حكم جنائي إماراتي: يجوز تسجيل المحادثات بجهاز الانسر ماشين بدون إذن بالتسجيل

بسم الله الرحمن الرحيم

حكومـة دبــي

محكمـة التمييز

باسم صاحب السمو الشيخ مكتوب بن راشد آل مكتوم حاكم دبي
بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 10/2/2001 بمقر محكمة التمييز بدبي:

برئاسة
السيد/
محمد محمود راسم


رئيس محكمة التمييز
وعضوية
السيد/
الدكتور- على إبراهيم الإمام


القاضى بالمحكمة

والسيد/
صلاح محمد أحمد


القاضى بالمحكمة

والسيد/
الهادى محمد الجديدي


القاضى بالمحكمة

والسيد/
محمد نبيل رياض


القاضى بالمحكمة
وبحضور
السيد/
حسن خميس محمد


المحامى العام

السيد/
جميل مهدي


كاتب الجلسة

فى الطعن بالتمييز رقم 298/ 2000 جزاء

الطـاعن: فيديا سفر مغيون
بوكالة المحامى/ يوسف خليفة حماد
المطعون ضدهما: 1- النيابة العامة.
2- نيجيل دافيد تروسكوت.
الحكم المطعون فيه: الصادر من محكمة استئناف دبي بتاريخ 23/8/2000 فى الاستئنافين رقمي 1573 و1516/2000 جزاء




أصـدرت الحكـم التالـى

بعد الإطلاع على الأوراق وتلاوة تقرير التلخيص الذي أعده السيد القاضى محمد نبيل رياض وسماع المرافعة والمداولة قانونًا.
حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون.
وحيث إن النيابة العامة اتهمت فيديا سفر مغيون فى الجنحة رقم 3966/99 بأنه بتاريخ سابق على 23/2/99 بدائرة مركز شرطة دبي أولاً: تسبب عمدًا فى إزعاج نايجل دايفيد ترسكوت باستعمال أجهزة المواصلات السلكية واللاسلكية بأن كان يقوم بالاتصال الهاتفى على مكتبه ومنزله وذلك على النحو الثابت بالأوراق. ثانيًا: هدد المجنى عليه بارتكاب جناية ضد نفسه وإسناد أمور خادشة لشرفه وذلك على النحو الثابت بالأوراق. ثالثًا: قذف المجني عليه بالعبارات الواردة بالتحقيقات بأن كان يبعث له عن طريق الفاكس مطبوعات تحمل هذه العبارات كما كان يترك له رسائل صوتية على جهاز التسجيل الهاتفى على النحو الثابت بالأوراق، وطلبت عقابه بالمواد 121/1، 298، 352، 371، 373/1-2 عقوبات، وأمام محكمة أول درجة ادعى المجني عليه مدنيًا قبل المتهم طالبًا إلزامه بأن يدفع له مبلغ عشرين ألف درهم على سبيل التعويض عما لحق به من أضرار.
وبتاريخ 26/4/ 2000 حكمت محكمة أول درجة ببراءة المتهم وبرفض الدعوى المدنية.
لم ترتض النيابة العامة هذا الحكم فطعنت عليه بالاستئناف رقم 1537/2000 كما طعن عليه المدعى بالحق المدنى بالاستئناف رقم 1516/2000 وبتاريخ 23/8/2000 حكمت محكمة الاستئناف وبإجماع الآراء بإلغاء الحكم المستأنف بشقيه ومعاقبة المتهم بالحبس ستة أشهر لما نسب إليه وبأن يؤدى للمدعى بالحق المدنى مبلغ عشرين ألف درهم على سبيل التعويض بعد أن أعملت قواعد الارتباط بالنسبة للجرائم المسندة إليه لوحدة النشاط الإجرامى، وأعملت مقتضى نص المادة 374/1 عقوبات بدلاً من المادة 373/1-2.
طعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق التمييز بموجب تقرير مؤرخ 23/9/2000 مرفق به مذكرة بأسباب الطعن موقع عليها من محاميه الموكل طلب فيها نقضه.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والخطأ فى تطبيق القانون ذلك أن الطاعن أنكر أن يكون الصوت الوارد فى أشرطة التسجيل صوته ودفع ببطلان هذا الإجراء الذى تم بمعرفة الشاكى ذلك أن القانون اشترط فى المادة 75 من قانون الإجراءات الجزائية أن مراقبة المحادثات الهاتفية لا تتم إلا بإذن من النيابة العامة بعد موافقة النائب العام ولم يصدر هذا الإذن فى الدعوى مما يشوب الإجراءات بالبطلان وبطلان كافة النتائج المترتبة عليه كما عول الحكم فى إدانة الطاعن على رسائل الفاكس التى قدمها الشاكى حالة أنه لم يثبت بأي دليل على إرسالها من المتهم كما أن الإقرار المقدم من الشاكي والمنسوب صدوره للطاعن قد أخذ منه بطريق الإكراه ولم يدع الشاكى أن الطاعن قد اتصل به بل ادعى أنه كان يتصل بخطيبة الشاكى مما تنتفى معه جريمة إزعاجه وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك فإنه يكون معيبًا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجرائم التى دان الطاعن بها وأورد على ثبوتها فى حقه أدلة سائغة لها معينها الصحيح من أوراق الدعوى ومن شأنها أن تؤدى إلى ما رتبه الحكم عليها مستمدة مما شهد به المجني عليه وهيلين مري ديفيس ونجوى نواف مراد وريتا جوزيف السمعانى والوكيل معتصم عوض بن إدريس وإقرار المتهم الكتابى بتاريخ 19/1/1998م وتقرير المختبر الجنائى، لما كان ذلك وكان من المقرر وفق ما تقضى به المادة 75 من قانون الإجراءات الجزائية أن الإذن بمراقبة المحادثات السلكية واللاسلكية تقتضى صدورها من النيابة العامة وموافقة النائب العام مسبقًا قبل اتخاذ هذا الإجراء وإلا كان باطلاً إلا أنه من المقرر أن هذا البطلان غير متعلق بالنظام العام لتعلقه بمصلحة الخصوم فمتى تم التسجيل برضائه الصريح أو الضمنى فلا يقبل منه التحدي ببطلانه استنادًا إلى ما تنص به المادة سالفة البيان، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الشريط الكاسيت المسجل عليه الرسالة الصادرة من الطاعن والتى عول عليها الحكم فى قضائه بالإدانة قد تم تسجيلها على جهاز الرد الآلى على المكالمات الهاتفية لدى المجني عليه الأمر الذى يفيد أن تسجيل هذه الرسالة على هذا الجهاز لم تتم دون رضاء الطاعن بل قصد تسجيلها بهدف توصيل مضمونها إلى المجني عليه وهو ما يؤكد رضاءه بالتسجيل ومن ثم فإن ما ينعاه من بطلان هذا الإجراء بمقولة عدم صدور موافقة من النائب العام يكون على غير أساس متعين الرفض. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يتساند فى إدانة الطاعن إلى رسائل الفاكس المرسلة للمجنى عليه المنسوب صدورها إلى الطاعن ولم يعول على أي دليل مستمد منها ولم يشر إليها فى مدوناته ومن ثم فإن النعي عليه فى هذا الخصوص يكون واردًا على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه ويكون معناه فى هذا الصدد غير سديد والأصل أن القاضى الجنائى حر فى أن يستمد اقتناعه من أي دليل يطمئن إليه طالما أن لهذا الدليل مأخذه من الأوراق وأن من حقه أن يأخذ فى هذا الشأن بالإقرار الصادر من المتهم متى اطمأن إلى صحته ومطابقته للحقيقة والواقع، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد عول فى إدانة الطاعن على الإقرار الصادر منه واطمأن إلى صحته ومطابقته للحقيقة ورد على الدفع ببطلانه ردًا سائغًا من ثم يكون منعى الطاعن فى هذا الصدد غير مقبول، لما كان ما تقدم فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينًا رفضه موضوعًا.


فلهـذه الأسـباب

حكمت المحكمة: برفض الطعن.

كاتب الجلسة رئيس المحكمة

أحكام نقض في القضـــاء المستعجل

أحكام نقض في القضـــاء المستعجل





الموجز:

المواد المستعجلة وفقا للمادة 227 / 2 مرافعات . المقصود بها تلك التى يقتصر الفصل فيها على الاجراءات الوقتية او التحفظية .

القاعدة:


المقصود بالمواد المستعجلة وفقا لما تعنيه الفقرة الثانية من المادة 227 من قانون المرافعات هى تلك التى يقتصر فيها الفصل على الاجراءات الوقتية او التحفظية دون المساس بالموضوع .
( المادتان 45 ، 227 مرافعات )
( الطعن رقم 3324 لسنة 60 ق جلسة 8 / 12 / 1997 س 48 ج 2 ص 1401 )


الموجز:

التظلم من الامر على عريضة . ماهيته . دعوى وقتية . مؤداه . اعتباره من االمواد المستعجلة . اثره . ميعاد استنئاف الحكم الصادر فيه خمسة عشر يوما .

القاعدة:


لما كانت الدعوى التى صدر فيها الحكم المطعون هى استنئاف حكم صدر فى تظلم من امر وقتى برفع الحجز ، وكان التظلم من الامر على عريضة ماهو الادعوى وقتية ينتهى اثرها بصدور الحكم فى الدعوى الموضوعية ولايقيد الحكم الصادر فيه محكمة الموضوع اذا يقتصر فى التظلم على تاييد الامر او الغائه او تعديله فقط دون مساس باصل الحق ، ومن ثم يعد من المواد المستعجلة وفقا لما تعنيه الفقرة الثانية من المادة 227 انفة الذكر ويكون ميعاد استنئاف الحكم الصادر فيه خمسة عشر يوما .
( المادتان 203 ،227 مرافعات )
( الطعن رقم 3324 لسنة 60 ق جلسة 8 / 12 / 1997 س 48 ص 1401 )


الموجز:

الاختصاص بسبب نوع الدعوى . تعلقه بالنظام العام .جواز الدفع به فى ايه حالة كانت عليها الدعوى وتقضى به المحكمة من تلقاء ذاتها .اعتباره قائما فى الخصومة ومطروحاً دائما على محكمة الموضوع الحكم الصادر منها فى الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمنى باختصاصها.الطعن بالنقض فى هذا الحكم . ووروده على قضاء ضمنى فى مسأله الاختصاص سواء أثارتها النيابة أو الخصوم أم لم يثيروها .

القاعدة:


مؤدى نص المادة 109 من قانون المرافعات أن الدفع بعدم اختصاص المحكمة بسبب نوع الدعوى من النظام العام تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ويجوز الدفع به فى أيه حلة كانت عليها الدعوى .و من أجل ذلك تعتبر مسألة الاختصاص بسبب نوع الدعوى قائمة فى الخصومة و مطروحة دائماً على محكمة الموضوع وعليها أن تقضى من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها ويعتبر الحكم الصادر منها فى الموضوع مشتملاً على قضاء ضمنى باختصاصها بنوع الدعوى ، ومن ثم فإن الطعن بالنقض على الحكم الصادر منها يعتبر واؤداً على القضاء الضمنى فى مسألة الاختصاص سواء أثارها الخصوم فى الطعن أم لم يثيروها أبدتها النيابة أم لم تبدها باعتبار أن هذه المسألة وفى جميع الحالات تعتبر داخلة فى نطاق الطعون المطروحة على هذه المحكمة.
( المادة 109 مرافعات)
( الطعن رقم 3929 لسنة 61 ق جلسة 1997/4/5 س 28 ج1 ص 613)


الموجز:

الاحكام المستعجلة . لاتحوز قوة الامر المقضى . عدم تغيير مركز الخصوم والظروف التى انتهت بالحكم . عدم جواز اثارة النزاع الذى فصل فيه القاضى المستعجل من جديد .

القاعدة:


المقرر -ان الاصل فى الاحكام الصادرة من القضاء المستعجل انها ذات حجية موقوتة اذانها تتحسس النزاع من ظاهر الاوراق دون المساس بالحق ومن ثم فهى لاتقيد محكمة الموضوع وهى تفصل اصل الحق الا ان هذا لايعنى جواز لثارة النزاع المؤقت الذى فصل فيه الحكم المستعجل من جديد متى كان مركز الخصوم والظروف التى انتهت بالحكم هى بعينها لم يطرا عليها اى تغيير اذهنا يضع الحكم المستعجل طرفى الخصومة فى وضع ثابت واجب الاحترام بمقتضى حجية الامر المقضى بالنسبة لنفس الظروف التى اوجبته ولذات الموضوع الذى كان محل البحث فى الحكم السابق صدورهفان طرا تغيير مادى او قانونى فى مراكز الخصوم او فى اجراءات الطلب وملابساته سقطت حجية الحكم السابق وساغ للقاضى ان يفصل فى النزاع بما يواجه الحالة الطارئة الجديدة دون ان يعد ذلك فصلا فى نزاع خلافا لحكم سبق صدوره بين الخصوم انفسهم وحاز قوة الامر المقضى علىالنحو الذى قصدته المادة 249 من قانون المرافعات .
( المادة 249 و 101 اثبات )
( الطعن رقم 2482 لسنة 55 ق جلسة 29 /2 / 1996 س 47 ج 1 ص397 )


الموجز:

صدور حكم مستعجل بطرد المستاجر الاصلى من عين النزاع والمستاجرين منه من الباطن . اثره . نفاذه فى حق المستاجر من الباطن ولو لم يكن ممثلا فى الدعوى .القضاء برفض الاشكال المرفوع من المستاجر من الباطن والاستمرار فى التنفيذ . حوزته قوة الامر المقضى .مؤداه حسمه مسالة تنفيذ الحكم لايغير من هذا الصدور حكم موضوعى للمستاجرين من الباطن بثبوت العلاقة الايجارية طالما طعن عليه بالاستنئاف ولم يفصل فيه بعد .

القاعدة:


لما كان الثلبت من الاوراق ان الطاعنة صدر لصالحها الحكم 790 لسنة 1972 مستانف مستعجل القلهرة يقضى بطرد المستاجر للاعيان المؤجرة له منها وطرد المستاجرين منه من الباطن لعدم سداد الاجرة وللتاجير من الباطن ومنهم المطعون ضده الاول الصادر ضده الحكم المشار اليه بموجب العقد المؤرخ 24 / 5 /1965 ومن ثم ينفذ هذا الحكم فى حقه ولو لم يكن ممثلا فى الدعوى اذ يعتبر المطعون ضده الثانى والاستمرار فى تنفيذ الحكم 790 سنه 1972 المشار اليه واذ صدر هذا الحكم بين الخصوم انفسهم وعن ذات الموضوع فتكون له قوة الامر المقضى ومن ثم فان هذا الحكم يكون قد حسم بين الخصوم مسالة تنفيذ الحكم الصادر فى الدعوى 790 سنة 1972 مستانف مستعجل القاهرة وقد صدر الحكم المطعون فيه مخالف لحجية هذا الحكم السابق سيما وان الحكم الموضوعى الصادر فى الدعوى 9098سنة 1980 مدنى النزاع بينه وبين المطعون ضدهم الاول والرابعة فى مواجهة الطاعنة قد طعن عليه بالاستنئاف رقم 1630 لسنة 99 ق القاهرة وحدد لنظره جلسة 27 / 3 / 1982 قبل صدور الحكم المطعون فيه ولم يفصل فيه بعد فلا محل لقول الحكم المطعون فيه ان مراكز الخصوم قد تغيرت بصدور الحكم الموضوعى .
( المواد 598 مدنى و 232 ، 178 مرافعات و101 اثبات)
( الطعن رقم 2482 لسنة 55 ق جلسة 29 / 2 / 1996 س 47 ج 1 ص 397 )


الموجز:

الحكم الصادر فى منازعة تنفيذ وقتية من قاضى التنفيذ . لا يجوز حجية أمام محكمة الموضوع . علة ذلك .

القاعدة:


المقرر - وعلى به قضاء محكمة النقض - أن الحكم الصادر فى دعوى الإشكال - بحسب الأصل - لا يمس موضوع الحق ولا يعتبر فاصلاً فيه ولا يجوز أمام محكمة الموضوع حجية الشىء المحكوم فيه بل إن لها أن تعدل أو تغيير فيها كما أن لها ألا تعتبرها - فلمحكمة الموضوع على الرغم من صدور حكم بصحة إجراءات التنفيذ التى أتخذها الدائن أن تعتبر الإجراءات المذكورة غير صحيحة ، ذلك أن الإشكال لا يعد طعناً على السند التنفيذى إنما يتصل بالتنفيذ ذاته للتحقق من مطابقتة لأحكام القانون - لما كان ذلك وكان الحكم الصادر فى الأشكال(......) تنفيذ الأسكندرية هو حكم صدر من قاض التفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة فى إشكال وقتى ومن ثم فإنه لم يمس أصل الحق ولا يعتبر فاصلاً فيه ولا يجوز الحجية أمام محكمة الموضوع وإذ لم يعتد الحكم المطعون فيه بما قرره هذا الحكم من صحة الإعلان بالسند التنفيذى لجهه الإدارة فإن ذلك لا يعد منه مخالفة حجية الحكم الصادر فى الأشكال المذكور ومن ثم فإن النعى بهذا السبب إستناداً لحكم المادة 249 من قانون المرافعات يكون على غير اساس.
( المادة 101 إثبات)
( الطعن 774 لسنة 60 ق جلسة 7 /12 /1995 س 46 ج2 ص 1326)


الموجز:

المنازعة الموضوعية فى التنفيذ والمناظعة الوقتية فيه . ماهية كل منهما . الأحكام الصادرة فى الأولى . استئنافها أمام محكمة الاستئناف بحسب قيمة النزاع . الأحكام الصادرة فى الثانية . استئنافها فى جميع الحالات أمام المحكمة الابتدائية . بهيئة استئنافية . م 277 مرافعات .

القاعدة:


المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المقصود بالمنازعة الموضوعية فى التنفيذ هى تلك التى يطلب فيها الخصم الحكم بما يحسم النزاع فى أصل الحق ، فى حين أن المنازعة الوقتية هى التى يطلب فيها إتخاذ إجراء وقتى بما لا يمس أصل الحق الذى يتناضل الخصوم بشأنه ، وكان مفاد نص المادة 277 من قانون المرافعات أن أحكام قاضى التنفيذ فى المنازعات الموضوعية تستأنف إلى محكمة الاستئناف بحسب قيمة النزاع ، أما أحكامه فى المنازعات الوقتية فتستأنف فى جميع الحالات إلى المحكمة الابتدائية منعقدة بهيئة استئنافية . (المادة 277 مرافعات ) (الطعن رقم 1626 لسنة 58 ق جلسة 1995/6/18 س 46 ج2 ص889 )


الموجز:

الأحكام المستعجلة . وقتية لا تحوز قوة الأمر المقضى ولا تلزم محكمة الموضوع عند الفصل فى أصل الحق .

القاعدة:


لما كانت الاحكام المستعجلة وقتية لا تمس أصل الحق فلا تجوز حجية أمام محكمة الموضوع التى تفصل فى أساس الحق المتنازع عليه ، وبالتالى فإنها لا تتقيد بما انتهى إليه قاضى الأمور المستعجلة فى قضائه الوقتى القائم على مجرد تلمس الظاهر من الأوراق .
( المادة 178 مرافعات ــ المادة 101 إثبات )
( الطعن رقم 1290 لسنة 58 ق جلسة 1995/4/17 س 46 ج 1 ص 637 )


الموجز:

الاحكام المستعجلة . حجيتها مؤقتة . عدم تقيد محكمة الموضوع بهذه الحجية لا اذا كانت مراكز الخصوم وظروف الدعوى لم يطرا عليها تغيير .

القاعدة:


حجية الاحكام المستعجلة - وهى مؤتة بطبيتها -لاتقيد الخصوم اوالمحكمة الا اذا كانت المراكز القانونية للخصوم والوقائع المادية والظروف التى انتهت بالحكم هى بعينها لم يطرا عليها اى تغيير .
( المادة 45 مرافعات ، 101 اثبات )
( الطعن رقم 1407 لسنة 60 ق جلسة 25 / 1 / 1995 س 46 ج1 ص 238 )


الموجز:

الحكم بعدم قبول لاشكال بطلب وقف تنفيذ حكم بتسليم عين لرفعه بعد تمام التنفيذ قضاء الحكم المطعون فيه بالاستمرار فى تنفيذ ذات الحكم استنادا الى ان التسليم السابق كان تسليما اختياريا غير مانع من اللجوء الى لتنفيذ الجبرى . عدم اعتباره مخالفا لما قضى به الحكم السابق .

القاعدة:


اذ كان الحكم الصادر فى الاشكال رقم 455 لسنة 1988 القناطر الخيرية المرفوع من الطاعن ضد المطعون ضده الاول بطلب وقف تنفيذ الحكم رقم 97 لسنة 17 ق طنطا - مامورية بنها - انه قضى بعدم قبول الاشكال تاسيسا على ان التنفيذ قد تم قبل رفعه بتسليم المصنع موضوع الدعوى رقم 27 لسنة 1980 افلاس بنها بموجب محضر التسليم المؤرخ ……….. ، واذ كان يبين من الحكم المطعون فيه انه قضى بالاستمرار فى تنفيذ ذات الحكم لان التسليم السابق للمصنع كان تسليما اختياريا من قبل وكيل الدائنين ولايحول دون التجاء المطعون ضده الى طلب التنفيذ الجبرى بعد ان رفضه كل من الطاعن والمطعون ضده الثانى ومن ثم فانه لايكون قد صدر على خلاف ماقضى به الحكم السابق .
( المادة 178 ، 274 ، 275 مرافعات ،101 اثبات )
( الطعن رقم 1407 لسنة 60 ق جلسة 25 / 1 / 1995 س 46 ج1 ص 238 )


الموجز:

اختصاص قاضى الامور المستعجلة بالمحكمة الواقع بدائرتها المحل المرهون رهنا تجاريا بالاذن ببيع . م 14 ق 11 لسنة 1940 . خلو قانون المرافعات من الغاء هذا النص وصدور القانون التجارى قبل صدور القانون 11 لسنة 1940 . اثره . لامحل لاعمال احكام القانون التجارى . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضائه باختصاص قاضى الامور الوقتية بالبيع على سند من المادة 78 من قانون التجارة بالتساند مع المادة 45 من قانون المرافعات . خطا .

القاعدة:


لما كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة بان الاصل فى تحديدالاختصاص انه من المسائل التى ينظمها قانون المرافعات فانه يتعين الرجوع الى احكامه لبيان الجهة المختصة ، وذلك فيما عدا الحالات التى وردت بشانها نصوص فى قوانين اخرى راى المشرع ان يخص بها دعاوى معينة خروجا على القواعد العامة التى نظمها قانون المرافعات ، فيجب الرجوع الى تلك القوانين طالما بقيت سارية ولم تلغ بمقتضى نص خاص مثلها او بنص صريح فى القانون العام ، لما كان ذلك وكان النص فى المادة 14 من القانون رقم 11 لسنة 1940 الخاص ببيع ورهن المحل التجارى على انه ( عند عدم الوفاء بباقى الثمن اوبالدين فى تاريخ استحقاقه ولو كان بعقد عرفى يجوز للبائع او الدائن المرتهن بعد ثمانية ايام من تاريخ التنيه على مينه والحائز للمحل التجارى بالوفاء تنبيها رسميا ان يقدم عريضة لقاضى الامور المستعجلة فى المحكمة التى يوجد بدائرتها المحل بطلب الاذن بان يباع بالمزاد العلنى مقومات المحل التجارى كلها او بعضها التى يتناولها امتياز البائع او الراهن….. ) يدل على ان المشرع اجاز للدائن المرتهن عند حلول ميعاد استحقاق الدين دون سداد وبعد التنبيه على المدين بذلك ان يتقدم بعد ثمانية ايام من اتخاذ هذا الاجراء بطلب الى قاضى الامور المستعجلة فى المحكمة الواقع بدائرتها المحل المرهون للحصول على اذن يبيح بيع مقومات المحل التجارى المرهون ، لما كان ذلك وكان قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر فى 7 مايو سنة 1968 والقوانين الصادرة المعدلة لبعض نصوصه لم يرد بها ما يتضمن الغاء المادة سالفة الذكر ، كما ان القانون التجارى قد صدر سنة 1883 اى قبل صدور القانون رقم 11 لسنة 1940 ومن ثم فلا محل لاعمال احكامه واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى على انه باعمال حكم المادة 78 من القانون التجارى باتساند مع حكم المادة 45 من قانون النرافعات يختص قاضى قاضى الامور الوقتيةباصدار الاذن ببيع المحل التجارى المرهون رسميا فانه يكون قد خالف القانون واخطا فى تطبيقه .
( من 14 القانون 1 لسنة 1940 ، 45 مرافعات ، 43 من قانون التجارة 17 لسنة 1999)
( الطعن رقم 3108 لسنة 57 ق جلسة 23 / 1 / 1995 س 46 ج 1 ص 230 )

دراسة في أحكام القرارات المستعجلة والوقتية في النزاعات المعروضة على التحكيم وفق أحكام قانون التحكيم الأردني رقم31لسنة2001

مـلخص: تتناول هذه الدراسة بالبحث أحكام القرارات المستعجلة والوقتية في النزاعات التي اتفق أطراف التحكيم على إحالتها للتحكيم، فأتناول بحث صاحب الاختصاص بإصدار ذلك النوع من القرارات هل هو قاضي الأمور المستعجلة أم هيئة التحكيم وشروط اختصاص كل منهما لإصدار تلك القرارات، مستعرضاً قي ذلك الآراء الفقهية وقوانين التحكيم خاصة قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001. ثم تتناول هذه الدراسة بالبحث مدى صحة اتفاق أطراف التحكيم على سلب قضاء الدولة اتخاذ قرارات الامور المستعجلة وحصرها في هيئة التحكيم. وتتناول الدراسة أيضاً العلاقة بين القضاء والتحكيم حيث العلاقة تقوم على مبدأي المساعدة والمؤازرة من جهة والإشراف والرقابة من جانب القضاء، ومبرزاً تلك العلاقة في مجال القرارات المستعجلة والوقتية. ثم تتناول هذه الدراسة الفرق بين قاضي الأمور المستعجلة والسلطة القضائية المختصة بإصدار أمر التنفيذ من حيث المحكمة المختصة وكذلك الشروط الموضوعية والشكلية لإصدار القرارات المستعجلة والوقتية. كذلك تتناول الدراسة حكم قرار هيئة التحكيم في القرار المستعجل من حيث حجيته وطرق انقضائه.
مـقـدمــة: من سماة القضاء العادل الأناة في تحقيق ادعاءات الخصوم في الدعوى القضائية وعدم التسرع في إصدار الأحكام القضائية ذلك أن التسرع يؤدي للظلم كما أن العدالة البطيئة هي في حقيقتها نوعاً من الظلم إذ أن التأخير أو الإبطاء في إصدارالأحكام القضائية يؤدي وفي بعض الحالات إلى عدم جدوى الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية، إذا ترتب على العدوان حالة واقعية، يستحيل معها على الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية أن يعيدها إلى ما كانت عليه قبل العدوان، لذا فقد رأت الأنظمة القانونية وعلى اختلاف مذاهبها واتجاهاتها عدم الإكتفاء بالقضاء العادي فأنشأ إلى جانبه القضاء المستعجل والذي يقدم للأفراد والجماعات الحلول السريعة والوقتية عند وجود خطر محدق بالحقوق والمصالح المشروعة، باتخاذ إجراءات وقتية سريعة تحمي الحقوق والمراكز القانونية لحين عرض الموضوع على محكمة الموضوع المختصة بتحقيقه والفصل فيه، ليأخذ النزاع طريقه العادي، وفقاً للإجراءات المعتادة، ولما كانت النظم القانونية قد اعترفت بالتحكيم كخيار بديل لحل المنازعات، وأصبح التحكيم أمراً مرحباً به على الصعيد الداخلي والدولي لما يتسم به من سرعة الفصل في النزاع فكان لا بد من الإعتراف له بصلاحيته بإصدار قرارات مستعجلة ووقتية أو باختصاص قاضي الأمور المستعجلة بإصدار قرارات واحكام مستعجلة حماية للحق المتنازع عليه والمعروض على التحكيم للبت فيه. وحيث ان التحكيم هو نظام قائم بذاته ويختلف في طبيعته عن السلطة القضائية، فقد اختلف في ممارسته لحق إصدار القرارات المستعجلة والوقتية نظراً لأنه يستمد صلاحيته من اتفاق الأطراف وهو ما أثار عدة تساؤلات في متى يكون لهيئة التحكيم سلطة إصدار القرارات المستعجلة والوقتية وطبيعة هذه الاحكام من حيث هل تحوز حجية الأمر المقضي به وهل لها قوة تنفيذية وكيف تستمدها وممن ؟ فكان لا بد من هذه الدراسة للإجابة على تلك التساؤلات والتي أفردت لكل منه بحثاً مستقلاً، وقد قسم البحث على النحو التالي :
المبحث الأول: سلطة المحكم في إصدار الأمر الوقتي أو المستعجل
المبحث الثاني: مدى صحة اتفاق أطراف النزاع المعروض على التحكيم باستبعاد صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والمستعجلة
المبحث الثالث: هل طلب احد أطراف التحكيم من القضاء المستعجل اتخاذ قرار مستعجل أو وقتي يعتبر تنازل عن اتفاق التحكيم.
المبحث الرابع: العلاقة بين القضاء وهيئة التحكيم من جهة المساعدة والرقابة
المبحث الخامس: إختلاف اختصاص المحاكم في نظر الإجراء المستعجل في النزاع المحال إلى التحكيم
المبحث السادس: حجية وانقضاء القرار المستعجل او الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم
المبحث الأول : سلطة المحكم في إصدار الأمر الوقتي أو المستعجل
يختص القضاء بسلطة إصدار القرار في الطلب المستعجل أو الوقتي، مستمداً هذه السلطة من السلطة العامة التي يمثلها ولذا فهو يختص دون غيره باتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية في إطار الخصومة(1)، فهل للمحكم سلطة إصدار قرار مستعجل أو وقتي في النزاع المعروض على التحكيم ؟
المطلب الأول: الآراء الفقهية في سلطة المحكم في اصدار الأوامر الوقتية والمستعجلة
اتجه الفقه إلى ثلاث آراء في هذا الموضوع:
الإتجاه الاول : يرى أن القضاء وحده هو الذي يختص بصلاحية إصدار الاوامر الوقتية والمستعجلة ولا يشاركه فيه أحد ولا يملك المحكم صلاحية إصدار الاوامر الوقتية والمستعجلة في نزاع ينظر فيه ويعتمد هذا الرأي على الاسباب التالية :
1- وجود ضمانات خاصة في القضاة لدرايتهم ومعرفتهم بالقانون والخبرة في تطبيقه
2- إن استبعاد قضاء الدولة لوجود اتفاق التحكيم ينصب على القضاء الموضوعي دون القضاء الولائي أو الوقتي.
3- لا يملك المحكم سلطة الإجبار لا في مواجهة الأطراف ولا في مواجهة الغير
4- إن هيئة التحكيم لا تعقد جلساتها بصورة دائمة وإنما قد تجتمع على فترات متقاربة أو متباعدة ومن ثم فقد يجد من الأحداث ما يبرر اتخاذ إجراء تحفظي أو وقتي في غير أوقات انعقادها ويصعب اجتماع أعضائها بالسرعة الكافية لاتخاذ الإجراء المطلوب.
5- إن نظام التحكيم يتطلب احترام المواجهة في حين ان اتخاذ الاجراءات التحفظية او الوقتية يستوجب اضافة الى السرعة عنصر المفاجأة فاحترام مبدأ المواجهة فيها يضيع الغرض من هذا الإجراء ويعطي الخصم سيء النية الفرصة لتعطيل اتخاذه فمثلاً: إذا رغب أحد الخصوم الحصول على قرار بالحجز التحفظي على مال للطرف الآخر ضماناً لما قد يحكم له على الطرف الآخر، فعليه الإنتظار إلى حين عقد جلسة هيئة التحكيم وفي حضور الطرف المنوي الحصول على القرار ضده مما يمكن هذا الأخير من التصرف بالمال وبيعه للحيلولة دون إجراء الحجز (2).
6- إن المحكم لا يملك سلطة تنفيذ الأحكام الصادرة منه سواء أكانت موضوعية أم وقتية مما سبضطر الخصوم إلى اللجوء للقضاء للحصول على أمر بتنفيذ هذه الأحكام فيكون من الأفضل اللجوء إلى القضاء منذ البداية.
7- إن طبيعة العمل التحكيمي تقتضي أن يكون للقضاء وحده صلاحية إصدار الأوامر الوقتية والمستعجلة حيث أن العمل التحكيمي في نظر القانون هو أقل الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية سواء من حيث العمومية وبالتالي الرسمية أو من حيث الشكلية الإجرائية لذا فان العمل التحكيمي وحده دون سواه من الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية، هو العمل الذي في شأنه يتطلب القانون الإجرائي أمرين هما أ- وجوب أستصدار أمر قضائي بتنفيذه وإلا فلا صيغة تنفيذية له وبالتالي فلا يجوز تنفيذه جبراً ب- وأوجب على قاضي هذا الأمر بالتنفيذ أن يفحص العمل التحكيمي لضمان خلوه من العيوب الإجرائية وإلا فلا يأمر بتنفيذه والفقه إذ يرى أن وظيفة الأمر بتنفيذ حكم التحكيم هي رفع هذا الحكم إلى مصاف أحكام القضاء العام إنما يقر ضمناً بأن حكم التحكيم بطبيعته ليس في مصاف الأحكام القضائية بل أدنى منها من حيث العمومية وبالتالي من حيث الرسمية كم يقر ضمناً بأن حكم التحكيم بطبيعته ليس في مصاف الأوامر القضائية والأعمال التوثيقية بل وأقل منها، من حيث العمومية وبالتالي الرسمية لأن الأوامر القضائية والاعمال التوثيقية شأنها في ذلك شأن الأحكام القضائية لا يتطلب القانون في شأنها إاستصدار أمر قضائي بتنفيذها، وبهذا فإن نظام الأمر بتنفيذ حكم التحكيم هو نظام وحيد وحكر على حكم التحكيم وحده دون سواه من أوراق المرافعات مما يعني أن حكم التحكيم قبل الأمر القضائي بتنفيذه ليس فقط أقل من الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية إنما أيضا أقل من أوراق المرافعات عامة وذلك من حيث الشكلية و الرسمية(3).
8- أنه لا مناص من اللجوء لقضاء الدولة لطلب اتخاذ القرار المستعجل أو الوقتي في المرحلة السابقة لتعيين المحكمين أو بسبب تعذر عقدها ووجدت ظروف استعجال لا تحتمل التأخير، حيث لا توجد جهة تختص بتوفير الحماية الوقتية سوى قضاء الدولة (4).
9- إن هناك قوانين تحكيم قد نصت صراحة على منع هيئة التحكيم من إصدار القرارات الوقتية والمستعجلة وحصرتها في القضاء منها ما نصت عليه المادة 758 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي والتي نصت ( ليس للمحكمين أن يأذنوا بالحجز ولا بأي إجراءات تحفظية ) كذلك نصت المادة 26/1 من قانون الوفاق السويسري للتحكيم ( السلطات الوطنية هي التي تختص وحدها باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية ) كذلك نصت المادة 685 من قانون المرافعات اليوناني ( القضاء المستعجل هو الذي يختص وحده باتخاذ الإجراءات الوقتية ) وتنص المادة 889/1 من القانون نفسه على أنه ( لا يجوز للخصوم باتفاقهم على التحكيم الخروج على هذه القاعدة، كما لا يملك المحكمون تعديل أو إلغاء أي إجراء وقتي سبق للقضاء أن اتخذه ).
الاتجاه الثاني: اتجه جانب من الفقه على إعطاء المحكم سلطة إصدار القرار المستعجل والوقتي بل إن بعضاً من الفقهاء قد تطرفوا في هذا الإتجاه وسلبوا القضاء إختصاصه بنظر النزاع متى كان هذا النزاع من اختصاص التحكيم وقد ساق أنصار هذا الإتجاه المبررات التالية: يستند أنصار هذا الرأي إلى الخضوع إلى إرادة الأطراف ذاتها على أساس وجود شخص المحكم والذي يتولى الفصل في ذلك بعد تشكيل الهيئة، ومن ثم فلا حاجة للجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة، وأن هذه الهيئة هي الأقدر من غيرها على تقدير ملاءمة اتخاذ مثل هذه الإجراءات، كما أنها تملك الفصل النهائي في موضوع النزاع ومن باب أولى تستطيع اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية والتي لا تمس هذا الموضوع، فالخصوم قد اختاروا طريق التحكيم إضافة إلى أن اختصاص هيئة التحكيم بنظر الأمور المستعجلة والوقتية بالإضافة إلى النظر في موضوع النزاع يؤدي إلى الإقتصاد في النفقات وتوفير الوقت وسهولة التنفيذ، بالإضافة إلى أن القاعدة التي تنص على أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع ومن ثم فمحكم الأصل هو محكم الفرع، فمتى كان يباح له الفصل في النزاع فيكون من باب أولى مسموحاً له بإصدار الأوامر على العرائض المتعلقة بموضوع النزاع هذا من ناحية ومن ناحية أخرى من يملك الكل يملك الجزء. ويدلل أنصار هذا الرأي بما قررته محكمة النقض الفرنسية والتي أخذت بهذا الرأي في بعض أحكامها وقضت بأنه لا يجوز للدائن بعد تشكيل هيئة التحكيم أن يلجأ إلى القضاء طلباً لنفقة وقتية، وإنما تملك هيئة التحكيم وحدها الفصل في هذا الطلب.
الإتجاه الثالث : الإختصاص المشترك بالإجراءات التحفظية لقضاء الدولة والمحكمين. ويرى أنصار هذا الإتجاه أن الإختصاص الأصيل في إصدار القرار المستعجل والوقتي هو لقضاء الدولة دون غيره إلا إذا نص أتفاق التحكيم على تخويل المحكمين هذه السلطة عندها يصبح لهيئة التحكيم صلاحية اتخاذ القرار المستعجل أما إذا لم ينص شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم على تخويل هيئة التحكيم هذه السلطة فلا تملك اتخاذ مثل تلك القرارات، وعند إصدار هيئة التحكيم المخولة بإلإجراء التحفظي أوالوقتي لقرار وقتي فعلى صاحب المصلحة من القرار أن يطلب من هيئة التحكيم أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمرها في التنفيذ، والدور الذي يقوم به القضاء في منح هذا الإذن هو من أهم ما يقدمه للتحكيم من مساعدة من أجل سد العجز الناتج عن كون المحكم شخصاً عادياً لا يتمتع بسلطة الأمر والذي لولا هذا الدعم والمؤازرة لفقد صاحب الحق حقه نتيجة ظروف طارئة حلت بالحق ولم يكن هناك وسيلة سريعة لإيقاف الضرر أو لزال الدليل الذي سيثبت هذا الحق (5).
المطلب الثاني:موقف قانون الأونسترال والأردني
نصت المادة 17 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي على ما يلي:( يجوز لهيئة التحكيم أن تأمر أياً من الطرفين بناء على طلب أحدهما باتخاذ أي تدبير وقائي أو مؤقت تراه ضرورياً بالنسبة إلى موضوع النزاع ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك، ولهيئة التحكيم أن تطلب من أي من الطرفين تقديم ضمان مناسب فيما يتصل بهذا التدبير ) كما نصت المادة 26 من قواعد التحكيم للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الأونسترال على ( 1- لهيئة التحكيم أن تتخذ بناء على طلب أحدالطرفين، ما تراه ضرورياً من تدابير مؤقتة بشأن الموضوع محل النزاع، بما في ذلك إجراءات المحافظة على البضائع المتنازع عليها، كالأمر بإيداعها لدى الغير أو بيع السلع القابلة للتلف ).
من استعراض النصين السابقين أسجل ملاحظتين:
الملاحظة الأولى: إن اختصاص سلطة التحكيم باتخاذ القرار المستعجل اختصاص أصيل بمعنى أن لهيئة التحيكم أن تصدر أمراً مستعجلاً حتى ولو لم يكن هناك اتفاق بين الأطراف على تخويل هيئة التحكيم صلاحية اتخاذ مثل هذا الإجراء.
الملاحظة الثانية: إن للسلطة القضائية أيضاً صلاحية إصدار أمر وقتي ومستعجل كما واضح في الفقرة 3 من المادة 26 والتي نصت ( الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخاذ تدابير مؤقتة لا يعتبر مناقضاً لاتفاق التحكيم ). وقد جاء في المذكرة الإيضاحية التي أعدتها سكرتارية الأونسترال حول هذه المادة ما يلي ( بالخلاف مع بعض القوانين الوطنية، فإن القانون النموذجي أعطى لهيئة التحكيم قوة لإصدار أمر لأي طرف من أطراف التحكيم لاتخاذ إجراء حماية وقتية تتعلق بموضوع النزاع إذا ما تم طلبها استناداً للمادة 17 – ما لم يتفق الطرفين على أمر آخر-. إنه من الملاحظ أن هذه المادة لم تتناول مسألة التنفيذ القصري لهذه الإجراءات، إن أي دولة تتبنى هذا القانون سيوف يكون لها الحرية في تزويد هيئة التحكيم بالمساعدة القضائية فيما يتعلق بهذا الأمر ).أما بالنسبة لقانون التحكيم الأردني في مسألة إختصاص هيئة التحكيم بإصدار قرارات وقتية فقد نصت المادة 23/أ ( مع مراعاة أحكام المادة 13 من هذا القانون، يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق أن يكون لهيئة التحكيم، سواء من تلقاء نفسها او بناءاً على طلب أي من طرفي التحكيم، أن تأمر أي منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع، وأن تطلب تقديم ضمان كاف كاف لتغطية نفقات هذه التدابير ). ويلاحظ على قانون التحكيم الأردني انه لم يجعل لهيئة التحكيم إختصاص في إصدار أمر لأي طرف باتخاذ أمر تحفظي أو وقتي إذا لم يكن الأطراف قد نصا صراحة على تخويل سلطة التحكيم هذه الصلاحية فلا بد من اتفاق طرفي التحكيم صراحة على إعطاء صلاحية إصدار أوامر تحفظية أو وقتية وإلا فسيظل القضاء ومحاكم الدولة هي المختصة وحدها باتخاذ القرارات في الأمور المستعجلة. وموقف قانون التحكيم الأردني مشابه لموقف قانون التحكيم المصري رقم 27لسنة1994والتي نصت المادة 24/1 منه ( يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب أحدهما أن تأمر أي منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ..).
المبحث الثاني: مدى صحة اتفاق أطراف النزاع المعروض على التحكيم باستبعاد صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والمستعجلة
في هذا المبحث أتناول الإجابة على التساؤل التالي: هل يمكن للخصوم أن يتفقوا في اتفاق التحكيم على استبعاد ولاية القضاء في اتخاذ القرارات الوقتية والمستعجلة وقصرها على هيئة التحكيم وحدها ؟
إن الإجابة على هذا السؤال يتوقف على طبيعة الإجراءات الوقتية والتحفظية الملتمس اتخاذها من المحكم وهل تعد مرتبطة بفكرة النظام العام أو تعد من المسائل التي تتطلب فكرة الفعالية والنفاذ والتي تقتضي الإعتراف بالاختصاص باتخاذها للقضاء، كما يقرر جانب آخر من الفقه، فإذا كان الإجراء الملتمس اتخاذه يعد من المسائل المتصلة بفكرة النظام العام أو لا تقدر هيئة التحكيم في حالة تمسكها بإصدار الأمر باتخاذه على كفالة احترام تنفيذه لأنه يتطلب اتخاذ إجراء من إجراءات التنفيذ الجبري وهي إجراءات تحتكر الدولة وقضاؤها القيام به فإنه يتعين القول باختصاص القضاء في هذا الشأن على الرغم من وجود الاتفاق السالب لاختصاص هذا القضاء والمتمثل في اتفاق التحكيم، فاحترام الاتفاق على منح الاختصاص للمحكم على نحو قاصر عليه بشأن اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية مرهون بأن يكون الإجراء الملتمس اتخاذه من قبل القضاء تقدر هيئة التحكيم على إصدار الأمر باتخاذه وكفالة احترام تنفيذه دون حاجة غلى التدخل من هذا القضاء وبالتالي فإن الاتفاق في هذا الفرض يرتب أثره كاملاً، أما في الفرض الآخر التي تكون الإجراءات الملتمس اتخاذها لا يقدر سوى القضاء على كفالة احترامها وتنفيذها فإن الإتفاق على إعطاء الإختصاص للمحكم في هذا الفرض لا أثر له ولا قيمة (6).
وقد رآى بعض الفقهاء أن اتفاق الخصوم على عرض النزاع بشقيه الموضوعي والوقتي على المحكمين يعني اختصاص هؤلاء المحكمين بنظر النزاع في جميع جوانبه ولا يحق لأحد الخصوم اللجوء بعد ذلك إلى القضاء المستعجل، وإلا وجب على هذا القضاء الدفع بعدم اختصاصه ولقد جاء في بعض أحكام القضاء الفرنسي أنه يتضح من نص المادة 8/5 من لائحة غرفة التجارة الدولية أن السلطات الوطنية لا تختص بنظر الطلبات الوقتية والتحفظية إلا قبل بدء المحكمين في نظر النزاع، فإذا كان هؤلاء المحكمون قد بدأوا في نظر النزاع فإنهم يختصون وحدهم باتخاذ الإجراءات المذكورة. فهذا النص يستبعد القضاء المستعجل إذا اتفق الخصوم على ذلك صراحة أو إذا أحالوا إلى لائحة هيئة تحكيم تقضي بذلك، وهذا يعني أن اختصاص القضاء المستعجل ليس من النظام العام في هذه النظم.ويتجه البعض الآخر تسنده بعض أحكام القضاء إلى أن اختصاص القضاء المستعجل يتعلق بالنظام العام ولا يجوز للخصوم التنازل مسبقاً عن الضمانات التي يوفرها هذا القضاء الذي يظل مختصاً بالفصل في المسائل المستعجلة كلما كانت هيئة التحكيم عاجزة عن اتخاذ الإجراء المطلوب بالسرعة والكيفية التي تتناسب مع حالة الإستعجال. ولذا يذهب بعض الفقهاء إلى أنه يقع باطلاً أي اتفاق بين الخصوم يقصد به التنازل مسبقاً عن الضمانات التي يوفرها القضاء المستعجل (7). ويذهب جانب من الفقه إلى أن وجود اتفاق على التحكيم بين الأطراف المحتكمين تضمنه شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم على اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية او التحفظية، فإن مثل هذا الإتفاق يمنع القضاء المختص أصلاً بإصدارها من نظر طلب اتخاذ هذه الإجراءات أو هذه التدابير تماماً كما يمنعه الإتفاق على التحكيم من نظر النزاع موضوعه شريطة التمسك بالإتفاق على التحكيم شرطاً كان أم مشارطة، فلا يرفض القاضي المستعجل أصلاً بإصدار قرار بالطلب المقدم إليه إلا إذا تمسك الطرف الآخر بالإتفاق على التحكيم (8).وما تضمنه من شرط اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالفصل في طلبات اتخاذ الإجراءات، أو التدابير الوقتية، أو التحفظية، ولا يستثنى من ذلك إلاحالة الضرورة والتي تمثل في وجود مبررات قوية تقتضي اتخاذ مثل هذه الإجراءات أو التدابير الوقتية، أو التحفظية بعد إبرام الاتفاق على التحكيم وقبل اكتمال هيئة التحكيم واتصالها بالنزاع.
منع القضاء المستعجل أصلاً باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية يستلزم وجود اتفاق على ذلك،إذ أنه لما كان التحكيم طريقاً استثنائياً للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات فإنه لا يجوز التوسع في تفسير شرط التحكيم أو مشارطته فإن لم يتضمن الإتفاق بين أطراف التحكيم صراحة منح هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم سلطة الفصل في طلبات اتخاذ هذه الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية فإن الأمر يظل في يد القضاء المستعجل المختص أصلاً بإصداراها سواء قبل أو أثناء إجراءات خصومة التحكيم بل ويحسن أن تتم صياغة شرط التحكيم أو مشارطته بشكل واضح لا يثير اللبس ، أو يتضمن غموضاً ، فالاتفاق على إحالة جميع المنازعات التي يمكن أن تنشأ بين أطراف التحكيم حول تفسير العقد أو تنفيذه يثير صعوبات في التطبيق إذ أن المتبادر الى الذهن هو انصراف ذلك إلى المنازعات المتعلقة بأصل الحق ، أو المركز القانوني الموضوعي ، محل الإتفاق على التحكيم ومع ذلك تظل إمكانية الجدل حول ملول لفظ "جميع أو كل المنازعات " ، وأن هذا الإطلاق لايوجد ما يخصصه مما يسمح بإمكانية القول بشموله للمنازعات الموضوعية المتعلقة بأصل الحق أو المركز القانوني الموضوعي محل الاتفاق على التحكيم أو المتعلقة بطلب اتخاذ الإجراء الوقتي أو التحفظي ويتوقف الأمر على جانب كبير من الأهمية لأنه يحدد نطاق مهمة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم والتي يعد تجاوزها سبباً من أسباب بطلان حكم التحكيم الصادر عنها عندئذ (9). وقد تبنى قانون التحكيم الأردني والمصري حلاً يتفق وطبيعة نظام التحكيم، والعلاقة بين الأثرين السلبي والإيجابي لاتفاق التحكيم، فإذا كان قضاء الدولة قد منع من نظر النزاع وكان قضاء التحكيم قد آل إليه الاختصاص، فذلك بفعل اتفاق التحكيم . فان كان هذا الأخير قد أخرج أصل النزاع من الأول وعهد به إلى الثاني، فهو قادر كذلك على جعل الاختصاص باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية لهذا القضاء أو ذاك، أو سلبه من أيهما لصالح الآخر غير أنه تجدر الإشارة إلى أنه في الفرض الذي تختص فيه هيئة التحكيم باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية، فإنه لا مفر من اللجوء إلى قضاء الدولة في حالتين:
الأولى : إذا كان تنفيذ تلك التدابير يقتضي استخدام وسائل إكراه اتجاه الأشخاص أو تنفيذ جبري على الأموال .
الثانية : إذا كانت تلك التدابير سيتم تنفيذها في خارج الدولة التي يجري فيها التحكيم .
ذلك أن الأمر في الحالتين يستلزم تدخل السلطة العامة التي تملك قوة التنفيذ الجبري، أو إعطاء الأمر بالتنفيذ. وتلك السلطة لا تأتمر إلا بأوامر القاضي في الدولة التي ينتمي إليها. وقد نص قانون التحكيم الأردني في المادة 13 منه ( لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها، اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي وفقاً للأحكام المنصوص عليها في قانون أصول المحاكمات المدنية ويجوز الرجوع عن تلك الإجراءات بالطريقة ذاتها ).
المبحث الثالث: هل طلب أحد أطراف التحكيم من القضاء المستعجل اتخاذ قرار مستعجل أو وقتي يعتبر تنازل عن اتفاق التحكيم
استقر الرأي على ان لجوء الشخص إلى القضاء المستعجل لا يعد نزولاً منه عن اتفاق التحكيم سواء كان الطالب قد لجأ بالفعل قبل تقديم الطلب إلى تحريك إجراءات التحكيم أو لم يكن قد قام بعد بأية خطوة في ذلك السبيل ذلك لأنه لا يمس أصل الحق الذي يبقى قائماً لهيئة التحكيم ولأن استبعاد قضاء الدولة في النزاع لوجود التحكيم ينصب فقط على القضاء الموضوعي دون القضاء الوقتي. وهذا ما أكد عليه القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي في المادة 9 منه على أنه ( لا يعتبر مناقضاً لاتفاق التحكيم أن يطلب أحد الطرفين، قبل بدء إجراءات التحكيم أو في أثناءها من إحدى المحاكم أن تتخذ إجراء وقائياً وأن تتخذ المحكمة إجراء بناء على الطلب) كذلك فإن نص المادة 26 من لائحة التحكيم التي وضعتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري تنص في الفقرة الثالثة على أن:( تقديم أحد الأطراف لطلب اتخاذ اجراءات وقتية لدى السلطات القضائية لا يعد متعارضاً مع الاتفاق على التحكيم، كما انه لا يعد بمثابة تنازل عن هذا الإتفاق على التحكيم ) وما قررته المادة 9 من القانون النموذجي والمادة 26 فقرة 1 من لا ئحة التحكيم من أن ( لهيئة التحكيم السلطة في اتخاذ ما تراه مناسباً من إجراءات وقتية متى طلب ذلك أحد الأطراف وكان الإجراء متعلقاً بنزاع يدخل في اختصاص هيئة التحكيم، ولا سيما الحق في اتخاذ إجراءات المحافظة على السلع موضوع النزاع وطلب إيداعها في مكان أمين لدى شخص من الغير أو بيع السلع القابلة للتلف ) كما فصلت في هذا الموضوع بالنص في الفقرة الثالثة منها على ( الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخذا تدابير مؤقتة لا يعتبر مناهضاً لاتفاق التحكيم أو نزولا‘ عن الحق في التمسك به ) (10).
أما قانون التحكيم الأرني فيمكن أن يفهم من نص المادة 13 من قانون التحكيم عدم تعارض اتفاق التحكيم مع الطلب من قاضي الأمور المستعجلة باتخاذ إجراء وقتي ( لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي...).
ولا يعد موضعاً للبحث او الجدال على كل حال لجوء أحد طرفي اتفاق التحكيم إلى القضاء المستعجل لطلب إجراء وقتي او مستعجل قبل دعوة هيئة التحكيم للإنعقاد ذلك، حيث يكون هناك خطر محدق بالحق ويخشى زوال الدليل عليه فيعدو القرار الصادر من قبل القضاء المستعجل ضرورة قصوى ولا يترتب عليه وبشكل مؤكد نزول أطراف اتفاق التحكيم عن التحكيم.
المبحث الرابع: العلاقة بين القضاء والتحكيم من جهة الرقابة والمساعدة
انطلاقاً من فلسفة التحكيم وأهدافه فإن التشريعات الحديثة تنظم العلاقة بين القضاء والتحكيم لتوضح من جهة أوجه المساعدة والمؤازرة بينهما ، ومن جهة أخرى حدود الرقابة والإشراف على التحكيم بهدف إرساء الضوابط والمقومات التي تكفل حسن سير التحكيم وتحقيق أغراضه ، ويعد هذا الإتجاه دليلاً على أهمية الدور الذي يمكن أن يؤديه القضاء تجاه التحكيم فالقضاء له دور هام وفعال لصالح إنجاز التحكيم ، واتجهت التشريعات التي تعالج موضوع التحكيم نحو إعطاء قضاء الدولةدوراً هاماً في نطاق نظام التحكيم ( الاتفاق والحكم) ولم يعد دور هذا القضاء يقتصر على الرقابة ، ولكنه أصبح دور مزدوجاً حيث يمتد أيضاً ليشمل المساعدة من أجل سد العجز الناتج عن كون المحكم شخصاً عادياً لا يتمتع بسلطة الأمر . ويتسع نطاق دور قضاء الدولة في قوانين التحكيم الحديثة بحيث لم يعد يقتصر على إصدار الأمر بالتنفيذ بل أصبح موجوداً منذ الإتفاق وعند حل الصعوبات المتعلقة بتشكيل محكمة التحكيم وأثناء سير خصومة التحكيم ثم بعد صدور حكم المحكم والهدف من تبني قوانين التحكيم الحديثة هو توسيع نطاق المساعدة والمؤازرة التي يمكن أن يقدمها القضاء للتحكيم .
ويتجلى دور القضاء في مساعدة ومؤازرة التحكيم وفي الرقابة والإشراف في صلاحيته بإصدار أمر تنفيذ القرار المستعجل أو الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم ذلك أن إصدار الأمر بالتنفيذ هو مساعدة لهيئة التحكيم في تنفيذ قرارها جبراً على الطرف الممتنع واتجاه الغير قد يكون الغير حارساً أو حائزاً للمال المراد إيقاع الحجز عليه أو جهة حكومية دائرة أراضي أو مركبات يجب التأشير على قيد العقار أو المركبة بوقوع إشارة الحجز حيث لا تستجيب تلك الدوائر للقرارات الصادرة عن هيئة التحيكم مالم تكن مكتسبة الصيغة التنفيذية المتمثلة بالأمر الصادر عن القضاء بتنفيذ هذا القرار ، كذلك يمارس القضاء دوره في الرقابة والإشر اف على التحيكم عن طريق إعطاء الأمر بصيغة التنفيذ حيث يقوم القضاء بفحص توافر الشروط الموضوعية والشكلية في القرار قبل إعطاء هذا الإذن وبالتالي يمارس القضاء الدور الرقابي والإشرافي على التحكيم في مجال إصدار القرار المستعجل ولنسوق هنا نص قانون التحكيم الاردني للدلالة على نموذج للتشريعات الحديثة حيث نصت المادة 23 من قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001 ما يلي (أ- مع مراعاة أحكام المادة (13) من هذا القانون ، يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم ، سواء من تلقاء نفسها او من بناءاً على طلب أي من طرفي التحكيم ، أن تأمر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير ب- وإذا تخلف من صدر إلبه الأمر عن تنفيذه ، يجوز لهيئة التحكيم بناءاً على طلب الفريق الآخر أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمرها في التنفيذ) (11).
وللبحث في الرقابة القضائية على القرارات الصادرة عن هيئة التحكيم في الطلب المستعجل أو الوقتي يجب استعراض الشروط الشكلية والموضوعية التي يجب أن تتوافر في قرار هيئة التحيكم وفي الطلب المقدم من أحد طرفي اتفاق التحكيم حتى يصدر أمر من القضاء في تنفيذ هذا القرار.
اولاً : الشروط الموضوعية :
1- يجب أن يكون القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم في نزاع يختص برؤيته بموجب اتفاق تحكيم ، سواء كان مشارطة أو بند من بنود العقد فيجب أن تتوافر الشروط الموضوعية العامة للعقد من رضا وأهلية ومحل فلا يشمل النزاعات التي منع المشرع التحيكم بنظرها كمسائل الأحوال الشخصية والمسؤولية الجزائية وكذلك الشروط الموضوعية الخاصة لاتفاق التحكيم بأن يحدد النزاعات بشكل دقيق في مشارطة التحكيم ، فإن لم تتوافر هذه الشروط فللمحكمة رفض إكساء قرار التحكيم صيغة التنفيذ .كذلك يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وأن يكون عدد الهيئة التحكيمية وتراً .
2- يجب أن يكون القرار المستعجل له علاقة بالحق المراد حمايته أو الحفاظ على دليل له علاقة بالحق موضوع التحكيم مثال ذلك طلب الحجز التحفظي على أموال وبضائع ضماناً لما قد يحكم به ، أو سماع شاهد يخشى سفره أو إثبات حالة بإجراء الكشف المستعجل على بضاعة موضوع النزاع أما إذا كانت البضاعة المواد إثبات حالتها ليست موضوع النزاع وليست من اختصاص هيئة التحكيم فتمتنع المحكمة حينئذ من إعطاء أمر التنفيذ .
3- يجب أن يكون هناك اتفاق بين أطراف التحكيم على تخويل هيئة التحكيم إصدار قرار في الأمور الوقتية أو المستعجلة فإن لم يكن هناك اتفاق على هذا التخويل فيعد القضاء هو المختص فقط بإعطاء القرار المستعجل بدلالة المادة 23/أ من قانون التحكيم ولا يعتد يقرار التحكيم .
4- أن لا يكون القرار المستعجل المراد إعطاء الأمر بتنفيذه فاصلاً في موضوع النزاع أي لا يتضمن مساساً بأصل الحق أو المركز القانوني الموضوعي ، فإذا كانت الحماية القضائية المستعجلة تبذل في ظروف عجلة وسرعة ويتوقف نجاحها على سرعة تلبيتها قبل وقوع الأضرار أو قبل تفاقم آثارها فإنه لن يكون أمام القاضي المستعجل متسعاً من وقت ، يسمح بأن يبحث في أصل الحقوق أو المراكز القانونية الموضوعية المراد حمايتها خاصة وأن الطرف الآخر المنوي اتخاذ الإجراء ضده لا يكون قد تقدم بدفاعه وبيناته حيث يكون القرار قد صدر في غيبته لدواعي العجلة فإن مس قرار هيئة التحكيم بأصل النزاع يعد مبطلاً له وعلى المحكمة رفض إعطاء الأمر بالتنفيذ.
وفي نطاق الرقابة القضائية على إصدار أمر تنفيذ القرار المستعجل يرى البعض أن قاضي التنفيذ لا يمارس رقابة قضائية على موضوع النزاع لمراقبة صحة ما يقضى به المحكم من حيث القانون أو العدالة لأنه لايعد هيئة استئنافية و تقتصر مهمته على بحث الشروط الشكلية والتصدي للدفوع التي يثيرها الخصوم فيما يتعلق باتفاق التحكيم وصحة تمثيل الخصوم حيث يقتصر دور المحكمة عندئذ على إصدار الأمر بالتنفيذ فهو لا يراجع سلامة أو صحة الأمر لأنه ليس جهة الإستئناف وإنما فحسب الجهة التي أنيط بها أمر وإجبار الطرف المحتكم الممتنع عن تنفيذ أوامر هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم والتي صدرت بناء على تراضيه مع الطرف الآخر في الاتفاق على التحكيم على الخضوع لها ، وتنفيذها ، وفقاً للإتفاق على التحكيم الذي تستمد منه هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم سلطاتها (12).
وبناء على ما ذكر أعلاه لا يكون للمحكمة التي تنظر في منح الأمر وهي محكمة الإستئناف هنا كونها المحكمة المختصة حسب أحكام المادة 2 من قانون التحكيم بالتدقيق في توافر الشروط الموضوعية العامة التي يجب توافرها في أي قرار مستعجل وهذه الشروط هي اولاً : توافر حالة الإستعجال أو الخطر من التأخير والذي ينجم عن ضرورة انتظار صدور الحكم القضائي الموضوعي ثانياً: التحقق من أن المصالح المهددة يحتمل أن يحميها القضاء الموضوعي بعد ذلك أي تستحق الحماية القضائية الوقتية ، حيث أن هذا الشرطان لهيئة التحكيم حرية تقدير توافرهما ولا معقب للمحكمة في التعرض لصحةالتقدير من عدمه . ثالثاً : التحقق من وجود الحق أو احتمالية وجود مثل هذا الحق حيث يترك لهيئة التحكيم وحدها حرية تقدير ذلك ولا معقب عليها من جهة إصدار أمر التنفيذ.
ثانياً : الشروط الشكلية
يجب حتى يصدر أمر من المحكمة بتنفيذ قرار هيئة التحكيم القاضي بإصدار القرار المستعجل أو الوقتي توافر شروط شكلية تتمثل في إجراءات ومستندات يجب تقديمها للمحكمة وتتمثل في ما يلي :
أولاً : يجب أن يكون قد صدر قرار من هيئة التحكيم باتخاذ الإجراء الوقتي والتحفظي ويتم إثبات ذلك بواسطة إبراز المستند الخطي الذي يحتوي على قرار هيئة التحكيم.
ثانياً : يجب الحصول على إذن من هيئة التحكيم للطرف طالب الأمر بالتنفيذ باللجوء إلى المحكمة للحصول على أمر التنفيذ فإن لم يحصل على الإذن لم يمنح أمر التنفيذ وهذا واضح في متن المادة 23/أ من قانون التحكيم الأردني ، ويتم ذلك بواسطة مستند خطي صادر عن هيئة التحكيم .
ثالثاً : يجب أن يكون قد نفذ أي إلتزام تضمنه قرار هيئة التحكيم في صدد الموافقة على طلب اتخاذ القرار المستعجل أو الوقتي مثل تكليفه بتقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير بدلالة المادة 23/أ من قانون التحكيم .
المبحث الخامس: إختلاف اختصاص المحاكم في نظر الإجراء المستعجل في النزاع المحال إلى التحكيم
هناك إختلاف في اختصاص المحاكم يكمن في الإختلاف بين جهتي إصدار الأمر بتنفيذ قرار التحكيم وبين جهة القضاء المستعجل ، فجهة إصدار أمر التنفيذ هي محكمة الإستئناف التي يجري ضمن دائرة اختصاصها التحكيم مالم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في المملكة ، بينما قاضي الأمور المستعجلة واستناداً لأحكام المادة 31/1 من قانون أصول المحاكمات المدنية هو رئيس محكمة البداية أو من يقوم مقامه أو من ينتدبه لذلك من قضاتها وقاضي الصلح في الدعاوي التي تدخل ضمن اختصاصه كما يكون ووفقاً للمادة 31 فقرة 2 محكمة الإستئناف في الطلبات المتعلقة بالإمور المستعجلة التي تقدم بشأن الدعاوي المنظورة أمامها .
ومن هنا يأتي اختلاف في جواز الطعن بين قرار أمر التنفيذ وبين قرار قاضي الأمور المستعجلة حيث أنه لا يجوز الطعن بقرار أمر التنفيذ –محكمة الإستئناف- امام أي جهة أخرى ولكن يجوز التظلم من هذا القرار أملاً بالرجوع عن منح الإذن أما بالنسة لقرار قاضي الأمور المستعجلة فيجوز الطعن به إن كان صادراً عن محكمة البداية أو عن محكمة الصلح أمام محكمة الإستئناف وخلال عشرة أيام تلي اليوم التالي لتبليغ الطاعن الإجراء المستعجل أو الوقتي سنداً لأحكام المادتين 170 و 178 من قانون أصول المحاكمات المدنية .
أيضاً الإختلاف في الضمانات التي يقدمها طالب الأمر بالتنفيذ وبين طالب الحجز امام قاضي الأمور المستعجلة فلا تشترط المادة 23/أ من قانون التحكيم الأردني تقديم أي ضمانات مثل تقديم كفالة عدلية أو مصرفية أو تأمين نقدي قبل الحصول على أمر التنفيذ تضمن ما قد يلحق المدعى عليه من عطل وضرر فيما إذا كان طالب الحجز غير محق في دعواه ، وكل ما اشترطته فقط هو استجابة لطلبها حين تأمر طالب الإجراء المستعجل أو الوقتي بتقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير، بينما يجب على قاضي الأمور المستعجلة أن يكلف طالب الحجز بذلك وتحت طائلة فسخ القرار إن لم يفعل سنداً لأحكام المادة 33/2 من قانون أصول المحاكمات المدنية ، غير أن هذا لا يمنع جهة إصدار الأمر بتنفيذ القرار المستعجل من اشتراط تقديم ضمان يتمثل في كفالة عدلية أو مصرفية أو تأمين نقدي لإصدار أمر التنفيذ .
ايضاً وكما ذكرنا سابقاً فإن قاضي الامور المستعجلة يتحقق من كافة الشروط الموضوعية والشكلية التي يجب توافرها لإصدار القرار المستعجل بينما المحكمة التي تصدر أمر التنفيذ لا تتحقق إلا من بعض الشروط الموضوعية والشروط الشكلية والتي تختلف عن الشروط الشكلية للطلب المستعجل المقدم مباشرة لقاضي الأمور المستعجلة على نحو ماسبق ذكره في المبحث الثالث.
المبحث السادس: حجية وانقضاء القرار المستعجل او الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم
تقوم الأحكام القضائية المستعجلة على ظروف طارئة ، وأسباب عاجلة تتطلب اتخاذ إجراءات أو تدابير وقتية وسريعة لمواجهة هذه الظروف ولذلك تكون مرهونة بوجود الظروف التي صدرت على أساسها وتحوز حجية قضائية مؤقتة تجيز للقاضي الذي أصدرها أن يعيد النظر فيها ، على ضوء الظروف الجديدة ، فيجوز للقاضي المستعجل أن يرجع في قراراته ، أو أن يعدل فيها ، فإذا كان قد أصدر قراراً بتعيين حارس على المال المتنازع عليه ، فإنه يستطيع أن يصدر قراراً بإنهاء الحراسة على هذا المال ، إذا زال الخطر الذي يهدده ، وينطبق ذلك على القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم فهو لا يحوز حجية الشيء المحكوم به سواء قبل اكتساب صيغة التنفيذ أو بعده حيث لا ترتبط الحجية بأمر التنفيذ (13) . لكن السؤال الذي يثور هنا من هو صاحب الإختصاص بنظر تعديل أو إلغاء القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم والمقترن بأمر التنفيذ هل هو هيئة التحكيم أم المحكمة التي أصدرت أمر التنفيذ أم لكليهما معاً ؟
اعتقد أن لهيئة التحكيم وحدها الحق في تعديل أو إلغاء القرار الصادر في الامر المستعجل أو الوقتي ذلك أن هذا القرار قد صدر عن تلك الهيئة ووفقاً لقناعتها هي على ضوء الظروف المحيطة مثل وجود الخطر المحدق بالحق واحتمال ضياع الدليل وعلى ضوء ما تستشف فيه من أوراق الدعوى والمستندات، والتي لا معقب عليها من محكمة الإستئناف مصدرة أمر التنفيذ فيما يتعلق بالسلطة التقديرية لاتخاذ هذا القرار. أما بالنسبة لانقضاء القرار المستعجل سواء الصادر عن الهيئة التحكيمية أو قاضي الأمور المستعجلة في النزاع المعروض على التحكيم، فله حالات عدة أذكر منها:
1- عدم رفع دعوى أمام السلطات القضائية في الدولة فيما يتعلق بالقرارات المستعجلة أو الوقتية في النزاعات التي تم الإتفاق على إحالتها للتحكيم خلال ثمانية أيام من تبدأ من اليوم التالي لتاريخ صدور القرار المستعجل، كذلك عدم قيام أحد طرفي التحكيم باتخاذ إجراء يفتتح به خصومة التحكيم وخلال ثمانية أيام يسقط قرار قاضي الأمور المستعجلة، وبالرغم من عدم النص صراحة على تلك الحالة في قانون التحكيم فيجب القياس على الحالة الأولى لأنه لا يمكن بقاء الحجز على أموالالطرف المتخذ الإجراء ضده إلى ما لا نهاية بالإضافة إلى أن الإجراء المستعجل هدفه الحفاظ على الحق المعتدى عليه وهو تمهيد للتنفيذ ما يحكم به عليه. وقد أوجب بعض الفقهاء المصريين على الطرف الحاصل على قرار مستعجل بالحجز التحفظي إتخاذ إجراء تكميلي والذي يتطلبه قانون المرافعات المصري وهو رفع دعوى تثبيت الحجز التحفظي في الموعد القانوني المحدد، وإلا سقط الامر واعتبر كأن لم يكن، ولا يغني ذلك عن اللجوء إلى التحكيم، بمعنى أنه لا يصح أن يبتدع الشخص حلاً قانونياً لا سند له في القانون المصري مقتضاه الإكتفاء بتحريك إجراءات التحكيم خلال تلك المدة.
2- ينقضي أيضاً القرار المستعجل والوقتي بالرجوع عنه ممن اصدره سواء أكان قاضي الأمور المستعجلة أم هيئة التحكيم إذا حدث تغيير في المراكز القانونية للأطراف والظروف التي صدرت على أساسها.
3- ينقضي أيضاً برد الدعوى والحكم بعدم وجود الحق أو للإبراء أو لأي سبب من أسباب انقضاء الحق فينقضي تبعاً له القرار المستعجل كذلك ينقضي بالتنازل عنه من قبل من طلبه، كذلك لا ينتج القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم أية آثار إن لم يكن قد صدر أمر بتنفيذه ورفض الطرف المتخذ الإجراء ضده تنفيذه.
الخاتمة:
من خلال هذا البحث اتضح لنا عدة نتائج هي:
1- إن التشريعات الحديثة قد اعترفت لهيئة التحكيم باختصاصها بإتخاذ قرارات مستعجلة وأوامر وقتية.
2- إن اختصاص هيئة التحكيم في إصدر قرار مستعجل ووقتي لا ينعقد إلا باتفاق صريح بين أطراف التجكيم
3- أن السلطة القضائية هي صاحبة الإختصاص الأصيل بنظر الطلبات المستعجلة والوقتية.
4- إن بعض الفقهاء قد أجازوا للأطراف الإتفاق على استبعاد السلطة القضائية من اتخاذ قرارات في الأمور المستعجلة إلا في حالتين:
أ- إذا قدم الطلب المستعجل قبل انعقاد وتشكيل هيئة التحكيم
ب- إذا كانت تلك التدابير ينوي تنفيذها خارج حدود الدولة التي أصدرت القرار.
5- إن اللجوء إلى القضاء المستعجل لا يعني التنازل عن اتفاق التحكيم
6- إن العلاقة بين القضاء والتحكيم من حيث المساعدة والرقابة تتجلى بأوضح صورها في الطلب من القضاء بإعطاء أمر تنفيذ للقرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم
7- إن المحكمة المختصة في إعطاء الامر بتنفيذ القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم هو محكمة الأستئناف بينما قاضي الأمور المستعجلة قد يكون قاضي الصاح أو رئيس محكمة البداية أو من ينتدبه لهذه الغاية.
8- إن السلطة القضائية حين تمنح الأمر بتنفيذ حكم هيئة التحكيم لا تتدخل في قناعة هيئة التحكيم في توافر حالة الإستعجال وفي وجود الحق الذي يراد حمايته.
9- إن القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم لا يحوز حجية الشيء المقضي به إذ يمكن لهيئة التحكيم أن ترجع عنه حال تغير الظروف التي أوجبته
10- إن الحكم المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم ليس له قوة تنفيذية ولا يمكن جبر الممتنع عن تنفيذه إلا بحصول الطرف طالب الحجز على أمر بتنفيذه من المحكمة المختصة.
11- إن الحكم المستعجل الصادر عن قاضي الأمور المستعجل بإيقاع الحجز التحفظي يسقط خلال ثمانية أيام من اليوم التالي لصدور القرار إن لم يبادر طالب الحجز التحفظي باتخاذ إجراء لتحريك خصومة التحكيم.
تم بحمد الله

مابعد الخلع وفقا للقانون المصري

استقر نظام الخلع الذي قننه المشرع في المادة (20) من القانون رقم (1) لسنه 2000 وصدرت بشأنه أحكام قضائية وقد تناولته الأقلام الفقهية بين مؤيد ومعارض ، ألا أن أثاره لم تكن محلا للبحث الذي يفصح عنها أو يجيب عن تساؤلات عديدة فى شأن بعض ما تتكشف عنه الأحداث بين المختلفين - الرجل والمرأة -

ومن هذه التساؤلات :


هل يجوز للزوجة اذا حكم ضدها برفض دعوى الخلع ان تعيد رفع دعوى اخرى بالخلع طلاق رجعي او بائن ؟

وما هو من نوع البينونة - صغرى او كبرى وما اثارها ؟


وما تأثير الخلع على حضانة الاولاد ونفقتهم ورؤيتهم وضمهم وهل يجوز ان يتزوجا مرة اخرى ؟


وهل تعتد المختلعة بالخع وما نوع العده ومدتها ؟

ومتي ينسب الاولاد الى الزوج اذا اتت بهم الزوجة بعد الخلع ؟ وما حكم التوراث بينهما بعد الحكم بالخلع ؟

وهل يطبق نظام الخلع على غير المسلمين ؟ وهل يجوز ان تجمع الزوجة بين دعوى الخلع ودعوى التطليق ؟


يجيب عن هذه التساولات المستشار طه الشريف النائب الاسبق لرئيس محكمة النقض فيقول :

1 - ان نص المادة (20) من القانون رقم (1) لسنة 2000 تشترط لتوقيع الخلع شرطين :

الاول : ان تتنازل الزوجة عن جميع حقوقها المالية والشرعية وترد للزوج الصداق الذى اعطاه لها (والمقصود مقدم الصداق الذى قبضتة او قبضه وليها ) .


الثاني : ان تقرر الزوجة صراحة انها تبغض الحياة الزوجية مع زوجها وانه لا سبيل لاستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى الا تقييم حدود الله بسبب هذا البغض .

ويلزم لصحة الحكم بالخلع ان تعرض المحكمة الصلح على الطرفين وفى حالة عدم توافر اى شروط من شرطي الخلع سالفي البيان كان ترفض الزوجة رد معجل الصداق او لعدم امكانها ذلك او تتمسك بحقوقها المالية الشرعية او لا تقر بأنها تبغض الحياة مع زوجها وتخشي الا تقيم حدود الله فان الحكمة تقض بعدم قبول الدعوى بحالتها ويمكن مرة أخرى إقامة دعوى الخلع متي تمكنت من استكمال شرطي قبول الدعوى سالفي الذكر ، لان المرأة التى لا يمكنها رد الصداق حالا قد تتمكن من ذلك فى المستقبل القريب او البعيد والمراة التي لا تقرر انها تبغض الحياة مع زوجها وانها لاتخشى الا تقييم حدود الله معه كان تكون مدفوعة للخلع بسبب خطا ارتكبة الزوج فى حقها وهى لا تزال على محبته ومودته قد يتوافر لها البغض والكره فيما بعد ومن ثم فان الحكم بعدم قبول دعوى الخع ليس هو نهاية المطاف بينهما وهو كطلب التطليق اذا فشلت المراة فى المرة الاولي كان لها ان تعيد طلب التطليق مرة ثانية


2 - إذا حكمت المحكمة بالخلع دون ان تعرض الصلح على الطرفين امتثالا لنص المادة ( 20 ) من القانون رقم (1) لسنة 2000 فان الحكم يكون باطلا ولكن لان النص قد حظر الطعن فى الحكم فانه لا مناص من القول بحق المحكوم عليه من طلب ابطاله بدعوى مبتداة اما م المحكمة ذاتها ( بهيئة اخرى ) ، لان النص منع الطعن فى الحكم ودعوى الابطال ليست من قبيل الطعن فى الاحكام .




3 - ان الطلاق الذى يقع بالخلع هو طلاق بائن ومؤدى ذلك ان الرجل لا يجوز ان يرجع مطلقته المختلعه منه ويكون للطرفين ان يتزوجا مرة اخرى بعقد ومهر جديدين اذا اتفقا سويا ، ولكن هذا الزواج لا يكون جائزا اذا كانت الطلقه التى اجراها القاضي بالخلع هى المكملة للثلاث - كائن يكون الرجل قد طلق امراته قبل اختلاعها منه مرتين فجاءت طلقة الخلع الثالثة فتكون البينونه هنا بينونة كبرى فلا تحل له الا بعد ان تتزوج رجلاً اخر ويعاشرها معاشرة الازواج ثم يطلقها وتنتهي عدتها فيمكن ان تتزوج رجلها الاول الذى خلعته .




4 - لا تاثير للخلع على حضانة الصغار ولا على نفقتهم فالام لها حضانة صغارها حتى السن القانونية ونفقتهم واجبة على ابيهم كما ان للام ان تحصل على اجر حضانة من الاب لان اجر الحضانة لا يسقط بالخلع وللأب رؤية اولاده وله ضمهم فى حالة بلوغهم السن القانونية وتشمل نفقة الاولاد المسكن والمأكل والملبس ومصروفات الدراسة العلاج طبقا لحالة الاب يسر او عسرا .
ولا تأثير للخلع على ما يكون بين الطرفين من معاملات مالية اخرى كأن تكون دائنة او مدينة له ، فلكل منهما مطالبة الاخر بديونه او بوديعته .ولها ان تطالبه بأعيان جهازها اذا كانت هى التي اشترته من مالها , حملته الى بيت الزوجية .

5 - يجب على المراة المختلعة ان تعتد لمدة ثلاثة قروء ( اى حيضان ) من تاريخ الحكم بالتطليق بالخلع فلا يجوزلها ان تتزوج خلال هذه المدة حتى تتأكد من خلو الرحم فإذا كانت حبلى فان عدتها تتراخى حتى وضع الحمل وينسب المولود الى المطلق متى وضعته فى حدود سنة من تاريخ توقيع الخلع .




6 - وبالنسبة للميراث فأنه يشترط للتوارث بين الزوجين ان يكون الزواج قائما بعقد شرعي صحيح سواء حصل دخول ام لم يحصل ويعتبر العقد قائما للمعتدة من طلاق رجعي او المطلقة طلاقاً بائنا اذا طلقها الزوج فى مرض موته قبل صدور الحكم بالخلع ومات فى خلال المرض فى اثناء عدتها ، فاذا طلقت خلعا فانه لم يوقع الطلاق خلعا فانه لم يوقع الطلاق بنفسه وهي راضية بالخلع فلا تقوم فكرة التهرب من نظام المواريث فى حق الزوج ومن ثم فان المطلقة خلعا لا ترث ولو مات الرجل فى عدتها ، اما اذا مات احد الطرفين اثناء نظر دعوى الخلع وقبل الحكم فيجري التوارث بينهما طبقا للنصيب الشرعي لكل منهما .

7 - ويسرى نظام الخلع على المسلمين وغير المسلمين المختلفى ديانة او ملة او طائفة فاذا تزوج مسلم من مسيحية كان الزوجان قد اختلفا ملة او طائفة ، كأن يتزوج كاثوليكي من ارثوذكسية ، او بروتستانتنية او كان لها ان تطلب بخلعة طبقا لاحكام الشريعة الاسلامية كذلك اذا كان احدهما مختلفا فى الطائفة عن الاخر ففي هذا الصدد تسرى احكام الشريعة الاسلامية على التفريق بين الطرفين ومنه نظام الخلع طبقالنص المادة الثالثة فقرة (2) من القانون (1) لسنة 2000 باعتبارها الشريعة العامة .

ولا يقال ان الشرائع المسيحية لا تعترف بالخلع ذلك انه لا يعدو ان يكون صورة من صور التطليق ولكن بشروط خاصة واذا كانت هذه الشرائع لا تعتبر المهر شرطا فى العقد ، ولم يكن الزوج قد اوفى لزوجتة بمهر ما فان المحكمة لا يجوز ان تطالبها بدفع مال لزوجها فى دعوى الخلع .



8 - و للمرأة ان ترفع دعوى الخلع وترفع دعوى التطليق لان لكل منهما اسبابا واجراءات تختلف عن الاخرى

ولها ان ترك احدى الدعويين الى الدعوى الاخرى فاذا صدر حكم بالخلع او لا يجب الحكم فى دعوى الطلاق بانتهائها لان من شروط دعوى التطليق ان تكون المراة زوجة وهى لم تعد كذلك بحكم الخلع النهائي


أما إذا صدر حكم ابتدائي في دعوى التطليق اولا تعين على المحكمة التى تنظر دعوى الخلع ان توقف الدعوى ألي ان يحكم نهائيا فى دعوى التطليق فاذا حكم نهائيا بالتطليق اعتبرت دعوى الخلع منتهية


اما اذا صدر حكم يرفض دعوى التطليق فان دعوى الخلع تستأنف سيرها الطبيعي بعد الغاء وقفها .

دعو نفقة
إنه فى يوم.... الموافق / / 2004 الســــــاعة... بناحية.....

بناء على طلب السيدة / .....

ومحلها المخــتار مكتب الأســـــتاذ / .......

المحامى

أنا..... محضر محكمة...... قد انتقلت وأعلنت :

السيد / .........



مخاطبا مع /....



الموضوع :

المدعية زوجة للمدعى عليه بصحيح العقد الشرعى المؤرخ / /

والدخول والمعاشرة الزوجية وقد أنجبت منه الصغير

فقير لا مال له وقد طردهما المدعى عليه بتاريخ / / إذ أن الزوجـــــــــة

والصغير إلا أن المدعى عليه غير

أمين عليها وأهانها وضربها ضربا مبرحا

وحيث أن المدعى عليه مقتدر وموسر وليس له من تجب نفقته عليه شـــــرعا

سوى المدعية وابنها منه ويبلغ دخل المدعى عليه أكثر من

شهريا وقد تركها بلا نفقة ولا منفق منذ وحتى الآن وليـــس لها ولا

لابنها الصغير مال تنفق منه وعلى ذلك فقد جاءت الدعوى طبقا لنص المادة الأولى

من القانون رقم 25 لسنة 1920 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985, المادة 18

مكرر ثانيا من القانون رقم 100 لسنة 1985 .

لذلــك

تطلب المدعية الحكم لها على المدعى عليه :

أولا : بفرض وتقــد ير نفقـة زوجيـة لــها بجميع أنواعها اعتبارا من يوم الامتناع

عن الإنفاق الحاصل فى / / 2004 مع أمره بآداء ذلك فى مواعيده .

ثانيا : بفرض وتقدير نفقـــة للصــغير يوسـف اعتبارا من يوم الامتناع عن الإنفاق

الحاصل فى / / 2004 مع أمره بآداء ذلك فى مواعيده .

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت وأعلنت المدعى عليه وكلفته بالحضور أمام

محكمة لشئون الأسرة بجلستها المنعقدة بسراي المحكمة

الكائنة بشارع

فى يوم الموافق / / 2004 من الساعة الثامنــة أفرنكى صباحا

للمرافعة ولسماع الحكم عليه بالطلبات السالف ذكرها

ولأجل

أمر على عريضة بإعطاء الولاية التعليمية للمطلقة- للزوجة

إعلان بجلسة الأمر رقم ...........
والمحدد لنظره يوم ..............
الموافق / /2011
بناء على طلب الطالبة




إعلان بميعاد نظر جلسة الأمر على عريضة بإعطاء الولاية التعليمية للمطلقة دون المطلق


إنه في يوم الموافق / /2011م
بناء على طلب السيدة / ....................................... والمقيمة ....................................... ، ومحلها المختار مكتب الأستاذ / محمد جابر عيسى المحامى بشبرا الخيمة أول
أنا..... محضر محكمة..... الجزئية قد انتقلت في تاريخه أعلاه إلى حيث إقامة :
1- السيد / ........................................ - ويعلن بمحل إقامته بالعقار.......................................
مخاطباً مع / ...
2- السيد الأستاذ/ وكيل أول وزارة التربية والتعليم بالقاهرة بصفته.
مخاطباً مع /...

وأعلنتهما بالأتي

- تقدمت الطالبة بالأمر رقم لسنة 2011 أمام السيد الأستاذ المستشار/رئيس محكمة شمال القاهرة بصفته قاضي الأمور الوقتية بطلب صدور قرار بإعطاء الطالبة حق الولاية التعليمية على الصغيرين (...........................) أبناء المعلن إليه الأول وذلك بصفتها حاضنة للصغيرين طبقا لنص المادة 54 من قانون الطفل رقم 21 لسنة 2008 على أن تكون الولاية التعليمية على الطفل للشخص الحاضن فقط .
وقد تحدد لنظر الطلب جلسة .............. الموافق .../.../2011

وحيث يهم الطالبة تنفيذ قرار المحكمة للصفة والمصلحة وإعلان المدعى عليه بموعد الجلسة المحددة .


بنـــــاء عليـــــه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت في تاريخه أعلاه إلى حيث إقامة المعلن إليهما وأعلنتهما وسلمت كل واحد منهما صورة طبق الأصل من الإعلان بالحضور بمحكمة شمال القاهرة الابتدائية الكائن مقرها بميدان العباسية –أمام كلية الشرطة بشارع رمسيس –أمتداد طريق مدينة نصر وذلك يوم ................. الموافق ......../......./2011م أمام رئيس محكمة شمال القاهرة الابتدائية بصفته قاضي الأمور الوقتية اعتباراً من الساعة التاسعة صباحاً وما بعدها ليسمع المعلن إليهما الحكم بإعطاء الولاية التعليمية للطالبة دون المعلن إليه الأول وتمكينها من سحب الملفات التعليمية الخاصة بالصغيرين وتقديمها بالمدارس بالمراحل التعليمية وإلزام المعلن إليه الثاني بصفته بقبول الملفات التعليمية الخاصة بالصغيرين بالمدارس دون الرجوع إلى المعلن إليه الأول مع إلزام المعلن إلية الأول بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة مع حفظ كافة الحقوق الأخرى
ولأجل العلم ...

حكم حول ضرورة اختصام من فوت على نفسه مواعيد الطعن

باسم الشعب

محكمة النقض

الدائرة المدنية والتجارية

برئاسة السيد المستشار / كمال نافع نائب رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين / ماجد قطب ,سمير فايزى , أحمد سعيد " نواب رئيس المحكمة" وصلاح مجاهد وبحضور السيد رئيس النيابة / عبدالحميد نيازى

والسيد أمين السر / محسن فتحي الديب

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة

في يوم الخميس 25 ربيع الثاني سنة 1426هـ الموافق 2 يونيو سنة 2005م

أصدرت الحكم الأتي :

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 1652 لسنة 67ق

المرفــوع من :

السيد ...... ..... ....المحامى عن نفسه وبصفته وليا طبيعيا على أولاده القصر وهو.... و.... و.....ومكتبه كائن... .... .... ..... .....

لم يحضر عنه أحد بالجلسة .

ضـــــــــــــــــــــــــــــــد

1- السيدة / ..... .... .... عن نفسها وبصفتها وصية على القاصر .. .... ... ...
. 2- السيد / ... .... ... ... .
3- السيدة /.... .... .... ,.,,,

المقيمين ...... ,,,, ..... .... .......

لم يحضر أحد عنها بالجلسة

الوقــائـع

في يوم 24/6/1997 طعن بطريق النقض في حكم محكمة استئناف القاهرة الصادر بتاريخ 10/6/1997 في الاستئناف رقم 14711لسنة 113ق وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه , وفى نفس اليوم أودع الطاعن مذكرة شارحه , وفى يوم 24/7/1997 أعلن المطعون ضدهم بصحيفة الطعن

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلا ونقضه موضوعا .

وبجلسة 17/3/2005عرض الطعن على المحكمة في غرفة المشورة فرأت أنه جديرا بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة

وبجلسة 5/5/2005 سمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة على ما جاء بمذكرتها والمحكمة أرجأت إصدار الحكم إلى جلسة اليوم

المحـكـمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر / ... ... ... نائب رئيس المحكمة " والمرافعة وبعد المداولة .
حيث أن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية
وحيث أن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهم الدعوى رقم 7863 لسنة 1995 إيجارات أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم . وقال في بيان ذلك إن مورثهم استأجر منه تلك الشقة بالعقد المؤرخ 1/4/1963 واستمر ورثة المطعون ضدهم بالعين استنادا لعقد لاحق حرر معهم بتاريخ 1/5/1990 بأجرة شهرية مقدارها 32 جنيه شاملة رسم النظافة إلا أنهم امتنعوا عن سداد الأجرة من 1/4/1995 وجملتها 147,44 جنيه رغم سبق تأخيرهم في سدادها في الدعويين رقمي 3364 لسنة 1987 مستعجل القاهرة و4797 لسنة 1988 إيجارات جنوب القاهرة فأقام الدعوى , حكمت المحكمة بالطلبات . استأنف المطعون ضده الثاني – وحده – هذا الحكم بالاستئناف رقم 14711لسنة 113 ق القاهرة وبتاريخ 10/6/1997 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وببطلان صحيفة الدعوى . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق الطعن . وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه , وإذا عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .
وحيث إنه من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق طرحها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم , ومن المقرر أيضا أن النص في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 218 من قانون المرافعات على أنه " فيما عدا الأحكام الخاصة بالطعون التي ترفع من النيابة العامة لا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه على أنه إذا كان الحكم صادرا في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضما إليه في طلباته , فإن لم يفعل أمرت المحكمة باختصامه في الطعن وإذا رفع الطعن على أحد المحكوم لهم في الميعاد وجب اختصام الباقيين ولو بعد فواته بالنسبة لهم " يدل على أن الشارع بعد أن أرسى القاعدة العامة في نسبية الأثر المترتب على رفع الطعن فإنه لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه بين الحالات المستثناة منها وهى تلك التي يفيد فيها الخصم من الطعن المرفوع من غيره أو يحتج عليه بالطعن المرفوع على غيره في الأحكام التي تصدر في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب فيها القانون اختصام أشخاص معينين وقد استهدف الشارع من ذلك استقرار الحقوق ومنع تضارب الأحكام في الخصومة الواحدة بما يؤدى إلى صعوبة تنفيذ تلك الأحكام بل واستحالته في بعض الأحيان وهو ما قد يحدث إذا لم يكن الحكم في الطعن نافذا في مواجهة جميع الخصوم في الحالات السابقة التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلا واحدا بعينه , وتحقيقا لهذا الهدف أجاز الشارع للمحكوم عليه أن يطعن في الحكم أثناء نظر الطعن أو بالاستئناف المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضما إليه في طلباته حتى ولو كان قد فوت ميعاد الطعن أو قبل الحكم فإن قعد عن ذلك وجب على المحكمة أن تأمر الطاعن باختصامه في الطعن , فإذا ما تم اختصام باقي المحكوم عليهم استقام شكل الطعن واكتملت له موجبات قبوله بما لازمه سريان أثر الطعن في حق جميع الخصوم ومنهم من تم اختصامهم فيه بعد رفعه أما إذا امتنع الطاعن عن تنفيذ ما أمرت به المحكمة فلا يكون الطعن قد اكتملت له مقوماته ويجب على المحكمة – ولو من تلقاء نفسها – أن تقضى بعدم قبوله . لما كان ذلك وكانت القاعدة القانونية التي تضمنتها الفقرة الثانية من المادة 218 من قانون المرافعات – على نحو ما سلف بيانه – إنما تشير إلى قصد الشارع تنظيم وضع بذاته على نحو محدد لا يجوز الخروج عليه التزاما بمقتضيات
الصالح العام وتحقيقا للغاية التي تهدف إليها وهى توحيد القضاء في الخصومة الواحدة ومن ثم فإن هذه القاعدة تكون من القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام بما لا يجوز مخالفتها أو الأعراض عن تطبيقها وتلتزم المحكمة بإعمالها . لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن أقام الدعوى بطلب الحكم بطرد المطعون ضدهم من الشقة موضوع عقد الإيجار المؤرخ 1/5/1990 لتكرارهم التأخير في سداد الأجرة مما لازمه القضاء ضمنا بفسخ عقد الإيجار وهى دعوى لا تستقيم إلا باختصام كافة المستأجرين في عقد الإيجار باعتبار أن عقد الإيجار لا ينفسخ على غير عاقديه , وكان المطعون ضدهم جميعا قد اختصموا أمام محكمة أول درجة وصدر الحكم الابتدائي عليهم بطردهم جميعا من شقة النزاع فاستأنفه المطعون ضده الثاني وحده دون المطعون ضدهما الأولى والأخيرة اللتين لم تتدخلا في الاستئناف المرفوع من المطعون ضده الثاني ولم تأمر المحكمة باختصامهما في الاستئناف حتى صدور الحكم المطعون فيه , فإن الحكم المطعون فيه إذا قضى بقبول الاستئناف شكلا دون اختصامها يكون قد خالف قاعدة إجرائية متعلقة بالنظام العام كانت عناصرها مطروحة على محكمة الموضوع مما يعيبه بالبطلان ويوجب نقضه لهذا السبب المتعلق بالنظام العام ويستتبع ذلك نقض قضائه في الموضوع عملا بنص المادة 271/1 من قانون المرافعات على أن يكون مع النقض الإحالة دون حاجة لبحث أسباب النقض

لــذلك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه وأحالت القضية إلى محكمة استئناف القاهرة وألزمت المطعون ضده الثاني المصروفات ومبلغ مائتي جنيه أتعاب المحاماة

أمين السر نائب رئيس المحكمة
..... ......

الأوامر على عرائض

الجزء الأول( الاوامر الوقتيه )

ـ تعريف الامر الوقتى.
ـ إجراءات تقديم طلب ا لأمر الوقتى
ـ حالات إستصدار الأمر على عريضه
ـ إصدار الأمر وميعاده .
ـ هل يجوز حضور طالب الأمر أمام القاضى .؟
- دورقلم الكتاب بعد صدور الامر
- نفاذ الامر الوقتى
- سقوط الامر الوقتى
- التظلم من الامر الوقتى

الجزء الثانى ( الحجز التحفظى .)

ـ ماهو الحجز التحفظى
ـ الفرق بين التحفظى والحجز التنفيذى .
ـ حالات الحجز التحفظى
ـ شروط الحجز التحفظى
سقوط امر الحجز

الجزء الثالث ( أوامر الأداء.)

تعريف أمر الأداء
شكل عريضة أمر الأداء ( نموذج لها)
مرفقات العريضه
بيانات الامر الصادر بالأداء
اعلان العريضه بالأمر الصادر للأداء
التظلم من أمر ألأداء
استئناف أمر ألأداء
تنفيذ أمر ألأداء

الجــــزء الأول " الأوامــر الوقتية"

1-تعريف الامر الوقتى :
هى الأوامر التى يصدرها قضاة الأوامر الوقتيه بما لهم من سلطه ولائيه وذلك بناء على الطلبات المقدمه إليهم من ذوى الشأن وتصدر تلك الأوامر فى غيبة الخصوم وبدون تسبيب .

2 ـ إجراءات تقديم طلب الأمر الوقتى:

أن تكون نسختين متطابقتين مشتمله على .

أ ـ أسم العارض وعنوانه / أسم المعروض ضده وعنوانه

ب ـ وقائع الطلب و أسانيدة

جـ ـ المستندات المؤيده للطلب .

ويشترط لإستكمال إجراءات تقديم الطلب إلى مكتب الأوامر أن يتم تقدير الرسم المستحقـه على الطلب وذلك فى مكتب تقدير الرسوم بالمبنى الجديد بالطابق الأرضى ( المكتب الأمامى )ثم يتوجه إلى مكتب التحصيل لدفع الرسوم المستحقه بذات المبنى والطابق. وإذا كان الطلب وقتى تجارى. يتوجه إلى الطابق السابع .

وليس من الضرورى لتقديم الطلب لمكتب الأوامر أن يكون الأمر موقعاً من محام

و يكتفى بتوقيع صاحب الشأن

3ـ حالات إستصدار الأمر علىالامر الوقتى:

فى حالات التى يكون فيها للطالب وجهه لإستصدار الأمر .

الأوامر تكون محدده على سبيل الحصر سواء فى قانون المرافعات أو فى القوانين الخاصه

اولا :- الحالات التى يجوز فيها استصدار أمر على عريضة منصوص عليها فى

قانون المرافعات :-

حالات من اختصاص قاضى الامور الوقتية:-
- الأذن بأجراء الأعلان او التنفيذ فى غير المواعيد المبينة فى (م/7 مرافعات).
- الأمر بالأعلان ورقة أو بعدم اعلانها (م/8 مرافعات).
- الأمر بانقاص ميعاد المسافة بمن يكون موطنه فى الخارج او مد المواعيد العادية او باعتبارها ممتدة(م/17 مرافعات).

- الامر بأنقاص مواعيد الحضور (م/66رافعات).

- الأمر بأعطاء الصورة التنفيذية الاولى فى حالة امتناع قلم الكتاب عن اعطاؤها(م/182 مرافعات).

- حالات من اختصاص قاضى التنفيذ :-
الامر بتنفيذ السندات الرسمية المحررة فى بلد اجنبى (م/300 مرافعات).
ـ الأمر بالحجز التحفظى وتقدير دين الحاجز تقديرا مؤقتا اذا لم يكن بيد
الدائن سند تنفيذى او الحكم غير واجب النفاذ(م/319مرافعات- الفقرة2).
ـ الأمر بتوقيع حجز مال للمدين لدى الغير اذا لم يكن بيد الدائن سند
تنفيذى ام حكم ولو كان غير واجب النفاذ(م/327 مرافعات).
ـ الأمر بتقدير المصاريف التى انفقها المحجوز لديه(م/345 مرافعات).
ـ الأذن بتفتيش المدين لتوقيع الحجز على جيبه(م/356 مرافعات).
ـ الأمر بتعيين خبير لتقدير قيمة المعادن النفيسة (كمصوغات او سبائك
الدهب) (م/258 مرافعات- فقرة 3).
ـ الأمر بنقل الأشياء المحجوزة فى حالة عدم وجود المدين او من يقبل الحراسة(م/356 مرافعات).
ـ الأمر بتقدير أمر الحارس اذا كان غير المدين او الحاجز(م/367 مرافعات).
ـالأمر بتكليف الحارس بأدارة او استقلال المحجوز عليها او الأمر بأستبدال الحارس(م/368 مرافعات).
ـ الأمر بالجنى والحصاد (م/370 مرافعات).
ـ الأمر بمد ميعاد بيع المنقولات المحجوزة (م/375 مرافعات).
ـ الأمر بأجراء البيع قبل انقضاء 8 ايام من اجراء الحجز اذا كانت
الأشياء المحجوزة معرضة للتلف او بضائع معرضة لتقلب الأسعار
(م/376 مرافعات- فقرة 2).
ـ الأمر بتحديد المكان التى يجرى فيه البيع حالة اختلافه عن مكان
الحجز(م/337 مرافعات).
ـ الأمر بزيادة وسائل الأعلان عن بيع المحجوزات (م/379 مرافعات).
ـ الأمر بتعيين السمسار أو الغير فى بيع الأسهم والسندات (م/400مرافعات ).

ـ الأمر بالترخيص للمحضر بدخول العقار للحصول على البيانات اللازمة
لوصف العقار ومشتملاته (م/401 مرافعات).
ـ الأمر بالتأشير على هامش تسجيل تنبيه نزع الملكية (م/403مرافعات).

ـ الأمــر بحصاد المحصولات وجنى الثمـــار الطبيعيــة وبيعهــا
(م/406 مرافعات-فقرة2).
ـ الأمر بتحديد يوم للبيع اذا كان يوم البيع المحدد بقائمة شروط البيع قد سقطت

بتقديم أعتراضات على القائمة (م/426 مرافعات).

ـ الأمر بأجــراء البيــع فى غير مقـر المحكمـة تحديـد مكان البيـع

(م/427 مرافعات).

ـ الأمــر بـزيادة الأعـــلان عـــن البيــع أو الأختصــــار

فيه (م/431 مرافعات).

ـ الأمر بتقدير مصاريف أجراءات التنفيذ بما فيها مقابل أتعاب المحاماة
وأعلان هذا التأجير فى الجلسة قبل أفتتاح المزايدة(م/457 مرافعات).

ثانيا :- الحالات التى نصت عليها فى القوانين الخاصة :-

فى قانون التجارة البحرى رقم 8 لسنه 1990 :-

حالات من أختصاص رئيس المحكمة الأبتدائية أو من يقوم مقامه

ـ الأمر بتوقيع الحجز التحفظى على السفينة (م/59).

ـ الأمر برفض الحجز والأمر بالأذن لحائز السفينة بإستغلالها أو الأذن

بإدارة السفينة خلال مدة الحجز (م/635) .

حالات من أختصاص قاضى الأمور الوقتية :-

ـ الأذن با؟لأفتراض بضمان السفينة (م/105).

ـ الأمر بتقدير كفالة لضمان أجرة السفينة (م/ 158).

ـ الأذن بإيداع البضائع عند أمين يعينه القاضى فى حالة عدم حضور صاحب الرسالة فى تسليم البضائع أو امتناعه عن تسليمها ، والأذن للناقل ببيع البضائع كلها أو بعضها لأستيفاء أجر النقل المادة /226.

الأمر بتعيين نائب عن أصحاب البضائع فى حالة الخلاف حول الخسارة المشتركة (م/ 332).
القانون رقم 114 لسنه 46 بتنظيم الشهر العقارى :-

حالات من أختصاص قاضى الأمور الوقتية :-

الترخيص للموظف المختص بدخول العقار لمعاينته للحصول على البيانات والمعلومات اللازمة لأجراء الشهر (مادة/ 27 مكرر) .
الأمر بإبقاء الرقم الوقتى بصفة دائمة أو الغائه (م/35).
الأمر بإجراء التأشير فى حالة حفظ الطلب (م/39).
ملحوظة :-

قرار قاضى الأمور الوقتية نهائيا فى الحالتين المنصوص عليهما فى المادتين 35،39 .

القانون رقم 68 لسنة 47 بشأن التوثيق :-

عن رفض توثيق محرره أن يتظلم الى قاضى الأمور الوقتية ويكون الطعن فى القرار الذى يصدره القاضى أمام غرفة المشورة بالمحكمة الابتدائية (م/7) .

القانون رقم 82 لسنه 2002 بشأن حماية حقوق الملكيه الفكريه :-

القانون رقم 11 لسنه 40 الخاص ببيع المحال التجارية :-

الاذن ببيع مقومات المحل التجارى كلها او بعضها . الاختصاص لقاضى الامور المستعجلة – المادة 14 من القانون 11 لسنه 40.

القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع واجراءات القاضى فى مسائل الاحوال الشخصية :-

تخص قاضى الامور الوقتية بالمحكمة الابتدائية دون غيره بإصدار أمر على عريضة فى مسائل الاحوال الشخصية الاتية :-

التظلم من امتناع الموثق عن توثيق عقد الزواج او عدم اعطائه شهادة مثبتة للأمتناع سواء للمصريين او الأجانب .
مد ميعاد جرد التركة بقدر مايلزم لاتمام الجرد .
اتخاذ مايراه لازمه الاجراءات الوقتية او التحفظية على التركات التى لايوجد فيها عديم أهلية او ناقصها .
المنازعات حول السفر الى الخارج بعد سماع اقوال ذوى الشأن .
استصدار الأمر الوقتى وميعاده :-

يصدر الامر على احدى نسختين وتكون مذيلة بتوقيع القاضى ويصدر الامر فى اليوم التالى على الاكثر ولكن هذا الميعاد تنظيمى لايترتب على مخالفته بطلان الامر اذا ان المقصود منه حث القاضى على سرعة اصدار الاوامر الوقتية .

هل يجوز حضور طالب الامر امام القاضى ؟ :-

الاوامر تنظر فى غيبة الخصوم بنص القانون ولكن ليست ثمة مايمنع ان يستمع القاضى الى طالب الامر لاستيضاح بعض النقاط .

دور قلم الكتاب بعد صدور الامر :-

- ان يتوجه صاحب الشأن الى قلم الحفظ بالبدروم بالمبنى القديم لاستلام اصل الامر الصادر بالقبول مع ترك تحقيق الشخصية بمكتب الحفظ .

- ان يتوجه الى قلم الصور بالدور الارضى بالمبنى القديم اذا كان الامر مدنيا وبالدور السابع – المبنى الجديد لو كان الامر تجاريا ومعه اصل الامر المنوه عنه ومرفق به صورة ميكروفيلمية منه .

- على قلم الصور ان يضع الصيغة التنفيذية على الصورة المصورة من الاصل ويتم ختمها بذات المكتب .

- بعد استلام الصورة التنفيذية يرد اصل الامر الى قلم الحفظ ويسلم صاحب الشأن تحقيق الشخصية الخاصة به.

نفاذ الأمر الوقتى :-

يكون نافذا نفاذا معجلا بقوة القانون .

سقوط الامر الوقتى :-

يسقط اذا لم يتقدم للتنفيذ فى خلال 30 يوم من تاريخ صدور الامر .

التظلم من الامر الوقتى :-

اذا صدر الامر بالرفض فللطالب ان يتظلم الى المحكمة المختصة او الى القاضى الذى اصدر الامر ، وكلاهما بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى واذا اصدر الامر بالقبول فللمعروض ضده ان يتظلم بالطريقة المنوه عنها سابقا .

واجراءات التظلم من الامر الوقتى هى ذات الاجراءات المتبعة فى الاوامر بالنسبة فى الرسم والتحصيل مضاف اليها القيد فى الجدول بالمكتب الامامى بالمبنى الجديد للحصول على رقم قيد قضية وتحديد ميعاد للجلسة

الحجــز التحفظــى

ماهو الحجز التحفظى :

هو وضع اموال المدين تحت يد القضاء حتى لا يتمكن من التصرف فيها تصرفا يضر بالدائبن

الفرق بين الحجز التحفظى والحجز التنفيذى:
1 - لا يشترط فى الحجز التحفظى ان يكون بيد الدائن سند تنفيذى ولكن فى كل حاله
يخشى فيها فقد الدائن لضمان حقه .

بعكس الحجز التنفيذى:

الذى يكون فيه للدائن حق التنفيذ الجبرى اى الحق فى بيع الاموال .

2ـ الجز التحفظى لا يجوز إلا فى المنقول دون العقار

لكن الحجز التنفيذى يقع على المنقول وكذلك العقار .

حالات الحجز التحفظى :

1ـ الحجز التحفظى على منقولات المدين بصفه عامه

2ـ الحجز التحفظى على منقولات المستأجر

3ـ الحجز الإستحقاقى

شروط الحجز التحفظى :

ـ أن يكون الحق محقق الوجـود

ـ أن يكـــون حـــال للأداء

ـ عـدم وجـود سنــد تنفيذى

سقوط أمـر الحجـــز :

إذ لم يتقدم صاحب الشأن للتنفيذ خلال 30 يوم من تاريخ صدور الأمر أعتبر الأمر كأن لم يكن.

ويتم التظلم من أمر الحجز أمام المحكمه أو أمام القاضى الآمر بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى كما سبق ونوهنا فى الأمر الوقتى .

3ـ الجـــــزء الثالــث : أوامـــر الأداء
1ـ تعريف أمر الأداء :

هو أمر يصـــدر على عريضــــه من قاضى الأداء لما له من سلطــه

قضائيه بنائاً على طلب مقدم من صاحب الشأن لاداء دين محقق الوجود وحالاً

للأداء وثابت بالكتابه .

2ـ شكل عريضة أمر الأداء : (( نموذج له ))

أن تكون نسختين متطابقتين تشتمل على البيانات الآتيه:-

أســــــم المحكمه المقـــدم إليها الطلب .

أســــــم العارض وعنوانه ومحله المختار .

أســـــــم المعروض ضـــده وعنوانه .

وقائـــــع الطلــب وأسانيـــــــده .

توقيع المحامى على الطلب

تاريخ تقديــم الطلب.

3ـ الشروط الشكليه لقبول إستصدار الأمر

1ـ وجوب تكليف المدين بالوفاء سواء التكليف بكتاب مسجل مع علم الوصول أو بروتستو عدم دفع

2ـ أن يصدر الأمر من قاضى مختص نوعياً وقيمياً ومحلياً

3ـ أن يقدم الطلب فى صورة عريضه تشتمل القائع وأسانيده مع بيان إسم المدين ومحل إقامته وإرفاقه مستندات المؤيده وتكون موقعه من محامى .

4ـ أن يصدر الأمر من القاضى على العريضه وعليها توقيعه وتاريخ إصداره له

وإلا كان الأمر باطلاً .

5ـ لا يقبل طلب إستصدار الأمر إلا بعد أداء الرسم كاملاً .

4ـ إعلان العريضه بالأمر الصادر للأداء

إذا لم يتم الإعلان خلال 90 يوم من تاريخ صدور الأمر أعتبر الأمر كأن لم يكن

5ـ طريقة التاظلم فى أمر الأداء، الإستئناف

التظلم خلال 10 أيام من تاريخ إعلان العريضه والأمر للمدين وأن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً ( م/206 مرافعات )

سقوط الحق فى التظلم إذا طعن عليه مباشرة بالإستئناف أما إستئناف الأمر يبدأمن تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ أعتبار التظلم كأن لم يكن ( م/206 مرافعات ) ولا يكون التظلم أو الإستئناف إلا من المدين الصادر ضده أمر الأداء .

6ــ تنفيذ أمر الأداء

أمر الأداء التجارى يكون نافذا نفاذاً معجل بشرط تقديم كفاله .

7ــ إختصاص قاضى أمر الأداء بإصدار أمر الحجز التحفظى إستثناء من قواعد

إختصاص قاضى التنفيذ

أجازت الماده 210 مرافعات للقاضى المختص بإصدار أمر الأداء بأن يأمر بالحجز التحفظى على المنقول لدى المدين أو لدى الغير مع منحه السلطه المقرره لقاضى التنفيذ فى المادتين 319 ، 327 مرافعات ، والتى تتعلق الأولى منها بالحجز التحفظى على المنقول لدى المدين متى كان الحق محقق الوجود وحال الأداء ولم يكن بيد الدائن سند تنفيذى أو حكم واجب النفاذ أو كان دينه غير معين المقدار . وكذلك الأمر بالنسبه لحجز ما للمدين لدى الغير وفقاً للماده 327 على أن يتولى قاضى أمر الأداء الإذن بتوقيع الحجز مع تقدير الدين دين مؤقت

الاختصاص النوعي لقاضي التنفيذ

كما أن لقاضي التنفيذ اختصاصه المحلي في تنفيذ السندات التنفيذية ونظر منازعات التنفيذ الواردة على التنفيذ طبقاً للقواعد العامة لاختصاص قاضي التنفيذ الواردة في المادة (317) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني.
فإن لقاضي التنفيذ اختصاصاً نوعياً ولاسيما في نظر منازعات التنفيذ..هذا الاختصاص أكده قانون المرافعات النافذ رقم (40) لعام 2002م الذي اعتبر قاضي التنفيذ محكمة قائمة بذاتها لها اختصاصها المحدد من القانون على سواها من المحاكم..فقاضي التنفيذ دون غيره يختص بالفصل في جميع منازعات التنفيذ المقدمة إليه أياً كانت قيمتها وأياً كانت صفتها، سواء كانت منازعة تنفيذ موضوعية أو منازعة تنفيذ وقتية، وهو أيضاً يختص بإصدار الأوامر الوقتية أو ما يسمى بالأوامر على عرائض، فقاضي التنفيذ يجمع أوصافاً ثلاثة، فهو قاض موضوعي وقاضي الأمور المستعجلة وقاض للأمور الوقتية، وتصدق عليه هذه الصفات في الآتي:

أولاً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضياً موضوعياً:
قاضي التنفيذ يفصل في المنازعات الموضوعية المقدمة إليه بصفته القضائية باعتباره محكمة تصدر أحكاماً قضائية وباتباع إجراءات المحاكمة العادية..هذه المنازعات تقدم من أطراف التنفيذ أو من الغير، والتي يطلب فيها إصدار حكم قضائي قطعي في إجراءات التنفيذ، أي يطلب الحكم بصحتها أو ببطلانها، فمثال المنازعة المقدمة من أطراف التنفيذ المنازعة المقدمة من المنفذ ضده والمؤسسة على عيب في السند التنفيذي، كأن يكون غير قابل للتنفيذ إما لكونه غير نهائي أو أن يكون حكماً غير ملزم، أي كونه حكماً تقريرياً أو منشئاً الغير قابلة للتنفيذ..ومثال منازعة التنفيذ المقدمة من الغير دعوى استحقاق العقار المحجوز المادة (439) مرافعات.
ثانياً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضي الأمور المستعجلة:
يختص قاضي التنفيذ بالفصل في المنازعات الوقتية أو ما يسمى (إشكالات التنفيذ) بصفته القضائية باعتباره قاضي الأمور المستعجلة، وباتباع إجراءات القضاء المستعجل مقتصراً في ذلك على الحكم بوقف التنفيذ أو الاستمرار فيه حتى يتم الفصل في موضوع المنازعة فيما بعد..ولا يجوز له هنا الحكم بصحة أو بطلان إجراءات التنفيذ كونه هنا قاضياً للأمور المستعجلة فحسب، ومثال ذلك أن يطلب المنفذ ضده وقف التنفيذ تأسيساً على أن السند التنفيذي غير ممهور بالصيغة التنفيذية.
ثالثاً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضياً للأمور الوقتية (الاختصاص الولائي):
يختص قاضي التنفيذ بإصدار أوامر على عرائض بصفته الولائية طبقاً للاختصاص الولائي للقاضي والمنصوص عليه في القواعد العامة للاختصاص في المادة (246) مرافعات، أو طبقاً لقواعد اختصاص قاضي التنفيذ المنصوص عليه في المادة (318) مرافعات، ومثال ذلك أنه يصدر أمراً بتعيين حارس قضائي المادة (393) مرافعات.
هذه جملة اختصاصات قاضي التنفيذ النوعية وله أيضاً اختصاص وسلطة الإشراف على إجراءات التنفيذ وعلى العاملين عليها من موظفي محكمة (قسم) التنفيذ، هذا الاختصاص في الإشراف محصور لقاضي التنفيذ دون غيره طبقاً للمادة (320) تنفيذ، فمثلاً لا يقوم بالأمر بالبدء في إجراءات التنفيذ غير قاضي التنفيذ، كما أن على قاضي التنفيذ التوقيع على ملف التنفيذ عقب كل إجراء من إجراءات التنفيذ..المادتين (320.319) تنفيذ.
وما يجب الإشارة إليه هنا أن منازعات التنفيذ والمذكورة سلفاً واختصاص قاضي التنفيذ في نظرها يحكمها أصل عام متفق عليه منصوص عليه في المادة (498) تنفيذ، والتي تنص على أن: (جميع المنازعات المتعلقة بأصل الحق المحكوم فيه أو بصحة السند التنفيذي لا تعتبر من منازعات التنفيذ التي يختص بالفصل فيها قاضي التنفيذ)، إذاً فإن النص القانوني صريح في أن أي منازعة ترفع إلى قاضي التنفيذ ولو تحت مسمى منازعة تنفيذ وهي تمس أصل الحق المحكوم به أو حجية السند التنفيذي لا يختص بنظرها قاضي التنفيذ، ولكون منازعات التنفيذ متعلقة بالاختصاص النوعي لقاضي التنفيذ وتبعاً لذلك متعلقة بالنظام العام فإن على قاضي التنفيذ ولو من تلقاء نفسه واجب الحكم بعدم قبول أي منازعة تنفيذ أسست على خلاف القاعدة أو النص القانوني سالف الذكر..وما نأسف له عدم قيام كثير من قضاة التنفيذ بهذا الواجب القانوني والقضائي مما يؤدي إلى إطالة أمد إجراءات التنفيذ وعدم حصول المحكوم لهم على حقوقهم الشرعية إلا بعد زمن طويل وعناء شديد رغم وجود أحكام قضائية باتة قضت لهم بهذه الحقوق.
إذاً فعلى قاضي التنفيذ ولو من تلقاء نفسه أن يحكم بعدم قبول أي منازعة تنفيذ لا تعد من منازعات التنفيذ التي يختص بنظرها قاضي التنفيذ، وكذلك عليه أن يصحح من الوصف القانوني الخاطئ الذي يضفيه الخصوم على منازعتهم وعليه ولو من تلقاء نفسه أن يرفض أي طلب تنفيذ ليس من اختصاصه نظره، فعليه مثلاً رفض أي طلب تنفيذ لحكم غير نهائي أو غير مشمول بالنفاذ المعجل أو لم ينص القانون على نفاذه المعجل..وعليه رفض أي منازعة تنفيذ تمس أصل الحق المحكوم به في السند التنفيذي أو تمس حجية هذا السند.
وكذلك على قاضي التنفيذ أن يصحح الوصف الخاطئ الذي يضفيه الخصوم على منازعات التنفيذ التي يقدمونها، وذلك من هذا الوصف الخاطئ إلى الوصف والتكييف القانوني السليم، وثمرة هذا التصحيح اتباع الإجراءات القانونية السليمة لنظر هذه المنازعات والتي تكفل للمحكوم لهم الوصول إلى حقوقهم المحكوم بها في أقرب وقت ممكن، إذاً فإن إجراءات نظر منازعات التنفيذ الموضوعية غير إجراءات نظر منازعات التنفيذ الوقتية..فهذه الأخيرة تنظر بإجراءات القضاء المستعجل، كما أنه لا يجوز قبولها بعد تمام التنفيذ بخلاف المنازعات الموضوعية التي تنظر بإجراءات نظر الدعوى العادية كما أنه يجوز تقديمها بعد تمام التنفيذ..فمثلاً لو كيف رافع المنازعة منازعته على أنها منازعة تنفيذ وقتية(إشكال في التنفيذ) وأسس ذلك على سبق التنفيذ أو طلب الحكم صحة أو بطلان التنفيذ ولم يطلب الوقف أو السير في التنفيذ فإن هذه المنازعة موضوعية لاوقتية على القاضي واجب تكييفها التكييف القانونية السليم والمضي في نظرها بإجراءات نظر منازعة التنفيذ الموضوعية، وكذلك الحكم فيها تبعاً لهذا التكييف.
ومما يجدر التنويه إليه هنا بمناسبة الحديث عن واجب التفريق عند نظر منازعات التنفيذ بين منازعات التنفيذ الموضوعية ومنازعات التنفيذ الوقتية أن الواقع العملي وللأسف في الغالب لا يتقيد بهذا التفريق، فكم هي المنازعات الوقتية التي تنظر بإجراءات المنازعات الموضوعية بل وإجراءات طويلة جداً، وقد تطول لسنوات وهذا يخالف القانون ويخالف القصد الذي بسببه أجاز القانون رفع هذه المنازعات في التنفيذ، وهو ما نأمل تداركه لكي يحصل المحكوم لهم على المحكوم به في أسرع وقت ممكن وبأقل تكلفة، وإعمالاً لأحكام الشرع والقانون الحريصين على ذلك.

استئناف حكم صادر من قاضى الامور الوقتية بتأييد امر

استئناف حكم
صادر من قاضى الأمور الوقتية بتأييد أمر

أنه في يوم /
بناء على طلب السيد....... / المقيم ......ومحله المختار مكتب الأستاذ /..... ...... .... المحامى
أنا ....محضر محكمة.... الجزئية قد انتقلت في تاريخه أعلاه وأعلنت :-
1- السيد..... .... ... / المقيم .......مخاطبا مع/.....

الموضوع

حيث أن الطالب يستأنف الحكم الصادر من السيد قاضى الأمور الوقتية بمحكمة بتاريخ / / 2002 في التظلم رقم لسنة 2002
والقاضي بـ....... والمعلن للطالب بتاريخ / /
حيث انه كان قد أستصدر المعلن إليه وهو المستأنف ضده أمر ضد الطالب وهو المستأنف من السيد قاضى الأمور الوقتية بمحكمة بتاريخ / / 2002 .
وبتاريخ / / 2002 رفع المستأنف تظلمه من هذا الأمر للسيد قاضى الأمور الوقتية وقضى بتاريخ / / 2002بتأييد الأمر المذكور .
وحيث أن هذا الحكم جاء مجحفا بحقوق الطالب وهو بتظلم منه بطريق الاستئناف للأسباب الآتية :-
1-
2-
3-
وحيث انه قد نصت المادة 199على الأتي :-
لذوى الشأن بدلا من التظلم للمحكمة المختصة الحق فى التظلم منه لنفس القاضى الآمر بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ولا يمنع من ذلك قيمته الدعوى الأصلية أمام المحكمة ويحكم القاضى فى التظلم بتأييد الأمر أو بتعديله أو بالغائة ويكون حكمة قابلا لطرق الطعن المقررة للأحكام .
الأمر الذى يحق معه للطالب أقامه هذا الاستئناف .
بناء عليه
أنا المحضر سالف الذكر قد أعلنت المعلن له بصورة من هذه وكلفته بضرورة الحضور أمام محكمة الابتدائية بالدائرة بجلستها التي ستنعقد علنا يوم الموافق / / 2002 الســ8ـاعة الثامنة صباحا للمرافعة ولسماع المستأنف ضده الحكم :-
أولا :- بقبول هذا الاستئناف شكلا.
ثانيا :- وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من تأييد الأمر المبين بصدر هذه الصحيفة وإلغاء الأمر المذكور وإعتبارة كأن لم يكن مع كل ما يترتب على ذلك قانونا ز
مع إلزام المستأنف عليه بكافة المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .

ولاجـــل /

طلب علي عريضة لقاضي الأمور الوقتية بالأمر

السيد الأستاذ المستشار/ رئيس محكمة القاهرة الابتدائية بصفته قاضيا للأمور الوقتية.


تحية طيبة وبعد ،
مقدمه لسيادتكم/....... ..... .....بصفتي رئيس مجلس أدارة جريدة ...... الجديدة والمقيم ............ ...... ...... ومحله المختار/ مكتب ....... .... مقره .................
ضــــــد

السيد /
بصفته المدير العام للتوزيع فى الإدارة العامة للتوزيع بمؤسسة ....... الصحفية ومركزها الرئيسي بشارع ..... محافظة .......

وأتشرف بعرض الاتى
بتاريخ 3/8/2008تم أبرام عقد توزيع بين الطالب وبين الإدارة العامة للتوزيع بمؤسسة ..... الصحفية
حيث نصت المادة الثانية من هذا العقد علي أن " يكون حق التوزيع الممنوح للطرف الثاني الموضح في التمهيد السابق مقصورا عليه وحده دون سواه طوال مدة سريان هذا العقد " وتم تنفيذ العقد إلي أن
فوجئت بعدم طبع العدد 57 من الجريدة فى المؤسسة ممااضطرنى إلى الطباعة خارج البلاد وتحديدا فى المملكة ........... بمطابع مؤسسة ...... بالأردن وتم نقل الجريدة على الخطوط الملكية .... ببوليصة شحن رقم4170856441708556 وقامت مؤسسة ...... باستلام نسخ العدد ورغم ذلك فوجئت بعدم التوزيع حتى الآن وبمخاطبتي لهم لمعرفة سبب عدم توزيع هذا العدد لم يتم الرد حتى الآن مما سبب لي خسائر مادية كبيرة بسبب هذا التقصير الغير مفهوم لاسيما واننى مرتبط معهم بعقد وأنهم الوحيدين المخول لهم التوزيع حصري داخل مصر طبقا للبند الثاني .

وحيث نصت المادة 194 من قانون المرافعات المدنية والتجارية علي أن " في الأحوال التي ينص فيها القانون علي أن يكون للخصم وجه في استصدار أمر يقدم عريضة بطلبه إلي قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة المختصة او إلي رئيس الهيئة التي تنظر الدعوي وتكون هذه العريضة من نسختين متطابقتين ومشتملة علي وقائع الطلب وأسانيده وتعيين موطن مختار للطالب في البلدة التي بها مقر المحكمة وتشفع بها المستندات المؤيدة لها .

وقد ذهب المستشار عز الدين الديناصوري والأستاذ حامد عكاز الى:
"ذهب رأى فى المادة 194من قانون المرافعات من التقنين الحالي إلى أن الحالات التى يجوز فيها إصدار أوامر على عرائض وردت فى التشريع على سبيل الحصر فى حين ذهب الرأي السائد قضأء وفقها إلى أن تلك الحالات لم ترد على سبيل الحصر بما يتيح اصدرا الأمر فى حالة يرى القاضي أنها تحتاج إلى الحماية الوقتية بالجراء الذي يراه مناسبا لهذه الحماية.

والمستفاد من نص هذه المادة أن المشرع لم يحدد الأحوال التي يكون فيها للخصم وجه في استصدار الأمر علي سبيل الحصر بل جاء النص عاما وكل ما اشتراطه هو أن يكون للخصم وجه في استصدار الأمر أي أن يكون له الحق في استصداره يستوي في ذلك أن يستند طالبه إلي نص تشريعي يمكن تطبيقه او إلي العرف او مبادئ الشريعة الإسلامية او حتى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة
" التعليق علي قانون المرافعات الجزء التاني للمستشار عز الدين الديناصوريعز الدين الديناصوري ، والأستاذ حامد عكاز ص 1897 و 1899 ، ط12 "


ولما كان هذا النزع قد يطول ونظرا لخوفي على المال المجمد بطريقة غير قانونية وتعرض هذا المال للتلف وعدم الاستخدام .
لذلك..

التمس من سيادتكم صدور أمركم بالاتى:

بتوزيع نسخ الجريدة كباقي النسخ السابقة.

ولكم منا عظيم الاحترام والتقدير


وكيل الطالب



المحامى

................

تظلم أمام قاضى الأمور الوقتية من أمر صادر منه

أنه في يوم /
بناء على طلب السيد....... / المقيم .....ومحله المختار مكتب الأستاذ / ......المحامى
أنا ....محضر محكمة..... الجزئية قد انتقلت في تاريخه أعلاه وأعلنت :-
1- السيد ....../ المقيم...... مخاطبا مع /.....

الموضوع

أستصدر المعلن إليه أمر من السيد قاضى الأمور الوقتية بمحكمة
وحيث أن هذا الأمر صدر في غير محله للأسباب الآتية :-
1ـ
2ـ
3ـ

ويحق للطالب عملا بالمادة 199 مرافعات التى نصت على الأتي :-
لذوى الشأن بدلا من التظلم للمحكمة المختصة الحق فى التظلم منه لنفس القاضى الآمر بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ولا يمنع من ذلك قيام الدعوى الأصلية أمام المحكمة ويحكم القاضى فى التظلم بتأييد الأمر أو بتعديله أو بالغائة ويكون حكمة قابلا لطرق الطعن المقررة للأحكام
لذلك يتظلم من هذا الأمر للأسباب الموضحة أعلاه .
بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد أعلنت المعلن إليه بصورة من هذا وكلفتة بالحضور أمام السيد رئيس محكمة.... بصفته قاضى الأمور الوقتية بها يوم الموافق / / 2002 السـ8ـاعة الثامنة صباحا لسماعة الحكم :-
أولا :- بقبول هذا التظلم شكلا
ثانيا :- وفى الموضوع بإلغاء الأمر الصادر بتاريخ / / 2002 لصالح المعلن إليه ضد الطالب وإعتبارة كان لم يكن مع كل ما يترتب قانونا وإلزام المعلن له بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .

ولاجــل /

عرض الدعوى على قاضى الامور الوقتية

تنص المادة (8)مرافعات تنص على انه:




"إذا تراءي للمحضر وجه للإمتناع عن الإعلان كما لو تبين له إشتمال الورقة على بيانات مخالفة للنظام العام و الآداب أو أنه قد شابها غموض أو تجهيل أو غير ذلك مما يتعذر معه معه إعلانها ، وجب عليه عرض الأمر فوراً على قاضى الأمور الوقتية ليأمر بعد سماع طالب الإعلان بإعلان الورقة أو بعدم إعلانها أو بما يرى إدخاله عليها من تغيير . و للطالب أن يتظلم من هذا الأمر إلى المحكمة الإبتدائية فى غرفة المشورة لتفصل نهائياً فى التظلم بعد سماع المحضر و الطالب"


رغم وضوح نص المادة إلا ان العمل جرى فى بعض المحاكم على خلاف المنصوص عليه ـ و هذا الأمرمصاب بالعوار لما يلى

و أولاً/



مخالفة نص المادة 8 فيما نصت عليه من سماع طالب الإعلان ... حيث أنه دائما لا يتم إخبار الطالب بميعاد و مكان العرض من جهة ..، و يقوم قاضى الأمور الوقتية بالسير على ذات الدرب ، و ينظر الأمر فى غيبة الطالب.




ثانياً/



عدم وجوب عرض الورقة على السيد/قاضى الأمور الوقتية عند إختصام أحد الوزراء بصفته ، لعدم وجود المبررات الواردة بالمادة 8 مرافعات ..، إذ ان عريضة الدعوى لم تتضمن ما يخالف النظام العام أو الآداب العامة ، كما أنها غير مجهلة و واضحة بما يكفى ..، و أخيراً فإنها لا تخضع لأى من حالات المثل التى يتعذر معها الإعلان ، و عليه فلا يكون هناك سند من صحيح القانون فى عرض الدعوى على السيد/قاضى الأمور الوقتية .




ثالثاً/



أحيانا لا يتم إتخاذ الطريق القانونى لعرض أوراق الدعوى على قاضى الأمور الوقتية ..، حيث أن تطبيق المادة 8 مرافعات يتطلب رفض المحضر لإعلان الورقة .., و فى بعض الحالات فإن عريضة الدعوى لاتخضع لإجراءات قيد الدعاوى من الأساس مما كان يقضى بعدم جواز نظر الموضوع ، و هذا الأمر فى ذاته يشكل إهداراً لحق التقاضى المكفول فى المادة 68 من الدستور.







رابعاً/




غالبا ما يتعدى قاضى الأمور الوقتية لحدود الإختصاص المنوط به عند رفضه دعوى لإنه يرى عدم لزوم إختصام الشخصية العامة المراد إختصامها..، حيث أن سلطته تنحصر فى إجلاء الغموض الوارد بالورقة و التثبت من صحة البيانات الواردة بها .



و لما كانت عريضة الدعوى قد تكون وافية و شارحة و مدعمة بالمستندات اللازمة ..، فإن إصدارقاضى الأمور الوقتية لأمر الرفض ، يعتبر بمثابة مساس بأصل الحق و هو ما يعتبر إختصاص أصيل لقاضى الموضوع .

دعوى مطالبة بعلاوة دورية سنوية

انه في يوم

بناء علي طلب السيد / المقيم ومحله المختار مكتب الأستاذ / ................ المحامي الكائن ................... .

أنا / محضر محكمة الجزئية انتقلت في تاريخه إلي حيث إقامة

السيد / بصفته مدير شركة ويعلن بمقر الشركة بشارع المقيم

مخاطبا مع / ........................

وأعلنته بالاتي

بموجب عقد عمل غير محدد المدة التحق الطالب للعمل لدى المعلن إليه وتحت إدارته وإشرافه بمهنة ------ بأجر ------- ، والمرتب المذكور آنفاً هو الذي يحسب على أساسه اشتراكات التأمينات الاجتماعية وعند صدور قانون العمل الموحد رقم 12 لسنة 2003م قام المعلن إليه في الشهر التالي بصرف علاوة دورية للعاملين للطالب مقدراها 7% سنوياً من مرتبه ، إلا أنه في العام التالي والعام الذي يليه وحتى الآن لم يصرف للطالب هذه العلاوة مع أن نص المادة الثالثة صريح في استحقاق عمال المنشأة لهذه العلاوة ولمدة عشرين عاماً من تاريخ صرف أول علاوة ، حيث نصت على أنه يستحق العاملون الذين تسري في شأنهم أحكام القانون المرافق علاوة سنوية دورية في تاريخ استحقاقها لا تقل عن (7%) من الأجر الأساسي الذي تحسب علي أساسه اشتراكات التأمينات الاجتماعية ، وذلك حتى يصدر المجلس القومي للأجور القرارات المنظمة لهذه العلاوة .

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر أعلنت المعلن إليه بصورة من هذه الصحيفة وكلفته الحضور أمام محكمة الابتدائية الدائرة أو الجزئية الكائن مقرها بجهة بجلستها العلنية التي سوف تنعقد بمشيئة الله اعتبارا من الساعة الثامنة من صباح يوم الموافق لكي يسمع الحكم بأن يؤدي للطالب العلاوة الدورية المستحقة له من تاريخ ------- وللمدة المحددة بصحيفة الدعوى على نحو ما جاء بصحيفة الدعوى مع إلزامه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة .

ولأجل العلم

دعوى مطالبة بعمولة

إنه في يوم

بناء علي طلب السيد / المقيم ومحله المختار مكتب الأستاذ / .......................... المحامى

أنا / محضر محكمة الجزئية انتقلت في تاريخه إلي حيث إقامة

السيد / المقيم

متخاطبا مع / .......................

وأعلنته بالاتي

بتاريخ بموجب عقد عمل مكتوب التحق الطالب بالعمل لدي المعلن إليه بمهنة واتفق علي أن يؤدي الأخير للطالب مرتبا شهريا قدره كما اتفق علي عمولة المبيعات أو علي الإنتاج مقدارها كذا في المائة من جملة ( يجوز أن يكون الأجر عمولة فقط ) تدفع في نهاية كل شهر ( أو كل ستة أشهر أو كل سنه ) وحيث أن الطالب حقق مبيعات مقدارها في المدة من إلي ويستحق عنها عمولة قدرها جنيها علي أساس النسبة المشار إليها وقد رفض المعلن إليه أداءها للطالب رغم مطالبته بذلك مرارا وتكرارا وأخيرا بإنذار علي يد المحضر بتاريخ مما لم يعد أمام الطالب من مناص سوي ساحة القضاء للزود عن حقوقه

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر أعلنت المعلن إليه بصورة من هذه الصحيفة وكلفته الحضور أمام محكمة الابتدائية الدائرة أو الجزئية الكائن مقرها بجهة بجلستها العلنية التي سوف تنعقد بمشيئة الله اعتبارا من الساعة الثامنة من صباح يوم الموافق لكي يسمع الحكم بإلزامه بان يؤدي للطالب مبلغا وقدره هو قيمة الأجر المستحق له طبقا لما ورد تفصيلا بصدر الصحيفة مع إلزامه المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة بحكم طليق من قيد الكفالة

ولأجل العلم

( م1/3 )