الأصول الفنية في صياغة المذكرات القانونية

المقدمة

إن المذكرات القانونية شانها شأن أى بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانونى ،فإذا ما افتقد الباحث فى إعداده ف لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشةوأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم استقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ماتساند إليه من أسباب قد يؤدى – فى الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليهالمذكرة –محكمة، سلطة ما ....... الخ.....- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمى فى صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنيةللمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين فى بحث وقائع الموضوع الذى يتصدى له الباحث ، وتحديدالعلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ،وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب.
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواءأو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذى يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعا عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً فى إعتباره عدم افتراض جهل خصمه .




أولا : الصفات الواجب توافرها فى الباحث :

وهناك بعض الصفات العامة التى يجب على الباحث القانونى أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه، وهذا من الأمور المنطقية التى تسبق البحث وتلزم لوجوده كى يستقيم ويسير فى الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلى :-

1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرةالإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم علىاختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافةالقانونية علميا وعمليا
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقيا يتفق فى تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتى يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة فى موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلةوبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقى البحث من نفسه إلى النتيجة التى انتهى إليها الباحث فى مذكرته.
3- المهارة فى اختيار الألفاظ والتراكيب اللغويةللتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارةالإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه ، بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التى تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيرا ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادةتدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو فى جانب منها ، أو مستخدمه فى غيرما أعدت له .
5- عدم التسرع فى إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا فى قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذا أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره فى مذكرته مقيما الدليل عليه.
6- ألا يكتفي بمعرفة جزئية أودليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلةدون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب فى بحثه .
7- مراعاة الدقة فى توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها فى مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التى يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التى انتهى إليها فى تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصةاستخلاصا سائغا من تلك المقدمات .


ثانيا : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :

بعد أن بين أهم الصفات العامة التى يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانونى بعينه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتى :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص فى أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلةوبراهين ومستندات.
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التى تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات فى مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه فى أحكام القضاء العالي ( نقض /دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هى الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأى باحث قانونى .
3- إجراء المناقشات التى يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التى تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لإستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك فى ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيبا تاريخيا مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته، وواضعا فى اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قديصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة 0
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوىالقضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثراستفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز فى الصحيفة أوللرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكراتالقانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلى :-

1- مذكرة بإبداء رأى قانونى
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء
4- مذكرة مقدمة عن مدع فى دعوى مدنية
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم فى جنحه
6- مذكرة بدفاع متهم فى جناية أموال عامة
7- مذكرة فى طعن بالنقض عن مطعون ضده

8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن
9- مذكرة فى تحكيم
10ـ غير ذلك((الخ ))

: الإطار العام الذى يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :

�يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :

1- الجهة التى ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة .
8- المستقر عليه فقها وقضاءا فى شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية فى مثل هذه الحالة والتى تدعم وجهة نظر الباحث وطلباته ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التى أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأى ).
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاوقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .




















كيف تكتب المذكرة فىصياغة قانونية فنية ؟

للاجا به على هذا السؤال يتعين أن نجيب علىسؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأى محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أنالأمر يختلف اختلافا جذريا فى المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التى تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف فى المذكرات التى تقدم إلى المحاكم المدنية عنها فى المذكرات التى تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذى سيأتي بعد :

أولا : فى الدعاوى المدنيـــــــــة :

وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التى تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب-المحكمة التى ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائى والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
1- المذكرات التى تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحا وافيا لموضوع الدعوى مؤيدا بالمستندات التى يجب أن تنطوى عليها الحافظة التى تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التى قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى .
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمةالنقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام .

فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيهاعلى ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء فى واقع الدعوى أو فى إنزال لحكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية .

2- مذكرة المدعى عليه :

تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي ...وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر فى أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحا أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمةالإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى ... ثم نتناول الرد على ماتضمنته صحيفة الدعوى فى موضوعها أو من حيث التطبيق القانونى، أى إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التى استند إليها المدعى فى صحيفة دعواه أو فى المذكرات التى تقدم بها لاحقا ، وتفنيد الحجج التى تساند إليها وإظهارالوجه الصحيح للحق فى الدعوى .

ب- : المذكرات التى تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده فى الاستئنــاف :

لا بد بداءة أن نضع فى الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة .... فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف .

ا- المستــأنف :

يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التى يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف .
فإذا كان المستأنف هوالمدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التى سبق طرحها على محكمة أول درجة بالرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذى رفعت به الدعوى والرد على الحجج التى ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمةأول درجة )، ويمكن الاستعانة فى هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله فى المذكرات المقدمة الى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو اعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التى تدحض ما ذهب اليه الحكم المستأنف .

وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها فى قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى فى الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواءأكانت تلك الحجج قد وردت فى صحيفة دعواه أم فى مذكراته .

ب- المستأنف عليــــــــــه :

يبدأ المستأنف عليه بعرض
موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف فى شأنها وينتقل بعدذلك إلى الدفوع التى يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف
للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أوموضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه .
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بمايدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية .
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هى القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرحالمستندات التى تؤدى الى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه. وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه .
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة الى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه.... وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لوكان وقد سبق إيراده فى المذكرات أمام محكمة أول درجة .
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى الى النتيجة التى انتهى إليها .
وفى كلتاالحالتين أى سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى فى إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها .

وأخيراإذا كانت المذكرة ردا على الدعوى أو ردا على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الردهادئا مدعما بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التى قد يعتبرهاالخصم إهانة له ... فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون ...

ثانيا :- فى الدعاوى الجنائيـــــــــــة :-

وفيها يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح بدرجتيها (جنح ، جنح مستأنفة ) أم إلى محكمة الجنايات .
ومع ذلك هناك ثوابت لاتحيد عنها فى الأمرين ذلك انه لابد من إبداء الدفوع أولا قبل الخوض فى الموضوع وعلى الأخص الدفوع المتعلقة بالبطلان إذا ما وسعته الدعوى سواء كان البطلان متعلقابالتفتيش أو الإذن به أو شخص من قام به ...الخ ...
ثم التعرض إلى لوقائع الدعوى مستخلصا من المحاضر التى ضبطت فى شأنها دون تحريف أو مغالطة حتى تكسب احترام القاضي، وبعد ذلك الانتقال إلى مناقشة الدليل فى الدعوى وهنا يختلف الأمر عما إذاكانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنايات عنها إذا ما كانت مقدمة إلى محكمة الجنح .

المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنايات :

تقدم النيابة العامة قائمة بأدلة الإثبات التى رأت أن فيها الدليل على الاتهام الذى قدمت به المتهم إلى المحاكمة الجنائية .
وهنا يجب علينا أن نناقش هذه الأدلة الدليل تلو الآخر ونستخلص من أوراق الدعوى ما يدحضها وقد نستعين بمستندات نقدمها إلى المحكمة تعزز ما ذهبنا إليه فى دفاعنا وبعدها أو قبلها حسب ظروف الواقعة علينا أن تناقش أركان التهمة أو الاتهامات المنسوبة إلى المتهم وبيان أن التهمة فاقدة لأحدأركانها والتركيز على شرح أهمية الركن الفاقد وعلى سبيل المثال قصد الاستيلاء على مال للدولة مصاحبا لفعل الاستيلاء أو الدليل على حسن النية فى بعض الجرائم ....الخ..
ولا يفوتنا مناقشة أقوال شهود الإثبات وتوضيح ما تناقضوا فيه من وقائع وأن هذا التناقد الحكم ببراءة المتهم وفى النهاية إسقاط أقوال هؤلاء الشهود وإنها بذلك لا تصلح دليلا فى الدعوى ويحسن إن يكون ذلك تحت عنوان بارز هو " مناقشةالأدلة " .
- وختام المذكرة التدليل على البراءة ...ثم الانتهاء إلى طلب ختامي وهوالحكم ببراءة المتهم ...

المذكرة المقدمة الى محكمة الجنح :

لا تختلف كثيرا عن المذكرة السابقة إلا فى أن النيابة العامة لا تقدم قائمة بأدلة الإثبات ولذلك عليك أن نستنبط بأنفسنا هذه الأدلة من محاضر الاستدلال والتحقيقات ، ونتناولها بالتفنيد، وفى هذا لا يختلف الأمر عنه أمام محكمة الجنايات من حيث مناقشة من سمعت أقواله ومناقشة أدلتها، وتختلف كل مذكرة عن الأخرى حسب موضوعا لتهمة وما أحاط بها وإذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح المستأنفة فعلينا مناقشة الحكم المستأنف وبيان أوجه العوار فيه وأخصها الفساد فى الاستدلال وبيان وجها لبطلان التى انطوى عليها ذلك الحكم .

ثالثا : فى مذكرة الطعن بالنقض :

يجب التنويه بداءة إلى أن الطعن بالنقض هو طريق غيرعادى للطعن على الأحكام و لا يترتب على سلوكه وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه سواءأكان الطعن على حكم صادر فى دعوى مدنية أم جنائية ، لأن الطعن بالنقض لا يجوز إلابالنسبة للأحكام النهائية الصادرة من محكمة ثانى درجة أو محكمة الجنايات بالنسبة للأحكام الجنائية وهى أحكام بطبيعتها واجبة النفاذ .

صدر القانون رقم 57لسنة 1959 شاملا أحكام الطعن بالنقض بصفة عامة، وانتظمت المواد من 1 إلى 29 منه حالات الطعن بالنقض فى المواد المدنية والتجارية ثم صدر القانون رقم 13لسنة 1968ونص على إلغاء المواد سالفة الذكر بالنسبة للأحكام الصادرة بعد تاريخ العمل بالقانون المذكور .. وانتظمت نصوص المواد 248 و ما بعدها منه إجراءات وحالات الطعن بالنقض .
ولما كان هذا البحث قاصراً على كيفية كتابة المذكرة التى تقدم إلى المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها فإننا نحيل كل ما يتعلق بالإجراءات إلى القانونين سالفى الذكر وهما القانون رقم 57 لسنة 1959 م بالنسبة للمواد الجنائيةوالقانون رقم 13 لسنة 1968 م بالنسبة للمواد المدنية والتجارية ونورد الملاحظات التالية :
1- سبق أن قلنا " ان الطعن على الحكم بطريق النقض لا يترتب عليه وقف تنفيذه" الا أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتا لحين الفصل فى موضوع الطعن إذا طلب ذلك فى صحيفة الطعن ، وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ( المادة 251 مرافعات ) هذا بالنسبة للمواد المدنية والتجارية....
أما بالنسبة للمواد الجنائية فقد نصت المادة 36 مكرر من القانون رقم 57 لسنة 1959 على وجوب توافر شرطين لوقف التنفيذ هما :

الأول : أن يكون الحكم صادرا بعقوبة مقيدةأو سالبة للحرية أى لا يجوز الطعن بالنقض فى الأحكام التى اقتصرت العقوبة فيها علىالغرامة .
الثانى : أن يطلب الطاعن ذلك فى مذكرة أسباب الطعن .
الثالث : وهناك شرط ثالث كان قد أبدى أمام مجلس الشعب أثناء مناقشة المادة 36 ولكن الاقتراح لم يؤخذ به وهو أن يكون الحكم المطعون مرجح الإلغاء ، وبالرغم من ذلك بقى هذا الشرط قائما فى الواقع العملي ذلك لأنه بالنظر الى طبيعة عمل محكمة النقض فان ميعاد وقفالتنفيذ مؤقتا من عدمه يكون بالنظر إلى مدى رجحان إلغاء الحكم المطعون فيه .ولهذاشاع فى المذكرات التى يتقدم بها المحامون للطعن بالنقض أن يقرنوا هذا الشرط بطلب وقف التنفيذ ويقيمون الدليل عليه استخلاصا من أوجه الطعن المقدمة فى المذكرةوانتهاءا إلى انه بذلك يضحى الحكم المطعون مرجح الإلغاء .
2- يجب أن توقع المذكرة من محام مقبول للمرافعة أمام محكمة النقض وأن تكون صحيفة الطعن مشتملة على كافة أسباب الطعن ، وان تقدم فى الميعاد المنصوص عليه إذ لا يجوز إبداء أسباب جديدة بعد انقضاء هذا الميعاد (57 لسنة 1959) .
3- لا يقبل الطعن إلا فى الأحكام النهائية الصادرة من محاكم الدرجة الثانية أى لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للموادالجنائية الا فى الأحكام النهائية الصادرة من محكمة الدرجة الثانية أى لا يجوزالطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية فى الأحكام الغيابية أو الصادرة حضوريااعتباريا، والعبرة فى الأخيرة بحقيقة الواقع وليس بوصف المحكمة للحكم، فإذا كانتالمحكمة قد وصفت الحكم بأنه حضوريا فى حين أن الثابت من محاضر الجلسات أن المتهم قدحضر الجلسة الأولى فقط ولم يبد ثمة دفاع فتأجل نظر الدعوى ولم يحضر المتهم فان قضاءالمحكمة فى الدعوى يكون فى حقيقته حضوريا اعتباريا بغض النظر عن وصف المحكمة له - فإذا لم يستعمل المتهم حقه فى الطعن على الحكم بالمعارضة فانه لا يحق له من بعدالطعن بالنقض...
4- فى حالات الطعن فى المواد المدنية والتجارية يجب على الطاعن إيداع كفالة طبقا لنص المادة 254 مرافعات وإيداع صور من صحيفة الطعن طبقا للمادة 255 المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 ،218 لسنة 1980 م..

وللمطعون ضده أن يقدم مذكرة بدفاعه وفقا لما جرى به نص المادة 258 مرافعات وللطاعن الرد عليه طبقاللفقرة الثالثة من نفس المادة .

5- القاعدة الأساسية أن النقض إنما بحكم الحكم أى تنظر محكمة النقض فيما إذا كان الحكم المطعون فيه قد التزم القانون فهماوتطبيقا ولم يخرج عن واقع الدعوى المطروحة مع مراعاة الإجراءات التى نص عليهاالقانون وترتيبا على ذلك فان مذكرة الطعن بالنقض يجب أن تنصب على ما سطره الحكم المطعون عليه من أسباب .

نعود إلى كيفية كتابة المذكرة:

أ�- في الموادالمدنية والتجارية.

تبدأ المذكرة فى سرد وقائع الدعوى فى إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات .
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر فى الاستئناف دون الحكم الأبتدائى إلا فيما أحال به الأول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الابتدائى جزءا من الحكم الاستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما إنزلق إليه من بطلان وخلافه .
وعندما يكون وجه الطعن موجها إلى الحكم الابتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الاستئنافى) قد أيد الحكم الابتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه"
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع .

ب- في المواد الجنائية:

-
نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى موادالجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الاستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الابتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الاستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده .
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه فى اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة .
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان فى الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع .
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت فى ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسهالذى سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التى اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز فى مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها .. إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم .
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التى صدرت فيها ثماوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعا له العنوان الذى يلائمة ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور فىالتسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ فى تطبيقة وكذا الخطأ فى الإسناد والفساد فىالاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر.
- ثم تتطرق إلى شرح وجها لطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم .
- ثم إنزال حكمه على ما ورد فى الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم .
- وفى النهاية طلب وقفا لتنفيذ وبيان الاسباب التى يمكن الاستناد إليها فى هذا الطلب

الزنا ليس جريمة في القانون المصري الوضعي

هل تصدق هذا ؟
نعم والله أخي الكريم ان الزنا ليس جريمة في قانون العقوبات المصري .
ان الزنا من كبائر الذنوب في شريعة رب العالمين و الزاني لا يخلو من حالتين اما أن يكون بكرا غير متزوج فحده الجلد مائة والتغريب سنة ( مع الخلاف بين العلماء في مسألة التغريب ) وان كان محصنا فحده الرجم حتى الموت
قال تعالى (الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذْكُم بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ إِن كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ) آية 2 سورة النور
وعَنْ زَيْدِ بْنِ خَالِدٍ الْجُهَنِيِّ قَالَ (
سَمِعْتُ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ يَأْمُرُ فِيمَنْ زَنَى وَلَمْ يُحْصَنْ جَلْدَ مِائَةٍ وَتَغْرِيبَ عام ) رواه البخاري
وأخرج البخاري ومسلم عن ابن عباس – رضي الله عنهما- قال: جلس عمر – رضي الله عنه- على المنبر، فأثنى على الله بما هو أهله، ثم قال: "أما بعد: فإن الله بعث محمداً – صلى الله عليه وسلم- بالحق، وأنزل عليه الكتاب، فكان مما أنزل الله آية الرجم، فقرأناها ووعيناها وعقلناها، رجم رسول الله – صلى الله عليه وسلم-،ورجمنا بعده، فأخشى إن طال بالناس زمان أن يقول قائل والله ما نجد آية الرجم في كتاب الله، فيضلوا بترك فريضة أنزلها الله، والرجم في كتاب الله حق على من زنى إذا أحصن من الرجال والنساء إذا قامت البينة، أوكان الحبل أو الاعتراف"،وقوله: كان مما أنزل الله آية الرجم، المراد بهذه الآية (الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ) .
هذا حكم الزنا وعقوبته في الشريعة الاسلامية سواء كان الزاني أو الزانية متزوجا أو محصنا فلكل عقوبتها .
فما حكم الزنا وعقوبته في قانون العقوبات المصري ؟
ان من أشهر جرائم الزنا في وقتنا الحاضر التي لم يعاقب عليها القانون تلك التي انتشرت عبر وسائل الاعلام المرئية والمسموعة والمقرؤة عن ذلك الشاب الممثل والذي قامت احدى الفتيات وأهلها برفع دعوى لاثبات بنوة طفلة هي نتاج علاقة محرمة بينهما وبرغم اقرار الشاب والفتاة بل وأهلها بوجود تلك العلاقة على مرأى ومسمع من العالم كله وأمام القضاء الا أنهما لم يسألا قانونا ولم يعاقب الشاب والفتاة عن تلك الجريمة ألا وهي جريمة الزنا لماذا لأن الفتاة لم تدعي اغتصابها وانما كان الزنا برضاها فلا جريمة في القانون وانما كان الموضوع كله هل هذه الطفلة هي ابنة لهذا الشاب أم لا ؟ ( طيب وأين حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم : الولد للفراش وللعاهر الحجر )
ان الزنا في القانون المصري نوعان لا ثالث لهما ولكن ليس كما في الشريعة أولهما زنا المرأة المتزوجة ويثبت بطرق حددها القانون على سبيل الحصر منها حالة التلبس ووجود رجل غريب في منزل الزوج وفي حالة ثبوته لا يتخذ إجراء حيال الزوجة الزانية وشريكها في جريمة الزنا إلا بشكوى صريحة من الزوج ويكون للزوج في أي وقت التنازل عن شكواه وليس للنيابة العامة تحريك الدعوى الا بشكوى من الزوج حتى وان ضبطا متلبسين بالفعل
والنوع الأخر زنا الرجل المتزوج في منزل الزوجية فقط أي أن زنا الزوج خارج منزل الزوجية لا يجرمه القانون المصري.
ولا يتخذ أي إجراء في مواجهة الزوج ومعه شريكته في جريمة الزنا في منزل الزوجية الخاص بالزوج إلا بناء على شكوى صريحة من زوجته ولها أيضا أن تتنازل عن شكواها في أي مرحلة وبالتالي تتوقف الإجراءات القانونية .
واليك نصوص قانون العقوبات المصري في موضوع الزنا :
مادة 267 :-
من واقع انثى بغير رضاها يعاقب بالاشغال الشاقة المؤقتة . ( لاحظ بغير رضاها فان كان برضاها فلا جريمة ولا عقوبة )
مادة 273 :-
لا تجوز محاكمة الزانية الا بناء على دعوى زوجها الا انه اذا زنى الزوج فى المسكن المقيم فيه زوجته كالمبين فى المادة 277 لا تسمع دعواه عليها .
مادة 274 :-
المرأة المتزوجة التى ثبت زناها يحكم عليها بالحبس مدة لا تزيد على سنتين لكن لزوجها ان يقف تنفيذ هذا الحكم برضائة معاشرتها كما كانت .
مادة 275 :-
ويعاق ايضا الزانى بتلك المرأة بنفس العقوبة .
مادة 277 :-
كل زوج زنى فى منزل الزوجية وثبت عليه هذا الامر بدعوى الزوجة يجازى بالحبس مدة لا تزيد على ستة شهور .
مادة 278 :-كل من فعل علانية فعلا فاضجا مخلا بالحياء يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة وغرامة لا تتجاوز ثلاثمائة جنيه .
مادة 279 :-
يعاقب بالعقوبة السابقة كل من ارتكب مع امرأة امر مخلا بالحياء ولو فى غير علانية .
ثانيا - أليس تحريم الخمر في شريعتنا الاسلامية أمر مقطوع به {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالأَنصَابُ وَالأَزْلاَمُ رِجْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ }المائدة90
فلماذا أجاز القانون شربها قي بعض الأماكن وأن عاقب على شربها في غيرها ( مع التحفظ على العقوبة أيضا لأنها تخالف حدا من حدود الله )
أنظر كيف يجيز القانون شرب الخمور في الأماكن السياحية حيث نص في المادة 2 من قانون الخمر :
مادة 2
يحظر تقديم أو تناول المشروبات الروحية أو الكحولية أو المخمرة في الأماكن العامة أو المحال العامة ، ويستثني من هذا الحكم.
(أ*)الفنادق والمنشآت السياحية المحددة طبقا لأحكام القانون رقم 1 لسنة 1973 في شأن الفندقية والسياحية .
(ب*)الأندية ذات الطابع السياحي التى يصدر بتحديدها قرار من وزير السياحة طبقا لأحكام القانون رقم 77 لسنة 1975 بإصدار قانون الهيئات الأهلية لرعاية الشباب والرياضة.
فبالله ألا يوجد تعارض هنا بين الشريعة الاسلامية الغراء وذاك القانون الوضعي البغيض
ثالثا : هل تسقط الحقوق في الشريعة بالتقادم أي بمرور زمن معين ؟ وأيضا هل تسقط العقوبة ( الحدود ) في الشريعة بهذا التقادم ؟
-ان الحقوق المقررة في الشريعة الاسلامية لا تسقط بالتقادم، ومن صدرت منه جريمة متعلقة بمال مسلم أو عرضه لا تسقط المطالبة بها بسبب طول الزمن بل الواجب طلب العفو من صاحب الحق أو أداء المال إليه إن كان الحق ماليا لقوله صلى الله عليه وسلم ( من كانت له مظلمة لأحد من عرض أو شيء فليتحلله منه اليوم قبل أن لايكون دينار ولا درهم، إن كان له عمل صالح أخذ منه بقدر مظلمته، وإن لم تكن له حسنات أخذ من سيئات صاحبه فحمل عليه)رواه البخاري وغيره
-وإن كانت الجريمة متعلقة بحد من الحدود الشرعية كالزنى أو قتل نفس معصومة أو جرحها فالواجب تطبيق ذلك الحد الشرعي ولا يجوز تعطيله ولو هرب الجاني ولجأ إلى البيت الحرام، قال الشيخ الخراشي المالكي في شرحه لمختصر خليل : وإذا لزم الجاني قصاص في نفس أو جرح ثم دخل الحرم فإنه لايؤخر لأجل ذلك ويقام عليه الحد في الحرم لأنه أحق أن تقام فيه حدود الله تعالى-وإن كان الأمر يتعلق بمن يمارس الحرابة بقطع الطريق على الناس بالقتل والإخافة وأخذ الأموال فهذا إن تاب قبل القدرة عليه بأن جاء تائبا من تلقاء نفسه فيسقط عنه حق الله تعالى بالتوبة كما قال (إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْيُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيم )المائدة:33
-(إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ بَعْدِ ذَلِكَ وَأَصْلَحُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌرَحِيمٌ )آل عمران89
قال الإمام ابن كثيرفي تفسيره :
وأماالمحاربون المسلمون فإذا تابوا قبل القدرة عليهم فإنه يسقط عنهم انحتام القتل والصلب وقطع الرجل وهل يسقط قطع اليد أم لا فيه قولان للعلماء وظاهرالآية سقوط الجميع وعليه عمل الصحابة. انتهى
-أما حقوق الآدميين فلا تسقط عن المحارب ولو جاء تائبا قبل القدرة عليه قال ابن قدامة في المغني: فإن تابوا من قبل أن يقدر عليهم سقطت عنهم حدود الله وأخذوا بحقوق الآدميين من الأنفس والجراح والأموال إلا أن يعفى لهم عنها، لا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأبو ثور والأصل في هذا قول الله تعالى: [إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ](المائدة: 34)
-فعلى هذا يسقط عنهم تحتم القتل والصلب والقطع والنفي ويبقى عليهم القصاص في النفس والجراح وغرامة المال والدية لما لا قصاص فيه
-وأما في القانون الوضعي فهناك مدد حددها قانون العقوبات لسقوط الجرائم و العقوبات وتختلف مدة السقوط اذا ما كانت جنحة أو جناية
وفي القانون المدني هناك مايسمى بالتقادم المكسب أي الذي يكسب حقا بمضي مدة وكذا تقادم مسقط أي يسقط حقوقا معينة بمضي مدة محددة خمس سنوات أو أكثر وتختلف باختلاف نوعية الحقوق والدعاوى
-من ذلك مثلا : مادة 187 ( تسقط دعوى استرداد مادفع بغير حق بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم يعلم فيه من دفع غير المستحق بحقه فى الاسترداد . وتسقط الدعوى كذلك فى جميع الاحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من اليوم الذى ينشأ فيه هذا الحق
-مادة 180 تسقط دعوى التعويض عن الاثراء بلا سبب بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذى يعلم فيه من لحقته الخسارة بحقه فى التعويض ، وتسقط الدعوى ، كذلك فى جميع الاحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من اليوم الذى ينشأ فيه هذا الحق
-مادة374 يتقادم الالتزام بانقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات ورد عنها نص خاص فى القانون وفيما عدا الاستثناءات التالية :
م375 (1) يتقادم بخمس سنوات كل حق دورى متجدد ولوأقر به المدين ، كأجرة المبانى والأراضى الزراعية ومقابل الحكر ، وكالفوائد والايرادات المترتبة والمهايا والأجور والمعاشات .(2) ولا يسقط الريع المستحق فى ذمة الحائز سئ النية ، ولا الريع الواجب على ناظر الوقف أداؤه للمستحقين الا بانقضاء خمس عشرة سنةم376 تتقادم بخمس سنوات حقوق الأطباء والصيادلة والمحامين والمهندسين والخبراء ووكلاء التفليسة والسماسرة والأساتذة والمعلمين ، على ان تكون هذه الحقوق واجبة لهم جزاء عما ادوه من عمل من اعمال مهنتهم وما تكبدوه من مصروفات
رابعا- في الاسلام لا يجوز للدائن أن يأخذ أكثر من الدين المستحق له على المدين حتى لو تأخر المدين عن ميعاد الوفاء لأن ذلك من الربا والله عز وجل حرم الربا-{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ لاَ تَأْكُلُواْ الرِّبَا أَضْعَافاً مُّضَاعَفَةً وَاتَّقُواْ اللّهَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ }آل عمران130 والآيات كثيرة في كتاب ربنا في تحريم الربا
-بل وندب الاسلام الى انظار المعسر وذلك بعد آيات تحريم الربا مباشرة قال تعالى {وَإِن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ وَأَن تَصَدَّقُواْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ }البقرة280-
أما في القانون المدني المصري فقد أجاز أخذ فوائد تأخير اذا تأخر المدين عن السداد في الوقت المحدد
مادة 226 :
اذا كان محل الألتزام مبلغا من المال وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به , كان ملزما بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخر فوائد قدرها اربعة فى المائه فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية . وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية بها , ان لم يحدد الأتفاق او العرف التجارى تاريخا اخر لسريانها وهذا كله ما لم ينص القانون على غيره .
وهذا الأمر أي فوائد التأخير معمول بها في جميع القوانين المصرية تقريبا .
وهذه أمثلة بسيطة للتدليل على التعارض الشديد بين القانون الوضعي وشريعة رب العالمين والا فالموضوع طويل والأمثلة كثيرة جدا تكاد تغطي جميع فروع القانون لواستطردنا في ذكرها .
لكن هذا الرجل و حتى يقفل الباب على من يسأله عن الحدود وتطبيقها قال بأننا في عصر شبهة ولا يجوز تطبيق الحدود في مثل هذا العصر
ولا أدري من أين له بهذا الكلام فعن أي شبهة يتحدث وهل السرقة والزنا وشرب الخمر والقتل وغيرها من جرائم الحدود اذا ثبت ارتكابها من فاعلها ما الذي يمنع من اقامة حكم الله عليه ؟ وما الشبهة عند من يزني ويشرب الخمر ويقتل أوكان محاربا للمسلمين ؟
ان اقامة الحدود تطهير لمرتكب الكبيرة من ذنبه وردع لضعاف النفوس من ارتكاب الموبقات المهلكات
فان الله يزع بالسلطان ما لا يزع بالقرآن
ان الأمر يكون شبهة لو كان هناك خلاف بين أهل العلم في حرمته من عدمها . أو لم تقم الأدلة على ارتكاب الفاعل ولم يعترف ( ادرأوا الحدود بالشبهات ) . كما وأن العقوبات المقررة في قانون العقوبات الوضعي لا تقوم أبدا مقام الحدود المقررة في الشريعة وليست رادعة فأغلبها اما حبس أوسجن مهما طالت مدته فهو غير رادع لمن تسول له نفسه الاقدام على الجريمة هذا بالاضافة الى أن العقوبة المقررة في الشريعة منزلة من عند رب العالمين الذي خلق النفس البشرية ويعلم سبحانه ما يردعها ويزجرها ويكفي أن يستقر في نفس مرتكب الجريمة أن تلك عقوبة الرب سبحانه في الدنيا على ما جنت يداه ناهيك عن أن تفويت اقامة الحد الشرعي وتطبيق العقوبة المقررة في القانون الوضعي تفوت على العبد المسلم الذي ضعفت نفسه وارتكب الفعل المجرم شرعا تفوت عليه تطهيره من هذا الذنب في الدنيا قبل الآخرة .

جريمة الزنا بين الشريعة والقانون الوضعي

جريمة الزنا بين الشريعة والقانون الوضعي




اعتبرت الشريعة الغراء جريمة الزنا من أبشع الجرائم التي تقع مساساً بكيان الأسرة التي هي المرتكز الأساسي للمجتمع ، وبالتالي رتبت علي من يقترفها الحد الصارم وهو رجم الزاني المحصن بالحجارة حتى الموت وللبكر الجلد والتغريب عن بلده ردعاً وزجراً له ولكل من تسول له نفسه ارتكاب تلك الشانعة .
وقد نحت القوانين الوضعية الغربية ومن نقل عنها من بعض البلدان الإسلامية منحى أباح الزنا في صور معينة ولم يرتبوا علية أي عقاب باعتباره من الأمور الخاصة التي لأتمس مصالح المجتمع واعتبروا التراضي به مانعاً للعقاب عليه ، وحصره في صور أخرى مما أدي إلي تفكك الأسرة وانتشار أبناء الزنا وإحجام الناس عن الزواج لأنهم يستطيعون قضاء وتفريغ شهواتهم بعيداً عن مؤسسة الأسرة.

الزنا في الشريعة الإسلامية
وفي البداية نريد التعرف علي جريمة الزنا أركانها والعقوبة المترتبة في حق من يقارفها .
عرف فقهاء الشريعة الزنا على أكثر من أربعة مذاهب منها
1ـ المالكية:ـ بأنه وطء مكلف فرج أدمي لا ملك له فيه باتفاق تعمداً.
2ـالاحناف :ـ انه وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك أو شبهة الملك.
3ـ الشافعية:ـ بأنه إيلاج الذكر بفرج محرم لعينه خال من الشبهة مشتهي طبعاً .
4ـ الحنابلة :ـ فعل الفاحشة في قبل أو دبر .
ومن الملاحظ أن الفقهاء يختلفون في وضع تعريف جامع للزنا ولكنهم يتفقون في انه الوطء المحرم المتعمد.
ومنه يستفاد أن جريمة الزنا تقوم علي ركنيين هما:ـ
1ـ الركن المادي ( الوطء المحرم) .
2ـ الركن المعنوي ( القصد الجنائي ) .
أولا :ـ الركن المادي( الوطء المحرم )
ويعتبر الوطء محرما ً، إذا كان في الفرج ، بحيث يكون الذكر في الفرج كالميل في المكحلة ويكفي لاعتبار الوطء زنا تغيب الحشفة (أو مثلها) على الأقل في الفرج .

القاعدة العامة هي أن الوطء المحرم المعتبر زنا هو ما كان في غير ملك (نكاح أو زواج) . وما لم يكن على هذه الصفة فلا يعد زنا يقام به الحد ، كالمفاخذة ( الإيلاج بين الفخذين بعيدا عن الفرج) والعناق والتقبيل والخلوة بالأجنبية والنوم معها في الفراش هذه الأفعال وان عدت من مقدمات الزنا وقد تؤدي إليه إلا أن فاعلها يعزر على ارتكابها ككونها أفعالا محرمة شرعاً وتشكل جرائم تامة وليست شروعاً في زنا .

ويذهب كثير من أهل العلم ( ملك والشافعي وأحمد والزيدية ..) أن الوطء في الدبر كالوطء في القبل يعتبر زنا موجب للحد سواء كان الفعل واقعاً علي ذكر أو أنثى .

وخالفهم في ذلك أبو حنيفة إذ لا يعتبر الوطء في الدبر زنا موجب للحد سواء أكان الموطوء ذكرا أو أنثى وحجتهم إن الإتيان في القبل يسمى زنا أما الإتيان في الدبر يسمى لواطاً فضلا عن أن الزنا يؤدي إلي اختلاف الأنساب وتضييع الأولاد وليس الأمر كذلك في اللواط .
ثانيا الركن المعنوي (تعمد الوطء )
وهو أن يتوفر لدى الزاني أو الزانية نية العمد كأن يعلم الزاني انه يزني بامرأة لا تحل له ، أو أن تمكن الزانية رجلا من نفسها وهي تعلم انه محرم عليها .
ومتى توافر هذان الركنان بلا شبهة وجب إنزال الحد بشروطه .
عقوبة الزنا
العقوبة نوعان :ـ
1ـ عقوبة البكر 2ـ عقوبة المحصن


أولا عقوبة البكر
رتبت الشريعة عقوبتي الجلد والتغريب علي الزاني البكر رجلا ً كان أو امرأة، لقوله تعالى ( الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلا تَأْخُذْكُمْ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ إِنْ كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ) . ودليل التغريب قوله صلى الله عليه وسلم " خذوا عني فقد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام " والجلد كما هو معلوم عقوبة حدية وليست تعزيزا وليس للقاضي منها أو يزيد ولا يوقف تنفيذها كما لا يملك ولي الأمر حيالها العفو أو التعديل ، أما التغريب فمختلف في وجوبها فهي متروكة لولي الأمر.
ثانياً عقوبة المحصن
شددت الشريعة عقوبة المحصن فجعلتها الرجم باتفاق جميع العلماء والجلد اختلفوا فيه بين موجب ومعارض والراجح أن الرسول أمر برجم متعز والغامدية ولم يأمر بجلدهما.
وللمحصن شروط لتوافر عقوبة الرجم بحقه وهي الوطء (الإيلاج في القبل ) في نكاح صحيح والكمال في كل منهما (البلوغ العقل الحرية).
أدلة الإثبات (الشهادة ـ الإقرار القرائن )
وفي الشهادة نصاب خاص استلزمته الشريعة وهي أربعة شهود عدول لقول النبي لهلال بن أمية لما قذف بامرأته شريك بن شحماء ( البينة وإلا حد ظهرك ) وقوله صلى الله عليه وسلم (أربعة شهداء وإلا حد ظهرك ) ، وكذلك في حديثه لسعد بن عبادة .


موانع التنفيذ
يمتنع التنفيذ برجوع المقرر في إقراره أو عدول الشهود بعضهم أو كلهم عن الشهادة أو بطلان أهلية احدهم .


الزنا في القانون الوضعي
من القوانين الوضعية من ترى أن الزنا يعتبر من موجبات الحرية وهو لا يعد جريمة إلا إذا اقترن بعنف فليس كل وطء محرم أو مواقعة زنا .
ومن القوانين من يقصر الزنا علي المواقعة التي تحصل من المتزوجين فقط ولا تعتبر ما يقع من مطلقة أو أعزب زنا ولا عقاب علي المواقعة إلا في حالة اخذ المجني عليها بالعنف أو إذا كان الرضا بالمواقعة معيباً بان كانت المجني عليها اقل من ثمانية عشر عاما ًويكيف الجرم بأنه جنحة بسيطة تستوجب الحبس والغرامة.



أركان جريمة الزنا في القانون المصري
1ـ الركن المادي هو فعل الوطء .
2- و الركن المعنوي هو القصد الجنائي بركنيه العلم والإدارة .
3- أما الركن المفترض هو قيام علاقة الزوجية .

وفي هذا نقل المشرع المصري عن نظيره الفرنسي بشأن جريمة الزنا مع بعض التغيرات حيث كان المشرع الفرنسي في البداية يجرم زنا الزوجة دون الزوج .
ولكن المشرع المصري اعتبر الزنا لا يقع إلا في إطار رابطة الزوجية فقط وبالتالي يخرج من نطاق التجريم الأعزب الزاني والمطلق .
ثم أورد قيدا إجرائيا علي حق النيابة العامة في تحريك الدعوى الجنائية ضد الزوجة الزانية واشترط لذلك تقديم الزوج شكوى بطلب اتخاذ الإجراءات ، ثم أعطي الزوج الحق في التنازل في أية حالة كانت عليها الدعوي ولو بعد صدور حكم نهائي بات ، بينما سلب هذا الحق الزوجة ووقت تنازلها قبل الحكم النهائي . ثم فرق في العقوبة بين الزوجين حيث شددها علي الزوجة دون الزوج .


ثم بدا المشرع الفرنسي يتوسع في نطاق جريمة الزنا ، فبعد أن كانت قاصرة على الزوجةفقط بدا يجرم زنا الزوج ولكن بشروط معينة وهى أن ترتكب الجريمة مرتين على الأقلويكون ذلك في منزل الزوجية أكثر من مرة .
وقد اقتفى المشرع المصري اثر الفرنسي أيضا إذ اشترط منزل الزوجية محلا لجريمة الزنا مفرقا بين زنا الزوج وزنا الزوجة كما في نص المادة (277) عقوبات الخاصة بزنا الزوجة يثبت في أي مكان ترتكب فيه الجريمة، بينما لا يثبت زنا الزوج إلا إذا ارتكب الجريمة في منزل الزوجية، (المادتان 247، 277 - عقوبات). يأتي هذا الحديث بمناسبة عجز القضاء المصري عن إيجاد نص يجرم مسلك ما سمي مؤخرا بقضية الزنا بتبادل الزوجات حيث مثل المتهمون أمام النيابة العامة وبكل بجاحة ادعوا أن عملهم ليس خروجا علي قاعدة قانونية حيث أن كل إعمالهم تمت بالتراضي وبشكل علني من زوجاتهم وبالتالي فلا جريمة !!!!!!!!!
قال تعالي إِنَّالَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفَاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْعَذَابٌ أَلِيمٌ فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَةِ

الارتباط المعنوى في جريمة الزنا مع جريمة أخري

الارتباط المعنوى في جريمة الزنا مع جريمة أخري قد يرتكب فعل الزنا في مكان عام * أو يرتكب الزوج جريمته في منزل الزوجية بطريقة تجعل الغير من الإمكان رؤيته ومشاهدته * وفى مثل هذين المثلين ترتبط جريمة الزنا بجريمة أخري وهى الفعل الفاضح العلنى * وهذا النوع من الارتباط يسمى بالارتباط المعنوى * فالارتباط المعنوى اذن هو ارتكاب فعل إجرامي واحد يشكل اكثر من جريمتين أو على الاقل جريمتين

وقد أثير الرأي حول مدى أحقية النيابة العامة في اتخاذ الإجراءات القانونية حول الجريمة المرتبطة ارتباطا معنويا بجريمة الزنا والتي لم يعلق القانون تحريكها على شكوى

فذهب البعض إلي انه إذا كانت جريمة الزنا هي الجريمة ذات العقوبة الأشد عن الجريمة المرتبطة معها ارتباطا معنويا او للنيابة العامة تحريك الدعوي العمومية عن الجريمة المرتبطة بالزنا * ولكن لا تملك هذا الحق إذا كانت جريمة الزنا هي الجريمة ذات العقــوبة الأخف (1)

بينما يذهب البعض الآخر من الفقه إلي انه يجوز للنيابة العامة مباشرة إجراءات الدعوى المرتبطة بجريمة الزنا ارتباطا معنويا حتى ولو لم تقدم شكوى من الزوج المجني عليه في جريمة الزنا (2)

وجدير بالذكر أن اكثر الشراح الفرنسيين يؤيدون حق النيابة في تحريك الدعوى العمومية في الجريمة المرتبطة معنويا بجريمة الزنا * أو بمعنى أدق بجريمة معلقة على شكوى دون تقديم هذه الأخيرة من المجني عليه صاحب الشان (3)

وذهبت محكمة النقض في بعض أحكامها إلي انه لا يجوز تحريك الدعوى الجنائية في هذا الشان طالما لم يصدر من المجني عليه شكوى (4) * بينما ذهبت في بعض أحكامها الأخري بأحقية النيابة في مباشرة هذه الدعاوى (5)

ونحن نرى انه يجب أن يتساوى الارتباط بجميع أنواعه سواء كان ماديا أو معنويا* ففي كلتا الحالتين يجوز للنيابة العامة تحريك الدعوى العمومية عن الجريمة المرتبطة ارتباطا ماديا أو معنويا مع جريمة الزنا ولو لم تقدم شكوى من الزوج المحنى عليه في الزنا

إثبات جريمة الزنا وفقا للقانون المصرى

إثبات جريمة الزنا

تعريف

يمكن تعريف إثبات جريمة الزنا بصفة خاصة على انه إقامة الدليل لدى السلطات المختصة بالإجراءات الجنائية على تحقيق واقعة ارتكاب الزنا وذلك بالطرق التي حددها القانون

ويذهب البعض بأن الإثبات القانوني بصفة عامة هو تنقيب عن الدليل وتقديمه وتقديره

فالإثبات هنا يقع على واقعات الجريمة المادية باعتبارها ذات أهمية قانونية


خطة البحث



تنص المادة 276 من قانون العقوبات على أن " الأدلة التي تقبل وتكون حجة على المتهم بالزنا هي القبض عليه حين تلبسه بالفعل أو اعترافه أو وجود مكاتيب أو أوراق أخري بخطه أو وجوده في منزل مسلم في المحل المخصص للحريم "

ويلاحظ بادئ ذي بدء أن الرجل يمكن أن يكون متهما بالزنا وباشتراكه بتلك الجريمة مع امراة متزوجة في نفس الوقت ، ونفس الأمر ينطبق على المرأة التي يمكن أن تكون متهمة بالزنا واعتبارها شريكة رجل آخر بالزنا في نفس الوقت

والمادة 276 من قانون العقوبات وان جاءت بأن الأدلة التي تقبل وتكون حجة على المتهم بالزنا ، الا أن المقصود هنا ليس هو الرجل باعتباره زانيا ولكن هو الرجل باعتباره شريكا للزوجة الزانية

والمشرع هنا وضع تفرقة بين الأدلة المطلوبة وتكون حجة على شريك الزوجة الزانية وبين كل من زنا الزوج وزنا الزوجة وشريكة الزوج في الزنا ، فهو وان كان وضع أدلة على سبيل الحصر بالنسبة لشريك الزوجة الزانية بحيث يبرأ المتهم من اشتراكه مع الزوجة الزانية في الزنا إذا لم يستطع إثبات أي دليل من الأدلة الواردة حصرا ، الا انه من ناحية أخري قد اخضع إثبات زنا الزوج وكذلك شريكته في الزنا لكافة طرق الإثبات القانونية ، وبالنسبة للزوجة الزانية فتخضع أيضا للقواعد العامة من حيث جواز إثبات زناها بكافة طرق الإثبات وبأى وسيلة

على هذا الأساس فاننا سوف نحذو حذو المشرع ونقسم هذا المبحث الى فرعين ، احدهما نخصصه للأدلة المتطلبة ضد شريك الزوجة الزانية ، والاخر لتلك الأدلة التي يمكن الأخذ بها ضد زنا الزوج وزنا الزوجة وشريكة الزوج في الزنا


الفرع الاول

أدلة الإثبات ضد شريك الزوجة الزانية


حصر هذه الأدلة : ــ
حاول المشرع أن يضيق بقدر الإمكان عن الأدلة التي يمكن أن تدين الرجل في جريمة الزنا باعتباره شريكا حتى يتفادى موضوع الدعاوى الكيدية في موضوع يتصل بالسمعة

هذا ، ولا يمكن إدانة الرجل باشتراكه في الزنا الا بتوافر أي دليل من الأدلة الأربعة الآتية :
أولا : التلبس
ثانيا : الاعتراف
ثالثا : الأوراق المكتوبة
رابعا : وجوده في المحل المخصص للحريم في منزل مسلم

فإذا لم يوجد أي دليل من الأدلة السابقة برئ الرجل مما هو منسوب إليه من جريمة الاشتراك في زنا الزوجة

بيد انه ووفقا لمبدأ الاقتناع القضائي فانه حتى وان توفرت هذه الأدلة كلها أو بعضها فإنها لا تكفى وحدها لإدانة الرجل بالاشتراك في الزنا ، ولكن يلزم فضلا عن ذلك أن تطمئن المحكمة إلي ثبوت قيام الجريمة في حق المتهم وكونت المحكمة عقيدتها وانتهت إلي أن الجريمة ثابتة في حق الرجل دون شك ، فإذا استند الاتهام إلي أي دليل من هذه الأدلة فليس على المتهم الا أن يثبت بكافة طرق الإثبات عكس ما جاء بهذه الأدلة
والآن ننتقل إلي شرح كل دليل من هذه الأدلة الأربعة

أولا ــ التلبس :

نصت المادة 276 عقوبات على أن التلبس يعد دليلا ضد شريك الزوجة الزانية ، بيد انه يجب التفرقة بين التلبس الوارد في المادة 276 عقوبات وبيت التلبس الوارد في المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية
تنص المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية على انه (تكون الجريمة متلبسا بها حال ارتكابها أو عقب ارتكابها ببرهة يسيرة .
وتعتبر الجريمة متلبسا بها إذا اتبع المجني عليه مرتكبها أو تبعته العامة مع الصياح أثر وقوعها أو إذا وجد مرتكبها بعد وقوعها بوقت قريب حاملا آلات أو أسلحة أو أمتعة أو أوراقا أو أشياء أخرى يستدل منها على أنه فاعل أو شريك فيها أو إذا وجدت به في هذا الوقت آثار أو علامات تفيد ذلك فالهدف من التلبس الوارد في المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية هو تحديد سلطة مأموري الضبط القضائي ، اما التلبس في المادة 276 عقوبات فالهدف منه تحديد دليل إثبات يتميز بقوة خاصة لتفادى الدعاوى الكيدية في موضوع يتصل بالسمعة
إذن فالمقصود من التلبس في المادة 276 عقوبات هو أن يشاهد الشريك في ظروف لا تدع مجالا للشك عقلا أن الفعل الذي تقوم به الجريمة قد وقع فعلا ، بمعنى انه يجب أن يرى الشريك في حالة يستحيل على العقل والمنطق أن يسلم أن الفعل الذي تقوم به الجريمة لـم يرتكب

ويمكن أن يعد من قبيل التلبس بالزنا أن تضبط الزوجة وعشيقها وهما راقدان في فراش واحد ، أو أن تضبط الزوجة في منزل عشيقها في ساعة متأخرة من الليل وملابسها غير منتظمة ، أو مفاجأة الزوجة وعشيقها في حجرة أغلقاها من الداخل وامتنعا عن فتح بابها عندما طلب منها ذلك ، وضبط الزوجة شبه عارية في غرفة النوم في حين كان عشيقها بملابس النوم راقدا في فراشها ، وضبط العشيق ليلا في منزل الزوجية مختبئا تحت السرير خالعا حذاءه في حين لم يكن يستر الزوجة شئ غير ملابس النوم ، وضبط الزوجة وعشيقها وهما بغير سراويل وقد وضعت ملابسهما الداخلية بعضهما بجوار بعض ، وضبط الشريك مختبئا تحت السرير ونصفه الأسفل عار وهو يمسك بملابسه ، وضبطه في غرفة النوم المخصصة للأبناء يحاول ارتداء بنطلونه ، وضبطه مع الزوجة بملابسهما الداخلية في حجرة واحدة بفندق في وقت متأخر من الليل

وإذا كان يجب أن يشاهد الشريك في حالة لا تدع مجالا للشك عقلا أن الفعل الذي تقوم به الجريمة قد وقع فعلا ، فانه من ناحية أخري ليس من الضروري أن يشاهد الزوج واقعة الزنا بنفسه ، بل يجوز أن يشاهدها أي شخص آخر ، ومن باب أولي زوجها

ويعتبر من قبيل المشاهدة سماع أقوال أو أصوات من الزوجة أو شريكها تقطع بارتكاب الفعل

وإذا شوهد الشريك في حالة لا تدع مجالا للشك عقلا أن الفعل الذي تقوم به الجريمة قد وقع فعلا ، الا انه من باب العدالة القول انهما ربما كانا على أهبة الاستعداد للقيام بها الفعل وانهما لم يرتكباه فعلا ، وعلى هذا ، فعلى كل من يهمه الأمر إثبات أن الشريك لم يواطىء الزوجة فعلا وعليه إثبات ذلك بكافة طرق الإثبات ، فإذا ما افلح في إثباتها حكمت المحكمة ببراءة المتهم مما هو منسوب إليه من تهمة الاشتراك في زنا الزوجة

وإذ نصت المادة 276 عقوبات على أن من بين الأدلة التي تتخذ ضد الشريك في الزنا هــي " القبض عليه حين تلبسه بالفعل " ، فليس معنى هذا هو القبض كما عرفته محكمة النقض بأنه هو الذي يعنى تقييد حرية الإنسان والتعرض له بإمساكه وحجزه ولو لفترة يسيرة تمهيدا لاتخاذ بعض الإجراءات ضده "

فالمشرع لم يقصد من التلبس في المادة 276 عقوبات الا أن يشاهد الشريك في حالة لا تدع مجالا للشك عقلا أن الفعل الذي تقوم به الجريمة قد وقع فعلا

ولمحكمة النقض في هذا الشأن حكم جاء فيه " وان كان النص العربي للمادة 276 من قانون العقوبات قد جاء به في صدد إيراد الأدلة التي تقبل وتكون حجة على المتهم بالزنا ( القبــــــض
على المتهم حين تلبسه بالفعل ) الا أن هذه العبارة في ظاهرها غير مطابقة للمعنى المقصود فيها ، فان مراد الشارع كما هو المستفاد من النص الفرنسى ليس الا مشاهدة المتهم فقط لا القبض عليه ، وإذن فيجوز إثبات حالة التلبس بشهادة شهود الرؤية ولو لم يكن قد قبض على المتهم ، ثم انه لا يشترط أن يكون شريك الزانية قد شوهد معها في ظروف لا تترك مجالا للشك عقلا في أن الزنا قد وقع ، فإذا شهد شاهد بأنه دخل على المتهمة وشريكها فجأة في منزل المتهمة فإذا هما بغير سراويل وقد وضعت ملابسهما الداخلية بعضهما بجوار بعض وحاول الشريك الهرب عندما أصر الشاهد على ضبطه ثم توسلت الزوجة له أن يصفح عنهما وتعهدت له بالتوبة فتأثر بذلك وأخلى سبيلهما واستخلصت المحكمة من ذلك قيام حالة التلبس بالزنا فان استخلاصها هذا لا يصح مراجعتها فيه "

على انه يجب في كل الأحوال أن يضبط الشريك وهو في حالة التلبس المنصوص عليها في المادة 276 عقوبات ، بحيث تكون المشاهدة قد جاءت عن طريق قانوني ومشروع ، فإذا ثبت أن المشاهدة إنما كانت بناء على أمر لا يقره القانون بات التلبس غير معترف به ولا يجوز إدانة الشريك بناء على هذه المشاهدة غير المشروعة

فيجب أن تكون حالة التلبس وليدة إجراءات مشروعة ما لم يكن الزنا وقع في منزل الزوجية فيكون من حقه أن يشاهد ما يدور بداخله بكافة الوسائل
ثانيا ــ الاعتراف :



يختلف الاعتراف في قانون الإجراءات الجنائية عن الاعتراف في القانون المدني ، فالاعتراف في هذا القانون الأخير هو اعتراف الخصم بواقعة قانونية مدعى عليه بها وذلك اثناء السير في الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة (1) ، اما الاعتراف في قانون الإجراءات الجنائية فهو كما يعرفه بعض الفقه بأنه إقرار المتهم على نفسه بصدور الواقعة الإجرامية عنه



على هذا فانه يجب أن يصدر الاعتراف عن ذات شخص المتهم ، أما ما يصدر عن غيره فانه يعد شهادة ، ويجب أن يقرر المتهم انه اقترف الواقعة الإجرامية



وبالتالي فانه يمكن القول أن الاعتراف باعتباره دليلا ضد شريك الزوجة الزانية هو إقرار الشريك على نفسه بارتكاب الواقعة التي تقوم بها الجريمة ، فلا اعتداد اذن باعتراف الزوجة بالزنا وإسنادها تهمة الاشتراك إلي رجل آخر ، بل يجب أن يصدر هذا الاعتراف من الشريك نفسه



والاعتراف يعتبر دليلا هاما جدا ويمكن بناء حكم الإدانة عليه وحده ، ولكن يشترط لذلك عدة أمور : ــ
أولا ــ أن يكون الاعتراف صريحا : ــ





فلا يستشف الاعتراف من مجرد أقوال قد تجرى على لسان المتهم ولا يمكن اعتبارها الا

سوء دفاع منه عنه نفسه



ثانيا ــ يجب أن يكون هذا الاعتراف صحيحا باعتباره إجراء قانونيا : ــ



ويلزم لأي إجراء قانوني أن يكون صحيحا وإلا أهمل ولا يعتد به ، والاعتراف الصحيح هو الذي يصدر عن إرادة مميزة وحرة ، فلا عبرة باعتراف صادر عن شخص سكران أو مريض مرض الموت أو كان مجنونا لا يعي ما يقول أو يفعل ، كذلك لا قيمة باعتراف جاء نتيجة إكراه أو ضغط ، فأي أقوال تصدر من شخص تحت وطأة الإكراه أو التهديد يهدر ولا يعول عليه



ثالثا ــ أن ينصب على ذات الواقعة المادية للجريمة : ــ



فيلزم أن يكون الاعتراف منصبا على ارتكاب الواقعة المادية التي تكون الفعل المجرم قانونا ، فان كان اعترافه منصبا على أمور أخري غير تلك الواقعة المادية فان اعترافه يهدر ولا يعول عليه



رابعا ــ صدور الاعتراف من الشريك : ــ



يجب أن يكون الاعتراف صادرا من ذات شخص الشريك المتهم بالاشتراك في جريمة زنا الزوجة ، اما أن كان الاعتراف صادرا من الزوجة نفسها أو من الزوج المجني عليه أو من أي شخص آخر فان هذا لا يعد اعترافا قانونيا يؤخذ به ويحاسب على أساسه الشريك في الزنا



خامسا ــ أن يكون الاعتراف أمام القضاء : ــ



فيجب أن يتم اعتراف الشريك المتهم بالاشتراك في زنا الزوجة أمام القضاء ، أي أمام هيئة المحكمة التي تنظر الدعوى لتفصل في الاتهام اما بالإدانة أو البراءة ، اما أن كان الاعتراف أمام أهل الزوجة أو الأصدقاء أو أمام جهات الشرطة أو حتى أمام النيابة التي تباشر التحقيقات فانه لا يعد اعترافا قانونيا لان هذه الجهات تختلف عن هيئة المحكمة التي تنظر الدعوى



وإذا قام المتهم بالاعتراف أمام المحكمة التي تنظر الدعوى وتم إثبات هذا الاعتراف في محاضر الجلسات وأوراق الدعوى ، فانه يعتبر اعترافا قانونيا صحيحا طالما توافرت سائر الشروط الأخري المطلوبة ، ولا يغير من صحة الاعتراف إحالة الدعوى إلي محكمة أخري لنظر الدعوى ، إذ يظل الاعتراف منتجا لآثاره حتى ولو يعترف المتهم مرة أخري أمام المحكمة المحال إليها الدعوى



فإذا توافرت هذه الشروط كان للاعتراف قوته وحجيته ويجوز للمحكمة حينئذ أن تقضى بالإدانة على هذا الاعتراف وحده دون سماع الشهود ، وفى مثل هذا الاعتراف نصت المادة 271 إجراءات جنائية على أن " يبدا التحقيق فى الجلسة بالمناداة على الخصوم والشهود ويسال المتهم عن اسمه ولقبه وسنه وصناعته ومحل إقامته ومولده وتتلى التهمة الموجهة اليه بأمر الإحالة أو بورقة التكليف بالحضور على حسب الأحوال ثم تقدم النيابة العامة والمدعى بالحقوق المدنية ان وجد طلباتهما .

وبعد ذلك يسأل المتهم عما إذا كان معترفا بارتكاب الفعل المسند اليه فان اعترف جاز للمحكمة الاكتفاء باعترافه والحكم عليه بغير سماع الشهود والا فتسمع شهادة شهود الإثبات



هذا ، وينبغى الاشارة إلي أن الاعتراف الصادر عن الشريك والذي توافرت جميع الشروط المطلوبة فيه للحكم عليه دون سماع الشهود ، وهو أن كان يكفى وحده بالإدانة الا أن المحكمة هنا غير ملزمة بالإدانة تأسيسا على هذا الاعتراف وحده ، ولكن يمكن لها وفقا لمبدأ الاقتناع القضائي أن ترفض الاعتراف وتأخذ بدليل آخر من الأدلة المنصوص عليها في المادة 276 عقوبات ، ولها أن تسمع شهود إثبات بالإضافة إلي اعتراف المتهم وتدينه بعد سماع الشهود واعتراف ، أو تبرئه إذا اقتنعت ببراءته



ولكن إذا كان للاعتراف هذا الدور الفعال والذي يكاد يكون هو صاحب الدور الحاسم والكلمة الأخيرة في جريمة الاشتراك في زنا الزوجة الا انه قد يصدر هذا الاعتراف على غير الحقيقة لسبب ما ، كأن يصدر الاعتراف عن باعث إنقاذ المجرم الحقيقي كما لو اعترف فرد في عائلة أو عضو في حزب أو جمعية بجريمة ارتكبها رب عائلته أو زعيم حزبه أو رئيس جمعيته كي ينقذه من عقوبة جريمته فيتاح له الاستمرار في أداء رسالته ودوره



لأجل ذلك فان على المحكمة قبل أن تنطق بحكم الإدانة عليها أن تتوخى الحذر في تقدير قيمة الاعتراف وتحول دون إضفاء قيمة وحجية مطلقة عليه



هذا بالنسبة للاعتراف الصادر عن الشريك والذي يمكن أن تستند إليه المحكمة وتحكم بالإدانة بناء عليه دون سماع شهود



ونرى انه لا يجوز للمحكمة إدانة الشريك تأسيسا على اعترافه فقط إذا لم يكن الاعتراف صدر أمام المحكمة ، كأن يصدر الاعتراف أمام الشرطة أو النيابة أو أمام شخص عادى ، ومع ذلك نرى انه وفقا لمبدأ الاقتناع القضائي يجوز للمحكمة الإدانة بناء على الاعتراف رغم انه لم يصدر في مجلس القضاء إذا رأت أن الفعل المجرم قانونا قد وقع فعلا من المتهم



وكما يرى البعض بأنه يعد دليلا الإقرار الذي يصدر أمام شخص عادى إذا اقتنعت المحكمة من شهادة هذا الشخص بصدور ذلك الإقرار

ثالثا ــ الأوراق المكتوبة الصادرة من الشريك :

الدليل الثالث الذي يؤخذ به في مواجهة الشريك في زنا الزوجة هو صدور أوراق مكتوبة منه ، ويعنى بهذا تلك الأوراق والمحررات التي يكتبها الشريك بخط يده ، وقد تطلب المشرع أن تكون هذه الأوراق مكتوبة بخط يد الشريك ذاته ، ونحن نرى انه يعد من باب الأوراق المكتوبة الصادرة من الشريك تلك الأوراق التي وان لم تكتب بيد الشريك الا أنها موقعة عليها منه ، يستوي أن يكون التوقيع كتابة أو بصمة أو ختما ، ولكن يشترط أن يكون عالما بما يحتويه هذا المحرر ، ونرى أيضا انه يستوي أن يكون المحرر مكتوبا أو موقعا باللغة العربية أو أي لغة أخري

وطالما كان الشرط هو أن يكون المحرر مكتوبا بيد الشريك أو موقعا عليه منه وان لم يكن المحرر مكتوبا بخطه فاننا نرى انه إذا دفع الشريك أن المحرر مكتوب بيد غيره أو كان التوقيع مزورا فان هذا الدفع يكون دفعا جوهريا ينبغي على المحكمة أن ترد عليه ردا كافيا وسائغا والا كان الحكم معيبا ويتعين نقضه لمخالفته القانون

إذن فالشرط الأساسي هنا هو أن يكون المحرر مكتوبا بخط يد الشريك أو موقعا عليه منه

إملاء الشريك المحرر على شخص اخر :

ولكن هل يمكن مساءلة الشريك أن هو أملى المحرر على شخص آخر فقام هذا الأخير بتحرير ما يملى عليه ؟

الفرض هنا أن الشريك لم يوقع المحرر ولم يبصمه أو يختمه بخاتمه ، والواقع أن المشرع تشدد دا في الدليل الذي يجب أن يقام ضد الشريك في زنا الزوجة حفاظا على السمعة ، والشريعة الإسلامية الغراء هي أيضا قبل المشرع الوضعي قد ضيقت إلي ابعد الحدود الأدلة التي تقام على الزانى أو الزانية

وإذا كان المشرع قد نص صراحة على أن الأدلة التي تقبل وتكون حجة على المتهم بالزنا وجود مكاتيب أو أوراق أخري مكتوبة ، فاننا نرى انه لا يجوز عقاب الشريك الذي يملى كلمات على آخر فيقوم هذا الأخير بتحرير ما يملى عليه ، خاصة انه قد يتعمد البعض الكذب والافتراء فينسبون إلي برئ ظلما وعدوانا ما لم يقله أو يمله ويدبرون كل التدابير في شان إقناع القاضي بأن المتهم هو الذي أملى عليهم هذا المحرر ، وقد يقتنع القاضي فيدين المتهم وهو من الاتهام براء


التسجيلات الصوتية الصادرة عن الشريك :


قد يقوم الشريك في الزنا بتسجيل ما يريده تسجيلا صوتيا بحيث يفهم منه انه قارف الفعل المجرم قانونا ، أو أن يكون ثمة جهاز تسجيل موجودا ويسجل كل صوت أو صراخات صادرة من الشريك أو الزوجة اثناء قيامهما بالفعل المكون للجريمة ، فهل يعتبر هذا التسجيل الصوتي دليلا ضد الشريك في زنا الزوجة ؟

يجب أن نعلم أن بعض الناس قد حباهم الله عز وجل بموهبة تقليد الأصوات ، فهم على استعداد بتقليد أصوات أي إنسان أو حيوان أو غير ذلك

وإذا أضفنا إلي ذلك أن التسجيل قد يكون غير نقى ، وأيضا فبعض الناس يكون لديهم إلي درجة كبيرة جدا صوتا متشابها مع بعض الناس الآخرين بحيث لا يمكن التمييز بينهما الا بصعوبة

إذا وضعنا كل ذلك في حسباننا فاننا يمكن أن نجد أن الصوت الذي هو مسجل هو غير صوت المتهم بالاشتراك في زنا الزوجة ، فالأمر اذن لا يقوم على أساس من اليقين ، والإدانة في الأحكام الجنائية تبنى على اليقين وليس على الشك

بناء عليه ، فاننا نرى انه لا يكفى أن يكون ثمة تسجيل صوتي صادر عن المتهم لكي تدينه المحكمة خاصة وان المادة 276 عقوبات قد نصت صراحة كما سبق على صدور مكاتيب أو أوراق أخري مكتوبة منه ، وليس التسجيل الصوتي من قبيل الأوراق أو المكاتب المنصوص عليها في المادة 276 عقوبات


الصور الفوتوغرافية :


أولا يجب أن نميز بين ما إذا كانت هذه الصور الفوتوغرافية هي صور لتلك المكاتيب والأوراق الأخري الصادرة من الشريك أو هي صور تجمع بين كل من الشريك والزوجة والتي يتبين منها انهما في وضع مريب

فإذا كانت هذه الصور من قبيل النوع الأول فإنها تعتبر حجة طالما ثبت للقاضى أنها صور طبق الأصل للمحرر الصادر عن الشريك وبالتالي فانه يمكن إدانة الشريك بناء على هذه الصور الفوتوغرافية لهذه الأوراق والمحررات الصادرة عن هذا الشريك

اما إذا كانت الصور تجمع بين كل من الشريك والزوجة في وضع مريب ، فقد ذهب البعض إلي أنها تعتبر في الواقع دليلا على التلبس بالزنا ، إذ أن الصورة التي يظهر فيها المتهمان وهما يرتكبان ذات الفعل المجرم تنبئ بذاتها عن سبق حالة التلبس ، ولكن يجب على المحكمة أن تتأكد من سلامة الصورة عن طريق الاستعانة بأهل الخبرة

ولكن علينا أن نعلم أن الكثير من الكاميرات الفوتوغرافية هذه الأيام تعمل أوتوماتيكيا بحيث يعدها من يريد التصوير بها فتلتقط هي الصورة بنفسها أوتوماتيكيا دون أن يقربها شخص ، ولذلك فانه من الممكن أن يقوم شخص بتصوير نفسه بواسطة هذه الكاميرات الأتوماتيكية دون أن يكون معه أحد غيره

ولذلك فحالة التلبس التي يشير إليها هذا الرأي السالف بيانه قد تكون فعلا موجودة إذا ما كان ثمة شخص ثالث يلتقط صورا للشريك مع الزوجة ، اما إذا كانت الكاميرات تعمل أوتوماتيكيا ولا تحتاج لشخص ثالث ليصور الشريك والزوجة فانه لا يمكن أن تكون ثمة حالة تلبس موجودة

فضلا عن ذلك فان الفن والعلم قد تطور تطورا كبيرا جدا بحيث يمكن لنا أن نجد بمكان صورة قد أبدعها صاحبها تبين وجود رجل وامرأة في وضع مريب دون أن يحدث ذلك فعلا

لذلك فنحن نذهب إلي ما ذهب إليه جمهور الفقه والقضاء على اعتبار عدم جواز قياس الصور الفوتوغرافية التي تبين المتهم في وضع مريب مع الزوجة على تلك الأوراق الصادرة من الشريك ، لان المكاتيب التي تعنيها المادة 276 عقوبات يشترط مع دلالتها أن تكون محررة من المتهم نفسه





عدم اشتراط صراحة الأوراق : ــ

سبق أن قلنا انه يشترط أن توجد أوراق أو مكاتيب صادرة من الشريك تفيد اقترافه للفعل المؤثم قانونا مع الزوجة ، ولكن بقى أن نقول لأنه لا يشترط أن تكون هذه الأوراق تحتوى على اعتراف صريح من الشريك باقترافه الفعل المؤثم قانونا ، بمعنى آخر انه لا يشترط في الأوراق أن تكون صريحة أو ضمنية بحيث لا تدع مجالا للشك عقلا في أن الشريك ارتكب الفعل ، فالأوراق والمكاتيب التي يجوز الإثبات بها لا يشترط فيها أن تكون قاطعة بوقوع الفعل المعاقب عليه ، بل يكفى أن يكون المحصل الذي يستخرجه القاضي منها مؤديا إلي إثبات وقوع الفعل المذكور

الحصول على المحرر بالقوة : ــ

يجب على كل من يريد أن يحصل على دليل أن يستمده بطريقة مشروعة وقانونية ، وبالتالي فمؤدى القواعد العامة انه إذا استولى زوج على متاع خاص بزوجته لكي يحصل منه على دليل كتابي صادر من عشيقها إليها ، خاصة إذا كان هذا الاستيلاء بالقوة ، فان هذا الدليل ــ المحرر الكتابي ــ لا يجوز الأخذ به كدليل إدانة ، إذ انه جاء نتيجة الاستيلاء والاغتصاب والقوة ، أي انه جاء بطريقة غير مشروعة

غير أن محكمة النقض قد جاءت بحكم هام جدا وقالت : أن الزوج في علاقته مع زوجته ليس على الإطلاق من الغير في حدود سرية المكاتبات ، فان عشرتهما وسكون كل منهما إلي الآخر وما يفرضه عقد الزواج عليهما من تكاليف لصيانة الأسرة في كيانها وسمعتها ، فذلك يخول لكل منهما ما لا يباح للغير من مراقبة زميله في سلوكه وفى سيرته وغير ذلك مما يتصل بالحياة الزوجية كي يكون كل على بينة من عشيره ، وهذا يسمح له عند الاقتضاء أن يتقصى ما عساه يساوره من الظنون أو شكوك ليتنبه فيهدأ باله أو ليتثبت منه فيقرر ما يرتئيه ، وإذن فإذا كانت الزوجة قد حامت حولها الشبهات وتقوت إلي الحد الذي تحدث عنه الحكم يكون للزوج وهو ممتلئ اقتناعا بأن حقيبة زوجته الموجودة في بيته وتحت بصره بها رسائل من عشيق ، أن يستولي على هذه الرسائل ولو خلسة ثم يستشهد بها على زوجته إذا ما رأي محاكمتها لإخلالها بعقد الزواج

ومقتضى هذا الحكم أن للزوج أن يفتش حقائب زوجته وأمتعتها إذا ما ساوره الشك أنها تحوى رسائل ومحررات صادرة من عشيق لها ، غير أن هذه الرخصة لا يملكها الا إذا كانت هذه الحقائب أو الأمتعة موجودة فى منزل الزوجية ، اما إذا كانت الأمتعة في منزل عشيقها أو منزل أبيها أو أي منزل آخر فلا يجوز للزوج أن يستولي عليها أو يفتشها بحثا عما فيها

لذلك نرى أن الدفع بأن الحقيبة أو المتاع الذي به المحرر الصادر عن الشريك في زنا الزوجة كان موجودا في غير منزل الزوجية يعتبر دفعا جوهريا ويجب على المحكمة الرد عليه ردا كافيا والا كان الحكم معيبا ووجب نقضه

رابعا : وجود الشريك في منزل مسلم في المحل المخصص للحريم


الشرط الرابع والأخير الذي يشترطه المشرع هو وجود الشريك في منزل مسلم في المحـــــل
المخصص للحريم ، فيجب أولا تواجد الشريك في منزل مسلم في المحل المخصص للحريم ، هذا ونرى انه لا يشترط ولا ضرورة في مشاهدة الشريك موجودا فعلا في هذا المكان ، فكل ما يشترطه المشرع هو تواجد الشريك في المحل المخصص للحريم ، ولذلك نرى انه لو استطاع صاحب الشان أن يثبت أن الشريك كان موجودا فعلا في المنزل فانه يمكن مساءلة الشريك عما اقترفه من فعل بالرغم من أن أحدا لم يره عندما كان موجودا في المنزل

على انه يجب في الرجل الغريب هذا أن يكون غير ذي رحم محرم ، فلا مساءلة إذا ما كان المتواجد من ذي رحم محرم

واشترط المشرع في هذا المنزل أن يكون منزلا لرجل مسلم ، وبالتالي لا يجوز القياس ونجعل منزل سيدة مسلمة دليلا ضد الشريك ، إذ النصوص الجنائية غير قابلة للقياس عليها ، فإذا كان صاحب المنزل مسلما فلا يهم بعد ذلك أن تكون زوجته مسلمة أم لا ، وعلى هذا النحو فلا يجوز مساءلة رجل على وجوده في منزل غير مسلم في المكان المخصص للحريم

ودخول الرجل الغريب في هذه الحالة يجب أن يكون بناء على سبب غير مشروع ، فإذا كان السبب مشروعا فلا مساءلة للرجل باعتباره شريكا في زنا الزوجة ، ومثال السبب المشروع دخول الخادم على مخدومته لخدمتها إذا طلبت منه ذلك ، أو إحضار الطبيب لإسعاف المرأة ودخوله عليها لطبيبها

فإذا حدث طلاق رجعى أو استأجرت منزلا خاصا بها واستقلت به عن منزل زوجها فان دخول الرجل الغريب عليها في هذا المنزل المخصص لها والمستقل عن منزل زوجها لا يوفر هذا الدليل المنصوص عليه في المادة 276 عقوبات

ويلاحظ أن محكمة النقض أرست مبدأ هاما في هذا الصدد وقالت فى حكم لها : أن وجود رجل أجنبي في دورة المياه من الشقة بسكن شخص مسلم متزوج ووجود زوجة هذا الأخير في الشقة وعدم وجود ثالث معهما وعدم وجود المبرر بوجود هذا الشخص يكفى لتكوين القرينة القانونية المقررة في المادة 38 عقوبات ( المادة 276 من القانون الحالي ) وهى وجود المتهم في منزل مسلم في المحل المخصص للحريم

وفى هذا الحكم فرقت محكمة النقض بين ما إذا كان المنزل لا يوجد فيه أحد وبين ما إذا كان ثمة أشخاص موجودين به ، فإذا كان المنزل به أشخاص موجودين بخلاف الزوجة فانه يجب لتوفر الدليل أن يتواجد الشريك في المنزل المخصص للحريم ، وأما إذا كان المنزل ليس فيه أحد سوى هذه الزوجة والرجل الغريب فان المسكن كله يعتبر في حكم المحل المخصص للحريم ، وبالتالي فان مجرد وجود الشريك في المنزل بصرف النظر عن أي مكان يتواجد به في هذا المنزل فانه يعتبر في حكم الموجود في المكان المخصص للحريم

ونحن نرى انه يعتبر في حكم المسكن الذي لا يتواجد فيه أحد ذلك المسكن الذي يتواجد به أطفال صغار لم يبلغوا بعد سن التمييز ، وكذلك المجنون الذي لا يستطيع التمييز مطلقا ، وكذلك الغائب عن وعيه لسكر أو غيره

فإذا تواجد الشريك في المحل المخصص للحريم فان هذا لا يعتبر في حد ذاته دليلا علــــــــى

ارتكاب الفعل غير المشروع ، ولكنه يعتبر دليلا يتيح للقاضى البحث فيما إذا كان الزنا قد تم ارتكابه أم لا

فوجود الشريك في هذا المكان لا يعتبر دليلا بذاته على الزنا ، ولكنها يمكن أن تعتبر قرينة قانونية ، ولكن هذه القرينة ليست مطلقة بل يجوز للشريك أن يثبت بكافة طرق الإثبات انه رغم وجوده في هذا المنزل الا انه لم يقارف الفعل المؤثم قانونا



الفرع الثانى

إثبات زنا الزوجة وزنا الزوج وشريكة الزوج الزانى



تمهيد وتقسيم : ــ

ذهب قضاء محكمة النقض إلي ان " الأدلة الواردة في المادة 238 عقوبات هي التي يقتضيها القانون في حق شريك الزوجة المتهمة بالزنا ، وأما الزوجة أو الزوج أو الشريكة فلم يشترط القانون بشأنهم أدلة خاصة "

وبذلك يمكن القول أن الأدلة العامة في الإثبات هي التي تسرى ضد الزوج والزوجة وشريكة الزوج في الزنا

ويمكن القول في هذا الصدد أن أهم دليل إثبات يكون القرائن ، فهى الدليل العملي الذي يتبع إثباته ، وذلك لان الزنا يقتضي ارتكاب فعل الوطء وهو أمر يكاد لا يمكن مشاهدته

بالإضافة للقرائن فانه يمكن الأخذ بالاعتراف كدليل ، وكذلك يمكن الاعتماد على الشهادة بارتكاب فعل الزنا ، بالإضافة إلي كل هذا فانه يمكن الآخذ بأي دليل آخر يقدم للمحكمة وتطمئن إليه هذه الأخيرة للحكم على المتهم بالإدانة

ونبحث الآن أدلة الإثبات في كل من القرائن والاعتراف والشهادة

أولا القرائن : ــ

تعتبر القرائن من أدلة الإثبات غير المباشرة ، بمعنى أنها ليست تلك التي تنصب على واقعة الزنا نفسها ولكن تقع على واقعة أخري تكون ذات صلة وثيقة بفعل الزنا

والقرائن اما قانونية أو قضائية ، فالقرائن القانونية وضعها المشرع بنصوص قانونية ، فإذا ما وجدت هذه القرائن أعفي صاحب الشان من تقديم الإثبات بصحة ما يدعى

والقرائن القانونية كذلك اما قاطعة وهى تلك التي لا يجوز بطلانها أو إثبات عكسها ، وإما قرائن قانونية بسيطة يجوز إثبات عكسها بكافة طرق الإثبات

اما القرينة القضائية فان فحواها أن يعمل القاضي ذهنه وعقله كي يستنتج من واقعة ما ثابتة ما يدل يقينا على توافر قيام جريمة الزنا

ونظرا لان جريمة الزنا تتطلب الوطء فانه من الصعوبة بمكان لن يثبت هذا الوطء نظرا لان المرأ سرعان ما ينهى عملية الوطء إذا ما أحس أن شخصا سوف يقدم عليهما ، ولذلك فان القرائن تكاد تكون هي الدليل الأساسي والأوحد في إثبات جريمة الزنا

وهذه القرائن ليست محصورة قانونا ولا يمكن أن تحصر ، ولكن تقدير هذه القرائن متروك لقاضى الموضوع طالما كانت هذه القرائن لا يمكن أن ينكرها عقل أو منطق

ويصلح في تقديرنا أن يعتبر قرينة قانونية على قيام الزنا التسجيلات الصوتية الصادرة من الزوجة وعشيقها وتفيد ارتكاب الجريمة ، وكذلك تصلح التسجيلات المرئية التي تجمع بين الزوجة وعشيقها في موضع مريب

فإذا توافرت قرينة من القرائن على أن فعل الزنا قد حدث فإنها تصلح أن تكون دليلا قويا كاملا ، ويجوز الاعتماد عليها وحدها في الإدانة ، ولذلك ذهبت محكمة النقض إلي أن " القرائن من طرق الإثبات الأصلية في المواد الجنائية ، فللقاضي أن يعتمد عليها دون غيرها ، ولا يصح الاعتراض على الرأي الصادر منها مادام سائغا مقبولا

ثانيا الاعتراف : ــ

سبق أن قلنا أن الاعتراف إقرار شخص بارتكاب واقعة مجرمة قانونا ، وبالتالي يجب في الاعتراف هنا لكي يكون دليلا ضد الزوجة الزانية والزوج الزانى وشريكة الزوج في الزنا أن يقر المتهم بأنه اقتراف واقعة الوطء فعلا مع غير زوجه

وكما سبق أن قلنا فانه يجب أن يصدر الاعتراف من ذات شخص المتهم بأنه هو الذي ارتكب الفعل المؤثم قانونا فلا عبرة باعتراف صدر من شريكة الزوج في الزنا وقررت أن رجلا غير زوجها هو الذي باشر معها الوطء

ويجب أن يكون هذا الاعتراف صريحا وصحيحا ، فلا عبرة باعتراف ضمني أو صادر عن إرادة معيبة ، ويستوي أن يكون الاعتراف شفويا أو كتابة أو أمام شخص عادى أو أمام الشرطة أو النيابة ، ومن باب أولي أمام القاضي ، كما يستوي أن الاعتراف يكون محررا في ورقة رسمية أو عرفية

ثالثا الشهادة : ــ

يمكن تعريف الشهادة بأنها تقرير يصدر عن شخص في شان واقعة عاينها بحاسة مـن حواسه (5)

فيجب على الشاهد الذي يشهد على واقعة الزنا أن يقرر انه عاين بحاسة من حواسه واقعة بحيث يستنتج منها القاضي أن فعل الزنا قد وقع فعلا

ويجب على الشاهد أن يكون بالغا من العمر أربعة عشر عاما على الاقل وان لا تلحقه حالة من حالات عدم الصلاحية للشهادة ، وان يكون حر الاختيار غير مكره على الشهادة

وعلى الشاهد بطبيعة الحال أن يحلف اليمين القانونية قبل أداء الشهادة ، وما لم يقرر القانون جواز اكتفاء المحكمة بشهادة الشهود المدونة في محضر التحقيق الابتدائي فانه يجب على المحكمة أن تسمع أقوال الشاهد شفاهة بنفسها

أدلة إثبات أخري : ــ

نرى أن من الأدلة التي يجب الاعتماد عليها ما نصت عليه المادة 276 عقوبات ، فهى وان كانت حصرت الأدلة ضد شريك الزوجة الزانية ، الا أنه لا مانع في رأينا للأخذ بها كدليل ضد الزوج والزوجة وكذلك شريكة الزوج في الزنا

فيمكن أن يدان الزوج إذا شوهد في حالة لا تدع مجالا للشك عقلا أن فعل الوقاع قد حدث فعلا ، ويجوز أن تعاقب الزوجة الزانية إذا وجد معها أوراق أو مكاتيب مكتوبة بخط يدها أو عليها إمضاءها أو توقيعها

الدعوى الصورية, وفقا للقانون المصري

دعوي الصوريه

معنى الصورية وأنواعها..

عادة ما يلجأ المتعاقدان إلى الصورية عندما يريدان إخفاء حقيقة ما تعاقدا عليه لسبب قام عندهما ومن هنا وجد:-
1 - العقد الظاهر (بالفرنسية Acte apparent )وهو العقد الصوري.

2 - العقد المستتر وهو العقد الحقيقي ( بالفرنسية Acte réel ) وتسميه المحاكم المصرية عادة بورقة الضد.

وتنقسم الصورية إلى قسمين:-
١ الصورية المطلقة
٢ الصورية النسبية

٣ شروط تحقق الصورية...

٣.١ ان يوجد عقدان- او موقفان - اتحد فيهما الطرفان والموضوع.
٣.٢ ان يكون العقدان - او الموقفان- متعاصرين ، فيصدران معا في وقت واحد.
٣.٣ ان يختلف العقدان من حيث الماهية او الاركان او الشروط.
٣.٤ ان يكون أحدهما ظاهرا علنيا وهو العقد الصوري ، ويكون الآخر مستترا سريّا وهو العقد الحقيقي.
٤ تمييز الصورية عن حالات مشابهة
٤.١ الصورية والتدليس
٤.٢ الصورية والتزوير
٥ منطقة الصورية

الصورية المطلقة

وهي تتناول وجود العقد ذاته ، فيكون العقد الظاهر لاوجود له في الحقيقة ، (ولا تتضمن الورقة المستترة عقدا آخر حقيقيا يختلف عن العقد الظاهر ، بل تقتصر هذه الورقة على تقرير ان العقد الظاهر إنما هو عقد صوري لا وجود له)) . هذا وقد قضت محكمة النقض المصرية بأنه يتسع بحث المحكمة لكافة ما يثار من اسباب تتعلق بوجود العقد او انعدامه وصحته او بطلانه ، ومنها أنه صوري صورية مطلقة فمن شأن هذه الصورية ان صحت ان ينعدم بها وجود العقد قانونا. كما قضت محكمة النقض المصرية بأن الصورية تقتضي ان يكون العقد لاوجود له في حقيقة الواقع، كما قضت محكمة النقض المصرية بأنه اذا ثبتت صورية عقد البيع صورية مطلقة فإنه يكون باطلا ، ولا يترتب عليه نقل الملكي.

الصورية النسبية
والأخيرة لها صور ثلاث:-

الصورية بطريق التستر

الصورية بطريق المضادة الصورية بطريق التسخير

شروط تحقق الصورية
لاتتحقق الصورية الا اذا توافرت أربعة شروط هي:-

ان يوجد عقدان- او موقفان - اتحد فيهما الطرفان والموضوع.
ان يكون العقدان - او الموقفان- متعاصرين ، فيصدران معا في وقت واحد.
ولاتشترط المعاصرة المادية ، بل تكفي المعاصرة الذهنية ، اي المعاصرة التي دارت في ذهن المتعاقدين وانعقدت عليها نيتهما وقت صدور التصرف الظاهر ، وان صدر التصرف المستتر بعد ذلك.

وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن لمحكمة الموضوع بما لها من سلطة تفسير العقود وتقدير الوقائع ، ان تقرر ان العقد محل الدعوى وان صدر في يوم تال لعقد آخر ، بينه وبين العقد الآخر معاصرة ذهنية وان العقد الاخير وان وصف بأنه تراد او تفاسخ ، هو في حقيقته حسبما انعقدت عليه نية الطرفين - ورقة ضد تفيد صورية العقد الأول.

ان يختلف العقدان من حيث الماهية او الاركان او الشروط.
ان يكون أحدهما ظاهرا علنيا وهو العقد الصوري ، ويكون الآخر مستترا سريّا وهو العقد الحقيقي.
تمييز الصورية عن حالات مشابهة
هناك حالات مشابهة للصورية يجب تمييز الصورية عنها ، من ذلك:-

الصورية والتدليس
ان الصورية تختلف عن التدليس في انها عمل يتفق عليه المتعاقدان متواطئين معا ، فليس يغش أحدهما الآخر. وانما يريدان معا غش الغير أو إخفاء أمر معين وقد لايكونان سيئا النية ، وقد قضت محكمة النقض المصرية بان الحكم بصورية العقد لايستلزم اثبات سيوء نية الطرفين فيه ، ومع ذلك اذا كان الحكم قد استظهر هذا الأمر فلا يصح تعييبه به.

وقد تجتمع الصورية والتدليس كما اذا اتفق البائع والمشتري على صورية البيع ولكن المشترى اعطى البائعغ ورقة ضد بتوقيع مزور تدليسا منه على البائع أما التدليس فيقوم به احد المتعاقدين لتضليل المتعاقد الآخر.

الصورية والتزوير
وتختلف الصورية عن التزوير ، لأن كلا من المتعاقدين عالم بالصورية و متواطؤ عليها مع الآخر ، فلا يجوز الطعن في العقد الرسمي او العرفي بالتزوير بسبب صوريته.

ويجوز اثبات صورية عقد رسمي دون الطعن فيه بالتزوير ، مادام الخصم لا يدعي تزوير العقد ذاته ، بل يقتصر على الادعاء بأنه عقد غير جدّي

احكام نقض فى الصورية

متى طعن الوارث على العقد بأنة يستر وصية كان لة إثبات طعنة بكافة طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقة فى الطعن فى هذة الحالة من المورث وإنما من القانون مباشرة على أساس ان التصرف قد صدر إضرارا بحقة فى الإرث فيكون تحايلا على القانون .

الطعن رقم 98 سنة 35 ق جلسة 20/3/1969 س 20 ص 450

- الدفع ببطلان عقد البيع على أساس انة يستر وصية وإن وصف بأنة دفع بالبطلان , الا أنة فى حقيقتة وبحسب المقصود منة وعلى ماجرى بة قضاء هذة المحكمة – إنما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر , ولا يسقط بالتقادم , لان مايطلبة التمسك بهذا الدفع انما هو تحديد طبيعة التصرف الذى قصدة العاقدان وترتيب الاثار القانونية التى يجب ان تترتب على النية الحقيقية لهما , واعتبار العقد الظاهر لا وجود لة ,وهذة حالة واقعية قائمة ومستمرة لاتزول بالتقادم , فلا يمكن لذلك ان ينقلب العقد الصورى صحيحا مهما طال الزمن .

الطعن رقم 109 لسنة 38 ق جلسة 10/4/1973 س 24 ص 577


- متى كان الثمن المسمى بعقد البيع المشفوع فية صوريا واقل من الثمن الحقيقى فإن للشفيع بأعتبارة من الغير فى هذا العقد اذا كان حسن النية ان يأخذ بالعقد الظاهر ولا يلزم الا بدفع الثمن المذكور فية .

الطعن رقم 324 لسنة 40 ق جلسة 27/11/1975 س 26 ص 1515

اذا كان البين من عقد البيع انة ينص على ان المورث قد باع العقار الى نفسة بصفتة وليا شرعيا على أولاده القصر ودفع الثمن تبرعا منة لأولاده المذكورين ورأت المحكمة أن الادعاء دفع المورث الثمن بصفتة وليا شرعيا يفيد انة من مال القصر لايتسق وباقى عبارات العقد من ان المورث قد تبرع بالثمن ووهبة لأولاده القصر الذين اشترى العقار لهم والتزم بعدم الرجوع فى تبرعة بما يدل على انة قد تبرع بالثمن فى العقد الأمر الذى يفصح عن ان التصرف هبة سافرة وليس بيعا اذ لم تستوف بيانات العقد احد اركان البيع وهو الثمن ومن ثم فلا يصلح لستر الهبة الحاصلة بموجبة والتى تعتبر باطلة لعدم اتخاذها الشكل الرسمى ولا تعتبر وصية لان العقد غير محرر بخط المورث ولم يصدق على توقيعى علية .فان الحكم المطعون علية إذا خالف هذا النظر يكون مخطئا فى تطبيق القانون .

الطعن رقم 843 لسنة 44 ق جلسة 29/3/1978 س 29 ص 891 .


اذا كان البين من الإطلاع على العقد موضوع الدعوى ان الطاعن باع القدر المبين فية متعاقدا مع نفسة بصفتة وليا شرعيا انذاك على اولاده المطعون عليهم , وان دور والدتهم اقتصر على مجرد الإشارة الى دفعها الثمن تبرعا منها للمشترين القصر وانها تتعهد بعدم مطالبتهم او الرجوع عليهم مستقبلا ,وكانت الدعوى الماثلة قد أقيمت من الطاعن بطلب بطلان التصرف الحاصل منة لاولاده بصوريتة المطلقة استنادا الى إقرار صادر من الوالدة بان ثمنا لم يدفع منها فى واقع الأمر , فإن ماخلص إليه الحكم من أن هذة الأخيرة ليست بين اطراف العقد وانة لاعلاقة لها باحداث الأثر القانونى المراد من التصرف , وان الإقرار لايتضمن الا نفيا لواقعة سداد الثمن منها دون ان يعرض للتصرف فى حد ذاتة , ورتب على ذلك افتقاد امكان إثبات صورية العقد صورية مطلقة بغير الكتابة ,فان هذا الذى خلص اليه الحكم تحصيل سائغ تحتملة الدعوى ولة مأخذة .

الطعن رقم 669 لسنة 42 ق جلسة 14/3/1979 س 30 ص 786 ع1 .

- التمسك بان عقد البيع يستر وصية هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ويقع على الطاعن – وارث البائعة – عبء إثبات هذة الصورية فإن عجز وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد الذى يعد حجة علية .

الطعن رقم 155 سنة 41 ق جلسة 26/6/1975 س 26 ص 1314

أنه من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن للمشتري ولو لم يكن عقده مسجلا أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده – صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود اذ أنه بصفته دائنا للبائع في الألتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر أليه يكون له التمسك بتلك الصورية لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده ويصبح له بهذه الصفة – وفقا لصريح نص المادة 244 / من القانون المدني – أن يثبت صورية العقد الذي أضر به بطرق الإثبات كافة باعتباره من الغير في أحكام الصورية ولا يغير من ذلك أن يكون هذا العقد مسجلا فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصوري جديا كما أن التسجيل لايكفي وحده لنقل الملكية بل لابد أن يرد على عقد جدي , كما أن إغفال الحكم بحث دفاع أبدا الخصم يترتب عليه – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – بطلان الحكم أذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي أنتهى أليها أذ يعتبر هذا الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية يقتضي بطلانه .

رقم 1891 سنة 69 ق جلسة 25 فبراير سنة 2001

الدعوى البوليصية action pauilienne revocatiore

الدعوى البوليصية
هي دعوى عدم نفاذ التصرفات

تعريف دعوى عدم نفاذ التصرفات

في الفقه تتخذ هذه الدعوى عدداً من الاصطلاحات والمسميات:
1- اصطلاح الدعوى البوليصية: نسبة إلى البريطور بولص أحد قضاة الرومان الذي كان أول من ابتدعها.
2- اصطلاح دعوى إبطال التصرفات: كما كانت تسمى في الفقه المصري بالرغم من أن الدائن لا يطلب إبطال تصرف المدين، إنما يطلب عدم سريان هذا التصرف في حقه، مع بقائه قائما بين المدين والمتصرف إليه.
3- اصطلاح دعوى عدم نفاذ التصرفات نسبة إلى أثرها على التصرف المطعون فيه: ولهذا فالأدق تغليب تسمية عدم نفاذ التصرفات بالنظر إلى وضوحها في العمل. وتُعْرَف هذه الدعوى بأنها وسيلة من وسائل كفالة حقوق الدائنين في الضمان العام وقد نص عليها المشرع المصري في الفصل الثالث من الباب الثاني من الكتاب الأول من القانون المدني تحت عنوان "ما يكفل حقوق الدائنين من وسائل تنفيذ ووسائل ضمان" (المواد 234 -264 مدني) وتهدف هذه الدعوى إلى حماية الدائنين من التصرفات التي تنقص من حقوق المدين أو تزيد من التزاماته التي قد يعمد إليها المدين إذا ساءت حالته المالية للإضرار بدائنيه والنكاية بهم، مثل التصرف بالبيع في الأموال الظاهرة كبيع منزل له لكي يخفي ثمنه عن دائنيه، وأيضا محاباة الغير من أقاربه بهبة أمواله أو بيعه إياها بثمن زهيد بخس، ومجاملة أحد الدائنين على حساب الدائنين الآخرين للإفلات من قسمة الغرماء. هذا وقد قضت محكمة النقض المصرية في خصوص دعوى عدم نفاذ التصرفات بأن: "الدعوى البوليصية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ليست في حقيقتها إلا دعوى بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين إضراراً بدائنه. إنها تدخل ضمن ما يكفل به القانون حقوق الدائنين ضمن وسائل الضمان، دون أن يترتب على الحكم فيها لصالح الدائن أن تعود الملكية إلى المدين، وإنما ترجع العين فقط إلى الضمان العام للدائنين." ( نقض مدني 13/5/1982 مجموعة محكمة النقض 33-1-508-92، وأيضاً نقض مدني 29/12/1983 مجموعة محكمة النقض 34-2-1972-385، نفس المعنى نقض مدني 2/2/1995 مجموعة محكمة النقض 46-1-313-61)

شروط قبول دعوى عدم نفاذ التصرفات

تنص المادة 237 مدني على أنه: "لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء وصدر من مدينه تصرف ضارٍ به، أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه، إذا كان التصرف قد أنقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته، وترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره، وذلك متى توافرت الشروط المنصوص عليها في المادة التالية." ويستفاد من النص شروطاً لازمة لقبول دعوى عدم نفاذ التصرفات، منها ما يتعلق بالدائن ومنها ما يتعلق بالمدين ومنها ما يتعلق بالتصرف. وهي:
1- يشترط في الدائن أن يكون حقه مستحق الأداء، خالياً من النزاع.
2- يشترط في المدين أن يكون معسراً، وصدر منه غش.
3- يشترط في التصرف أن يكون قانونياً، ومفقراً وتالياً.
إثبات دعوى عدم نفاذ التصرفات من جانب المدعي: لأن طبيعة الدعوى البوليصية تتحدد بأنها دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين المعسر في حق دائنيه، عندما يتحايل على أحكام الميراث بإخفاء الوصية، ولأن الوصية بطبيعتها تعتبر تبرعاً مضافاً إلى ما بعد الموت، فإن إثبات هذا التحايل يقتضي إثبات عنصرين: الأول، إثبات قصد التبرع ، والثاني، إثبات إضافة التمليك إلى ما بعد الموت. وتسهيلاً على المدعي أقام المشرع المصري قرينتين قانونيتين اعتبر فيهما التصرف في حكم الوصية، أولهما تتعلق بالتبرع في مرض الموت – المنصوص عليها في المادة 916 مدني، وثانيتهما تتعلق بالتصرف إلى وارث مع احتفاظ المورث بحقه في الحيازة والانتفاع مدى الحياة المنصوص عليها في المادة 917 مدني.

آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات

أولاً : آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات بالنسبة إلى الدائن:
1- عدم نفاذ التصرف في حق الدائن.
2- عدم مضي الدائن في الدعوى إذا استوفى حقه.
3- استفادة جميع الدائنين الذين صدر التصرف إضراراً بهم.
ثانياً: آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات بالنسبة إلى المتعاقدين:
1- بقاء التصرف المطعون فيه قائما بين المتعاقدين.
2- قيام التعارض بين المبدأين (عدم نفاذ التصرف) و(بقاء التصرف قائماً).

بعض الضوابط العملية المتعلقة بدعوى عدم نفاذ التصرفات

1- جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع.
2- عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد.
3- تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية.
4- تنافي التمسك بعدم النفاذ والصورية في الدعوى الواحدة.
5- عدم جواز نظر دعوى نفاذ التصرفات إذا كان حق المدعي الدائن متنازعاً فيه.
6- يجب على المدعي الدائن إثبات تواطؤ المورث المدين (المتصرف) مع الوارث ( المتصرف إليه) تواطئاً يؤدي إلى إعساره.
7- عدم جواز نظر دعوى عدم نفاذ التصرفات عن الأعمال المادية.
8- وجوب أن يكون المدعي الدائن دينه سابقاً في التاريخ على تاريخ التصرف المطعون فيه.
9- عدم نفاذ التصرفات يكون بالقدر اللازم للوفاء بدين الدائن.

الدعوى البوليصية فى القانون المصرى

القانون المدني

التعريف

الدعوى الغير مباشرة تهدف الى المحافظة على الضمان العام للدائنيين وذلك عندما يتقاعس المدين عن استعمال ماله من حقوق ودعاوى قبل الغير ولكن قد لا يتخذ المدين مثل هذا الموقف السلبى ولكنه يتخذ موقفا ايجابيا قاصدا الاضرار بدائنييه باضعاف ضمانهم العام مثل انه يهب ماله للغير هنا لابد ان يكفل القانون للدائنيين وسيلة معينة لمحاربة هذا المسلك ولذلك قررت الدعوى البوليصية كوسيلة تمنح لهؤلاء الدائنيين للطعن فى تصرفات مدينهم وطلب الحكم بعدم نفاذها فى حقهم
طبيعتها

ذهب البعض على انها دعوى بطلان لانها تسقط تصرف المدين وعدم الاعتداد به ولكن لايمكن الاعتداد بهذا الراى فالبطلان جزاء مقرر فيما بين المتعاقديين كما ان الدائن لايبطل الدعوى البوليصية تصرف مدينه

ويذهب راى اخر ان الدعوى البوليصية ماهى الادعوى مسئولية او دعوى تعويض عن فعل خاطئ ولكن يؤخذ على هذا الراى ان الخطا يعد ركنا جوهريا فى المسؤلية وقد لايتحقق اى خطا من جانب المديين

والواقع ان الدائن طبقا لحقه فى الضمان العام له ان يستوفى ما له من حق فى جميع اموال المدين وقد منح القانون الحق فى الطعن فى تصرفات مدينه اذا شابها الغش وسوء القصد فالدعوى البوليصية كالدعوى غير المباشرة تهدف كلتاهما الى المحافظة على الضمان العام ولكن تختلف ان فى الدعوى غير المباشرةيمارس الدائن دعاوى وحقوق مدينه باسم هذا المدين ولحسابه اما الدعوى البوليصية يمارسها الدائن باسمه الشخصى والواقع انه لايمكن اعتبار الدعوى البوليصية من قبيل الدعاوى المباشرة م237

الدعوى البوليصية ((لقانون الخاص > القانون المدني))

ا

الدعوى البوليصية هي دعوى عدم نفاذ التصرفات
١ تعريف دعوى عدم نفاذ التصرفات
٢ شروط قبول دعوى عدم نفاذ التصرفات
٣ آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات
٤ بعض الضوابط العملية المتعلقة بدعوى عدم نفاذ التصرفات
٤.١ الضابط الأول:جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع
٤.٢ الضابط الثاني:عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد
٤.٣ الضابط الثالث: تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية.(عدم جواز الجمع بينهما)




تعريف دعوى عدم نفاذ التصرفات

في الفقه تتخذ هذه الدعوى عدداً من الاصطلاحات والمسميات: 1- اصطلاح الدعوى البوليصية : نسبة إلى البريطور بولص أحد قضاة الرومان الذي كان أول من ابتدعها. 2 - اصطلاح دعوى إبطال التصرفات كما كانت تسمى في الفقه المصري بالرغم من أن الدائن لا يطلب إبطال تصرف المدين ، إنما يطلب عدم سريان هذا التصرف في حقه ، مع بقائه قائما بين المدين والمتصرف إليه. 3- اصطلاح دعوى عدم نفاذ التصرفات نسبة إلى أثرها على التصرف المطعون فيه ولهذا فالأدق تغليب تسمية عدم نفاذ التصرفات بالنظر إلى وضوحها في العمل. وتُعْرَف هذه الدعوى بأنها وسيلة من وسائل كفالة حقوق الدائنين في الضمان العام وقد نص عليها المشرع المصري في الفصل الثالث من الباب الثاني من الكتاب الأول من القانون المدني تحت عنوان ’’ ما يكفل حقوق الدائنين من وسائل تنفيذ ووسائل ضمان ’’ (المواد 234 -264 مدني) وتهدف هذه الدعوى إلى حماية الدائنين من التصرفات التي تنقص من حقوق المدين او تزيد من التزاماته التي قد يعمد إليها المدين إذا ساءت حالته المالية للإضرار بدائنيه والنكاية بهم، مثل التصرف بالبيع في الأموال الظاهرة كبيع منزل له لكي يخفي ثمنه عن دائنيه، وأيضا محاباة الغير من أقاربه بهبة أمواله أو بيعه إياها بثمن زهيد بخس ، ومجاملة أحد الدائنين على حساب الدائنين الآخرين للإفلات من قسمة الغرماء. هذا وقد قضت محكمة النقض المصرية في خصوص دعوى عدم نفاذ التصرفات بأن : ’’ الدعوى البوليصية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ليست في حقيقتها إلا دعوى بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين إضراراً بدائنه. إنها تدخل ضمن ما يكفل به القانون حقوق الدائنين ضمن وسائل الضمان، دون أن يترتب على الحكم فيها لصالح الدائن أن تعود الملكية إلى المدين ، وإنما ترجع العين فقط إلى الضمان العام للدائنين. ,, ( نقض مدني 13/5/1982 مجموعة محكمة النقض 33-1-508-92 ، وأيضاً نقض مدني 29/12/1983 مجموعة محكمة النقض 34-2-1972-385 ، نفس المعنى نقض مدني 2/2/1995 مجموعة محكمة النقض 46-1-313-61)
شروط قبول دعوى عدم نفاذ التصرفات

تنص المادة 237 مدني على أنه:’’ لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء وصدر من مدينه تصرف ضارٍ به ، أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه ، إذا كان التصرف قد انقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته ، وترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره ، وذلك متى توافرت الشروط المنصوص عليها في المادة التالية . ,, ويستفاد من النص شروطاً لازمة لقبول دعوى عدم نفاذ التصرفات ، منها ما يتعلق بالدائن ومنها ما يتعلق بالمدين ومنها ما يتعلق بالتصرف. وهي :
1- يشترط في الدائن أن يكون حقه مستحق الأداء ، خاليا من النزاع.
2- يشترط في المدين أن يكون معسرا، وصدر منه غش.
3- يشترط في التصرف أن يكون قانونياً ، ومفقراً وتالياً.

إثبات دعوى عدم نفاذ التصرفات من جانب المدعي: لأن طبيعة الدعوى البوليصية تتحدد بأنها دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين المعسر في حق دائنيه ، عندما يتحايل على أحكام الميراث بإخفاء الوصية، ولأن الوصية بطبيعتها تعتبر تبرعاً مضافاً إلى ما بعد الموت ، فإن إثبات هذا التحايل يقتضي إثبات عنصرين : الأول ، إثبات قصد التبرع ، والثاني، إثبات إضافة التمليك إلى ما بعد الموت. وتسهيلاً على المدعي أقام المشرع المصري قرينتين قانونيتين اعتبر فيهما التصرف في حكم الوصية ، أولهما تتعلق بالتبرع في مرض الموت – المنصوص عليها في المادة 916 مدني ، وثانيتهما تتعلق بالتصرف إلى وارث مع احتفاظ المورث بحقه في الحيازة والانتفاع مدى الحياة المنصوص عليها في المادة 917 مدني.

آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات

أولاً : آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات بالنسبة إلى الدائن: 1- عدم نفاذ التصرف في حق الدائن. 2- عدم مضي الدائن في الدعوى إذا استوفى حقه. 3- استفادة جميع الدائنين الذين صدر التصرف إضراراً بهم. ثانياً: آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات بالنسبة إلى المتعاقدين: 1- بقاء التصرف المطعون فيه قائما بين المتعاقدين. 2- قيام التعارض بين المبدأين ’’ عدم نفاذ التصرف ,, و’’ بقاء التصرف قائماً ,,.

بعض الضوابط العملية المتعلقة بدعوى عدم نفاذ التصرفات

1- جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع. 2- عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد. 3- تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية. 4- تنافي التمسك بعدم النفاذ والصورية في الدعوى الواحدة. 5- عدم جواز نظر دعوى نفاذ التصرفات إذا كان حق المدعي الدائن متنازعاً فيه. 6- يجب على المدعي الدائن إثبات تواطؤ المورث المدين (المتصرف) مع الوارث ( المتصرف إليه) تواطئاً يؤدي إلى إعساره. 7- عدم جواز نظر دعوى عدم نفاذ التصرفات عن الأعمال المادية. 8- وجوب أن يكون المدعي الدائن دينه سابقاً في التاريخ على تاريخ التصرف المطعون فيه. 9- عدم نفاذ التصرفات يكون بالقدر اللازم للوفاء بدين الدائن.

الضابط الأول:جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع

أي أن دعوى عدم نفاذ التصرفات قد تكون في صورة دعوى مبتدأة يرفعها الدائن ضد كل من المورث المدين(المتصرف) والوارث(المتصرف إليه)، بطلب الحكم بعدم نفاذ التصرف المطعون فيه ، وعودته على الضمان العام للمورث المدين (المتصرف). كما قد تكون في صورة دفع بعدم نفاذ التصرف يبدى من الدائن في دعوى مرفوعة بالفعل بين كل من المورث المدين (المتصرف) والوارث(المتصرف إليه) بطلب الحكم مثلاً بثبوت التصرف أو صحته، ويترتب على هذا الدفع صدور الحكم بعدم نفاذ التصرف المطعون فيه دون حصول المدعى عليه على الحق الذي يزعمه. ولا يغير من هذه النتيجة أن يكون التصرف مسجلاً، فإن تسجيله لا يمنع من أن يدفع الدائن في مواجهة الوارث (المتصرف إليه) والذي يطلب ثبوت ملكيته استناداً إلى العقد المسجل ، ولا يغير من طريقة إعمال هذه الدعوى ، ولا الآثار المترتبة عليها. وقد قضت محكمة النقض المصرية تطبيقاً لذلك بأنه: ’’ لما كانت الدعوى البوليصية يقصد بها عدم نفاذ التصرف الصادر من المدين في حق دائنه ، كان من الجائز إثارتها كدفع للدعوى التي يرفعها المتصرف إليه بطلب نفاذ هذا التصرف. ولا يلزم ان ترفع في صورة دعوى مستقلة. ولا يغير من هذا شيئاً أن يكون التصرف مسجلاً، فإن تسجيله لا يحول دون ان يدفع دائنه في مواجهة المتصرف إليه – الذي يطلب تثبيت ملكيته استناداً إلى عقده المسجل- بالدعوى البوليصية ، وليس من شأن تسجيل التصرف أن يغير من طريقة إعمال هذه الدعوى ، ولا الآثار المترتبة عليها ,,, (نقض مدني 30/3/1950 مجموعة القواعد القانونية 1-649-171) كما قضت محكمة النقض المصرية أيضا:- ’’ إن قضاء محكمة النقض قد جرى على جواز التمسك بالدعوى البوليصية كدفع في الدعوى التي يطلب فيها نفاذ التصرف ,, (نقض مدني 14/2/1952 مجموعة القواعد القانونية 1-649-172)

الضابط الثاني:عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد

إذا لم ينجح الدائن في الطعن في تصرف مدينه بدعوى عدم نفاذ التصرف ، فإنه يجوز له رفع الدعوى غير المباشرة للمطالبة بحقوق مدينه، ولكن لا يجوز له الجمع بينهما في إجراءات واحدة ، لأنهما دعويان مختلفتان. وتطبيقاً لذلك لا يجوز للدائن أن يطعن بدعوى عدم نفاذ التصرفات في بيع صدر من مدينه ، وفي ذات الوقت يستعمل حق هذا المدين في المطالبة بالثمن. وهذا مبني على اختلاف الدعوى البوليصية (دعوى عدم نفاذ التصرفات) عن الدعوى غير المباشرة من حيث الأساس والشروط والآثار، ولذلك لا يجوز الجمع بينهما في وقت واحد ، إلا أنه يجوز للدائن أن يستعملهما متعاقبتين إحداهما بعد الأخرى. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بـ:
’’ إنه وإن كانت الدعوى غير المباشرة والدعوى البوليصية تختلفان كل منهما عن الأخرى في أساسها وشروطها وآثارها ، ومن ثم لا يجوز الجمع بينهما في آن واحد ، إلا أنه يجوز للدائن أن يستعملهما متعاقبتين إحداهما بعد الأخرى.

وليس من الضروري أن ترفع الدعوى البوليصية استقلالاً، بل يصح رفعها كدعوى عارضة ،أو إثارتها كمسألة أوليّة ولو أثناء قيام الدعوى غير المباشرة ، متى كانت ظروف الدفاع تستلزم ذلك. فإذا كان الدائن عندما ووجه في دعواه غير المباشرة من ناظر الوقف ، بمصادقة مدينه على حساب الوقف، قد دفع بأن هذه المصادقة باطلة لصدورها غشاً وتدليساً بالتواطوء بين المدين وبين ناظر الوقف ، فإنه لا يكون قد جمع بين الدعوى غير المباشرة وبين الدعوى البوليصية في آن ، وإنما هو أثار الدعوى البوليصية كمسألة أوليّة ، فهو بهذا قد استعمل الدعويين على التعاقب.
وإذا كانت المحكمة قد قصرت بحثها على الدعوى غير المباشرة واعتبرت مصادقة المدين نافذة في حقه، بمقولة أنه لم يرفع الدعوى البوليصية ، فغنها تكون قد أغفلت الفصل في دفاعه ، ويكون حكمها قد أخطأ في تكييف هذا الدفاع وتعيَّن نقضُه ,,(نقض مدني 2/2/1950 مجموعة القواعد القانونية 1-652 – 188 )

الضابط الثالث: تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية.(عدم جواز الجمع بينهما)

الدعوى البوليصية ه عن طريق الإضافة إليه أو عن طريق الكتابة في صفحة النقاش.

القانون الخاص > القانون المدني

الدعوى البوليصية هي دعوى عدم نفاذ التصرفات فهرست [إخفاء]١ تعريف دعوى عدم نفاذ التصرفات
٢ شروط قبول دعوى عدم نفاذ التصرفات
٣ آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات
٤ بعض الضوابط العملية المتعلقة بدعوى عدم نفاذ التصرفات ٤.١ الضابط الأول:جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع
٤.٢ الضابط الثاني:عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد
٤.٣ الضابط الثالث: تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية.(عدم جواز الجمع بينهما)

٥ مقالات أخرى


تعريف دعوى عدم نفاذ التصرفات

في الفقه تتخذ هذه الدعوى عدداً من الاصطلاحات والمسميات: 1- اصطلاح الدعوى البوليصية : نسبة إلى البريطور بولص أحد قضاة الرومان الذي كان أول من ابتدعها. 2 - اصطلاح دعوى إبطال التصرفات كما كانت تسمى في الفقه المصري بالرغم من أن الدائن لا يطلب إبطال تصرف المدين ، إنما يطلب عدم سريان هذا التصرف في حقه ، مع بقائه قائما بين المدين والمتصرف إليه. 3- اصطلاح دعوى عدم نفاذ التصرفات نسبة إلى أثرها على التصرف المطعون فيه ولهذا فالأدق تغليب تسمية عدم نفاذ التصرفات بالنظر إلى وضوحها في العمل. وتُعْرَف هذه الدعوى بأنها وسيلة من وسائل كفالة حقوق الدائنين في الضمان العام وقد نص عليها المشرع المصري في الفصل الثالث من الباب الثاني من الكتاب الأول من القانون المدني تحت عنوان ’’ ما يكفل حقوق الدائنين من وسائل تنفيذ ووسائل ضمان ’’ (المواد 234 -264 مدني) وتهدف هذه الدعوى إلى حماية الدائنين من التصرفات التي تنقص من حقوق المدين او تزيد من التزاماته التي قد يعمد إليها المدين إذا ساءت حالته المالية للإضرار بدائنيه والنكاية بهم، مثل التصرف بالبيع في الأموال الظاهرة كبيع منزل له لكي يخفي ثمنه عن دائنيه، وأيضا محاباة الغير من أقاربه بهبة أمواله أو بيعه إياها بثمن زهيد بخس ، ومجاملة أحد الدائنين على حساب الدائنين الآخرين للإفلات من قسمة الغرماء. هذا وقد قضت محكمة النقض المصرية في خصوص دعوى عدم نفاذ التصرفات بأن : ’’ الدعوى البوليصية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ليست في حقيقتها إلا دعوى بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين إضراراً بدائنه. إنها تدخل ضمن ما يكفل به القانون حقوق الدائنين ضمن وسائل الضمان، دون أن يترتب على الحكم فيها لصالح الدائن أن تعود الملكية إلى المدين ، وإنما ترجع العين فقط إلى الضمان العام للدائنين. ,, ( نقض مدني 13/5/1982 مجموعة محكمة النقض 33-1-508-92 ، وأيضاً نقض مدني 29/12/1983 مجموعة محكمة النقض 34-2-1972-385 ، نفس المعنى نقض مدني 2/2/1995 مجموعة محكمة النقض 46-1-313-61)
شروط قبول دعوى عدم نفاذ التصرفات

تنص المادة 237 مدني على أنه:’’ لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء وصدر من مدينه تصرف ضارٍ به ، أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه ، إذا كان التصرف قد انقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته ، وترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره ، وذلك متى توافرت الشروط المنصوص عليها في المادة التالية . ,, ويستفاد من النص شروطاً لازمة لقبول دعوى عدم نفاذ التصرفات ، منها ما يتعلق بالدائن ومنها ما يتعلق بالمدين ومنها ما يتعلق بالتصرف. وهي :
1- يشترط في الدائن أن يكون حقه مستحق الأداء ، خاليا من النزاع.
2- يشترط في المدين أن يكون معسرا، وصدر منه غش.
3- يشترط في التصرف أن يكون قانونياً ، ومفقراً وتالياً.

إثبات دعوى عدم نفاذ التصرفات من جانب المدعي: لأن طبيعة الدعوى البوليصية تتحدد بأنها دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين المعسر في حق دائنيه ، عندما يتحايل على أحكام الميراث بإخفاء الوصية، ولأن الوصية بطبيعتها تعتبر تبرعاً مضافاً إلى ما بعد الموت ، فإن إثبات هذا التحايل يقتضي إثبات عنصرين : الأول ، إثبات قصد التبرع ، والثاني، إثبات إضافة التمليك إلى ما بعد الموت. وتسهيلاً على المدعي أقام المشرع المصري قرينتين قانونيتين اعتبر فيهما التصرف في حكم الوصية ، أولهما تتعلق بالتبرع في مرض الموت – المنصوص عليها في المادة 916 مدني ، وثانيتهما تتعلق بالتصرف إلى وارث مع احتفاظ المورث بحقه في الحيازة والانتفاع مدى الحياة المنصوص عليها في المادة 917 مدني.
آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات

أولاً : آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات بالنسبة إلى الدائن: 1- عدم نفاذ التصرف في حق الدائن. 2- عدم مضي الدائن في الدعوى إذا استوفى حقه. 3- استفادة جميع الدائنين الذين صدر التصرف إضراراً بهم. ثانياً: آثار دعوى عدم نفاذ التصرفات بالنسبة إلى المتعاقدين: 1- بقاء التصرف المطعون فيه قائما بين المتعاقدين. 2- قيام التعارض بين المبدأين ’’ عدم نفاذ التصرف ,, و’’ بقاء التصرف قائماً ,,.
بعض الضوابط العملية المتعلقة بدعوى عدم نفاذ التصرفات

1- جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع. 2- عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد. 3- تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية. 4- تنافي التمسك بعدم النفاذ والصورية في الدعوى الواحدة. 5- عدم جواز نظر دعوى نفاذ التصرفات إذا كان حق المدعي الدائن متنازعاً فيه. 6- يجب على المدعي الدائن إثبات تواطؤ المورث المدين (المتصرف) مع الوارث ( المتصرف إليه) تواطئاً يؤدي إلى إعساره. 7- عدم جواز نظر دعوى عدم نفاذ التصرفات عن الأعمال المادية. 8- وجوب أن يكون المدعي الدائن دينه سابقاً في التاريخ على تاريخ التصرف المطعون فيه. 9- عدم نفاذ التصرفات يكون بالقدر اللازم للوفاء بدين الدائن.
الضابط الأول:جواز الحكم بعدم نفاذ التصرفات سواء رفع في صورة دعوى أو دفع

أي أن دعوى عدم نفاذ التصرفات قد تكون في صورة دعوى مبتدأة يرفعها الدائن ضد كل من المورث المدين(المتصرف) والوارث(المتصرف إليه)، بطلب الحكم بعدم نفاذ التصرف المطعون فيه ، وعودته على الضمان العام للمورث المدين (المتصرف). كما قد تكون في صورة دفع بعدم نفاذ التصرف يبدى من الدائن في دعوى مرفوعة بالفعل بين كل من المورث المدين (المتصرف) والوارث(المتصرف إليه) بطلب الحكم مثلاً بثبوت التصرف أو صحته، ويترتب على هذا الدفع صدور الحكم بعدم نفاذ التصرف المطعون فيه دون حصول المدعى عليه على الحق الذي يزعمه. ولا يغير من هذه النتيجة أن يكون التصرف مسجلاً، فإن تسجيله لا يمنع من أن يدفع الدائن في مواجهة الوارث (المتصرف إليه) والذي يطلب ثبوت ملكيته استناداً إلى العقد المسجل ، ولا يغير من طريقة إعمال هذه الدعوى ، ولا الآثار المترتبة عليها. وقد قضت محكمة النقض المصرية تطبيقاً لذلك بأنه: ’’ لما كانت الدعوى البوليصية يقصد بها عدم نفاذ التصرف الصادر من المدين في حق دائنه ، كان من الجائز إثارتها كدفع للدعوى التي يرفعها المتصرف إليه بطلب نفاذ هذا التصرف. ولا يلزم ان ترفع في صورة دعوى مستقلة. ولا يغير من هذا شيئاً أن يكون التصرف مسجلاً، فإن تسجيله لا يحول دون ان يدفع دائنه في مواجهة المتصرف إليه – الذي يطلب تثبيت ملكيته استناداً إلى عقده المسجل- بالدعوى البوليصية ، وليس من شأن تسجيل التصرف أن يغير من طريقة إعمال هذه الدعوى ، ولا الآثار المترتبة عليها ,,, (نقض مدني 30/3/1950 مجموعة القواعد القانونية 1-649-171) كما قضت محكمة النقض المصرية أيضا:- ’’ إن قضاء محكمة النقض قد جرى على جواز التمسك بالدعوى البوليصية كدفع في الدعوى التي يطلب فيها نفاذ التصرف ,, (نقض مدني 14/2/1952 مجموعة القواعد القانونية 1-649-172)
الضابط الثاني:عدم جواز الجمع بين دعوى عدم نفاذ التصرفات والدعوى غير المباشرة في آن واحد

إذا لم ينجح الدائن في الطعن في تصرف مدينه بدعوى عدم نفاذ التصرف ، فإنه يجوز له رفع الدعوى غير المباشرة للمطالبة بحقوق مدينه، ولكن لا يجوز له الجمع بينهما في إجراءات واحدة ، لأنهما دعويان مختلفتان. وتطبيقاً لذلك لا يجوز للدائن أن يطعن بدعوى عدم نفاذ التصرفات في بيع صدر من مدينه ، وفي ذات الوقت يستعمل حق هذا المدين في المطالبة بالثمن. وهذا مبني على اختلاف الدعوى البوليصية (دعوى عدم نفاذ التصرفات) عن الدعوى غير المباشرة من حيث الأساس والشروط والآثار، ولذلك لا يجوز الجمع بينهما في وقت واحد ، إلا أنه يجوز للدائن أن يستعملهما متعاقبتين إحداهما بعد الأخرى. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بـ:
’’ إنه وإن كانت الدعوى غير المباشرة والدعوى البوليصية تختلفان كل منهما عن الأخرى في أساسها وشروطها وآثارها ، ومن ثم لا يجوز الجمع بينهما في آن واحد ، إلا أنه يجوز للدائن أن يستعملهما متعاقبتين إحداهما بعد الأخرى.

وليس من الضروري أن ترفع الدعوى البوليصية استقلالاً، بل يصح رفعها كدعوى عارضة ،أو إثارتها كمسألة أوليّة ولو أثناء قيام الدعوى غير المباشرة ، متى كانت ظروف الدفاع تستلزم ذلك. فإذا كان الدائن عندما ووجه في دعواه غير المباشرة من ناظر الوقف ، بمصادقة مدينه على حساب الوقف، قد دفع بأن هذه المصادقة باطلة لصدورها غشاً وتدليساً بالتواطوء بين المدين وبين ناظر الوقف ، فإنه لا يكون قد جمع بين الدعوى غير المباشرة وبين الدعوى البوليصية في آن ، وإنما هو أثار الدعوى البوليصية كمسألة أوليّة ، فهو بهذا قد استعمل الدعويين على التعاقب.
وإذا كانت المحكمة قد قصرت بحثها على الدعوى غير المباشرة واعتبرت مصادقة المدين نافذة في حقه، بمقولة أنه لم يرفع الدعوى البوليصية ، فغنها تكون قد أغفلت الفصل في دفاعه ، ويكون حكمها قد أخطأ في تكييف هذا الدفاع وتعيَّن نقضُه ,,(نقض مدني 2/2/1950 مجموعة القواعد القانونية 1-652 – 188 )
الضابط الثالث: تنافي دعوى عدم نفاذ التصرفات مع دعوى ثبوت الملكية.(عدم جواز الجمع بينهما)