاقد بشأنه من جانب المقاول أو مؤسسة التنفيذ.

وعلى ذلك فعقد الأشغال بطبيعته يفرض تدخل مندوب الإدارة للإشراف على التنفيذ فيكون بمثابة المدير الحقيقي للعمل والمشرف العام عليه. وينقلب المقاول إلى جهة تنفيذ التعليمات الصادرة عن مندوب الإدارة(3)

وبهدف إجراء التوازن بين ممارسة الإدارة لسلطتها وضمان حقوق المتعاقد معها يجوز للمقاول المعني اللجوء للقضاء الإداري بهدف إلغاء قرار يتعلّق بتعليمة تخص تنفيذ عقد أشغال، أو أن يرفع دعوى تعويض عن الأعباء المالية الناتجة عن تنفيذ هذه التعليمات. لذلك ذهبت المحكمة العليا في مصر في قرار لها صدر بتاريخ 16-02-1978 إلى القول : " وإن كانت المادتان 11-12 من عقد حفر أبار المبرم بين جهة الإدارة والمقاول تخولان الإدارة إصدار الأوامر والتعليمات، إلا أنه يشترط لذلك أن تكون هذه التعليمات لازمة لتنفيذ العمل على الوجه الصحيح، فإن تبين أن هذه التعليمات تتضمن أمورا لا تتفق مع أصول الفن كان من حق المقاول أن يعترض على هذه التعليمات وأن يبيّن أنّها تخالف أصول الفن...(4)

وهو ما يؤكد لنا أن سلطة الإشراف والتوجيه والرقابة ليست مطلقة لأن إطلاقها يؤدي إلى تعسف جهة الإدارة ومبالغتها في إصدار التعليمات والأوامر بما قد يضر بالمتعاقد معها خاصة من الناحية المالية.

أمّا التوريد فطبيعته تفرض أن تتخذ سلطة الإشراف مظهرا آخر أقل شدة من الأول. فالأمر يتعلق بمواد أو منقولات يلزم المتعاقد بأن يضعها تحت تصرف الإدارة.ومن حق مندوب الإدارة رفض استلام المواد أو المعدات التي لا تنطبق عليها المواصفات المتفق عليها في العقد.

وكذلك حق الامتياز يتخذ الإشراف فيه شكلا خاصا ومميزا. فالإدارة تراقب نشاط المرفق المسير بطريق الامتياز للتأكد عما إذا كان الملتزم يعمل وفقا للشروط الواردة في العقد أم أن هناك خرف من جانبه لأحد البنود العقدية فتتخذ الإجراءات القانونية.كأن يتعلق الأمر بإخلاله مثلا بالرسوم المتفق عليها وتجاوزه للحد المتفق عليه. أو يتعلق الأمر بتمييزه بين المنتفعين من خدمات المرفق وهكذا ...

المبحث الثاني :سلطة التعديل



تعد سلطة التعديل أحد أهم مظاهر تميّز العقد الإداري عن غيره من عقود القانون الخاص. فإذا كان أطراف العقد المدني لا يتمتع أيا منهم بسلطة انفرادية تجاه الآخر يمكنه من تعديل أحكام العقد بإرادة واحدة وإلزام الطرف الآخر بهذا التعديل. فإنّ العقد الإداري وخلاف القواعد المعمول بها في مجال القانون الخاص يمكن جهة الإدارة تعديله بإرادتها المنفردة.

ويكاد فقه القانون والقضاء المقارن يجمع على أن كل العقود الإدارية قابلة للتعديل من جانب الإدارة لوحدها(5)وتأصيل ذلك يعود لحسن سير المرافق العامة. فتستطيع الإدارة إذا اقتضت المصلحة العامة وحسن سير المرفق العام أن تعدل في مقدار التزامات المتعاقد معها بالزيادة أو النقصان. وهذا الحق ثابت للإدارة ولو لم يتم النّص عليه في العقد.بل هو ثابت للإدارة وإن لم ينص عليه القانون صراحة. ذلك أنّ عقود القانون الخاص إذا كانت تقوم على فكرة المساواة بين طرفي العقد دون تمييز أو مفاضلة لطرف على طرف. فإنّ العقد الإداري وخلاف ذلك يقوم على فكرة تفضيل مصلحة على مصلحة .

ولما كانت الإدارة تمثّل جهة الطرف الّذي يسعى إلى تحقيق مصلحة عامة وجب أن تتمتع بامتياز تجاه المتعاقد معها تمثل في أحقيتها في تعديل العقد بإرادتها المفردة دون أن يكون للمتعاقد معها حق الاحتجاج أو الاعتراض طالما كان التعديل ضمن الإطار العام للصفقة واستوجبته المصلحة العامة وحسن سير المرفق العام .

وسلطة الإدارة في التعديل ليست مطلقة بل تمارس ضمن إطار محدد وضوابط دقيقة تتمثل فيما يلي:

1أن لا يتعدي التعديل موضوع العقد



لا شك أن الإدارة وهي تمارس سلطتها في التعديل تباشرها على نحو يراعي موضوع العقد الأصلي وان لا يتجاوزه. فلا يجوز لجهة الإدارة أن تتخذ من سلطة التعديل ذريعة أو مطية لتغيير موضوع العقد وإرهاق الطرف المتعاقد معها.

وعليه لا تستطيع الإدارة أن تعدل أحكام العقد على نحو يغير موضوعه. وإلا كنا أمام عقد جديد. ذلك أنّ المتعاقد مع الإدارة عندما قبل التعاقد معها، وألتزم بتنفيذ مضمون العقد في أجال محدّدة، فإنّه راعي في ذلك قدراته المالية والفنية. فإن أقبلت الإدارة على التغيير الموضوعي أو الهيكلي للعقد، فإنّ ذلك قد لا يناسب المتعاقد معها. ومن هنا وجب أن يكون التعديل من حيث المدى والأثر نسبيا بحيث لا يؤثر على العقد الأصلي.

2أنيكون للتعديل اسباب موضوعية

لا شك أنّ الإدارة وهي تباشر سلطتها في تعديل العقود الإدارية لا تتحرك من فراغ بل هناك عوامل تدفعها لتعديل هذا العقد أو ذاك. بهدف ضمان حسن سير المرافق العامة وتلبية الخدمة العامة للجمهور في أحسن وجه.

إنّ الإدارة العامة تتعاقد في ظل ظروف معيّنة قد تتغير في مرحلة ما بعد توقيع العقد خاصة في العقود الإدارية التي تأخذ زمنا طويلا في تنفيذها كعقد الأشغال أو عقد التوريد. فإن تغيرت الظروف وجب الاعتراف للإدارة بحق تعديل العقد بما يتماشى والظروف الجديدة، وبما يراعي موضوع العقد الأصلي، ويلبي حاجات المنتفعين من خدمات المرفق العام.

3أن يصدر قرار التعديل في حدود القواعد العمة للمشروعية

إنّ الإدارة حين تقبل على تعديل صفقة ما، فإنّ وسيلتها في ذلك هي القرار الإداري. فتصدر السلطة المختصة قرارا إداريا بموجبه تعلن عن نيتها في تعديل صفقة عمومية. ووجب حينئذ أن تتوافر في هذا القرار سائر أركان القرار الإداري ليكون مشروعا(6) وهنا أيضا نسجل نقطة التقاء واقتران وتلازم أخرى بين نظرية القرار الإداري ونظرية الصفقات العمومية.

إنّ أعمال الإدارة وإن صنّفها الفقه إلى نوعين انفرادية من جهة، وتعاقدية من جهة ثانية، إلا أن العلاقة بينهما قائمة. إذ قد تصدر الإدارة قرارا إداريا له علاقة بصفقة عمومية. كالقرار المتعلق بأعمال جديدة واردة في صفقة عمومية فتصدر الإدارة قرارها ثم تبادر إلى الإعلان عن التعديل.

وكما مّر بنا بالنسبة لسلطة الإشراف أن الإدارة تصدر قرارات بموجبها تعلن عن تعليمات موجهة للمقاول تتعلق بتنفيذ موضوع صفقة عمومية. ومن المفيد الإشارة أنّ فقه القانون الإداري لم يسلم كله بسلطة التعديل. فهناك من الفقهاء من أنكرها على الإدارة(7) وهناك من قيدها وحصرها في نوع معين من العقود كعقد الأشغال العامة وعقد الامتياز( وتبرير ذلك أنّ عقد الامتياز مثلا يتضمن شروطا لائحية تسوغ للإدارة حق التدخل لتعديل بنود العقد.وكذلك الحال في عقد الأشغال . أمّا في غير العقدين المذكورين لا يجوز مباشرة حق التعديل، إلا إذا تمّ الاتفاق عليها في العقد.

والحقيقة أن مثل هذا الرأي من شأنه أن يجرّد الإدارة من أحد أهم مميزات ومظاهر العقد الإداري فطالما تميز العقد الإداري بموضوعه وبعلاقته بالمرفق العام وبخدمة الجمهور وبالمصلحة العامة. وجب أن يتميز بالمقابل بالسلطات الممنوحة للإدارةوعلى رأسها سلطة التعديل. وإلا فإن العقد الإداري سيقترب من العقد المدني وتختفي مظاهره المميزة وتذوب نتيجة لذلك امتيازات السلطة العامة في مجال التعاقد وهو من شأنه أن يؤدي إلى اختفاء الأحكام المميزة للعقد الإداري.

وإذا كانت بعض الدراسات قد أشارت إلى أن مجلس الدولة الفرنسي طبق لأول مرة سلطة التعديل بتاريخ 21-02-1910 بمناسبة فصله في قضية ترام مرسيليا(9)فإنّ هناك دراسات أخرى أكدت أنّ مجلس الدولة الفرنسي طبق سلطة التعديل لأول مرة بتاريخ 10 جانفي 1902 في قضية (غازدوفيل)(10)

ورجوعا للمرسوم الرئاســـي 02-250 وتحديدا للمواد 89 إلى 93 نجدها وردت تحت عنوان الملحق (L’avenant) فأجازت المادة 89 للإدارة المتعاقد إبرام ملاحق وفسرت المادة 90 المقصود بالملحق بأنه" وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة ويبرم في جميع الحالات إذا كان هدفه زيادة الخدمات أو تقليلها و/أو تعديل بند أو عدة بنود تعاقدية في الصفقة الأصلية".

ومن النص أعلاه نستنتج أن سلطة التعديل تجد أساسها القانوني في التشريع الجزائري في المادة 90 من المرسوم الرئاسي والّتي أجازت للإدارة وفي جميع الصفقات العمومية أن تعدل بندا أو بنود إن بالزيادة أو النقصان.غير أن هذا التعديل مشروطا بما يلي:

1- أن يكون مكتوبا طالما كانت الصفقة الأصلية مكتوبة فعنصر الكتابة أمر لازم في حال ممارسة الإدارة لسلطة التعديل وهذا شرط طبيعي فالتعديل فرع أو جزء من الصفقة

وجب أن يخضع لما تخضع له شكلا بتوافر عنصر الكتابة

2- أن لا يؤدي التعديل إلى المساس الجوهري بالصفقة وهذا ما أشارت إليه الفقرة الأخيرة من المادة 90 . وهذا شرط طبيعي ولازم أيضا إذ أن التعديل الجوهري من شأنه أن يجعلنا أمام صفقة جديدة.

3- أن يتعلّق التعديل بالزيادة أو النقصان على أن يراعي فيه السقف المالي المحدّد في المادة 93 من المرسوم الرئاسي المعدلة سنة 2008 وقدره20 % من الصفقة الأصلية بالنسبة إلى الصفقات التي هي من اختصاص لجنة الصفقات التابعة للمصلحة المتعاقدة. و10% من الصفقة الأصلية بالنسبة إلى الصفقات التي هي من اختصاص اللجنتين الوطنيتين للصفقات وفق ما سنبينه في الفصل الخاص بالرقابة.

وحتى يبعث المشرع بساطه ومرونة على إجراء أو سلطة التعديل نص في المادة 93 من المرسوم الرئاسي على عدم إخضاع الملحق لفحص هيئات الرقابة القبلية.

ومن البديهي القول أن سلطة التعديل تخضع لرقابة القاضي الإداري الذي إذا رفعت الدعوى أمامه من الطرف المعني صاحب المصلحة سعى إلى التأكد من مدى تناسب موضوع التعديل مع مقتضيات حسن سير المرفق العام. والتأكد من مدى علاقته بالصفقة الأصلية وبالحدود المالية المنصوص عنها تشريعا وعلى ضوء ذالك يقدر عما إذا هناك تعسف في ممارسة سلطة التعديل من عدمه.



المبحث الثالث : سلطة تواقيع الجزاء

تملك الإدارة المتعاقدة باعتبارها سلطة عامة توقيع جزاءات على المتعاقد معها إذا ثبت إهماله أو تقصيره في تنفيذ أحكام العقد، أو عدم مراعاته آجال التنفيذ. ولم يحترم شروط التعاقد أو تنازل عن التنفيذ لشخص آخر وغيرها من صور الإخلال المختلفة.

ويعود تأسيس سلطة توقيع الجزاء إلى فكرة تأمين سير المرافق العامة بانتظام واطراد. فهذه الأخيرة تفرض تزويد جهة الإدارة والاعتراف لها في مجال التعاقد بممارسة جملة من السلطات من بينها سلطة توقيع الجزاءات للضغط أكثر على المتعاقد معها وإجباره على احترام شروط العقد والتقيد بالآجال وكيفيات التنفيذ دون حاجة للجوء للقضاء. بل دون حاجة للنص عليها قانونا. ويمكن تصنيف هذه الجزاءات إلى :

أولا: جزاءات مالية

ثانيا: وسائل الضغط

أولا_الجزاءات المالية

تتخذ الجزاءات المالية إما صورة الغرامات أو صورة مصادرة مبالغ الضمان.

أ_ الغرامات

تملك الإدارة المتعاقدة طبقا للمرسوم الرئاسي ممارسة سلطة الجزاءات المالية. وتجد هذه السلطة أساسها القانوني في المادة 8 من المرسوم الرئاسي والتي جاء فيها:" يمكن أن ينجر عن عدم تنفيذ الالتزامات المتعاقد عليها في الآجال المقررة أو تنفيذها غير المطابق فرض عقوبات مالية دون الإخلال بتطبيق العقوبات المنصوص عليها في التشريع المعمول به.

تحدد الأحكام التعاقدية للصفقة نسبة العقوبات وكيفيات فرضها أو الإعفاء منها طبقا لدفتر الشروط...".

وهكذا خوّل المشرّع الجزائري بموجب النص أعلاه للإدارة المتعاقدة حق توقيع الجزاءات المالية في شكل غرامة وقيد مجال ممارستها في حالتين بمنطوق النص:

1- في حالة عدم تنفيذ الالتزامات محل التعاقد في الأجل المتفق عليه :

لا شك أن الإدارة المتعاقدة عندما تتعاقد تضع بعين الاعتبار عنصر الزمن الذي ينبغي خلاله تنفيذ العقد. حتى يتسنى لها الانتهاء من عملية تعاقدية والدخول في علاقة جديدة.أو تنفيذ جزء أو شطر من البرنامج المسطر والانتقال إلى جزء أخر وهكذا. فلا يمكن من حيث الأصل إغفال عنصر الزمن أو عدم ايلائه الأهمية التي تليق به. والأمر يتعلق بمرفق عام وبخدمات عامة وبمصلحة عامة(11)]

ومن هذا المنطق وجب تسليط جزاء مالي على كل متعاقد ثبت إخلاله بالقيد الزمني أو المدة المقررة لتنفيذ العقد. خاصة وأن هذه المدة هي من اقتراح المتعهد أو المتعاقد مع الإدارة.حينما أقبل على إيداع ملف المناقصة و تعهد باحترام المدة المتفق عليها.

إنّ المتعاقد مع الإدارة حينما يتعهّد بتنفيذ موضوع العقد خلال مدة زمنية معيّنة متفق عليها في العقد، فإنّ العقد الإداري هنا يقترب مع العقد المدني في المبدأ الذي يحكمه أن " العقد شريعة المتعاقدين". فالمتعاقد مع الإدارة التزم بالتنفيذ خلال مدة ذكرت في العقد ثم أخل بهذا الالتزام. فالوضع الطبيعي أن يخضع لجزاء. وهذا الأخير تسلطه الإدارة دون حاجة للجوء للقضاء.وهو أحد مظاهر ممارسة السلطة العامة. ومظهر تميز للعقد الإداري عن العقد المدني.

2- في حالة التنفيذ الغير مطابق:

هنا يفترض أنّ المتعاقد مع الإدارة أخل بالشروط المتفق عليها وكيفيات التنفيذ. فخرج عن الالتزامات الّتي تعهّد بها. فالوضع الطبيعي أيضا في الحالة هو خضوعه لجزاء مالي.



وينبغي الإشارة أنّ الجزاء المالي وإن كان مقررا بموجب أحكام المرسوم الرئاسي 02-250 (المادة 8منه). إلا أنّ له أيضا أساس عقدي. ذلك أنّ المادة 8 المذكورة في فقرتها الثانية ورد فيها أن نسبة الجزاء المالي تحدد في الصفقة. وهذا ما أكدته المادة 50 من المرسوم الرئاسي التي أوجبت ذكر نسب العقوبات المالية وكيفيات حسابها وشروط تطبيقها أو النص على حالات الإعفاء منها في الصفقة

ب_ مصادر مبلغ الضمان



لما كان للصفقة العمومية صلة بالخزينة العامة من جهة، وبحسن سير المرفق العام بانتظام واطراد من جهة ثانية، وبالجمهور المنتفع من خدمات المرفق من جهة ثالثة وجب أخذ الاحتياطات اللازمة لتأمين الإدارة والضغط أكثر على المتعاقد معها وجبره على تنفيذ التزاماته في الآجال المتفق عليها وبالشروط والمواصفات والكيفيات الواردة في عقد الصفقة.

ولقد أوجب قانون الصفقات العمومية الجزائري في المادة 80 منه (المرسوم الرئاسي02-250) على المصلحة المتعاقدة أن تحرص في كل الحالات على إيجاد الضمانات الضرورية التي تضمن وجودها في وضعية مالية حسنة بما يكفل حسن تنفيذ الصفقة ولا يكون ذلك إلا بفرض ضمانات مالية بعنوان كفالة حسن التنفيذ.



وأكدت نصوص المرسوم الرئاسي أن كفالة حسن التنفيذ تخص المتعامل المتعاقد الوطني كما تخص المتعامل المتعاقد الأجنبي إذا لم يدعم عن طريق حكومة دولته(12) وفي هذه الحالة وجب أن يعتمد البنك الأجنبي عن تغطيته لمبلغ كفالة مصرفية من قبل البنك الجزائري المختص(13)أمّا عن مبلغ الكفالة فحددته المادة 87 من المرسوم الرئاسي بين 5% و10% من مبلغ الصفقة. كما يلزم المتعامل المتعاقد بتقديم كفالة رد التسبيقات المنصوص عنها في المادة 63 من المرسوم وهي كلّها مبالغ يلزم المتعامل المتعاقد بأن يضعها تحت تصرف الإدارة بواسطة بنك لتمارس عن طريقها الجزاء المالي في الإطار الّذي حدده القانون.















ثانيا _وسائل الضغط

من وسائل الضغط المكرّسة قضاء والمعتمدة فقها أنّ تعهّد الإدارة المتعاقدة تنفيذ العقد في عقد التوريد مثلا لشخص آخر على حساب المتعامل المتعاقد الذي أخل بالتزامه. وتأسيس ذلك أنّ لموضوع الصفقة صلة وثيقة كما رأينا بفكرة استمرارية المرفق العام وخدمة الجمهور. فلا يمكن التسليم بتوقّف نشاط المرفق، وتأثر حركته ومردوده، بسبب تقصير المتعاقد مع الإدارة، بل ينبغي الاعتراف لها (الإدارة) ولضمان أداء الخدمة وعدم توقفها باللّجوء لشخص آخر تختاره فيزوّدها بالمادة موضوع الصفقة ويتحمّل الطرف المقصر النتائج المالية الناجمة عن هذا التنفيذ.

كما لو أخلّ المتعهّد مع إدارة الخدمات الجامعية تزويدها بالمادة محل التعاقد في المدّة الزمنية المتفق عليها في العقد. فللإدارة المعنية حق اتخاذ الإجراءات اللازمة لضمان استمرارية المرفق وأداء الخدمة للطلبة.

وتملك الإدارة أيضا في عقد الأشغال توقيف الأشغال وسحب العمل من المقاول وإسناده لشخص آخر. وهذا بعد استيفاء جملة من الإجراءات و توافر جملة من الشروط.

وهكذا ملكت الإدارة عند تنفيذها لصفقة عمومية وسائل التنفيذ العيني فإن لم يقم المتعامل المتعاقد بالوفاء بما تعهّد به، تحركت جهة الإدارة المعنية ولجأت لأسلوب الضغط على المتعاقد معها وجبره على التقيّد بالتزاماته.

غير أنّ هذه السلطة، وبالنظر لخطورتها وآثارها، فإنّ الإدارة لا تلجأ إليها إلا في حالات الإخلال الجسيم بالأحكام التعاقدية وبكيفية تنفيذ موضوع الصفقة. وعادة ما توجه الإدارة قبل ممارستها لهذه

السلطة إعذارا ينشر في الصحف لتنذر به الطرف المخل وتمارس بعد إصداره الإجراءات القانونية اللازمة في هذه الحالة .

المبحث الرابع _ سلطة إنهاء العقد

يستهدف هذا الامتياز أو السلطة المخوّلة للإدارة إنهاء الرابطة التعاقدية وقطع العلاقة بينها وبين المتعامل المتعاقد. ويفترض هنا في هذه الحالة أن يقدم المتعامل المتعاقد على ارتكاب خطأ جسيم يخول للإدارة ممارسة هذه السلطة.(14)فإذا وضعنا بعين الاعتبار أنّ العقد الذي يربط الإدارة بالمتعامل معها هو عقد امتياز. فإنّنا نتصور في هذه الحالة أن يلجأ الملتزم إلى خرق بنود العقد المتعلقة بالرسوم التي يلزم المنتفعون من خدمات المرفق بدفعها، فيبادر إلى رفعها(15)دون علم الإدارة وموافقتها أو يميّز بين المنتفعين اعتمادا على أسس تتعلق بجنس المنتفع أو معتقده. فهذا الفعل من جانبه يخوّل للإدارة فسخ الرابطة العقدية. وقد أطلق مجلس الدولة الفرنسي على هذه الحالة مصطلح إسقاط الالتزام.

غير أن سلطة فسخ العقد، وبالنظر لخطورتها وأثارها، فإن الإدارة قبل ممارستها تلزم بإعذار المعني بالأمر، الملتزم مثلا في عقد الامتياز وهذا ما أقره القضاء المقارن(16)

ولقد أحسن المشرّع الجزائري صنعا عندما نص في المادة 99 من المرسوم الرئاسي 02-250 على وجوب توجيه إعذار للمتعامل المتعاقد بهدف الوفاء بالتزاماته خلال مدة معيّنة. كأن نتصوّر أنّنا أمام عقد أشغال عامة وأنّ المتعامل المتعاقد توقف عن الأشغال مدة طويلة بما سينعكس سلبا على مدّة إنجاز العقد وبما سيؤثر على نشاط المرفق. وفي هذه الحالة توجه الإدارة المعنية إعذارا للمعني وتمنحه

أجلا للوفاء بما تعهد به. وإن كان المرسوم لم يبيّن شكل الإعذار(17) إلا أنّهفي عقد الأشغال العامة بالذّات نجد أنّ الإدارة كثيرا ما تستعمل وسائل الإعلام المكتوبة (الجرائد) لتنبيه المعني قبل ممارسة سلطة الفسخ. وهذا ما تؤكده الإعذارات الكثيرة المنشورة يوميا في الجرائد.

وإذا كان العقد المدني هو الآخر وطبقا للمادة 119 من القانون المدني يخول المتعاقد توجيه إعذار في حال عدم الوفاء بالالتزامات العقدية وبذلك يقترب العقد المدني بالصفقة العمومية. إلا أن مظهر تميز الصفقة يظل واضحا. فعدم الوفاء بالالتزامات بعد انتهاء مدة الإعذار يخول للطرف المدني ( في العقد المدني) أحقية اللّجوء للقضاء للمطالبة بالفسخ والتعويض. فالمتعاقد في ظل القانون المدني لا يملك أحقية الفسخ المنفرد بل يلجأ للقاضي. بينما الإدارة مخوّل لها سلطة الفسخ بإرادة منفردة ودون حاجة اللجوء للقضاء(18)

وجاء المرسوم الرئاسي 02-250 موضحا أكثر في المادة 99 منه سلطة الفسخ فنصت على أنها تتم من جانب واحد (إرادة الإدارة لوحدها) ودون حاجة للجوء للقضاء.

وهذا مظهرا آخر تميّزت به الصفقات العمومية عن العقود المدنية. هذه الأخيرة التي تأخذ طابع الفسخ القضائي ولا تزوّد أي طرف بممارسة سلطة اتجاه الطرف الآخر.

ولم يكتف المرسوم بالإعلان عن الفسخ من جانب واحد، بل نص على عدم قابلية الفسخ للاعتراض إذا لجأت الإدارة إلى تطبيق البنود الواردة في الصفقة. والحكمة الّتي أراد المشرّع تحقيقها هي الاستمرار في فرض الضغوط المعنوية والقانونية على المتعامل المتعاقد حتى يتقيّد أكثر بالالتزامات التعاقدية بما يضمن حقوق الإدارة ويكرس مبدأ حسن سير المرافق العامة بانتظام وإطراد . ويكفل حقوق الجمهور المنتفع من خدمات المرفق العام.

وإلى جانب الفسخ الأحادي (من جانب واحد) أجازت المادة 100 من المرسوم اللّجوء للفسخ التعاقدي حسب الشروط المدرجة في الصفقة. وهنا تقترب الصفقة من العقد المدني. الّذي يخوّل أطرافه أحقية الفسخ التعاقدي طبقا للمادة 120من القانون المدني.





(1)أنظر الدكتور عصمت عبد الله الشيخ، المرجع السابق، ص 257.

وأيضا: الدكتور عبد العزيز عبد المنعم خليفة، المرجع السابق، ص 240.

الدكتور سليمان محمد الطماوي ، المرجع السابق،ص 454.

الدكتور فؤاد العطار، المرجع السابق، ص 599..

(2) أنظر الدكتور محمد الصغير بعلي، المرجع السابق، ص 73.

(3)أنظر عثمان عباد، مظاهر السلطة العامة في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، حقوق القاهرة، 1973، ص 32.



(4)أشار إليه الدكتور مازن ليلو راضي ، المرجع السابق ،ص 87..



(5)أنظر الدكتور عصمت عبد الله الشيخ، المرجع السابق، ص 274

الدكتور سليمان محمد الطماوي ، المرجع السابق ،ص 458

الدكتور حمدي ياسين عكاشة، المرجع السابق، ص 240.

الدكتور فؤاد العطار، المرجع السابق، ص 603.

الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط، المرجع السابق، ص 403



(6) لتفصيل أكثر راجع: علي عبد العزيز الفحام، سلطة الإدارة في تعديل العقد الإداري، رسالة دكتوراه، حقوق عين شمس

1975، ص 20 وما بعدها.



(7) ذكر الدكتور الطماوي الفقيه LIHUILLIER أنظر المرجع السابق ،ص 459. وأيضا الدكتور مازن ليلو، المرجع

السابق ،ص 107.

( ذكر الدكتور سليمان الطماوي الفقيه حيز، أنظر المرجع نفسه ،ص 459.



(9)أنظر الدكتور مازن ليلو، المرجع السابق، ص 108.



(10)وأنظر بشأن تطبيقات القضاء الليبي لسلطة التعديل، المرجع نفسه وتطبيقات القضاء المصري لنفس السلطة، الدكتور عبد العزيز عبد المنعم خليفة، المرجع السابق، ص 245.

الدكتور سليمان الطماوي، المرجع السابق،ص 460 وما بعدها

الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط، المرجع السابق، ص 404.

الدكتور محمد رضا جنيح، المرجع السابق ،ص251

الدكتور حمدي ياسين عكاشة، المرجع نفسه،ص 211.



(11) وهذا ما أقره القضاء المقارن، أنظر على سبيل المثال تطبيقات القضاء المصري، الدكتور حمدي ياسين عكاشة، المرجع السابق، ص228.



(12) بينت المادة 81 من المرسوم الرئاسي 02-250 حالتي الضمانات المالية ذات الطابع الحكومي وقصرتها على:

- الأحكام التي تندرج في إطار استعمال القرض الناتج عن عقود حكومية مشتركة.

- الضمانات المصرفية أو هيئات التأمين ذات الصبغة العمومية أو شبه العمومية



(13)أنظر المادة 82 من المرسوم الرئاسي 02-250.



(14) أقر مجلس الدولة الفرنسي قاعدة وجوب الإعذار قبل توقيع الجزاء في غير حالات الغرامة التأخيرية ما لم تتضمن الصفقة

حكما صريحا يعفي الإدارة من اللجوء للإعذار.

أنظر قرارات مجلس الدولة الفرنسي أشار إليها حمدي ياسين عكاشة، المرجع السابق، ص 247 وما بعدها.

وأنظر للمقارنة مع أحكام الفسخ المدني المادة 119 من القانون المدني الجزائري



(15) أنظر الدكتور عمار بوضياف، الوجيز في القانون الإداري ، المرجع السابق،ص 176.

(16) أنظر الدكتور سليمان محمد الطماوي، المرجع السابق، 548.



(17) نصت الفقرة 4 من المادة 99 من المرسوم الرئاسي 02-250 على أن يحدد الوزير المكلف بالمالية بقرار البيانات الواجب

إدراجها في الإعذار.



(18) أنظر بخصوص تطبيقات القضاء المصري لسلطة الفسخ الدكتور عصمت عبد الله الشيخ المرجع السابق،ص272.

المستشار حمدي ياسين عكاشة، المرجع السابق،ص250

الدكتور سليمان الطماوي المرجع السابق،ص545 .

الدكتور مازن ليلو راضي،المرجع السابق،ص 104.





مكتب / محمد جابر عيسى المحامى

          والمستشار القانونى