تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي
:
مسألة تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي تعتبر من المسائل المهمة في مـجـال العمل القانوني. و أهميتها مستمدة من خطورة الجزاء الإجرائي المترتب على عدم مراعاة المواعيد و الإجراءات التي حددها المشرع عند تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي ، حيث يتمثل هذا الجزاء الإجرائي في أن تحكم المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن ، فيزول كل ما كان قد تولد عن رفع الدعوى من آثار ، و من هذه الآثار التي ستزول هو قطع مواعيد التقادم ، حيث سيزول هذا الأثر و ستسري مواعيد التقادم كما لو لم تكن هناك دعوى قد تمت إقامتها ، و هو ما قد يؤدي إلى نتيجة خطيرة تتمثل في أن يسقط بالتقادم الحق في المطالبة القضائية بالحق الموضوعي نفسه.
و لن نعالج هذه المسألة في شكل نظري بحت ، بل سنعرض لموقف واجهته في العمل في دعوى قضائية نظرت أمام المحاكم فعلا ً ، فذلك أعتقد أنه أكثر تحقيقا ً للغاية التي أرمي إليها من هذا المقال الوجيز المركز للغاية.
وقائع الدعوى محل البحث:
لنسمي الدعوى محل البحث بـ(الدعوى الموقوفة) ، حيث أقامت المدعية الدعوى الموقوفة طالبة الحكم لها بإلزام المدعى عليها الأولى في مواجهة باقي المعلن إليهم برد مبلغ نقدي و قد كان المدعى عليهم خمسة أربعة منهم يجب إعلانهم في القاهرة و عدد من المحافظات الأخرى0وكان قد تحدد لنظر الدعوى المذكورة جلسة 19/1/2004، وبهذه الجلسة قررت المحكمة التأجيل لجلسة 8/3/2003 لإعلان ( المدعى عليه الثاني) حيث لم يتم إعلانه بأصل الصحيفة . و بجلسة 8/3/2004 قررت عدالة المحكمة وقف الدعوى وقفاً جزائياً لمدة شهر نظرا ً لعدم قيام المدعي بتنفيذ قرار المحكمة بشأن إعلان المدعى عليه الثاني بصحيفة الدعوى ، مع العلم بأن الأخير سيعلن في القاهرة.
وبعد انتهاء مدة الوقف الجزائي ، قامت المدعية بتنفيذ قرار المحكمة بإعلان ( المدعى عليه الثاني) بصحيفة الدعوى – وهو القرار الذي كانت الدعوى قد أوقفت جزاءاً بسببه - ، كما قامت بتعجيل الدعوى من الوقف عن طريق إيداع صحيفة التعجيل بقلم الكتاب ، وقد تم هذا الإعلان وطلب التعجيل خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة ( 99 ) مرافعات . و لكن على الرغم من قيام المدعية بتنفيذ الإعلان سبب الوقف خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة 99 سالفة الذكر ، إلا أنها لم تقم بإعلان صحيفة التعجيل من الوقف إلى جميع المدعى عليهم خلال هذا الميعاد. (لاحظ أن المدعى عليهم يجب إعلانهم في عدد من المحافظات). و في الجلسات التي أعقبت ذلك ، دفع جميع المدعى عليهم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لإعلانهم بصحيفة التعجيل من الوقف الجزائي بعد فوات الميعاد المنصوص عليه في المادة 99 مرافعات ، مستندين في ذلك إلى أحكام صادرة عن محكمة النقض . و بدى أن هذا الدفع و كأنه قد قضى على الدعوى محل البحث ، و لكن هذا لم يحدث.
النص القانوني :
تنص المادة 99 من قانون المرافعات على أنه :
"
تحكم المحكمة علي من يتخلف من العاملين بها أو من الخصوم عن إيداع المستندات أو عن القيام بأي إجراء من إجراءات المرافعات في الميعاد الذي حددته له المحكمة بغرامة لا تقل عن عشرين جنيه ولا تجاوز مائتي جنيه ويكون ذلك بقرار يثبت في محضر الجلسة له ما للأحكام من قوة تنفيذية . ولا يقبل الطعن فيه بأي طريق ولكن للمحكمة أن تقيل المحكوم عليه من الغرامة كلها أو بعضها إذا أبدى عذرا مقبولا .
ويجوز للمحكمة بدلا من الحكم علي المدعى بالغرامة أن تحكم بوقف الدعوى لمدة لا تجاوز شهرا بعد سماع أقوال المدعى عليه.
وإذا مضت مدة الوقف ولم يطلب المدعى السير في دعواه خلال الخمسة عشر يوما التالية لانتهائها ،أو لم ينفذ ما أمرت به المحكمة حكمت المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن."
من الفقرة الثالثة من هذه المادة يتضح أن جزاء إعتبار الدعوى كأن لم تكن يقع إذا فات ميعاد خمسة عشر يوما ً بعد انتهاء مدة الوقف و لم يكن المدعي بكل من الأمرين التاليين : أ) لم يقم المدعي بطلب السير في دعواه، ب) لم ينفذ ما أمرت به المحكمة و كان هو السبب في الحكم بوقف الدعوى وقفا ً جزائيا ً.
في الرد على الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن :
تقدمت المدعية بمذكرة بدفاعها تضمنت ردا ً على الدفع الذي أبداه المدعى عليهم بإعتبار الدعوى كأن لم تكن ، حيث استندوا في دفعهم هذا إلى أحكام صدرت من محكمة النقض و قد استقرت على وجوب إعلان صحيفة التعجيل من الوقف و تنفيذ ما أمرت به المحكمة خلال الأجل المنصوص عليه في المادة 99 سالفة البيان. و المدعية قامت بتنفيذ الإعلان سبب الوقف خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة 99 سالفة الذكر ، إلا أنها لم تقم بإعلان صحيفة التعجيل من الوقف إلى جميع المدعى عليهم خلال هذا الميعاد.
و من هذه المذكرة نجد أن السيد الأستاذ المحامي وكيل المدعية قد أوضح للمحكمة مسألة يبدوا أنها قد غمضت على المدعى عليهم . حيث أوضح أن المادة (99) مرافعات مرت بتطورات عده يجب أن توضع في الحسبان حتى يتم التوصل إلى صحيح حكمها الحالى.
فالفقرة الثانية منها سبق تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992’’ الجريدة الرسمية العدد 22 مكرر في 1/6/1992 ’’ . ثم صدر القانون رقم 18 لسنة 1999 – وأكرر لسنة 1999 – ليعدل المادة (99) مرافعات ليلغى الفقرتين الثانية والثالثة ويحل محلهما فقرتان جديدتان هما اللتان تنطبقان على الخصومة الراهنة في خصوص قرار عدالة المحكمة بوقفها وقفاً جزائياً و من ثم تعجيلها من الوقف .
و تنص المادة ( 99) مرافعات في فقرتيها الثانية والثالثة – وفقاً لما جاء به القانون الجديد الصادر في 1999 – تنص على الآتي :"ويجوز للمحكمة بدلاً من الحكم على المدعى بالغرامة أن تحكم بوقف الدعوى لمدة لا تجاوز شهراً بعد سماع أقوال المدعى عليه وإذا مضت مدة الوقف ولم يطلب المدعى السير في دعواه خلال الخمسة عشر يوماً التالية لانتهائها ، أو لم ينفذ ما أمرت به المحكمة حكمت باعتبار الدعوى كأن لم تكن ’’
هذا هو حكم ( م99/3,2) مرافعات وفقاً لأخر ما طرأ عليها من تعديلات ، ووفقاً له يكون على المحكمة أن تقضى باعتبار الدعوى كأن لم تكن إذ تحقق أحد أمرين :
الأول – إذا مضت مدة الوقف ولم يطلب المدعى السير في دعواه خلال الخمسة عشر يوماً التالية لانتهائها .
الثاني – إذا مضت مدة الوقف ولم ينفذ المدعى ما أمرت به المحكمة خلال الخمسة عشر يوماً ذاتها.
وفى الدعوى الراهنة ، الثابت أن المدعية قد نفذت ما أمرت به المحكمة في خصوص إعلان المدعى عليه الثاني بصحيفة الدعوى ، وقد تم هذا الإعلان خلال الخمسة عشر يوماُ التي حددتها [ م99/3] مرافعات .
والثابت أن المدعية قد طلبت تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي عن طريق إيداع صورة من صحيفة التعجيل بقلم الكتاب ، وقد تم ذلك خلال الخمسة عشر يوماً التي حددها نص المادة [ 99/3 ] مرافعات .
فالمادة [ 99/3] تلزم المدعى حتى يتقي القضاء باعتبار دعواه كأن لم تكن أن يطلب تعجليها خلال المدة المذكورة . فقانون المرافعات في مادته رقم [ 63/1] ينص على أن ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة 0 ومن المعلوم أن كلمة ( طلب ) كلما وردت في قانون المرافعـات فإنها تنصرف إلى أن يكون الجهة الموجـه إليها الطلب هي المحكمة المختصة .
بناء عليه لا يجوز القول بأنه كان يجب إعلان المدعى عليهم بصحيفة التعجيل من الوقف خلال المدة المنصوص عليها في المادة 99/3 مرافعات ، لأن هذا لم يستوجبه النص ، فالمادة جاءت صريحة في وجـوب طلب التعجيل خـلال هذا الميعاد .
ولا يقبل من المدعى عليهم أن يستندوا إلى أي قضاء لمحكمة النقض في خصوص الوقف الجزائي يكون قد صدر قبل تعديلات 1999 . لذا فإنه يجب على المدعى عليهم لكي يستندوا في دفعهم باعتبار الدعوى كأن لم تكن إلى قضاء محكمة النقض ، أن يكون قضاء محكمة النقض قد صدر طبقاً لنص المادة ( 99 ) مرافعات بعد التعديلات التي جاء بها القانون 18 لسنة 1999
و في الختام أكدت المدعية على أنها ترى أنها قد اتقت الجزاء المنصوص عليه في م 99/3 مرافعات بأن نفذت قرار المحكمة وطلبت التعجيل من الوقف خلال الميعاد المنصوص عليه في تلك المادة . وأن المادة [ 99/3] مرافعات لا تلزم المدعى بإعلان صحيفة التعجيل من الوقوف الجزائي خلال الخمسة عشرة يوماً المذكورة ، فلا يقبل التزيد بإلزام المدعية بما لم ينص القانون على إلزامها به .
الحكم الصادر في الدعوى محل البحث:
و قد صدر الحكم في موضوع الدعوى الماثلة و قد التفت عن الرد على الدفع المبدى من المدعى عليهم فيما أراه أنه اقتناع من المحكمة برد المدعية.
و السؤال هنا:
هل هو صحيح ما جاء في رد المدعية على هذا الدفع ؟ و هل أخطأ الحكم الطعين عندما التفت عن هذا الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن؟
مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
30 نوفمبر 2010
لقوانين المنظمة للوقف فى مصر تخالف احكام الشريعة صبحى صالح : مبررات رفض وزارة الأوقاف هى اسباب تقديم مقترح المشروع
القوانين المنظمة للوقف فى مصر تخالف احكام الشريعة صبحى صالح : مبررات رفض وزارة الأوقاف هى اسباب تقديم مقترح المشروع
اتهم برلمانيون وحقوقيون ورجال دين الحكومات المصرية المتعاقبة بالاستيلاء على أموال الوقف الخيرى وتبديد الكثير منها وإنفاقها فى غير مصادرها المنضبطة ، وأكدوا أن تصرفات الحكومات المصرية منذ عام 1946 وحتى الآن اتسمت بمخالفة الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالأوقاف الخيرية ، وطالبوا بضرورة أعادة نظام الوقف لما كان عليه قبل استيلاء الدولة ممثلة فى وزارة الأوقاف ثم هيئة الأوقاف عليها .
جاء ذلك خلال الندوة التى عقدها المعهد الديمقراطى المصرى مساء الأمس لمناقشة مشروع قانون أعادة العمل بنظام الوقف فى مجالى التعليم والصحة ، الذى تقدم به للجنة الشكاوى والاقتراحات بمجلس الشعب الأستاذ صبحى صالح نائب الإخوان المسلمين وشارك فيها الدكتورة سهير عبد العزيز عميد كلية الدراسات الإنسانية السابقة وأدراها محمد سالمان الباحث بالمعهد الديمقراطى وعدد من نشطاء المجتمع المدنى .
انتقد المشاركون فى الندوة صدور 28 قانون لتنظيم الوقف خلال عشرون عاماً فقط منذ صدور أول قانون برقم 48 لسنة 1946 وحتى عام 1966 ، وأكدوا أن الهجوم على الوقف الخيرى بدأ على يد الانجليز لأضعاف النازع الدينى بين المصريين ثم جاء نظام يوليو ليستولى على كثير من أراضى الأوقاف ووزعها على الفلاحين فيما عرف بأسم الإصلاح الزراعى واستمر هذا الهجوم حتى وضعت الأوقاف فى يد وزارة الأوقاف حتى أنشأ الرئيس الراحل السادات هيئة الأوقاف وأوكل لها كل أوقاف المسلمين تتصرف كيفما تشاء بالمخالفة لما حدده الواقفين أنفسهم وهو ما يعد مخالفة للشرع ، وأكد المشاركون أن هناك العديد من الأوقاف نهبت أما من القائمين عليها أو غيرهم من ذوى النفوذ وكثيراً منها أيضاً ذهب كهدايا وغير ذلك .
طالب صبحى صالح الدولة بإعادة ما كان موقوف لصالح التعليم والصحة إلى هاذين القطاعين ، وقال : أن 80 % من الأوقاف المصرية كانت موجهة بأمر واقفيها للتعليم والصحة والمساجد ولو أنها أعيدت إليها لكفتنا شر مشاريع التسول التى تقوم بها الحكومة لبناء المستشفيات والمدارس ، وقال : من المستغرب أن الدولة أعادت عام 1960 الوقف القبطى للأقباط ليشرفوا عليه واستمرت فى الأستيلاء على الوقف الخيرى الاسلامى الذى تم تبديد الكثير منه ونهب الكثير أيضاً وتعاملت معه السلطة بهواء شخصية فاستولت عليه تارة وعبثت به تارة اخرى وصبغته بصبغة سياسية على خلاف حقيقته وجوهره الدينى الخيرى المجتمعى فأخذته وأفقدت المواطنين الثقة فى نظام الوقف مما دفعهم لعدم وقف ممتلكاتهم لصالح خير الأمة .
أكد صالح أن وزارة الأوقاف رفضت مشروع القانون على لسان مستشارها الذى حضر اجتماع لجنة الاقتراحات والشكاوى مبرراً الرفض بأسباب ثلاثة مردود عليها ، السبب الأول ما تعتبره الوزارة تناقض بين مشروع القانون والقوانين المعمول بها ، الثانى : صعوبة حصر الأموال الموقوفة على قطاعى الصحة والتعليم ، والثالث : أن معظم هذه الأوقاف دخلت ضمن الإصلاح الزراعى ، وقال صالح أما السبب الأول فمردود عليه بأن مستشار الوزارة لم يقرأ مشروع القانون جيداً لأنه لا يوجد تناقض بينه وبين القوانين الحالية ، والسبب الثانى مردود عليه بأن كل وقف يكون له حجة أو وثيقة وهى موجودة بهيئة الأوقاف ، أما السبب الثالث فعلى الدولة دفع تعويض عن ما أخذته من الأوقاف وأدخلته فى نظام الإصلاح الزراعى .
أكدت الدكتورة سهير عبد العزيز أن تغيير الحكومة لجهة أنفاق عائد الوقف أو تغيير شكله الذى أوقفه عليه صاحبه دون سبب قهرى يعد مخالفة للشريعة الإسلامية واعتماداً على القاعدة التى تقول " شرط الواقف كنص الشارع " وأشارت إلى الدور الكبير الذى لعبه الوقف على مدار التاريخ الاسلامى وفى مصر تحديداً ، قالت : لقد لعب الوقف دوراً موازياً فى أحياناً كثيرة لدور الدولة وكان سلطة توازى سلطة الدولة وتفوقها أحياناً بل انه لعب دور المعارضة للدولة وهو ما يمتاز باللامركزية مما بقى خدماته وخيراته موزعة على جميع أنحاء الدولة بخلاف الدولة نفسها التى تتحكم فيها وفى أنفاقها الطابع المركزى .
وقالت : أن أعظم المبانى التعليمية والصحية كانت عبارة عن " وقف " وأهمها على الإطلاق جامعة القاهرة التى أوقف أرضها الأميرة فاطمة بنت الخديوى إسماعيل وأنشأتها على نفقتها الخاصة ، وأضافت : استمر الوقف يؤدى دوره رغم محاربة الانجليز له ثم استولت عليه الدولة بعد عام 1952 وألغت " شروط الوقف " أى حق من يوقف بعض أملاكه للخير فى أن يحدد جمعية معنية ينفق عليها من ريع ما أوقفه ، وهذا ما جعل المصريون يمتنعون وقف أملاكهم لأنهم بالطبع لا يريدون أن يعطوها للحكومة .
وأكد محمد سالمان أنه لابد من تعديل البيئة التشريعية بحيث يكون هناك قانون موحد يحدد فيه القواعد العامة لنظام الوقف ولا يتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية وتنطبق على الاوقاف اياً كان نوعها بالأضافة إلى أنه يقنن القانون المقترح وضع الاوقاف المسيحية بشكل لا يتعارض مع الديانة المسيحية ، كذلك أن يعطى القانون استقلالية قانونية وإدارية ومالية بما يحقق شروط الواقف ويلتزم بالقواعد المتعارف عليها للاوقاف .
وأضاف سالمان أنه يتضامن مع المشروع المقدم بخصوص " تنظيم اعادة العمل بنظام الوقف فى مجالى التعليم والصحة " والمقمد من العضو صبحى صالح كمرحلة انتقالية لوضع تشريع متكامل لوضع الاوقاف وخاصة في المطالبة بعودة الوقف من اجل تقديم خدمات طبية وتعليمية وكذلك نحو أى متطلبات مستحدثة فى المجتمع ، وكذلك المطالبة باصلاح النظام الإدارى للوقف واقامة دورات تدريبية للقائمين علي الاوقاف مما يؤثر بصورة ايجابية علي إدارة الوقف وعلى خدمة الهدف وكذلك المطالبة باصدار قانون موحد للوقف .
القوانين المنظمة للوقف فى مصر تخالف احكام الشريعة صبحى صالح : مبررات رفض وزارة الأوقاف هى اسباب تقديم مقترح المشروع
اتهم برلمانيون وحقوقيون ورجال دين الحكومات المصرية المتعاقبة بالاستيلاء على أموال الوقف الخيرى وتبديد الكثير منها وإنفاقها فى غير مصادرها المنضبطة ، وأكدوا أن تصرفات الحكومات المصرية منذ عام 1946 وحتى الآن اتسمت بمخالفة الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالأوقاف الخيرية ، وطالبوا بضرورة أعادة نظام الوقف لما كان عليه قبل استيلاء الدولة ممثلة فى وزارة الأوقاف ثم هيئة الأوقاف عليها .
جاء ذلك خلال الندوة التى عقدها المعهد الديمقراطى المصرى مساء الأمس لمناقشة مشروع قانون أعادة العمل بنظام الوقف فى مجالى التعليم والصحة ، الذى تقدم به للجنة الشكاوى والاقتراحات بمجلس الشعب الأستاذ صبحى صالح نائب الإخوان المسلمين وشارك فيها الدكتورة سهير عبد العزيز عميد كلية الدراسات الإنسانية السابقة وأدراها محمد سالمان الباحث بالمعهد الديمقراطى وعدد من نشطاء المجتمع المدنى .
انتقد المشاركون فى الندوة صدور 28 قانون لتنظيم الوقف خلال عشرون عاماً فقط منذ صدور أول قانون برقم 48 لسنة 1946 وحتى عام 1966 ، وأكدوا أن الهجوم على الوقف الخيرى بدأ على يد الانجليز لأضعاف النازع الدينى بين المصريين ثم جاء نظام يوليو ليستولى على كثير من أراضى الأوقاف ووزعها على الفلاحين فيما عرف بأسم الإصلاح الزراعى واستمر هذا الهجوم حتى وضعت الأوقاف فى يد وزارة الأوقاف حتى أنشأ الرئيس الراحل السادات هيئة الأوقاف وأوكل لها كل أوقاف المسلمين تتصرف كيفما تشاء بالمخالفة لما حدده الواقفين أنفسهم وهو ما يعد مخالفة للشرع ، وأكد المشاركون أن هناك العديد من الأوقاف نهبت أما من القائمين عليها أو غيرهم من ذوى النفوذ وكثيراً منها أيضاً ذهب كهدايا وغير ذلك .
طالب صبحى صالح الدولة بإعادة ما كان موقوف لصالح التعليم والصحة إلى هاذين القطاعين ، وقال : أن 80 % من الأوقاف المصرية كانت موجهة بأمر واقفيها للتعليم والصحة والمساجد ولو أنها أعيدت إليها لكفتنا شر مشاريع التسول التى تقوم بها الحكومة لبناء المستشفيات والمدارس ، وقال : من المستغرب أن الدولة أعادت عام 1960 الوقف القبطى للأقباط ليشرفوا عليه واستمرت فى الأستيلاء على الوقف الخيرى الاسلامى الذى تم تبديد الكثير منه ونهب الكثير أيضاً وتعاملت معه السلطة بهواء شخصية فاستولت عليه تارة وعبثت به تارة اخرى وصبغته بصبغة سياسية على خلاف حقيقته وجوهره الدينى الخيرى المجتمعى فأخذته وأفقدت المواطنين الثقة فى نظام الوقف مما دفعهم لعدم وقف ممتلكاتهم لصالح خير الأمة .
أكد صالح أن وزارة الأوقاف رفضت مشروع القانون على لسان مستشارها الذى حضر اجتماع لجنة الاقتراحات والشكاوى مبرراً الرفض بأسباب ثلاثة مردود عليها ، السبب الأول ما تعتبره الوزارة تناقض بين مشروع القانون والقوانين المعمول بها ، الثانى : صعوبة حصر الأموال الموقوفة على قطاعى الصحة والتعليم ، والثالث : أن معظم هذه الأوقاف دخلت ضمن الإصلاح الزراعى ، وقال صالح أما السبب الأول فمردود عليه بأن مستشار الوزارة لم يقرأ مشروع القانون جيداً لأنه لا يوجد تناقض بينه وبين القوانين الحالية ، والسبب الثانى مردود عليه بأن كل وقف يكون له حجة أو وثيقة وهى موجودة بهيئة الأوقاف ، أما السبب الثالث فعلى الدولة دفع تعويض عن ما أخذته من الأوقاف وأدخلته فى نظام الإصلاح الزراعى .
أكدت الدكتورة سهير عبد العزيز أن تغيير الحكومة لجهة أنفاق عائد الوقف أو تغيير شكله الذى أوقفه عليه صاحبه دون سبب قهرى يعد مخالفة للشريعة الإسلامية واعتماداً على القاعدة التى تقول " شرط الواقف كنص الشارع " وأشارت إلى الدور الكبير الذى لعبه الوقف على مدار التاريخ الاسلامى وفى مصر تحديداً ، قالت : لقد لعب الوقف دوراً موازياً فى أحياناً كثيرة لدور الدولة وكان سلطة توازى سلطة الدولة وتفوقها أحياناً بل انه لعب دور المعارضة للدولة وهو ما يمتاز باللامركزية مما بقى خدماته وخيراته موزعة على جميع أنحاء الدولة بخلاف الدولة نفسها التى تتحكم فيها وفى أنفاقها الطابع المركزى .
وقالت : أن أعظم المبانى التعليمية والصحية كانت عبارة عن " وقف " وأهمها على الإطلاق جامعة القاهرة التى أوقف أرضها الأميرة فاطمة بنت الخديوى إسماعيل وأنشأتها على نفقتها الخاصة ، وأضافت : استمر الوقف يؤدى دوره رغم محاربة الانجليز له ثم استولت عليه الدولة بعد عام 1952 وألغت " شروط الوقف " أى حق من يوقف بعض أملاكه للخير فى أن يحدد جمعية معنية ينفق عليها من ريع ما أوقفه ، وهذا ما جعل المصريون يمتنعون وقف أملاكهم لأنهم بالطبع لا يريدون أن يعطوها للحكومة .
وأكد محمد سالمان أنه لابد من تعديل البيئة التشريعية بحيث يكون هناك قانون موحد يحدد فيه القواعد العامة لنظام الوقف ولا يتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية وتنطبق على الاوقاف اياً كان نوعها بالأضافة إلى أنه يقنن القانون المقترح وضع الاوقاف المسيحية بشكل لا يتعارض مع الديانة المسيحية ، كذلك أن يعطى القانون استقلالية قانونية وإدارية ومالية بما يحقق شروط الواقف ويلتزم بالقواعد المتعارف عليها للاوقاف .
وأضاف سالمان أنه يتضامن مع المشروع المقدم بخصوص " تنظيم اعادة العمل بنظام الوقف فى مجالى التعليم والصحة " والمقمد من العضو صبحى صالح كمرحلة انتقالية لوضع تشريع متكامل لوضع الاوقاف وخاصة في المطالبة بعودة الوقف من اجل تقديم خدمات طبية وتعليمية وكذلك نحو أى متطلبات مستحدثة فى المجتمع ، وكذلك المطالبة باصلاح النظام الإدارى للوقف واقامة دورات تدريبية للقائمين علي الاوقاف مما يؤثر بصورة ايجابية علي إدارة الوقف وعلى خدمة الهدف وكذلك المطالبة باصدار قانون موحد للوقف .
الوقف:
أولا: تمهيد:
• يقصد بتقنين الوقف: ترتيب وتبويب كافة الأحكام الفقهية المتعلقة بالوقف ومسائله، المنثورة في أبواب وكتب الفقه الإسلامي المختلفة، وصياغتها في مواد قانونية على غرار النسق القانوني الحديث .
ثانيا: أهم المحطات التاريخية للتقنين وبخاصة تقنين أحكام الوقف
1. لعل أول فكرة لتقريب وجهات نظر العلماء، وتوحيد الرأي، وإلزام الناس برأي واحد بدأت منذ زمن مبكر أي منذ القرن الثاني الهجري في خلافة أبي جعفر المنصور ، حيث رأى أن جمع الناس على رأي واحد وفقه واحد –فيما يشبه قانونا عاما- يصلح عامتهم وخاصتهم، ويوفق بين علمائهم. وقد اختار الإمام مالك لهذه المهمة، وقال له: "اجعل هذا العلم علماً واحداً، وفي رواية: ضع العلم ودون كتابا وجنِّب فيه شدائد ابن عمر ورخص ابن عباس وشواذ ابن مسعود واقصد أوسط الأمور، وما أجمع عليه الصحابة والأئمة". ومن عزيمة المنصور القوية في هذا الشأن أنه لما روجع من قبل الإمام مالك بأن أصحاب رسول الله تفرقوا في البلاد وأفتى كل في مصره بما رأى، وأن بعض المناطق قد لا ترضى بما لدى علماء المدينة الأخرى. قال المنصور: "يؤخذون على ذلك بالسيف، وتقطع عليه ظهورهم بالسياط" . لكن الاتجاه الذي غلب فيما بعد هو ما سار عليه عامة الفقهاء من عدم الإلزام برأي أو مذهب واحد.
2. إن أول محاولة جادة لتقنين فقه المعاملات المالية كانت في الدولة العثمانية من خلال مجلة الأحكام (1293هـ) والتي اشتملت على 1851 مادة، التزمت المذهب الحنفي، وقد صدر قرار بلزوم العمل بمواد المجلة في كافة البلاد الخاضعة للنفوذ العثماني.
3. قام رئيس محرري مجلة الأحكام العدلية، ورئيس محكمة التمييز في الدولة العثمانية العلامة الشيخ عمر حلمي (1307هـ-1889م) بوضع مؤلف شامل للوقف، وضعه في شكل مواد بمسمى مسائل بلغت (485) مسألة، شملت أبواب الوقف كله، وسمه بـ "إتحاف الأخلاف في أحكام الأوقاف" .
4. في نفس الفترة تقريبا قام العلامة محمد قدري باشا وزير العدل بمصر (المتوفي 1306هـ-1888م) بصياغة مجموعة قوانين على المذهب الحنفي، ولعله تأثر في ذلك بعمل المجلة أولا، ثم بجهود الشيخ عمر حلمي ، وهي :
أ- أحكام المعاملات: وسمها بمرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان، يقع في 941 مادة ، وطبع (1890م).
ب- أحكام الوقف: وسماه كتاب "العدل والإنصاف في مشاكل الأوقاف" يقع في 646 مادة، وطبع (1893م).
5. بعد جدل حاد بين الطبقة المثقفة في مصر والعلماء وفي قبة البرلمان وافق مجلس الوزراء المصري على مذكرة وزارة العدل المرفقة بتقرير من لجنة مؤلفة من كبار العلماء ورجال القانون لوضع قانون للأوقاف وذلك في كانون الأول (ديسمبر) 1936م، لا يتقيد بمذهب فقهي معين بل يستفيد من كافة الآراء الفقهية بما يتلاءم والمصلحة المقررة شرعا .
6. بناء على ما سبق تم وضع مشروع قانون الوقف في مارس 1943م، وبعد مضي ثلاث سنوات أصدر المشرع المصري : القانون رقم 48 لسنة 1946م ، ويعد أول عمل تشريعي حديث ينظم شؤون الوقف .
ثالثا: لماذا تقنين أحكام الوقف ؟ هناك مبررات كثيرة يمكن أن يسوقها المرء في هذا الشأن، ولكن يكفي الإشارة إلى:
1. يأتي مطلب تطوير المنظومة التشريعية للوقف ضمن المطلب العام لإصلاح مؤسسة الوقف في جوانبها المختلفة: الإدارية، والتنظيمية، والمالية، وغيرها.
2. بذلت العديد من الدول الإسلامية جهداً طيباً في تقنين كافة الشؤون الخاصة بالوقف على هدي ما اختطه الشرع الحنيف لهذا المرفق الحيوي الهام من قواعد وأحكام ، وهو جهد مبارك ينبغي دراسته وتطويره ليلبي الحاجات التي تمليها المستجدات المعاصرة، ويمكّن الأوقاف من أداء وظيفتها في تمويل أعمال البر المختلفة، وتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية.
3. وضع تنظيم يكفل سلامة الوقف والمحافظة عليه لتحقيق مقصده حسب شرط الواقف، ضمن مبادىء وأحكام الشريعة الإسلامية.
رابعا: ماذا ينبغي اعتباره في الصياغة القانونية المعاصرة لأحكام الوقف ؟
1. ضرورة أن يكون التشريع الوقفي المعاصر مبنيا على فقه صحيح، ولا يعتمد الشاذ والمرجوح من الأقوال دون تمحيصها وعرضا على قواعد الاجتهاد وفق ما هو مقر في أصول الفقه.
2. الاستيعاب والشمول لكل مسائل الوقف، والإحاطة بأحكامه المختلفة.
3. الحرص على الدقة في الصياغة الفنية، والسلاسة في التعبير.
4. اعتماد جميع المذاهب الفقهية في اختيار الأحكام، وعدم الاقتصار على مدرسة بعينها.
5. استيعاب المستجدات المعاصرة سواء في الأموال الموقوفة، أم في أغراض الوقف، أم في صيغ تثمير ممتلكاته، أم إدارته وتنظيمه.
6. المواءمة مع المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية للدول والمجتمعات الإسلامية.
خامسا: نماذج من قضايا متعددة في قوانين الأوقاف المعاصرة
لا نرمي في هذه إلى حصر كافة القضايا التي يجب أن يتناولها أي تشريع وقفي معاصر، ولكن يكفي الإشارة إلى بعض القضايا المهمة لمجرد التمثيل، دون البسط في ذكر مسائل الوقف مسألة مسألة. وفيما يأتي نماذج لبعض تلك القضايا:
1. تعريف الوقف: اختلف الفقهاء في تعريف الوقف تبعًا لاختلافهم في تكييفه وأحكامه، ووفق رأي الجمهور ورأي الصاحبين المفتى به في مذهب الحنفية فإن الوقف عبارة عن: حبس العين على حكم ملك الله والتصدق بمنفعتها .
ومعنى حبس العين على حكم ملك الله أن العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف، ولا تدخل في ملك أحد من العباد، فلا يكون الوقف محلاً لأي عقد ، أو تصرف ناقل للملكية، فالوقف لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث .
أما تعريف الوقف على رأي المالكية والإمام أبي حنيفة فهو : حبس العين على ملك الواقف، والتبرع بمنفعتها. وهو بمنزلة الإعارة عند أبي حنيفة. مما يعني عدم خروج العين الموقوفة من ملك الواقف ، ولهذا يكون له حق التصرف فيها بكل التصرفات الناقلة للملكية.
ولعل ما يجب التأكيد عليه في هذا المقام: هو ضرورة أن ينحى التشريع الوقفى في تعريفه للوقف منحى يحقق كل المتطلبات السابقة. فيكون جامعا لأفراد المعرف (الوقف) ومانعا من دخول غيره فيه.
وقد جاء تعريف الوقف محققا لبعض المتطلبات سالفة الذكر، في بعض القوانين والتشريعات الوقفية المعاصرة، كالقانون السوداني الذي جاء متفقًا مع رأي الصاحبين، وكذلك القانون الجزائري، واليمني، ومشروعي القانونين الكويتي والإماراتي.
2. لزوم الوقف من عدمه: تعد هذه القضية من أهم القضايا التي يجب أن توليها تشريعات الأوقاف المعاصرة أهمية خاصة. وهي محل خلاف في الفقه. وللتذكير فإن القول بعدم لزوم الوقف هو قول الإمام أبي حنيفة حسب ما ترجمه ترجيح متأخري الحنفية ، فقد قال رحمه الله تعالى: بجواز الوقف جواز الإعارة ، حيث تصرف منافع الوقف إلى الجهة الموقوف عليها ، مع جواز الرجوع عن الوقف حال حياة الواقف. ولم يجعله ملزماً إلا بتوافر شرطين :
أ- أن يحكم به القاضي بدعوى صحيحة.
ب- أن يخرج الوقف مخرج الوصية كقوله: أوصيت أرضي أو داري، أو يقول جعلتها وقفاً بعد موتي.
أما أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا الإمام أبي حنيفة فرأيا بأن الوقف ملزم بدون الشرطين السابقين وهو رأي جمهور الفقهاء .
أهمية رأي أبي حنيفة في التشريعات الوقفية المعاصرة: رأي الإمام أبي حنيفة يمكن الاستفادة منه في التشريعات المعاصرة للأوقاف ، وذلك لعلاج بعض المشكلات التي تعرض للواقف حال حياته ؛ إذ قد يواجه بعض الطوارئ مما يجعله بحاجة ماسة إلى عين الوقف لتفريج كربة عنه ، أو دفع أو رفع حرج بالغ عنه.
وقد توجه العمل بهذا الرأي في السودان ، وضّمن القاضي الأول في ديباجته للمنشور الشرعي رقم 57 الأخذ بهذه الأسباب والعلل سالفة الذكر ، خلافاً لما كان معمولاً به لفترة من الزمن. لكن القانون السوداني الذي عالج موضوع الوقف لم يجز الرجوع عن الوقف الخيري ، وأجازه في الوقف الأهلي . بينما يجيز القانون المصري رقم 48 لسنة 1946م الخاص بأحكام الوقف، الرجوع عن الوقف إذا صدر بذلك إشهار ممن يملكه وفق ما تنص عليه المادتان 2 ، 11 .
3. قضية الاستبـدال : تناول العديد من الكتب والبحوث صيغة الاستبدال بالشرح والإيضاح، وأكد على أهميتها ودراستها قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي بجدة رقم (5/12).
وقد اختلف العلماء في هذه المسألة بين مضيق كاد أن يمنع كل صور الاستبدال ، وبين موسع يجيز كل صوره ما دام يحقق المصلحة للوقف. وأحكام الاستبدال معروفة مشهورة في كتب الفقه.
وما أود التنبيه إليه في هذه القضية هو ضرورة الاستفادة من مذهب الحنفية في موضوع الاستبدال ومرونته، وكذلك بعض فقهاء الحنابلة في معالجتهم لقضاياه وأحكامه وصوره، وبخاصة إسهام شيخ الإسلام ابن تيميه في الموضوع من خلال رسالته "الاستبدال في الوقف"، فقد ضمنها كما هائلا ً من البراهين والأدلة على صحة رواية جواز الاستبدال عن الإمام أحمد وأنه قول في المذهب، ورجح فيها الرأي الذي يرى جواز الاستبدال للمصلحة بأدلة نقلية وعقلية، وأثبت أن هذا الرأي هو الموافق للأصول والمنقول عن السلف .
وهو ما لم تعكسه بعض التشريعات الوقفية المعاصرة، حيث نحت منحى التضييق مقابل السعة استنادا إلى رأي بعض المذاهب الفقهية المضيقة لنطاق الاستبدال.
4. ملكية الوقف: وهل هو قطاع خاص أو عام ؟
• ذهب بعض الباحثين - في معرض مناقشته لهذا الموضوع إلى أن المال الموقوف هو من ملكية الدولة التي ترعى شؤون العباد، قياسا على مال الزكاة قبل توزيعه على مستحقيه .
• وذهب الشيخ الزرقا - يرحمه الله- إلى أن الموقوف يمكن أن يكون مملوكا للجهة الخيرية التي تديره بصفتها شخصية حكمية أو معنوية.
• الرأي الذي ربما يقارب الصواب هو اعتبار الوقف ذا طبيعة خاصة، فليس ملكية عامة أو من ملكية الدولة، وليس ملكية فردية أو هيئة معينة، وإنما هو ملكية وقف له شخصيته الاعتبارية يكسبها من صك إنشائه، وليس ملكا للأشخاص الاعتباريين ولا الطبيعيين. وبهذا المفهوم أخذت بعض تشريعات الأوقاف في الدول الإسلامية. فالقانون الجزائري رقم 90-25 لعام 1990م -على سبيل المثال - المتضمن التوجيه العقاري، نص في مادته الثالثة والعشرين (23) على ما يلي: (تصنف الأملاك العقارية على اختلاف أنواعها ضمن الأصناف القانونية التالية:
الأملاك الوطنية.
أملاك الخواص أو أملاك الخاصة.
الأملاك الوقفية ).
فالوقف اقتصادا يمكن تصنيفه ضمن ما يسمى بالقطاع الثالث الذي يصنف كقطاع مستقل عن القطاعين الحكومي، والخاص.
إشكالية تسجيل الأوقاف في الدول والمجتمعات الإسلامية التي لا تنص تشريعاتها على ملكية الوقف: تسجيل الأوقاف في ظل الوضعية القانونية للأوقاف في بعض الدول والمجتمعات الإسلامية "الأقليات الإسلامية" يشكل قضية مهمة؛ ويرجع ذلك إلى عدم وجود نصوص تشريعية تصنف ملكية الوقف. وغالبا ما تلجأ المؤسسات التي تدير الممتلكات الوقفية إلى تسجيلها في السجل العقاري باسمها "باسم الشخص الاعتباري"، مما يجعل الممتلكات الوقفية عرضة للمصادرة حين سحب الترخيص من تلك المؤسسة أو الجمعية لسبب من الأسباب.
ونرى في هذا الصدد:
أ- في حال وجود قانون للوقف ينظم شؤون الوقف في الدول والمجتمعات الإسلامية وجوب أن ينص قانون الوقف على مآل الأموال الوقفية المسجلة باسم المؤسسات والجمعيات. وهو ما احتاط له قانون الأوقاف الجزائري رقم 91-10 المؤرخ في شوال 1411هـ الموافق أبريل 1991م حيث نصت المادة (37) على أنه: [تؤول الأموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة بالأوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول إليها وقفه وذلك وفق إجراءات تحدد عن طريق التنظيم].انتهى.
ب- في حال عدم توافر تشريع وقفي للدولة أو للمجتمع الإسلامي فالأولى أن تنص المؤسسات والجمعيات التي تدير أوقافا إسلامية في أنظمتها ولوائحها على مآل الممتلكات الوقفية إذا حلت أو انتهى الغرض من إنشائها.
5. إثبات الوقف بالتسامع: مما يلاحظ أن كثيرا من التشريعات الوقفية قد أغفلت موضوع إثبات الوقف بالتسامع، مع إثباتها للشهادة بالتسامع في دعاوى : الزواج، والولادة، والنسب، والديانة، والموت . وقد عدد بعض الفقهاء عشرين موضوعًا يجوز فيها الإثبات بالتسامع ومنها: الوقف . كأن يشهد بأن الملك المعين وقف على حائزه ، أو على شخص معين أو على الفقراء ، وأن ذلك الوقف قد طال أمده كعشرين سنة وأكثر .
الفائدة المتوخاة هي: أن الأوقاف في كثير من الدول والمجتمعات الإسلامية لم تحصر حصراً دقيقاً ، وما زال بعضها مجهولاً ، فقد يكون من المجدي أن يضع المشرع الوقف ضمن المواضيع التي يجوز إثباتها بالتسامع، تيسيرا لتوثيق ممتلكات الأوقاف.
6. المزايا الضريبية والقانونية للممتلكات الوقفية: مما تغفل عنه بعض التشريعات الوقفية، عدم معالجة موضوع الضرائب المختلفة، والرسوم الأخرى على ممتلكات الأوقاف، وما تفرضه الدولة على أموال مختلف المؤسسات والهيئات. ومما يجب التنبيه إليه في هذا المقام:
أ- النص على إعفاء جميع ممتلكات الأوقاف الخيرية من جميع الضرائب والرسوم بما في ذلك الضرائب على العقارات ورأس المال والإيرادات والدخول والجمارك والمشتريات والإنتاج وغيرها من الضرائب والرسوم المباشرة وغير المباشرة.
ب- وجوب تمتع ممتلكات الأوقاف بالحصانة والحماية التي تتمتع بها الأملاك العامة، فلا يجوز مصادرتها، أو التعدي عليها، أو حجزها. ويجب أن ينص القانون على العقوبات اللازمة في حالات الاعتداء.
7.استثمار أموال الوقف: ظهرت محاولات جادة للاجتهاد في فقه الوقف، وبخاصة في النوازل المعاصرة. وينبغي للتشريعات الوقفية المعاصرة أن تستفيد من تلك الاجتهادات. وبخاصة ما صدر عن المؤتمر الأول للوقف، ومنتدى قضايا الوقف الفقهية الأول، وما صدر عن الدورة الخامسة عشرة لمجمع الفقه الإسلامي الدولي في مسقط، ومن أهم تلك القضايا ما يتعلق باستثمار أموال الوقف.
ومما ينبغي التأكيد عليه في هذا الصدد: وجوب أن تتضمن التشريعات المعاصرة للوقف في موضوع الاستثمار، أن يكون في مجال مشروع وبوسائل مباحة شرعا، والسعي لاستثمار كافة أموال الوقف مع مراعاة الضوابط الشرعية الواردة في الفتاوى والتوصيات في هذا الشأن .
8- تقنين الوقف بين الاستقلالية والتبعية: يثير العديد من الباحثين تساؤلا مهما حول الأسلوب الأمثل لتقنين أحكام الوقف، هل هو وضع قانون مستقل كما هو في قوانين الوقف في السودان، والكويت ، وقطر، واليمن، والجزائر وغيرها ؟ أو جعل أحكام الوقف ضمن القانون المدني، أو اعتباره من مسائل الأحوال الشخصية ؟
ويبرر القائلون بتدوين أحكام الوقف ضمن مدونة القانون المدني :
أ- أن الوقف باعتباره تصرفا قانونيا بإرادة منفردة لا يصنف فقها ضمن أبواب العبادات وإنما ضمن المعاملات المالية كالهبة.
ب- رغم أن ثمة فوارق بين الهبة والوقف من حيث التكييف القانوني إلا أن ذلك لا يمكن أن يكون سببا جوهريا في استبعاد أحكام الوقف من مدونة القانون المدني.
ت- رغم التشابه القائم بين الوصية والوقف مما يبرر إلحاق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية، لكن هذا التشابه الظاهري يخفي اختلافا جذريا بينهما؛ إذ الوصية وثيقة الصلة بالميراث من حيث إن كلا منهما تصرف مضاف إلى ما بعد الموت.
النتيجة: يتضح من المبررات السابقة أن تقنين أحكام الوقف في إطار القانون المدني أجدى وأنفع من أن يكون قانونا مستقلا أو ضمن مدونة الأحوال الشخصية .
أما من ألحق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية: فلأنه صنف الوقف والهبة والوصية على أنها من عقود التبرعات تقوم على فكرة التصدق المندوب إليه، مما يؤدي إلى اعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية .
ورغم كل ما ذكر، فإن إصدار قانون مستقل للوقف عن مدونة الأحوال الشخصية، ومدونة القانون المدني هو الأولى في نظري ؛ لأن ذلك يتواءم والطبيعة الخاصة للوقف من حيث:
- الملكية: فهو يخرج من ملك الواقف إلى حكم ملك الله عز وجل.
- من حيث التصرف: مقيد بشرط الواقف الذي شرطه كشرط الشارع.
- من حيث الإدارة: فالناظر مجرد وكيل في التصرف يده على أموال الوقف يد أمانة، لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير .
الخاتمة:
إن ما تم جمعه في هذه الوريقات جهد المقل، ومما لاشك فيه أن هناك قضايا متنوعة ومتعددة ينبغي أن تكون محط نظر التشريعات المعاصرة للوقف ولم ترد هنا؛ لأن المقصد من هذه الورقة هو مجرد التمثيل لبعض القضايا للتنبيه وشحذ الأذهان للمناقشة ودراسة الموضوع. والمعول على أصحاب الفضيلة والأساتذة الكرام المتخصصين في علوم الشريعة والقانون لإثراء الموضوع بمقترحاتهم ومرئياتهم.
أولا: تمهيد:
• يقصد بتقنين الوقف: ترتيب وتبويب كافة الأحكام الفقهية المتعلقة بالوقف ومسائله، المنثورة في أبواب وكتب الفقه الإسلامي المختلفة، وصياغتها في مواد قانونية على غرار النسق القانوني الحديث .
ثانيا: أهم المحطات التاريخية للتقنين وبخاصة تقنين أحكام الوقف
1. لعل أول فكرة لتقريب وجهات نظر العلماء، وتوحيد الرأي، وإلزام الناس برأي واحد بدأت منذ زمن مبكر أي منذ القرن الثاني الهجري في خلافة أبي جعفر المنصور ، حيث رأى أن جمع الناس على رأي واحد وفقه واحد –فيما يشبه قانونا عاما- يصلح عامتهم وخاصتهم، ويوفق بين علمائهم. وقد اختار الإمام مالك لهذه المهمة، وقال له: "اجعل هذا العلم علماً واحداً، وفي رواية: ضع العلم ودون كتابا وجنِّب فيه شدائد ابن عمر ورخص ابن عباس وشواذ ابن مسعود واقصد أوسط الأمور، وما أجمع عليه الصحابة والأئمة". ومن عزيمة المنصور القوية في هذا الشأن أنه لما روجع من قبل الإمام مالك بأن أصحاب رسول الله تفرقوا في البلاد وأفتى كل في مصره بما رأى، وأن بعض المناطق قد لا ترضى بما لدى علماء المدينة الأخرى. قال المنصور: "يؤخذون على ذلك بالسيف، وتقطع عليه ظهورهم بالسياط" . لكن الاتجاه الذي غلب فيما بعد هو ما سار عليه عامة الفقهاء من عدم الإلزام برأي أو مذهب واحد.
2. إن أول محاولة جادة لتقنين فقه المعاملات المالية كانت في الدولة العثمانية من خلال مجلة الأحكام (1293هـ) والتي اشتملت على 1851 مادة، التزمت المذهب الحنفي، وقد صدر قرار بلزوم العمل بمواد المجلة في كافة البلاد الخاضعة للنفوذ العثماني.
3. قام رئيس محرري مجلة الأحكام العدلية، ورئيس محكمة التمييز في الدولة العثمانية العلامة الشيخ عمر حلمي (1307هـ-1889م) بوضع مؤلف شامل للوقف، وضعه في شكل مواد بمسمى مسائل بلغت (485) مسألة، شملت أبواب الوقف كله، وسمه بـ "إتحاف الأخلاف في أحكام الأوقاف" .
4. في نفس الفترة تقريبا قام العلامة محمد قدري باشا وزير العدل بمصر (المتوفي 1306هـ-1888م) بصياغة مجموعة قوانين على المذهب الحنفي، ولعله تأثر في ذلك بعمل المجلة أولا، ثم بجهود الشيخ عمر حلمي ، وهي :
أ- أحكام المعاملات: وسمها بمرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان، يقع في 941 مادة ، وطبع (1890م).
ب- أحكام الوقف: وسماه كتاب "العدل والإنصاف في مشاكل الأوقاف" يقع في 646 مادة، وطبع (1893م).
5. بعد جدل حاد بين الطبقة المثقفة في مصر والعلماء وفي قبة البرلمان وافق مجلس الوزراء المصري على مذكرة وزارة العدل المرفقة بتقرير من لجنة مؤلفة من كبار العلماء ورجال القانون لوضع قانون للأوقاف وذلك في كانون الأول (ديسمبر) 1936م، لا يتقيد بمذهب فقهي معين بل يستفيد من كافة الآراء الفقهية بما يتلاءم والمصلحة المقررة شرعا .
6. بناء على ما سبق تم وضع مشروع قانون الوقف في مارس 1943م، وبعد مضي ثلاث سنوات أصدر المشرع المصري : القانون رقم 48 لسنة 1946م ، ويعد أول عمل تشريعي حديث ينظم شؤون الوقف .
ثالثا: لماذا تقنين أحكام الوقف ؟ هناك مبررات كثيرة يمكن أن يسوقها المرء في هذا الشأن، ولكن يكفي الإشارة إلى:
1. يأتي مطلب تطوير المنظومة التشريعية للوقف ضمن المطلب العام لإصلاح مؤسسة الوقف في جوانبها المختلفة: الإدارية، والتنظيمية، والمالية، وغيرها.
2. بذلت العديد من الدول الإسلامية جهداً طيباً في تقنين كافة الشؤون الخاصة بالوقف على هدي ما اختطه الشرع الحنيف لهذا المرفق الحيوي الهام من قواعد وأحكام ، وهو جهد مبارك ينبغي دراسته وتطويره ليلبي الحاجات التي تمليها المستجدات المعاصرة، ويمكّن الأوقاف من أداء وظيفتها في تمويل أعمال البر المختلفة، وتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية.
3. وضع تنظيم يكفل سلامة الوقف والمحافظة عليه لتحقيق مقصده حسب شرط الواقف، ضمن مبادىء وأحكام الشريعة الإسلامية.
رابعا: ماذا ينبغي اعتباره في الصياغة القانونية المعاصرة لأحكام الوقف ؟
1. ضرورة أن يكون التشريع الوقفي المعاصر مبنيا على فقه صحيح، ولا يعتمد الشاذ والمرجوح من الأقوال دون تمحيصها وعرضا على قواعد الاجتهاد وفق ما هو مقر في أصول الفقه.
2. الاستيعاب والشمول لكل مسائل الوقف، والإحاطة بأحكامه المختلفة.
3. الحرص على الدقة في الصياغة الفنية، والسلاسة في التعبير.
4. اعتماد جميع المذاهب الفقهية في اختيار الأحكام، وعدم الاقتصار على مدرسة بعينها.
5. استيعاب المستجدات المعاصرة سواء في الأموال الموقوفة، أم في أغراض الوقف، أم في صيغ تثمير ممتلكاته، أم إدارته وتنظيمه.
6. المواءمة مع المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية للدول والمجتمعات الإسلامية.
خامسا: نماذج من قضايا متعددة في قوانين الأوقاف المعاصرة
لا نرمي في هذه إلى حصر كافة القضايا التي يجب أن يتناولها أي تشريع وقفي معاصر، ولكن يكفي الإشارة إلى بعض القضايا المهمة لمجرد التمثيل، دون البسط في ذكر مسائل الوقف مسألة مسألة. وفيما يأتي نماذج لبعض تلك القضايا:
1. تعريف الوقف: اختلف الفقهاء في تعريف الوقف تبعًا لاختلافهم في تكييفه وأحكامه، ووفق رأي الجمهور ورأي الصاحبين المفتى به في مذهب الحنفية فإن الوقف عبارة عن: حبس العين على حكم ملك الله والتصدق بمنفعتها .
ومعنى حبس العين على حكم ملك الله أن العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف، ولا تدخل في ملك أحد من العباد، فلا يكون الوقف محلاً لأي عقد ، أو تصرف ناقل للملكية، فالوقف لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث .
أما تعريف الوقف على رأي المالكية والإمام أبي حنيفة فهو : حبس العين على ملك الواقف، والتبرع بمنفعتها. وهو بمنزلة الإعارة عند أبي حنيفة. مما يعني عدم خروج العين الموقوفة من ملك الواقف ، ولهذا يكون له حق التصرف فيها بكل التصرفات الناقلة للملكية.
ولعل ما يجب التأكيد عليه في هذا المقام: هو ضرورة أن ينحى التشريع الوقفى في تعريفه للوقف منحى يحقق كل المتطلبات السابقة. فيكون جامعا لأفراد المعرف (الوقف) ومانعا من دخول غيره فيه.
وقد جاء تعريف الوقف محققا لبعض المتطلبات سالفة الذكر، في بعض القوانين والتشريعات الوقفية المعاصرة، كالقانون السوداني الذي جاء متفقًا مع رأي الصاحبين، وكذلك القانون الجزائري، واليمني، ومشروعي القانونين الكويتي والإماراتي.
2. لزوم الوقف من عدمه: تعد هذه القضية من أهم القضايا التي يجب أن توليها تشريعات الأوقاف المعاصرة أهمية خاصة. وهي محل خلاف في الفقه. وللتذكير فإن القول بعدم لزوم الوقف هو قول الإمام أبي حنيفة حسب ما ترجمه ترجيح متأخري الحنفية ، فقد قال رحمه الله تعالى: بجواز الوقف جواز الإعارة ، حيث تصرف منافع الوقف إلى الجهة الموقوف عليها ، مع جواز الرجوع عن الوقف حال حياة الواقف. ولم يجعله ملزماً إلا بتوافر شرطين :
أ- أن يحكم به القاضي بدعوى صحيحة.
ب- أن يخرج الوقف مخرج الوصية كقوله: أوصيت أرضي أو داري، أو يقول جعلتها وقفاً بعد موتي.
أما أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا الإمام أبي حنيفة فرأيا بأن الوقف ملزم بدون الشرطين السابقين وهو رأي جمهور الفقهاء .
أهمية رأي أبي حنيفة في التشريعات الوقفية المعاصرة: رأي الإمام أبي حنيفة يمكن الاستفادة منه في التشريعات المعاصرة للأوقاف ، وذلك لعلاج بعض المشكلات التي تعرض للواقف حال حياته ؛ إذ قد يواجه بعض الطوارئ مما يجعله بحاجة ماسة إلى عين الوقف لتفريج كربة عنه ، أو دفع أو رفع حرج بالغ عنه.
وقد توجه العمل بهذا الرأي في السودان ، وضّمن القاضي الأول في ديباجته للمنشور الشرعي رقم 57 الأخذ بهذه الأسباب والعلل سالفة الذكر ، خلافاً لما كان معمولاً به لفترة من الزمن. لكن القانون السوداني الذي عالج موضوع الوقف لم يجز الرجوع عن الوقف الخيري ، وأجازه في الوقف الأهلي . بينما يجيز القانون المصري رقم 48 لسنة 1946م الخاص بأحكام الوقف، الرجوع عن الوقف إذا صدر بذلك إشهار ممن يملكه وفق ما تنص عليه المادتان 2 ، 11 .
3. قضية الاستبـدال : تناول العديد من الكتب والبحوث صيغة الاستبدال بالشرح والإيضاح، وأكد على أهميتها ودراستها قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي بجدة رقم (5/12).
وقد اختلف العلماء في هذه المسألة بين مضيق كاد أن يمنع كل صور الاستبدال ، وبين موسع يجيز كل صوره ما دام يحقق المصلحة للوقف. وأحكام الاستبدال معروفة مشهورة في كتب الفقه.
وما أود التنبيه إليه في هذه القضية هو ضرورة الاستفادة من مذهب الحنفية في موضوع الاستبدال ومرونته، وكذلك بعض فقهاء الحنابلة في معالجتهم لقضاياه وأحكامه وصوره، وبخاصة إسهام شيخ الإسلام ابن تيميه في الموضوع من خلال رسالته "الاستبدال في الوقف"، فقد ضمنها كما هائلا ً من البراهين والأدلة على صحة رواية جواز الاستبدال عن الإمام أحمد وأنه قول في المذهب، ورجح فيها الرأي الذي يرى جواز الاستبدال للمصلحة بأدلة نقلية وعقلية، وأثبت أن هذا الرأي هو الموافق للأصول والمنقول عن السلف .
وهو ما لم تعكسه بعض التشريعات الوقفية المعاصرة، حيث نحت منحى التضييق مقابل السعة استنادا إلى رأي بعض المذاهب الفقهية المضيقة لنطاق الاستبدال.
4. ملكية الوقف: وهل هو قطاع خاص أو عام ؟
• ذهب بعض الباحثين - في معرض مناقشته لهذا الموضوع إلى أن المال الموقوف هو من ملكية الدولة التي ترعى شؤون العباد، قياسا على مال الزكاة قبل توزيعه على مستحقيه .
• وذهب الشيخ الزرقا - يرحمه الله- إلى أن الموقوف يمكن أن يكون مملوكا للجهة الخيرية التي تديره بصفتها شخصية حكمية أو معنوية.
• الرأي الذي ربما يقارب الصواب هو اعتبار الوقف ذا طبيعة خاصة، فليس ملكية عامة أو من ملكية الدولة، وليس ملكية فردية أو هيئة معينة، وإنما هو ملكية وقف له شخصيته الاعتبارية يكسبها من صك إنشائه، وليس ملكا للأشخاص الاعتباريين ولا الطبيعيين. وبهذا المفهوم أخذت بعض تشريعات الأوقاف في الدول الإسلامية. فالقانون الجزائري رقم 90-25 لعام 1990م -على سبيل المثال - المتضمن التوجيه العقاري، نص في مادته الثالثة والعشرين (23) على ما يلي: (تصنف الأملاك العقارية على اختلاف أنواعها ضمن الأصناف القانونية التالية:
الأملاك الوطنية.
أملاك الخواص أو أملاك الخاصة.
الأملاك الوقفية ).
فالوقف اقتصادا يمكن تصنيفه ضمن ما يسمى بالقطاع الثالث الذي يصنف كقطاع مستقل عن القطاعين الحكومي، والخاص.
إشكالية تسجيل الأوقاف في الدول والمجتمعات الإسلامية التي لا تنص تشريعاتها على ملكية الوقف: تسجيل الأوقاف في ظل الوضعية القانونية للأوقاف في بعض الدول والمجتمعات الإسلامية "الأقليات الإسلامية" يشكل قضية مهمة؛ ويرجع ذلك إلى عدم وجود نصوص تشريعية تصنف ملكية الوقف. وغالبا ما تلجأ المؤسسات التي تدير الممتلكات الوقفية إلى تسجيلها في السجل العقاري باسمها "باسم الشخص الاعتباري"، مما يجعل الممتلكات الوقفية عرضة للمصادرة حين سحب الترخيص من تلك المؤسسة أو الجمعية لسبب من الأسباب.
ونرى في هذا الصدد:
أ- في حال وجود قانون للوقف ينظم شؤون الوقف في الدول والمجتمعات الإسلامية وجوب أن ينص قانون الوقف على مآل الأموال الوقفية المسجلة باسم المؤسسات والجمعيات. وهو ما احتاط له قانون الأوقاف الجزائري رقم 91-10 المؤرخ في شوال 1411هـ الموافق أبريل 1991م حيث نصت المادة (37) على أنه: [تؤول الأموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة بالأوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول إليها وقفه وذلك وفق إجراءات تحدد عن طريق التنظيم].انتهى.
ب- في حال عدم توافر تشريع وقفي للدولة أو للمجتمع الإسلامي فالأولى أن تنص المؤسسات والجمعيات التي تدير أوقافا إسلامية في أنظمتها ولوائحها على مآل الممتلكات الوقفية إذا حلت أو انتهى الغرض من إنشائها.
5. إثبات الوقف بالتسامع: مما يلاحظ أن كثيرا من التشريعات الوقفية قد أغفلت موضوع إثبات الوقف بالتسامع، مع إثباتها للشهادة بالتسامع في دعاوى : الزواج، والولادة، والنسب، والديانة، والموت . وقد عدد بعض الفقهاء عشرين موضوعًا يجوز فيها الإثبات بالتسامع ومنها: الوقف . كأن يشهد بأن الملك المعين وقف على حائزه ، أو على شخص معين أو على الفقراء ، وأن ذلك الوقف قد طال أمده كعشرين سنة وأكثر .
الفائدة المتوخاة هي: أن الأوقاف في كثير من الدول والمجتمعات الإسلامية لم تحصر حصراً دقيقاً ، وما زال بعضها مجهولاً ، فقد يكون من المجدي أن يضع المشرع الوقف ضمن المواضيع التي يجوز إثباتها بالتسامع، تيسيرا لتوثيق ممتلكات الأوقاف.
6. المزايا الضريبية والقانونية للممتلكات الوقفية: مما تغفل عنه بعض التشريعات الوقفية، عدم معالجة موضوع الضرائب المختلفة، والرسوم الأخرى على ممتلكات الأوقاف، وما تفرضه الدولة على أموال مختلف المؤسسات والهيئات. ومما يجب التنبيه إليه في هذا المقام:
أ- النص على إعفاء جميع ممتلكات الأوقاف الخيرية من جميع الضرائب والرسوم بما في ذلك الضرائب على العقارات ورأس المال والإيرادات والدخول والجمارك والمشتريات والإنتاج وغيرها من الضرائب والرسوم المباشرة وغير المباشرة.
ب- وجوب تمتع ممتلكات الأوقاف بالحصانة والحماية التي تتمتع بها الأملاك العامة، فلا يجوز مصادرتها، أو التعدي عليها، أو حجزها. ويجب أن ينص القانون على العقوبات اللازمة في حالات الاعتداء.
7.استثمار أموال الوقف: ظهرت محاولات جادة للاجتهاد في فقه الوقف، وبخاصة في النوازل المعاصرة. وينبغي للتشريعات الوقفية المعاصرة أن تستفيد من تلك الاجتهادات. وبخاصة ما صدر عن المؤتمر الأول للوقف، ومنتدى قضايا الوقف الفقهية الأول، وما صدر عن الدورة الخامسة عشرة لمجمع الفقه الإسلامي الدولي في مسقط، ومن أهم تلك القضايا ما يتعلق باستثمار أموال الوقف.
ومما ينبغي التأكيد عليه في هذا الصدد: وجوب أن تتضمن التشريعات المعاصرة للوقف في موضوع الاستثمار، أن يكون في مجال مشروع وبوسائل مباحة شرعا، والسعي لاستثمار كافة أموال الوقف مع مراعاة الضوابط الشرعية الواردة في الفتاوى والتوصيات في هذا الشأن .
8- تقنين الوقف بين الاستقلالية والتبعية: يثير العديد من الباحثين تساؤلا مهما حول الأسلوب الأمثل لتقنين أحكام الوقف، هل هو وضع قانون مستقل كما هو في قوانين الوقف في السودان، والكويت ، وقطر، واليمن، والجزائر وغيرها ؟ أو جعل أحكام الوقف ضمن القانون المدني، أو اعتباره من مسائل الأحوال الشخصية ؟
ويبرر القائلون بتدوين أحكام الوقف ضمن مدونة القانون المدني :
أ- أن الوقف باعتباره تصرفا قانونيا بإرادة منفردة لا يصنف فقها ضمن أبواب العبادات وإنما ضمن المعاملات المالية كالهبة.
ب- رغم أن ثمة فوارق بين الهبة والوقف من حيث التكييف القانوني إلا أن ذلك لا يمكن أن يكون سببا جوهريا في استبعاد أحكام الوقف من مدونة القانون المدني.
ت- رغم التشابه القائم بين الوصية والوقف مما يبرر إلحاق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية، لكن هذا التشابه الظاهري يخفي اختلافا جذريا بينهما؛ إذ الوصية وثيقة الصلة بالميراث من حيث إن كلا منهما تصرف مضاف إلى ما بعد الموت.
النتيجة: يتضح من المبررات السابقة أن تقنين أحكام الوقف في إطار القانون المدني أجدى وأنفع من أن يكون قانونا مستقلا أو ضمن مدونة الأحوال الشخصية .
أما من ألحق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية: فلأنه صنف الوقف والهبة والوصية على أنها من عقود التبرعات تقوم على فكرة التصدق المندوب إليه، مما يؤدي إلى اعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية .
ورغم كل ما ذكر، فإن إصدار قانون مستقل للوقف عن مدونة الأحوال الشخصية، ومدونة القانون المدني هو الأولى في نظري ؛ لأن ذلك يتواءم والطبيعة الخاصة للوقف من حيث:
- الملكية: فهو يخرج من ملك الواقف إلى حكم ملك الله عز وجل.
- من حيث التصرف: مقيد بشرط الواقف الذي شرطه كشرط الشارع.
- من حيث الإدارة: فالناظر مجرد وكيل في التصرف يده على أموال الوقف يد أمانة، لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير .
الخاتمة:
إن ما تم جمعه في هذه الوريقات جهد المقل، ومما لاشك فيه أن هناك قضايا متنوعة ومتعددة ينبغي أن تكون محط نظر التشريعات المعاصرة للوقف ولم ترد هنا؛ لأن المقصد من هذه الورقة هو مجرد التمثيل لبعض القضايا للتنبيه وشحذ الأذهان للمناقشة ودراسة الموضوع. والمعول على أصحاب الفضيلة والأساتذة الكرام المتخصصين في علوم الشريعة والقانون لإثراء الموضوع بمقترحاتهم ومرئياتهم.
الوقف:
أولا: تمهيد:
• يقصد بتقنين الوقف: ترتيب وتبويب كافة الأحكام الفقهية المتعلقة بالوقف ومسائله، المنثورة في أبواب وكتب الفقه الإسلامي المختلفة، وصياغتها في مواد قانونية على غرار النسق القانوني الحديث .
ثانيا: أهم المحطات التاريخية للتقنين وبخاصة تقنين أحكام الوقف
1. لعل أول فكرة لتقريب وجهات نظر العلماء، وتوحيد الرأي، وإلزام الناس برأي واحد بدأت منذ زمن مبكر أي منذ القرن الثاني الهجري في خلافة أبي جعفر المنصور ، حيث رأى أن جمع الناس على رأي واحد وفقه واحد –فيما يشبه قانونا عاما- يصلح عامتهم وخاصتهم، ويوفق بين علمائهم. وقد اختار الإمام مالك لهذه المهمة، وقال له: "اجعل هذا العلم علماً واحداً، وفي رواية: ضع العلم ودون كتابا وجنِّب فيه شدائد ابن عمر ورخص ابن عباس وشواذ ابن مسعود واقصد أوسط الأمور، وما أجمع عليه الصحابة والأئمة". ومن عزيمة المنصور القوية في هذا الشأن أنه لما روجع من قبل الإمام مالك بأن أصحاب رسول الله تفرقوا في البلاد وأفتى كل في مصره بما رأى، وأن بعض المناطق قد لا ترضى بما لدى علماء المدينة الأخرى. قال المنصور: "يؤخذون على ذلك بالسيف، وتقطع عليه ظهورهم بالسياط" . لكن الاتجاه الذي غلب فيما بعد هو ما سار عليه عامة الفقهاء من عدم الإلزام برأي أو مذهب واحد.
2. إن أول محاولة جادة لتقنين فقه المعاملات المالية كانت في الدولة العثمانية من خلال مجلة الأحكام (1293هـ) والتي اشتملت على 1851 مادة، التزمت المذهب الحنفي، وقد صدر قرار بلزوم العمل بمواد المجلة في كافة البلاد الخاضعة للنفوذ العثماني.
3. قام رئيس محرري مجلة الأحكام العدلية، ورئيس محكمة التمييز في الدولة العثمانية العلامة الشيخ عمر حلمي (1307هـ-1889م) بوضع مؤلف شامل للوقف، وضعه في شكل مواد بمسمى مسائل بلغت (485) مسألة، شملت أبواب الوقف كله، وسمه بـ "إتحاف الأخلاف في أحكام الأوقاف" .
4. في نفس الفترة تقريبا قام العلامة محمد قدري باشا وزير العدل بمصر (المتوفي 1306هـ-1888م) بصياغة مجموعة قوانين على المذهب الحنفي، ولعله تأثر في ذلك بعمل المجلة أولا، ثم بجهود الشيخ عمر حلمي ، وهي :
أ- أحكام المعاملات: وسمها بمرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان، يقع في 941 مادة ، وطبع (1890م).
ب- أحكام الوقف: وسماه كتاب "العدل والإنصاف في مشاكل الأوقاف" يقع في 646 مادة، وطبع (1893م).
5. بعد جدل حاد بين الطبقة المثقفة في مصر والعلماء وفي قبة البرلمان وافق مجلس الوزراء المصري على مذكرة وزارة العدل المرفقة بتقرير من لجنة مؤلفة من كبار العلماء ورجال القانون لوضع قانون للأوقاف وذلك في كانون الأول (ديسمبر) 1936م، لا يتقيد بمذهب فقهي معين بل يستفيد من كافة الآراء الفقهية بما يتلاءم والمصلحة المقررة شرعا .
6. بناء على ما سبق تم وضع مشروع قانون الوقف في مارس 1943م، وبعد مضي ثلاث سنوات أصدر المشرع المصري : القانون رقم 48 لسنة 1946م ، ويعد أول عمل تشريعي حديث ينظم شؤون الوقف .
ثالثا: لماذا تقنين أحكام الوقف ؟ هناك مبررات كثيرة يمكن أن يسوقها المرء في هذا الشأن، ولكن يكفي الإشارة إلى:
1. يأتي مطلب تطوير المنظومة التشريعية للوقف ضمن المطلب العام لإصلاح مؤسسة الوقف في جوانبها المختلفة: الإدارية، والتنظيمية، والمالية، وغيرها.
2. بذلت العديد من الدول الإسلامية جهداً طيباً في تقنين كافة الشؤون الخاصة بالوقف على هدي ما اختطه الشرع الحنيف لهذا المرفق الحيوي الهام من قواعد وأحكام ، وهو جهد مبارك ينبغي دراسته وتطويره ليلبي الحاجات التي تمليها المستجدات المعاصرة، ويمكّن الأوقاف من أداء وظيفتها في تمويل أعمال البر المختلفة، وتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية.
3. وضع تنظيم يكفل سلامة الوقف والمحافظة عليه لتحقيق مقصده حسب شرط الواقف، ضمن مبادىء وأحكام الشريعة الإسلامية.
رابعا: ماذا ينبغي اعتباره في الصياغة القانونية المعاصرة لأحكام الوقف ؟
1. ضرورة أن يكون التشريع الوقفي المعاصر مبنيا على فقه صحيح، ولا يعتمد الشاذ والمرجوح من الأقوال دون تمحيصها وعرضا على قواعد الاجتهاد وفق ما هو مقر في أصول الفقه.
2. الاستيعاب والشمول لكل مسائل الوقف، والإحاطة بأحكامه المختلفة.
3. الحرص على الدقة في الصياغة الفنية، والسلاسة في التعبير.
4. اعتماد جميع المذاهب الفقهية في اختيار الأحكام، وعدم الاقتصار على مدرسة بعينها.
5. استيعاب المستجدات المعاصرة سواء في الأموال الموقوفة، أم في أغراض الوقف، أم في صيغ تثمير ممتلكاته، أم إدارته وتنظيمه.
6. المواءمة مع المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية للدول والمجتمعات الإسلامية.
خامسا: نماذج من قضايا متعددة في قوانين الأوقاف المعاصرة
لا نرمي في هذه إلى حصر كافة القضايا التي يجب أن يتناولها أي تشريع وقفي معاصر، ولكن يكفي الإشارة إلى بعض القضايا المهمة لمجرد التمثيل، دون البسط في ذكر مسائل الوقف مسألة مسألة. وفيما يأتي نماذج لبعض تلك القضايا:
1. تعريف الوقف: اختلف الفقهاء في تعريف الوقف تبعًا لاختلافهم في تكييفه وأحكامه، ووفق رأي الجمهور ورأي الصاحبين المفتى به في مذهب الحنفية فإن الوقف عبارة عن: حبس العين على حكم ملك الله والتصدق بمنفعتها .
ومعنى حبس العين على حكم ملك الله أن العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف، ولا تدخل في ملك أحد من العباد، فلا يكون الوقف محلاً لأي عقد ، أو تصرف ناقل للملكية، فالوقف لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث .
أما تعريف الوقف على رأي المالكية والإمام أبي حنيفة فهو : حبس العين على ملك الواقف، والتبرع بمنفعتها. وهو بمنزلة الإعارة عند أبي حنيفة. مما يعني عدم خروج العين الموقوفة من ملك الواقف ، ولهذا يكون له حق التصرف فيها بكل التصرفات الناقلة للملكية.
ولعل ما يجب التأكيد عليه في هذا المقام: هو ضرورة أن ينحى التشريع الوقفى في تعريفه للوقف منحى يحقق كل المتطلبات السابقة. فيكون جامعا لأفراد المعرف (الوقف) ومانعا من دخول غيره فيه.
وقد جاء تعريف الوقف محققا لبعض المتطلبات سالفة الذكر، في بعض القوانين والتشريعات الوقفية المعاصرة، كالقانون السوداني الذي جاء متفقًا مع رأي الصاحبين، وكذلك القانون الجزائري، واليمني، ومشروعي القانونين الكويتي والإماراتي.
2. لزوم الوقف من عدمه: تعد هذه القضية من أهم القضايا التي يجب أن توليها تشريعات الأوقاف المعاصرة أهمية خاصة. وهي محل خلاف في الفقه. وللتذكير فإن القول بعدم لزوم الوقف هو قول الإمام أبي حنيفة حسب ما ترجمه ترجيح متأخري الحنفية ، فقد قال رحمه الله تعالى: بجواز الوقف جواز الإعارة ، حيث تصرف منافع الوقف إلى الجهة الموقوف عليها ، مع جواز الرجوع عن الوقف حال حياة الواقف. ولم يجعله ملزماً إلا بتوافر شرطين :
أ- أن يحكم به القاضي بدعوى صحيحة.
ب- أن يخرج الوقف مخرج الوصية كقوله: أوصيت أرضي أو داري، أو يقول جعلتها وقفاً بعد موتي.
أما أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا الإمام أبي حنيفة فرأيا بأن الوقف ملزم بدون الشرطين السابقين وهو رأي جمهور الفقهاء .
أهمية رأي أبي حنيفة في التشريعات الوقفية المعاصرة: رأي الإمام أبي حنيفة يمكن الاستفادة منه في التشريعات المعاصرة للأوقاف ، وذلك لعلاج بعض المشكلات التي تعرض للواقف حال حياته ؛ إذ قد يواجه بعض الطوارئ مما يجعله بحاجة ماسة إلى عين الوقف لتفريج كربة عنه ، أو دفع أو رفع حرج بالغ عنه.
وقد توجه العمل بهذا الرأي في السودان ، وضّمن القاضي الأول في ديباجته للمنشور الشرعي رقم 57 الأخذ بهذه الأسباب والعلل سالفة الذكر ، خلافاً لما كان معمولاً به لفترة من الزمن. لكن القانون السوداني الذي عالج موضوع الوقف لم يجز الرجوع عن الوقف الخيري ، وأجازه في الوقف الأهلي . بينما يجيز القانون المصري رقم 48 لسنة 1946م الخاص بأحكام الوقف، الرجوع عن الوقف إذا صدر بذلك إشهار ممن يملكه وفق ما تنص عليه المادتان 2 ، 11 .
3. قضية الاستبـدال : تناول العديد من الكتب والبحوث صيغة الاستبدال بالشرح والإيضاح، وأكد على أهميتها ودراستها قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي بجدة رقم (5/12).
وقد اختلف العلماء في هذه المسألة بين مضيق كاد أن يمنع كل صور الاستبدال ، وبين موسع يجيز كل صوره ما دام يحقق المصلحة للوقف. وأحكام الاستبدال معروفة مشهورة في كتب الفقه.
وما أود التنبيه إليه في هذه القضية هو ضرورة الاستفادة من مذهب الحنفية في موضوع الاستبدال ومرونته، وكذلك بعض فقهاء الحنابلة في معالجتهم لقضاياه وأحكامه وصوره، وبخاصة إسهام شيخ الإسلام ابن تيميه في الموضوع من خلال رسالته "الاستبدال في الوقف"، فقد ضمنها كما هائلا ً من البراهين والأدلة على صحة رواية جواز الاستبدال عن الإمام أحمد وأنه قول في المذهب، ورجح فيها الرأي الذي يرى جواز الاستبدال للمصلحة بأدلة نقلية وعقلية، وأثبت أن هذا الرأي هو الموافق للأصول والمنقول عن السلف .
وهو ما لم تعكسه بعض التشريعات الوقفية المعاصرة، حيث نحت منحى التضييق مقابل السعة استنادا إلى رأي بعض المذاهب الفقهية المضيقة لنطاق الاستبدال.
4. ملكية الوقف: وهل هو قطاع خاص أو عام ؟
• ذهب بعض الباحثين - في معرض مناقشته لهذا الموضوع إلى أن المال الموقوف هو من ملكية الدولة التي ترعى شؤون العباد، قياسا على مال الزكاة قبل توزيعه على مستحقيه .
• وذهب الشيخ الزرقا - يرحمه الله- إلى أن الموقوف يمكن أن يكون مملوكا للجهة الخيرية التي تديره بصفتها شخصية حكمية أو معنوية.
• الرأي الذي ربما يقارب الصواب هو اعتبار الوقف ذا طبيعة خاصة، فليس ملكية عامة أو من ملكية الدولة، وليس ملكية فردية أو هيئة معينة، وإنما هو ملكية وقف له شخصيته الاعتبارية يكسبها من صك إنشائه، وليس ملكا للأشخاص الاعتباريين ولا الطبيعيين. وبهذا المفهوم أخذت بعض تشريعات الأوقاف في الدول الإسلامية. فالقانون الجزائري رقم 90-25 لعام 1990م -على سبيل المثال - المتضمن التوجيه العقاري، نص في مادته الثالثة والعشرين (23) على ما يلي: (تصنف الأملاك العقارية على اختلاف أنواعها ضمن الأصناف القانونية التالية:
الأملاك الوطنية.
أملاك الخواص أو أملاك الخاصة.
الأملاك الوقفية ).
فالوقف اقتصادا يمكن تصنيفه ضمن ما يسمى بالقطاع الثالث الذي يصنف كقطاع مستقل عن القطاعين الحكومي، والخاص.
إشكالية تسجيل الأوقاف في الدول والمجتمعات الإسلامية التي لا تنص تشريعاتها على ملكية الوقف: تسجيل الأوقاف في ظل الوضعية القانونية للأوقاف في بعض الدول والمجتمعات الإسلامية "الأقليات الإسلامية" يشكل قضية مهمة؛ ويرجع ذلك إلى عدم وجود نصوص تشريعية تصنف ملكية الوقف. وغالبا ما تلجأ المؤسسات التي تدير الممتلكات الوقفية إلى تسجيلها في السجل العقاري باسمها "باسم الشخص الاعتباري"، مما يجعل الممتلكات الوقفية عرضة للمصادرة حين سحب الترخيص من تلك المؤسسة أو الجمعية لسبب من الأسباب.
ونرى في هذا الصدد:
أ- في حال وجود قانون للوقف ينظم شؤون الوقف في الدول والمجتمعات الإسلامية وجوب أن ينص قانون الوقف على مآل الأموال الوقفية المسجلة باسم المؤسسات والجمعيات. وهو ما احتاط له قانون الأوقاف الجزائري رقم 91-10 المؤرخ في شوال 1411هـ الموافق أبريل 1991م حيث نصت المادة (37) على أنه: [تؤول الأموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة بالأوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول إليها وقفه وذلك وفق إجراءات تحدد عن طريق التنظيم].انتهى.
ب- في حال عدم توافر تشريع وقفي للدولة أو للمجتمع الإسلامي فالأولى أن تنص المؤسسات والجمعيات التي تدير أوقافا إسلامية في أنظمتها ولوائحها على مآل الممتلكات الوقفية إذا حلت أو انتهى الغرض من إنشائها.
5. إثبات الوقف بالتسامع: مما يلاحظ أن كثيرا من التشريعات الوقفية قد أغفلت موضوع إثبات الوقف بالتسامع، مع إثباتها للشهادة بالتسامع في دعاوى : الزواج، والولادة، والنسب، والديانة، والموت . وقد عدد بعض الفقهاء عشرين موضوعًا يجوز فيها الإثبات بالتسامع ومنها: الوقف . كأن يشهد بأن الملك المعين وقف على حائزه ، أو على شخص معين أو على الفقراء ، وأن ذلك الوقف قد طال أمده كعشرين سنة وأكثر .
الفائدة المتوخاة هي: أن الأوقاف في كثير من الدول والمجتمعات الإسلامية لم تحصر حصراً دقيقاً ، وما زال بعضها مجهولاً ، فقد يكون من المجدي أن يضع المشرع الوقف ضمن المواضيع التي يجوز إثباتها بالتسامع، تيسيرا لتوثيق ممتلكات الأوقاف.
6. المزايا الضريبية والقانونية للممتلكات الوقفية: مما تغفل عنه بعض التشريعات الوقفية، عدم معالجة موضوع الضرائب المختلفة، والرسوم الأخرى على ممتلكات الأوقاف، وما تفرضه الدولة على أموال مختلف المؤسسات والهيئات. ومما يجب التنبيه إليه في هذا المقام:
أ- النص على إعفاء جميع ممتلكات الأوقاف الخيرية من جميع الضرائب والرسوم بما في ذلك الضرائب على العقارات ورأس المال والإيرادات والدخول والجمارك والمشتريات والإنتاج وغيرها من الضرائب والرسوم المباشرة وغير المباشرة.
ب- وجوب تمتع ممتلكات الأوقاف بالحصانة والحماية التي تتمتع بها الأملاك العامة، فلا يجوز مصادرتها، أو التعدي عليها، أو حجزها. ويجب أن ينص القانون على العقوبات اللازمة في حالات الاعتداء.
7.استثمار أموال الوقف: ظهرت محاولات جادة للاجتهاد في فقه الوقف، وبخاصة في النوازل المعاصرة. وينبغي للتشريعات الوقفية المعاصرة أن تستفيد من تلك الاجتهادات. وبخاصة ما صدر عن المؤتمر الأول للوقف، ومنتدى قضايا الوقف الفقهية الأول، وما صدر عن الدورة الخامسة عشرة لمجمع الفقه الإسلامي الدولي في مسقط، ومن أهم تلك القضايا ما يتعلق باستثمار أموال الوقف.
ومما ينبغي التأكيد عليه في هذا الصدد: وجوب أن تتضمن التشريعات المعاصرة للوقف في موضوع الاستثمار، أن يكون في مجال مشروع وبوسائل مباحة شرعا، والسعي لاستثمار كافة أموال الوقف مع مراعاة الضوابط الشرعية الواردة في الفتاوى والتوصيات في هذا الشأن .
8- تقنين الوقف بين الاستقلالية والتبعية: يثير العديد من الباحثين تساؤلا مهما حول الأسلوب الأمثل لتقنين أحكام الوقف، هل هو وضع قانون مستقل كما هو في قوانين الوقف في السودان، والكويت ، وقطر، واليمن، والجزائر وغيرها ؟ أو جعل أحكام الوقف ضمن القانون المدني، أو اعتباره من مسائل الأحوال الشخصية ؟
ويبرر القائلون بتدوين أحكام الوقف ضمن مدونة القانون المدني :
أ- أن الوقف باعتباره تصرفا قانونيا بإرادة منفردة لا يصنف فقها ضمن أبواب العبادات وإنما ضمن المعاملات المالية كالهبة.
ب- رغم أن ثمة فوارق بين الهبة والوقف من حيث التكييف القانوني إلا أن ذلك لا يمكن أن يكون سببا جوهريا في استبعاد أحكام الوقف من مدونة القانون المدني.
ت- رغم التشابه القائم بين الوصية والوقف مما يبرر إلحاق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية، لكن هذا التشابه الظاهري يخفي اختلافا جذريا بينهما؛ إذ الوصية وثيقة الصلة بالميراث من حيث إن كلا منهما تصرف مضاف إلى ما بعد الموت.
النتيجة: يتضح من المبررات السابقة أن تقنين أحكام الوقف في إطار القانون المدني أجدى وأنفع من أن يكون قانونا مستقلا أو ضمن مدونة الأحوال الشخصية .
أما من ألحق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية: فلأنه صنف الوقف والهبة والوصية على أنها من عقود التبرعات تقوم على فكرة التصدق المندوب إليه، مما يؤدي إلى اعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية .
ورغم كل ما ذكر، فإن إصدار قانون مستقل للوقف عن مدونة الأحوال الشخصية، ومدونة القانون المدني هو الأولى في نظري ؛ لأن ذلك يتواءم والطبيعة الخاصة للوقف من حيث:
- الملكية: فهو يخرج من ملك الواقف إلى حكم ملك الله عز وجل.
- من حيث التصرف: مقيد بشرط الواقف الذي شرطه كشرط الشارع.
- من حيث الإدارة: فالناظر مجرد وكيل في التصرف يده على أموال الوقف يد أمانة، لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير .
الخاتمة:
إن ما تم جمعه في هذه الوريقات جهد المقل، ومما لاشك فيه أن هناك قضايا متنوعة ومتعددة ينبغي أن تكون محط نظر التشريعات المعاصرة للوقف ولم ترد هنا؛ لأن المقصد من هذه الورقة هو مجرد التمثيل لبعض القضايا للتنبيه وشحذ الأذهان للمناقشة ودراسة الموضوع. والمعول على أصحاب الفضيلة والأساتذة الكرام المتخصصين في علوم الشريعة والقانون لإثراء الموضوع بمقترحاتهم ومرئياتهم.
أولا: تمهيد:
• يقصد بتقنين الوقف: ترتيب وتبويب كافة الأحكام الفقهية المتعلقة بالوقف ومسائله، المنثورة في أبواب وكتب الفقه الإسلامي المختلفة، وصياغتها في مواد قانونية على غرار النسق القانوني الحديث .
ثانيا: أهم المحطات التاريخية للتقنين وبخاصة تقنين أحكام الوقف
1. لعل أول فكرة لتقريب وجهات نظر العلماء، وتوحيد الرأي، وإلزام الناس برأي واحد بدأت منذ زمن مبكر أي منذ القرن الثاني الهجري في خلافة أبي جعفر المنصور ، حيث رأى أن جمع الناس على رأي واحد وفقه واحد –فيما يشبه قانونا عاما- يصلح عامتهم وخاصتهم، ويوفق بين علمائهم. وقد اختار الإمام مالك لهذه المهمة، وقال له: "اجعل هذا العلم علماً واحداً، وفي رواية: ضع العلم ودون كتابا وجنِّب فيه شدائد ابن عمر ورخص ابن عباس وشواذ ابن مسعود واقصد أوسط الأمور، وما أجمع عليه الصحابة والأئمة". ومن عزيمة المنصور القوية في هذا الشأن أنه لما روجع من قبل الإمام مالك بأن أصحاب رسول الله تفرقوا في البلاد وأفتى كل في مصره بما رأى، وأن بعض المناطق قد لا ترضى بما لدى علماء المدينة الأخرى. قال المنصور: "يؤخذون على ذلك بالسيف، وتقطع عليه ظهورهم بالسياط" . لكن الاتجاه الذي غلب فيما بعد هو ما سار عليه عامة الفقهاء من عدم الإلزام برأي أو مذهب واحد.
2. إن أول محاولة جادة لتقنين فقه المعاملات المالية كانت في الدولة العثمانية من خلال مجلة الأحكام (1293هـ) والتي اشتملت على 1851 مادة، التزمت المذهب الحنفي، وقد صدر قرار بلزوم العمل بمواد المجلة في كافة البلاد الخاضعة للنفوذ العثماني.
3. قام رئيس محرري مجلة الأحكام العدلية، ورئيس محكمة التمييز في الدولة العثمانية العلامة الشيخ عمر حلمي (1307هـ-1889م) بوضع مؤلف شامل للوقف، وضعه في شكل مواد بمسمى مسائل بلغت (485) مسألة، شملت أبواب الوقف كله، وسمه بـ "إتحاف الأخلاف في أحكام الأوقاف" .
4. في نفس الفترة تقريبا قام العلامة محمد قدري باشا وزير العدل بمصر (المتوفي 1306هـ-1888م) بصياغة مجموعة قوانين على المذهب الحنفي، ولعله تأثر في ذلك بعمل المجلة أولا، ثم بجهود الشيخ عمر حلمي ، وهي :
أ- أحكام المعاملات: وسمها بمرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان، يقع في 941 مادة ، وطبع (1890م).
ب- أحكام الوقف: وسماه كتاب "العدل والإنصاف في مشاكل الأوقاف" يقع في 646 مادة، وطبع (1893م).
5. بعد جدل حاد بين الطبقة المثقفة في مصر والعلماء وفي قبة البرلمان وافق مجلس الوزراء المصري على مذكرة وزارة العدل المرفقة بتقرير من لجنة مؤلفة من كبار العلماء ورجال القانون لوضع قانون للأوقاف وذلك في كانون الأول (ديسمبر) 1936م، لا يتقيد بمذهب فقهي معين بل يستفيد من كافة الآراء الفقهية بما يتلاءم والمصلحة المقررة شرعا .
6. بناء على ما سبق تم وضع مشروع قانون الوقف في مارس 1943م، وبعد مضي ثلاث سنوات أصدر المشرع المصري : القانون رقم 48 لسنة 1946م ، ويعد أول عمل تشريعي حديث ينظم شؤون الوقف .
ثالثا: لماذا تقنين أحكام الوقف ؟ هناك مبررات كثيرة يمكن أن يسوقها المرء في هذا الشأن، ولكن يكفي الإشارة إلى:
1. يأتي مطلب تطوير المنظومة التشريعية للوقف ضمن المطلب العام لإصلاح مؤسسة الوقف في جوانبها المختلفة: الإدارية، والتنظيمية، والمالية، وغيرها.
2. بذلت العديد من الدول الإسلامية جهداً طيباً في تقنين كافة الشؤون الخاصة بالوقف على هدي ما اختطه الشرع الحنيف لهذا المرفق الحيوي الهام من قواعد وأحكام ، وهو جهد مبارك ينبغي دراسته وتطويره ليلبي الحاجات التي تمليها المستجدات المعاصرة، ويمكّن الأوقاف من أداء وظيفتها في تمويل أعمال البر المختلفة، وتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية.
3. وضع تنظيم يكفل سلامة الوقف والمحافظة عليه لتحقيق مقصده حسب شرط الواقف، ضمن مبادىء وأحكام الشريعة الإسلامية.
رابعا: ماذا ينبغي اعتباره في الصياغة القانونية المعاصرة لأحكام الوقف ؟
1. ضرورة أن يكون التشريع الوقفي المعاصر مبنيا على فقه صحيح، ولا يعتمد الشاذ والمرجوح من الأقوال دون تمحيصها وعرضا على قواعد الاجتهاد وفق ما هو مقر في أصول الفقه.
2. الاستيعاب والشمول لكل مسائل الوقف، والإحاطة بأحكامه المختلفة.
3. الحرص على الدقة في الصياغة الفنية، والسلاسة في التعبير.
4. اعتماد جميع المذاهب الفقهية في اختيار الأحكام، وعدم الاقتصار على مدرسة بعينها.
5. استيعاب المستجدات المعاصرة سواء في الأموال الموقوفة، أم في أغراض الوقف، أم في صيغ تثمير ممتلكاته، أم إدارته وتنظيمه.
6. المواءمة مع المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية للدول والمجتمعات الإسلامية.
خامسا: نماذج من قضايا متعددة في قوانين الأوقاف المعاصرة
لا نرمي في هذه إلى حصر كافة القضايا التي يجب أن يتناولها أي تشريع وقفي معاصر، ولكن يكفي الإشارة إلى بعض القضايا المهمة لمجرد التمثيل، دون البسط في ذكر مسائل الوقف مسألة مسألة. وفيما يأتي نماذج لبعض تلك القضايا:
1. تعريف الوقف: اختلف الفقهاء في تعريف الوقف تبعًا لاختلافهم في تكييفه وأحكامه، ووفق رأي الجمهور ورأي الصاحبين المفتى به في مذهب الحنفية فإن الوقف عبارة عن: حبس العين على حكم ملك الله والتصدق بمنفعتها .
ومعنى حبس العين على حكم ملك الله أن العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف، ولا تدخل في ملك أحد من العباد، فلا يكون الوقف محلاً لأي عقد ، أو تصرف ناقل للملكية، فالوقف لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث .
أما تعريف الوقف على رأي المالكية والإمام أبي حنيفة فهو : حبس العين على ملك الواقف، والتبرع بمنفعتها. وهو بمنزلة الإعارة عند أبي حنيفة. مما يعني عدم خروج العين الموقوفة من ملك الواقف ، ولهذا يكون له حق التصرف فيها بكل التصرفات الناقلة للملكية.
ولعل ما يجب التأكيد عليه في هذا المقام: هو ضرورة أن ينحى التشريع الوقفى في تعريفه للوقف منحى يحقق كل المتطلبات السابقة. فيكون جامعا لأفراد المعرف (الوقف) ومانعا من دخول غيره فيه.
وقد جاء تعريف الوقف محققا لبعض المتطلبات سالفة الذكر، في بعض القوانين والتشريعات الوقفية المعاصرة، كالقانون السوداني الذي جاء متفقًا مع رأي الصاحبين، وكذلك القانون الجزائري، واليمني، ومشروعي القانونين الكويتي والإماراتي.
2. لزوم الوقف من عدمه: تعد هذه القضية من أهم القضايا التي يجب أن توليها تشريعات الأوقاف المعاصرة أهمية خاصة. وهي محل خلاف في الفقه. وللتذكير فإن القول بعدم لزوم الوقف هو قول الإمام أبي حنيفة حسب ما ترجمه ترجيح متأخري الحنفية ، فقد قال رحمه الله تعالى: بجواز الوقف جواز الإعارة ، حيث تصرف منافع الوقف إلى الجهة الموقوف عليها ، مع جواز الرجوع عن الوقف حال حياة الواقف. ولم يجعله ملزماً إلا بتوافر شرطين :
أ- أن يحكم به القاضي بدعوى صحيحة.
ب- أن يخرج الوقف مخرج الوصية كقوله: أوصيت أرضي أو داري، أو يقول جعلتها وقفاً بعد موتي.
أما أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا الإمام أبي حنيفة فرأيا بأن الوقف ملزم بدون الشرطين السابقين وهو رأي جمهور الفقهاء .
أهمية رأي أبي حنيفة في التشريعات الوقفية المعاصرة: رأي الإمام أبي حنيفة يمكن الاستفادة منه في التشريعات المعاصرة للأوقاف ، وذلك لعلاج بعض المشكلات التي تعرض للواقف حال حياته ؛ إذ قد يواجه بعض الطوارئ مما يجعله بحاجة ماسة إلى عين الوقف لتفريج كربة عنه ، أو دفع أو رفع حرج بالغ عنه.
وقد توجه العمل بهذا الرأي في السودان ، وضّمن القاضي الأول في ديباجته للمنشور الشرعي رقم 57 الأخذ بهذه الأسباب والعلل سالفة الذكر ، خلافاً لما كان معمولاً به لفترة من الزمن. لكن القانون السوداني الذي عالج موضوع الوقف لم يجز الرجوع عن الوقف الخيري ، وأجازه في الوقف الأهلي . بينما يجيز القانون المصري رقم 48 لسنة 1946م الخاص بأحكام الوقف، الرجوع عن الوقف إذا صدر بذلك إشهار ممن يملكه وفق ما تنص عليه المادتان 2 ، 11 .
3. قضية الاستبـدال : تناول العديد من الكتب والبحوث صيغة الاستبدال بالشرح والإيضاح، وأكد على أهميتها ودراستها قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي بجدة رقم (5/12).
وقد اختلف العلماء في هذه المسألة بين مضيق كاد أن يمنع كل صور الاستبدال ، وبين موسع يجيز كل صوره ما دام يحقق المصلحة للوقف. وأحكام الاستبدال معروفة مشهورة في كتب الفقه.
وما أود التنبيه إليه في هذه القضية هو ضرورة الاستفادة من مذهب الحنفية في موضوع الاستبدال ومرونته، وكذلك بعض فقهاء الحنابلة في معالجتهم لقضاياه وأحكامه وصوره، وبخاصة إسهام شيخ الإسلام ابن تيميه في الموضوع من خلال رسالته "الاستبدال في الوقف"، فقد ضمنها كما هائلا ً من البراهين والأدلة على صحة رواية جواز الاستبدال عن الإمام أحمد وأنه قول في المذهب، ورجح فيها الرأي الذي يرى جواز الاستبدال للمصلحة بأدلة نقلية وعقلية، وأثبت أن هذا الرأي هو الموافق للأصول والمنقول عن السلف .
وهو ما لم تعكسه بعض التشريعات الوقفية المعاصرة، حيث نحت منحى التضييق مقابل السعة استنادا إلى رأي بعض المذاهب الفقهية المضيقة لنطاق الاستبدال.
4. ملكية الوقف: وهل هو قطاع خاص أو عام ؟
• ذهب بعض الباحثين - في معرض مناقشته لهذا الموضوع إلى أن المال الموقوف هو من ملكية الدولة التي ترعى شؤون العباد، قياسا على مال الزكاة قبل توزيعه على مستحقيه .
• وذهب الشيخ الزرقا - يرحمه الله- إلى أن الموقوف يمكن أن يكون مملوكا للجهة الخيرية التي تديره بصفتها شخصية حكمية أو معنوية.
• الرأي الذي ربما يقارب الصواب هو اعتبار الوقف ذا طبيعة خاصة، فليس ملكية عامة أو من ملكية الدولة، وليس ملكية فردية أو هيئة معينة، وإنما هو ملكية وقف له شخصيته الاعتبارية يكسبها من صك إنشائه، وليس ملكا للأشخاص الاعتباريين ولا الطبيعيين. وبهذا المفهوم أخذت بعض تشريعات الأوقاف في الدول الإسلامية. فالقانون الجزائري رقم 90-25 لعام 1990م -على سبيل المثال - المتضمن التوجيه العقاري، نص في مادته الثالثة والعشرين (23) على ما يلي: (تصنف الأملاك العقارية على اختلاف أنواعها ضمن الأصناف القانونية التالية:
الأملاك الوطنية.
أملاك الخواص أو أملاك الخاصة.
الأملاك الوقفية ).
فالوقف اقتصادا يمكن تصنيفه ضمن ما يسمى بالقطاع الثالث الذي يصنف كقطاع مستقل عن القطاعين الحكومي، والخاص.
إشكالية تسجيل الأوقاف في الدول والمجتمعات الإسلامية التي لا تنص تشريعاتها على ملكية الوقف: تسجيل الأوقاف في ظل الوضعية القانونية للأوقاف في بعض الدول والمجتمعات الإسلامية "الأقليات الإسلامية" يشكل قضية مهمة؛ ويرجع ذلك إلى عدم وجود نصوص تشريعية تصنف ملكية الوقف. وغالبا ما تلجأ المؤسسات التي تدير الممتلكات الوقفية إلى تسجيلها في السجل العقاري باسمها "باسم الشخص الاعتباري"، مما يجعل الممتلكات الوقفية عرضة للمصادرة حين سحب الترخيص من تلك المؤسسة أو الجمعية لسبب من الأسباب.
ونرى في هذا الصدد:
أ- في حال وجود قانون للوقف ينظم شؤون الوقف في الدول والمجتمعات الإسلامية وجوب أن ينص قانون الوقف على مآل الأموال الوقفية المسجلة باسم المؤسسات والجمعيات. وهو ما احتاط له قانون الأوقاف الجزائري رقم 91-10 المؤرخ في شوال 1411هـ الموافق أبريل 1991م حيث نصت المادة (37) على أنه: [تؤول الأموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة بالأوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول إليها وقفه وذلك وفق إجراءات تحدد عن طريق التنظيم].انتهى.
ب- في حال عدم توافر تشريع وقفي للدولة أو للمجتمع الإسلامي فالأولى أن تنص المؤسسات والجمعيات التي تدير أوقافا إسلامية في أنظمتها ولوائحها على مآل الممتلكات الوقفية إذا حلت أو انتهى الغرض من إنشائها.
5. إثبات الوقف بالتسامع: مما يلاحظ أن كثيرا من التشريعات الوقفية قد أغفلت موضوع إثبات الوقف بالتسامع، مع إثباتها للشهادة بالتسامع في دعاوى : الزواج، والولادة، والنسب، والديانة، والموت . وقد عدد بعض الفقهاء عشرين موضوعًا يجوز فيها الإثبات بالتسامع ومنها: الوقف . كأن يشهد بأن الملك المعين وقف على حائزه ، أو على شخص معين أو على الفقراء ، وأن ذلك الوقف قد طال أمده كعشرين سنة وأكثر .
الفائدة المتوخاة هي: أن الأوقاف في كثير من الدول والمجتمعات الإسلامية لم تحصر حصراً دقيقاً ، وما زال بعضها مجهولاً ، فقد يكون من المجدي أن يضع المشرع الوقف ضمن المواضيع التي يجوز إثباتها بالتسامع، تيسيرا لتوثيق ممتلكات الأوقاف.
6. المزايا الضريبية والقانونية للممتلكات الوقفية: مما تغفل عنه بعض التشريعات الوقفية، عدم معالجة موضوع الضرائب المختلفة، والرسوم الأخرى على ممتلكات الأوقاف، وما تفرضه الدولة على أموال مختلف المؤسسات والهيئات. ومما يجب التنبيه إليه في هذا المقام:
أ- النص على إعفاء جميع ممتلكات الأوقاف الخيرية من جميع الضرائب والرسوم بما في ذلك الضرائب على العقارات ورأس المال والإيرادات والدخول والجمارك والمشتريات والإنتاج وغيرها من الضرائب والرسوم المباشرة وغير المباشرة.
ب- وجوب تمتع ممتلكات الأوقاف بالحصانة والحماية التي تتمتع بها الأملاك العامة، فلا يجوز مصادرتها، أو التعدي عليها، أو حجزها. ويجب أن ينص القانون على العقوبات اللازمة في حالات الاعتداء.
7.استثمار أموال الوقف: ظهرت محاولات جادة للاجتهاد في فقه الوقف، وبخاصة في النوازل المعاصرة. وينبغي للتشريعات الوقفية المعاصرة أن تستفيد من تلك الاجتهادات. وبخاصة ما صدر عن المؤتمر الأول للوقف، ومنتدى قضايا الوقف الفقهية الأول، وما صدر عن الدورة الخامسة عشرة لمجمع الفقه الإسلامي الدولي في مسقط، ومن أهم تلك القضايا ما يتعلق باستثمار أموال الوقف.
ومما ينبغي التأكيد عليه في هذا الصدد: وجوب أن تتضمن التشريعات المعاصرة للوقف في موضوع الاستثمار، أن يكون في مجال مشروع وبوسائل مباحة شرعا، والسعي لاستثمار كافة أموال الوقف مع مراعاة الضوابط الشرعية الواردة في الفتاوى والتوصيات في هذا الشأن .
8- تقنين الوقف بين الاستقلالية والتبعية: يثير العديد من الباحثين تساؤلا مهما حول الأسلوب الأمثل لتقنين أحكام الوقف، هل هو وضع قانون مستقل كما هو في قوانين الوقف في السودان، والكويت ، وقطر، واليمن، والجزائر وغيرها ؟ أو جعل أحكام الوقف ضمن القانون المدني، أو اعتباره من مسائل الأحوال الشخصية ؟
ويبرر القائلون بتدوين أحكام الوقف ضمن مدونة القانون المدني :
أ- أن الوقف باعتباره تصرفا قانونيا بإرادة منفردة لا يصنف فقها ضمن أبواب العبادات وإنما ضمن المعاملات المالية كالهبة.
ب- رغم أن ثمة فوارق بين الهبة والوقف من حيث التكييف القانوني إلا أن ذلك لا يمكن أن يكون سببا جوهريا في استبعاد أحكام الوقف من مدونة القانون المدني.
ت- رغم التشابه القائم بين الوصية والوقف مما يبرر إلحاق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية، لكن هذا التشابه الظاهري يخفي اختلافا جذريا بينهما؛ إذ الوصية وثيقة الصلة بالميراث من حيث إن كلا منهما تصرف مضاف إلى ما بعد الموت.
النتيجة: يتضح من المبررات السابقة أن تقنين أحكام الوقف في إطار القانون المدني أجدى وأنفع من أن يكون قانونا مستقلا أو ضمن مدونة الأحوال الشخصية .
أما من ألحق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية: فلأنه صنف الوقف والهبة والوصية على أنها من عقود التبرعات تقوم على فكرة التصدق المندوب إليه، مما يؤدي إلى اعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية .
ورغم كل ما ذكر، فإن إصدار قانون مستقل للوقف عن مدونة الأحوال الشخصية، ومدونة القانون المدني هو الأولى في نظري ؛ لأن ذلك يتواءم والطبيعة الخاصة للوقف من حيث:
- الملكية: فهو يخرج من ملك الواقف إلى حكم ملك الله عز وجل.
- من حيث التصرف: مقيد بشرط الواقف الذي شرطه كشرط الشارع.
- من حيث الإدارة: فالناظر مجرد وكيل في التصرف يده على أموال الوقف يد أمانة، لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير .
الخاتمة:
إن ما تم جمعه في هذه الوريقات جهد المقل، ومما لاشك فيه أن هناك قضايا متنوعة ومتعددة ينبغي أن تكون محط نظر التشريعات المعاصرة للوقف ولم ترد هنا؛ لأن المقصد من هذه الورقة هو مجرد التمثيل لبعض القضايا للتنبيه وشحذ الأذهان للمناقشة ودراسة الموضوع. والمعول على أصحاب الفضيلة والأساتذة الكرام المتخصصين في علوم الشريعة والقانون لإثراء الموضوع بمقترحاتهم ومرئياتهم.
قانون نظارة شيخ الازهر للاوقاف الموقوفة على الازهر)
جمهورية مصر العربية
مجلس الشعب ____ القانون رقم ١٤ لسنة ٢٠٠٧ بتخويل شيخ الأزهر النظر على الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر الشريف _____
قرر مجلس الشعب القانون الآتي نصه ، وقد أصدرناه :
( المادة الأولى )
استثناء من حكم الفقرة الأولى من المادة ( ٢) من القانون رقم ٢٤٧ لسنة ١٩٥٣ بشأن النظر على الأوقاف الخيرية وتعديل مصارفها على جهة البر، يتولى شيخ الأزهر النظر على الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر الشريف التي لدى وزارة الأوقاف وغيره ا، ويكون له جميع الصلاحيات والاختصاصات المقررة في هذا الشأن لوزير الأوقاف ولهيئة الأوقاف المصرية طبقًا للقانون رقم ٨٠ لسنة ١٩٧١ بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية.
( المادة الثانية)
يجوز لشيخ الأزهر بصفته ناظرًا للأوقاف المنصوص عليها في المادة الأولى من هذا القانون ، إنابة هيئة الأوقاف المصرية في إدارة الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر واستثمارها والتصرف في شئونها لصالح الأزهر، وذلك وفقًا لأحكام القانون رقم ٨٠ لسنة ١٩٧١ بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية ، ولا تعتبر قرارات الهيئة التي تصدر استنادًا إلى قرار الإنابة في شأن التصرف في شئون أعيان الوقف نافذة إلا بعد اعتمادها من شيخ الأزهر بصفته ناظرًا للوقف. وعلى الهيئة في هذه الحالة أن تؤدي إلى الأزهر الشريف صافي ر يع الأوقاف الخيرية الموقوفة المنصوص عليها في الفقرة السابقة.
( المادة الثالثة)
ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ، ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره.
يبصم هذا القانون بخاتم الدولة، وينفذ كقانون من قوانينها.
جمهورية مصر العربية
مجلس الشعب ____ القانون رقم ١٤ لسنة ٢٠٠٧ بتخويل شيخ الأزهر النظر على الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر الشريف _____
قرر مجلس الشعب القانون الآتي نصه ، وقد أصدرناه :
( المادة الأولى )
استثناء من حكم الفقرة الأولى من المادة ( ٢) من القانون رقم ٢٤٧ لسنة ١٩٥٣ بشأن النظر على الأوقاف الخيرية وتعديل مصارفها على جهة البر، يتولى شيخ الأزهر النظر على الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر الشريف التي لدى وزارة الأوقاف وغيره ا، ويكون له جميع الصلاحيات والاختصاصات المقررة في هذا الشأن لوزير الأوقاف ولهيئة الأوقاف المصرية طبقًا للقانون رقم ٨٠ لسنة ١٩٧١ بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية.
( المادة الثانية)
يجوز لشيخ الأزهر بصفته ناظرًا للأوقاف المنصوص عليها في المادة الأولى من هذا القانون ، إنابة هيئة الأوقاف المصرية في إدارة الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر واستثمارها والتصرف في شئونها لصالح الأزهر، وذلك وفقًا لأحكام القانون رقم ٨٠ لسنة ١٩٧١ بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية ، ولا تعتبر قرارات الهيئة التي تصدر استنادًا إلى قرار الإنابة في شأن التصرف في شئون أعيان الوقف نافذة إلا بعد اعتمادها من شيخ الأزهر بصفته ناظرًا للوقف. وعلى الهيئة في هذه الحالة أن تؤدي إلى الأزهر الشريف صافي ر يع الأوقاف الخيرية الموقوفة المنصوص عليها في الفقرة السابقة.
( المادة الثالثة)
ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ، ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره.
يبصم هذا القانون بخاتم الدولة، وينفذ كقانون من قوانينها.
قرار رئيس جمهورية مصر العربية بالقانون رقم 80 لسنة 1971 بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية (١)
باسم الشعب
رئيس الجمهورية
بعد الاطلاع على المادة 147 من الدستور
وعلى المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات
وعلى القانون رقم 152 لسنة 1975 بتنظيم استبدال الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر
وعلى القانون رقم 272 لسنة 1959 بتنظيم وزارة الأوقاف ولائحة اجراءاتها
وعلى القانون رقم 264 لسنة 1960 فى شأن استبدال الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر العامة للأقباط الأرثوذكس
وعلى القانون رقم 44 لسنة 1962 بتسليم الأعيان التى تديرها وزارة الأوقاف إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى والمجالس المحلية
وعلى القانون رقم 61 لسنة 1963 بإصدار قانون الهيئات العامة
وعلى قرار رئيس الجمهورية رقم 1433 لسنة 1960 فى شأن إدارة أوقاف الأقباط الأرثوذكس
وبناء على ما إرتآه مجلس الدولة،
قرر القانون الأتى
مادة 1
ـ تنشأ هيئة عامة تسمى " هيئة الأوقاف المصرية " تكون لها الشخصية الاعتبارية وتتبع وزير الأوقاف ويكون مقرها مدينة القاهرة ويجوز إنشاء فروع لها فى المحافظات بعد موافقة مجلس إدارة الهيئة.
مادة 2 ـ تختص الهيئة وحدها بإدارة واستثمار أموال الأوقاف الآتية
(أولاً) الأوقاف المنصوص عليها فى المادة 1 من القانون رقم 272 لسنة 1959 المشار إليه فيما عدا :
(ا) الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر العام والتى آلت إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بالقانون رقم 152 لسنة 1957 المشار إليه.
(ب) الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر الخاص والتى آلت إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بالقانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه.
(ج) الأوقاف الخيرية التى يشترط فيها الواقف النظر لنفسه ولأبنائه من طبقة واحدة.
(د) الأوقاف التى تشرف عليها هيئة أوقاف الأقباط الأرثوذكس.
(ثانياً) أموال البدل وأموال الأحكار .
(ثالثاً) سندات الإصلاح الزراعى وقيمة ما استهلك منها وريعها.
(رابعاً) الأوقاف التى يؤول حق النظر عليها لوزارة الأوقاف بعد العمل بهذا القانون.
مادة 3
ـ تنتقل إلى مجلس إدارة الهيئة الاخـتـصـاصـات المخـولة للجـنة شئون الأوقـاف بالقانون رقم 272 لسنة 1959 وكذلك الاختصاصات المخولة لـلمـجـالس المحلية بالقانون رقم 44 لسنة 1962 وذلك بالنسبة للبدل والاستبدال والاستثمار.
وتؤول الاختصاصات الأخرى المخـولة لـلجنة شئون الأوقاف إلى مـجـلـس وكـلاء وزارة الأوقـاف منضماً إليه رئيس مجلس إدارة الهيئة ومستشار من مجلس الدولة ويعتمد وزير الأوقاف قراراته.
مادة 4
ـ تشكل لجنة بقرار من وزير الخزانة ـ بعد موافقة وزير الأوقاف ـ تتولى تقييم أعيان وأموال الأوقاف التى تختص الهيئة بإدارتها واستثمارها ، كما يصدر وزير الأوقاف قرارات بتشكيل اللجان التى تتولى استلام هذه الأموال على أن تمثل فيها وزارة الخزانة والمجالس المحلية والهيئة العامة للإصلاح الزراعى حسب الأحوال ويبين القرار كيفية أداء هذه اللجان لعملها والأسس التى تسير عليها.
مادة 5
ـ تتولى الهيئة نيابة عن وزير الأوقاف بصفته ناظراً على الأوقاف الخيرية إدارة هذه الأوقاف واستثمارها والتصرف فيها على أسس اقتصادية بقصد تنمية أموال الأوقاف باعتبارها أموالاً خاصة وتتولى وزارة الأوقاف تنفيذ شروط الواقـفـين والأحكام والقرارات النهائية الصادرة من اللجان والمحاكم بشأن القسمة أو الاستحقاق أو غيرها وكذلك مستحقى الأوقاف الأهلية وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه وذلك من حصيلة ما تؤديه الهيئة إلى الوزارة.
مادة 6
ـ على الهيئة أن تؤدى إلى وزارة الأوقاف صـافى ريـع الأوقـاف الخيرية لصرفه وفقاً لشروط الواقفين ، وتتقاضى الهيئة نظير إدارة وصيانة الأوقاف الخيرية 15% من إجمالى الإيرادات المحصلة بالنسبة إلى هذه الأعيان.
وتجنب 10% من هذه الإيرادات كاحتياطى لاستثماره فى تنمية إيرادات كـل وقـف ويكـون لمجلس إدارة الهيئة سلطة التصرف فى هذا الاحتياطى بعد موافقة وزير الأوقاف.
مادة 7
ـ تـتقاضى الهيئة بالنسبة إلى الأعيان التى تديرها وانتهى فيها الوقف 10% من جملة إيراداتها المحصـلـة كـمصاريف إدارة ، 15% كمصاريف صيانة مضافً إليها 5% من قيمة تكاليف الأعمال الفنية التى يحددها مجـلـس الإدارة ويـؤول صـافى الإيـراد بـعـد ذلـك إلـى وزارة الأوقـاف لـتقوم بتوزيعه على المستحقين وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه.
مادة 8
ـ تصرف الهيئة على صيانة الأموال التى تديرها فى حدود النسبة التى تحـصـل عـلـيـهـا لهذا الغرض على إنه فى حالة الضرورة يمكن تجـاوز الصرف عن هـذه الـنـسـبـة عـلـى أن تـتـحـمل الـزيـادة للمصروفات المخصصة للصيانة فى السنة التالية.
ويرحل فائض مصروفات الإدارة والصـيـانـة الـمشـار إليها فـى هـذا الـقـانون فى نهاية كل سنة إلى حساب الاحتياطى العام للهيئة ويكون لمجلس إدارة الهيئة سلطة التصرف فى هـذا الاحـتيـاطى بعد موافقة وزير الأوقاف.
مادة 9
ـ فى تطبيق أحكام هذا القانون تحل الهيئة محل وزارة الأوقاف والمجالس المحلية والهيئة العامة للإصلاح الزراعى فيما لهذه الجهات من حقوق وما عليها من التزامات تتعلق بإدارة واستثمار الأموال التى تختص بها.
مادة 10
ـ الأوقاف الخيرية التى تنشأ بعد العمل بهذا القانون ويكون فيها النظر لـلـواقـف ولأبـنائه من بعده تظل بعد وفاة الواقف فى إدارة أبنائه من الطبقة الأولى فقط الذين لهم حق النظـر عـلـى أن يلتزموا بتقديم كشف حساب سنوى إلى الهيئة مع سداد رسم قدره 10% من أصل الإيراد لصرفها على نواحى البر العام وللهيئة مراقبة صحة تنفيذ شروط الواقف وتتـولى الـهـيـئـة إدارة واسـتـثـمـار الأراضـى الزراعية التى يؤول إلى وزارة الأوقاف حق النظر عليها بعد العمل بهذا القانون.
مادة 11
ـ يصدر رئيس الجمهورية قرارً بتنظيم العمل بالـهـيـئـة وتـشـكـيـل مـجـلس إدارتها وبيان اختصاصاته وتحديد العلاقة بين الهيئة وكل من وزارة الأوقاف والهيئة العامة للإصلاح الزراعى والمجـالـس المحلية ، وأوضاع نقل العاملين اللازمين للعمل إليها.
مادة 12
ـ يلغى كل حكم يخالف ما ورد فى هذا القانون من أحكام.
مادة 13
ـ ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويكون له قوة القانون ويعمل به من تاريخ نشره.
صدر برياسة الجمهورية فى 20 شعبان 1391 ( 10 أكتوبر سنة 1971)
باسم الشعب
رئيس الجمهورية
بعد الاطلاع على المادة 147 من الدستور
وعلى المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات
وعلى القانون رقم 152 لسنة 1975 بتنظيم استبدال الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر
وعلى القانون رقم 272 لسنة 1959 بتنظيم وزارة الأوقاف ولائحة اجراءاتها
وعلى القانون رقم 264 لسنة 1960 فى شأن استبدال الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر العامة للأقباط الأرثوذكس
وعلى القانون رقم 44 لسنة 1962 بتسليم الأعيان التى تديرها وزارة الأوقاف إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى والمجالس المحلية
وعلى القانون رقم 61 لسنة 1963 بإصدار قانون الهيئات العامة
وعلى قرار رئيس الجمهورية رقم 1433 لسنة 1960 فى شأن إدارة أوقاف الأقباط الأرثوذكس
وبناء على ما إرتآه مجلس الدولة،
قرر القانون الأتى
مادة 1
ـ تنشأ هيئة عامة تسمى " هيئة الأوقاف المصرية " تكون لها الشخصية الاعتبارية وتتبع وزير الأوقاف ويكون مقرها مدينة القاهرة ويجوز إنشاء فروع لها فى المحافظات بعد موافقة مجلس إدارة الهيئة.
مادة 2 ـ تختص الهيئة وحدها بإدارة واستثمار أموال الأوقاف الآتية
(أولاً) الأوقاف المنصوص عليها فى المادة 1 من القانون رقم 272 لسنة 1959 المشار إليه فيما عدا :
(ا) الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر العام والتى آلت إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بالقانون رقم 152 لسنة 1957 المشار إليه.
(ب) الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر الخاص والتى آلت إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بالقانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه.
(ج) الأوقاف الخيرية التى يشترط فيها الواقف النظر لنفسه ولأبنائه من طبقة واحدة.
(د) الأوقاف التى تشرف عليها هيئة أوقاف الأقباط الأرثوذكس.
(ثانياً) أموال البدل وأموال الأحكار .
(ثالثاً) سندات الإصلاح الزراعى وقيمة ما استهلك منها وريعها.
(رابعاً) الأوقاف التى يؤول حق النظر عليها لوزارة الأوقاف بعد العمل بهذا القانون.
مادة 3
ـ تنتقل إلى مجلس إدارة الهيئة الاخـتـصـاصـات المخـولة للجـنة شئون الأوقـاف بالقانون رقم 272 لسنة 1959 وكذلك الاختصاصات المخولة لـلمـجـالس المحلية بالقانون رقم 44 لسنة 1962 وذلك بالنسبة للبدل والاستبدال والاستثمار.
وتؤول الاختصاصات الأخرى المخـولة لـلجنة شئون الأوقاف إلى مـجـلـس وكـلاء وزارة الأوقـاف منضماً إليه رئيس مجلس إدارة الهيئة ومستشار من مجلس الدولة ويعتمد وزير الأوقاف قراراته.
مادة 4
ـ تشكل لجنة بقرار من وزير الخزانة ـ بعد موافقة وزير الأوقاف ـ تتولى تقييم أعيان وأموال الأوقاف التى تختص الهيئة بإدارتها واستثمارها ، كما يصدر وزير الأوقاف قرارات بتشكيل اللجان التى تتولى استلام هذه الأموال على أن تمثل فيها وزارة الخزانة والمجالس المحلية والهيئة العامة للإصلاح الزراعى حسب الأحوال ويبين القرار كيفية أداء هذه اللجان لعملها والأسس التى تسير عليها.
مادة 5
ـ تتولى الهيئة نيابة عن وزير الأوقاف بصفته ناظراً على الأوقاف الخيرية إدارة هذه الأوقاف واستثمارها والتصرف فيها على أسس اقتصادية بقصد تنمية أموال الأوقاف باعتبارها أموالاً خاصة وتتولى وزارة الأوقاف تنفيذ شروط الواقـفـين والأحكام والقرارات النهائية الصادرة من اللجان والمحاكم بشأن القسمة أو الاستحقاق أو غيرها وكذلك مستحقى الأوقاف الأهلية وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه وذلك من حصيلة ما تؤديه الهيئة إلى الوزارة.
مادة 6
ـ على الهيئة أن تؤدى إلى وزارة الأوقاف صـافى ريـع الأوقـاف الخيرية لصرفه وفقاً لشروط الواقفين ، وتتقاضى الهيئة نظير إدارة وصيانة الأوقاف الخيرية 15% من إجمالى الإيرادات المحصلة بالنسبة إلى هذه الأعيان.
وتجنب 10% من هذه الإيرادات كاحتياطى لاستثماره فى تنمية إيرادات كـل وقـف ويكـون لمجلس إدارة الهيئة سلطة التصرف فى هذا الاحتياطى بعد موافقة وزير الأوقاف.
مادة 7
ـ تـتقاضى الهيئة بالنسبة إلى الأعيان التى تديرها وانتهى فيها الوقف 10% من جملة إيراداتها المحصـلـة كـمصاريف إدارة ، 15% كمصاريف صيانة مضافً إليها 5% من قيمة تكاليف الأعمال الفنية التى يحددها مجـلـس الإدارة ويـؤول صـافى الإيـراد بـعـد ذلـك إلـى وزارة الأوقـاف لـتقوم بتوزيعه على المستحقين وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه.
مادة 8
ـ تصرف الهيئة على صيانة الأموال التى تديرها فى حدود النسبة التى تحـصـل عـلـيـهـا لهذا الغرض على إنه فى حالة الضرورة يمكن تجـاوز الصرف عن هـذه الـنـسـبـة عـلـى أن تـتـحـمل الـزيـادة للمصروفات المخصصة للصيانة فى السنة التالية.
ويرحل فائض مصروفات الإدارة والصـيـانـة الـمشـار إليها فـى هـذا الـقـانون فى نهاية كل سنة إلى حساب الاحتياطى العام للهيئة ويكون لمجلس إدارة الهيئة سلطة التصرف فى هـذا الاحـتيـاطى بعد موافقة وزير الأوقاف.
مادة 9
ـ فى تطبيق أحكام هذا القانون تحل الهيئة محل وزارة الأوقاف والمجالس المحلية والهيئة العامة للإصلاح الزراعى فيما لهذه الجهات من حقوق وما عليها من التزامات تتعلق بإدارة واستثمار الأموال التى تختص بها.
مادة 10
ـ الأوقاف الخيرية التى تنشأ بعد العمل بهذا القانون ويكون فيها النظر لـلـواقـف ولأبـنائه من بعده تظل بعد وفاة الواقف فى إدارة أبنائه من الطبقة الأولى فقط الذين لهم حق النظـر عـلـى أن يلتزموا بتقديم كشف حساب سنوى إلى الهيئة مع سداد رسم قدره 10% من أصل الإيراد لصرفها على نواحى البر العام وللهيئة مراقبة صحة تنفيذ شروط الواقف وتتـولى الـهـيـئـة إدارة واسـتـثـمـار الأراضـى الزراعية التى يؤول إلى وزارة الأوقاف حق النظر عليها بعد العمل بهذا القانون.
مادة 11
ـ يصدر رئيس الجمهورية قرارً بتنظيم العمل بالـهـيـئـة وتـشـكـيـل مـجـلس إدارتها وبيان اختصاصاته وتحديد العلاقة بين الهيئة وكل من وزارة الأوقاف والهيئة العامة للإصلاح الزراعى والمجـالـس المحلية ، وأوضاع نقل العاملين اللازمين للعمل إليها.
مادة 12
ـ يلغى كل حكم يخالف ما ورد فى هذا القانون من أحكام.
مادة 13
ـ ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويكون له قوة القانون ويعمل به من تاريخ نشره.
صدر برياسة الجمهورية فى 20 شعبان 1391 ( 10 أكتوبر سنة 1971)
26 نوفمبر 2010
{{{ إجراءات [النيابة العامة فى ضم الصغير }}}
السند القانوني : -
صدر قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم { 1 لسنه 2000 } وبداء العمل به اعتبارا من أول مارس سنه 2000 وقد نصت المادة 70 منه على أنه {{ يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها }
ويصدر القرار من رئيس نيابة على الاقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع حضانة الصغير 0
• وقد صدر كتاب دوري من النائب العام – كتاب رقم 6 لسنه 2000 بشأن منازعات الحضانة :
وقد أصدر تعليمات للنيابة بإتباع الأتي فى ضوء ما تضمنته المادة 70
أولاً : يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً من يرجح الحكم – أن تصدر فى المنازعة قرار وقتياً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها وذلك بعد أجراء التحقيق المناسب فى هذا الشأن وعلى ان يراعي عند أصدار القرار الاحكام الواردة بنص المادة { 20 } من القانون رقم 25 لسنه 1920 المعدل بالقانون رقم 100 لسنه 1985 فى شأن حضانة الصغير .
ثانياً : يتولي أعضاء النيابة العامة بأنفسهم التحقيق اللازم فى المنازعات المشار إليها مع العناية بأن يستظهر التحقيق سن الحضانة ومن له الحق فيها .
وأن تتحقق مصلحته بتسليمه إليها وذلك من خلال سماع أقوال طرفي النزاع والشهود ورجال الإدارة ومناقشة الصغير إذا تطلب الأمر ذلك وفحص المستندات والأوراق المقدمة فى هذا الشأن وطلب تحريات بشأن النزاع عند الاقتضاء .
ويجب المبادرة إلى أجراء التحقيق المشار إليه فور عرض محضر الاستدلالات المحرر بشأن النزاع أو تقديم طلب الحضانة وأنجازه فى أقرب وقت مستطاع .
ثالثاً : يرسل عضو النيابة الأوراق فور أعدادها للتصرف إلى المحامى العام للنيابة الكلية مشفوعاً بمذكرة متضمنة القرار الوقتي المقترح إصدارة فى شأن تسليم الصغير إلى من رأي أن مصلحته تتحقق معها وأسانيده التى يرتكز إليها فى ذلك ويصدر المحامى العام للنيابة الكلية على وجه السرعة قراره فى هذا الشأن مسبباً وذلك عداً المنازعات الواردة من النيابة الجزئية التى تقع فى دائرة نيابة متخصصه للأحوال الشخصية فترسلها إلى المحامى العام لنيابة الأحوال الشخصية لإصدار القرارات فيها .
ويجب أستطلاع رأي المحامى العام الأول لنيابة الاستئناف فى الهام من تلك المنازعات قبل إصدار قرارات فيها .
رابعاً : يكون قرار المحامى العام فى منازعة الحضانة واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع الحضانة ويجري تنفيذ القرار بمعرفة المحضرين أو جهة الإدارة وفقاً لما نص عليه القانون .
خامساً : ينشأ بكل نيابة جزئية وبكل نيابة متخصصة لللأحوال الشخصية دفتر يخصص لقيد منازعات حضانة الصغار – يجري القيد به بأرقام مسلسلة دفتر يخصص لقيد منازعات حضانة الصغار – يجري القيد بأرقام مسلسلة تبدأ من أول العام الميلادي وتنتهي بنهايته ويشمل القيد به بحسب الأحوال .
وبالتالي يجوز لأي ذي شأن التقدم إلى النيابة سواء كان من الرجال أو من يترجح أن تكون صاحبة الحق فى حضانة من النساء أي يتوافر فيه شروط الحضانة .
صيغة الطلب
السيد الأستاذ / رئيس نيابة شئون الأسرة .
بعد التحية ,,,
مقدمة لسيادتكم السيدة /............................المقيمة .......................ومحلها المختار مكتب الأستاذ / ..................المحامي .
ضـــــد
السيد / ............................ المقيم .....................................
الموضوع
بتاريخ / / تزوجت الطالبة من المشكو فى حقه زواجاً شرعياً وأنجبت منه الصغير أو الصغيرة بتاريخ / / وحيث أن الصغير مازال فى سن حضانة النساء وقام المشكو فى حقه بانتزاعه منها بغير لأرادتها – وحيث أنه يحق للطالبة اللجوء إلى النيابة العامة للحصول على قرار منها بتسليم المحضون إلى والدته الطالبة ومنع تعرض المشكو فى حقه لها – أعمالاً لحكم المادة 70 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية .
بناء عليه
فإن الطالبة تطلب أتخاذ الأجراءات القانونية لصدور قرار من السيد المستشار المحامى العام بتسليمها صغيرهاً { أسم الصغير } لأمه الشاكية طبقاً لمادة 70 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية .
مقدمة لسيادتكم
محمد الحبيب عيد
المحامى وكيلاً عن الطالبة
ملحوظة: هذا الطلب يتم التقدم به إلى نيابة شئون الأسرة ويأخذ رقم حصر تحقيق – وتقوم النيابة أو صاحبة الطلب بأخطار المشكو فى حقه 0
ويتم التحقيق وهو تحقيق ليس بالمفهوم الواسع ولكن هو تحقيق مختصر جداً 0
ثم يصدر القرار من رئيس نيابة على الأقل 0
صيغة قرار صادر من النيابة ومشمول بالنفاذ
النيابة العامة
نيابة شمال سيناء الكلية
لشئون الأسرة
مكتب
المحامى العام
قرار
فى الطلب رقم لسنه حصر تحقيق بشئون الأسرة
الرقيم لسنه منازعات حضانة
من السيدة : .................................. شاكية
ضــــــد
السيد : ................................... مشكو فى حقه
السيد المستشار / ................................المحامى العام
بعد مطالعة الأوراق :
حيث إن الوقائع على ما يبين من سائر الأوراق تتحصل فى طلب الشاكية تسلم صغيرها أو صغيرتها { الاسم } وذلك على ما قررته وشهدت به فى التحقيقات من أنها زوجة للمشكو فى حقه – بصحيح العقد الشرعي وأنجبت منه الصغير
المذكور 0
وقد قام المشكو فى حقه بإنتزاع الصغير منها ومنعها من رؤيته رغم أحقيتها فى حضانته – فقد تقدمت بطلبها وقدمت وثيقة زواجها الحاصل فى / / وشهادة ميلاد الصغير أو الصغيرة / /
لم يحضر المشكو فى حقه رغم إعلانه قانوناً 0
وحيث إن المشرع فى المادة 70 من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنه 2000 قد أجاز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها – وكانت ما قررته الفقرة الأخيرة من المادة 20 من المرسوم بالقانون رقم 25 لسنه 1929 المعدل بالقانونين 100 لسنه 1985 , 4 لسنه 2005 على أنه " ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة سن الخامسة عشر 000ويثبت الحق فى الحضانة للأم ثم للمحارم من النساء مقدماً من يدلي بالأم على ما يدلي من بالأب ومعتبراً فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب التالي الام فأم الأم وإن علت 000ألخ " إنما لاعتبار حاجة الصغير إلى خدمة النساء للعناية به ونظافته , طالما توافرت للحاضنة الصلاحية لذلك ولم ينهض فى حقها سبباً من مسقطات الحضانة عنها لما كان ذلك وكان الصغير { سن الصغير} مازال فى سن حضانة النساء – المقررة بمقتضي المادة 20 من المرسوم بالقانون رقم 25 لسنه 1929 المعدل بالقانونين 100 لسنه 1985 , 4 لسنه 2005 م – وكانت مصلحته وهو فى هذه السن تتحقق – ولاشك – مع والدته الشاكية لأنها هي أولي الناس برعايته ولم ينهض فى حقها سبباً من مسقطات الحضانة عنها ويكون فى انتزاع المشكو فى حقه للصغير مضاره به يتعين اتقاءها بتسليم الصغير لأمه الشاكية 0
لــذلــــك
قررنا :
أولاً : تسليم الصغير { أسم الطفل } أبن المشكو فى حقه { أسم الأب } لأمة الشاكية السيدة { أسم الأم }
ثانياً : يعلن القرار وينفذ على الفور وفقاً لنص المادتين 2 , 3 من قرار وزير العدل رقم 1087 لسنه 2000 وبإرشاد الشاكية 0
صدر هذا القرار بتاريخ / /
المستشار
أمضاء
المحامى العام
ملحوظة : بعد صدور هذا القرار يتم أتخاذ الصيغة التنفيذية عليه ويتم إعلان الصيغة التنفيذية ثم تنفيذ القرار عن طريق المحضرين بالطرق المعتادة 0
ملحوظة : المدة التى تستغرقها ذلك منذ تقديم الطلب والتحقيق وصدور القرار لا تستغرق شهر على الأكثر { لأن الهدف منها هو السرعة فى إصدار القرار لحماية الصغير } 0
قرار وزير العدل رقم 1087 لسنه 2000
بشأن الإجراءات الخاصة بتنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة
بتسليم الصغير أو ضمة أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به ذلك
بعد الإطلاع على قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنه 2000 وبناء على موافقة وزيرة التأمينات والشئون الأجتماعية 0
قرر
مادة { ا } تنفذ القرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمة أو رؤيته أو سكناه تطبيقاً لأحكام المادتين 67 , 69 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بمراعاة القواعد والإجراءات الأتية : -
مادة { 2 } يجري تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمة أو سكناه بمعرفة المحضر المختص وبحضور أحد الاخصائيين الأجتماعيين المحلقين بالمحكمة 0
فإن حدثت مقاومة وعدم أستجابه للنصح والأرشاد يرفع الأمر لقاضي التنفيذ ليأمر بالأستعانة بجهة الإدارة وبالقوة الجبرية أن لزم الأمر ويحرر الأخصائي الأجتماعي مذكرة تتضمن ملاحظته ترفق بأوراق التنفيذ 0
مادة { 3 } يراعي فى جميع الأحوال ويجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما أقتضي الحال على النحو المبين فى المادة { 66 } من القانون رقم 1 لسنه 2000 م
==========================
أهم النصوص المتعلقة بضم الصغير
والمنصوص عليها فى القانون 1 لسنه 2000 الخاص بتنظيم
بعض إجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية
تنفيذ الأحكام والقرارات
مادة { 65 } – الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو رؤيته أو بالنفقات أو الأجور أو المصروفات وما فى حكمها تكون واجبة التنفيذ بقوة القانون وبلا كفالة 0
مادة { 66 } – يجوز تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بضم الصغير وحفظة وتسليمة جبراً ويتبع فى تنفيذ الأحكام الصادرة فى هذا الشأن ما ينص عليه القانون من أجراءات ويراعى فى جميع الأحوال أن تتم إجراءات التنفيذ ودخول المنازل وفق ما يأمر به قاضي التنفيذ 0
ويجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما أقتضي الحال ذلك 0
مادة { 68 } – على قلم الكتاب المحكمة التى أصدرت الحكم أو القرار وضع الصيغة التنفيذية عليه إذا كان واجب التنفيذ 0
مادة { 69 } - يجرى التنفيذ بمعرفة المحضرين أو جهة الإدارة ويصدر وزير العدل قراراً بإجراءات تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمه أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به ذلك 0
مادة { 70 } - يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها }
ويصدر القرار من رئيس نيابة على الاقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع حضانة الصغير 0
السند القانوني : -
صدر قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم { 1 لسنه 2000 } وبداء العمل به اعتبارا من أول مارس سنه 2000 وقد نصت المادة 70 منه على أنه {{ يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها }
ويصدر القرار من رئيس نيابة على الاقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع حضانة الصغير 0
• وقد صدر كتاب دوري من النائب العام – كتاب رقم 6 لسنه 2000 بشأن منازعات الحضانة :
وقد أصدر تعليمات للنيابة بإتباع الأتي فى ضوء ما تضمنته المادة 70
أولاً : يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً من يرجح الحكم – أن تصدر فى المنازعة قرار وقتياً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها وذلك بعد أجراء التحقيق المناسب فى هذا الشأن وعلى ان يراعي عند أصدار القرار الاحكام الواردة بنص المادة { 20 } من القانون رقم 25 لسنه 1920 المعدل بالقانون رقم 100 لسنه 1985 فى شأن حضانة الصغير .
ثانياً : يتولي أعضاء النيابة العامة بأنفسهم التحقيق اللازم فى المنازعات المشار إليها مع العناية بأن يستظهر التحقيق سن الحضانة ومن له الحق فيها .
وأن تتحقق مصلحته بتسليمه إليها وذلك من خلال سماع أقوال طرفي النزاع والشهود ورجال الإدارة ومناقشة الصغير إذا تطلب الأمر ذلك وفحص المستندات والأوراق المقدمة فى هذا الشأن وطلب تحريات بشأن النزاع عند الاقتضاء .
ويجب المبادرة إلى أجراء التحقيق المشار إليه فور عرض محضر الاستدلالات المحرر بشأن النزاع أو تقديم طلب الحضانة وأنجازه فى أقرب وقت مستطاع .
ثالثاً : يرسل عضو النيابة الأوراق فور أعدادها للتصرف إلى المحامى العام للنيابة الكلية مشفوعاً بمذكرة متضمنة القرار الوقتي المقترح إصدارة فى شأن تسليم الصغير إلى من رأي أن مصلحته تتحقق معها وأسانيده التى يرتكز إليها فى ذلك ويصدر المحامى العام للنيابة الكلية على وجه السرعة قراره فى هذا الشأن مسبباً وذلك عداً المنازعات الواردة من النيابة الجزئية التى تقع فى دائرة نيابة متخصصه للأحوال الشخصية فترسلها إلى المحامى العام لنيابة الأحوال الشخصية لإصدار القرارات فيها .
ويجب أستطلاع رأي المحامى العام الأول لنيابة الاستئناف فى الهام من تلك المنازعات قبل إصدار قرارات فيها .
رابعاً : يكون قرار المحامى العام فى منازعة الحضانة واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع الحضانة ويجري تنفيذ القرار بمعرفة المحضرين أو جهة الإدارة وفقاً لما نص عليه القانون .
خامساً : ينشأ بكل نيابة جزئية وبكل نيابة متخصصة لللأحوال الشخصية دفتر يخصص لقيد منازعات حضانة الصغار – يجري القيد به بأرقام مسلسلة دفتر يخصص لقيد منازعات حضانة الصغار – يجري القيد بأرقام مسلسلة تبدأ من أول العام الميلادي وتنتهي بنهايته ويشمل القيد به بحسب الأحوال .
وبالتالي يجوز لأي ذي شأن التقدم إلى النيابة سواء كان من الرجال أو من يترجح أن تكون صاحبة الحق فى حضانة من النساء أي يتوافر فيه شروط الحضانة .
صيغة الطلب
السيد الأستاذ / رئيس نيابة شئون الأسرة .
بعد التحية ,,,
مقدمة لسيادتكم السيدة /............................المقيمة .......................ومحلها المختار مكتب الأستاذ / ..................المحامي .
ضـــــد
السيد / ............................ المقيم .....................................
الموضوع
بتاريخ / / تزوجت الطالبة من المشكو فى حقه زواجاً شرعياً وأنجبت منه الصغير أو الصغيرة بتاريخ / / وحيث أن الصغير مازال فى سن حضانة النساء وقام المشكو فى حقه بانتزاعه منها بغير لأرادتها – وحيث أنه يحق للطالبة اللجوء إلى النيابة العامة للحصول على قرار منها بتسليم المحضون إلى والدته الطالبة ومنع تعرض المشكو فى حقه لها – أعمالاً لحكم المادة 70 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية .
بناء عليه
فإن الطالبة تطلب أتخاذ الأجراءات القانونية لصدور قرار من السيد المستشار المحامى العام بتسليمها صغيرهاً { أسم الصغير } لأمه الشاكية طبقاً لمادة 70 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية .
مقدمة لسيادتكم
محمد الحبيب عيد
المحامى وكيلاً عن الطالبة
ملحوظة: هذا الطلب يتم التقدم به إلى نيابة شئون الأسرة ويأخذ رقم حصر تحقيق – وتقوم النيابة أو صاحبة الطلب بأخطار المشكو فى حقه 0
ويتم التحقيق وهو تحقيق ليس بالمفهوم الواسع ولكن هو تحقيق مختصر جداً 0
ثم يصدر القرار من رئيس نيابة على الأقل 0
صيغة قرار صادر من النيابة ومشمول بالنفاذ
النيابة العامة
نيابة شمال سيناء الكلية
لشئون الأسرة
مكتب
المحامى العام
قرار
فى الطلب رقم لسنه حصر تحقيق بشئون الأسرة
الرقيم لسنه منازعات حضانة
من السيدة : .................................. شاكية
ضــــــد
السيد : ................................... مشكو فى حقه
السيد المستشار / ................................المحامى العام
بعد مطالعة الأوراق :
حيث إن الوقائع على ما يبين من سائر الأوراق تتحصل فى طلب الشاكية تسلم صغيرها أو صغيرتها { الاسم } وذلك على ما قررته وشهدت به فى التحقيقات من أنها زوجة للمشكو فى حقه – بصحيح العقد الشرعي وأنجبت منه الصغير
المذكور 0
وقد قام المشكو فى حقه بإنتزاع الصغير منها ومنعها من رؤيته رغم أحقيتها فى حضانته – فقد تقدمت بطلبها وقدمت وثيقة زواجها الحاصل فى / / وشهادة ميلاد الصغير أو الصغيرة / /
لم يحضر المشكو فى حقه رغم إعلانه قانوناً 0
وحيث إن المشرع فى المادة 70 من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنه 2000 قد أجاز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها – وكانت ما قررته الفقرة الأخيرة من المادة 20 من المرسوم بالقانون رقم 25 لسنه 1929 المعدل بالقانونين 100 لسنه 1985 , 4 لسنه 2005 على أنه " ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة سن الخامسة عشر 000ويثبت الحق فى الحضانة للأم ثم للمحارم من النساء مقدماً من يدلي بالأم على ما يدلي من بالأب ومعتبراً فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب التالي الام فأم الأم وإن علت 000ألخ " إنما لاعتبار حاجة الصغير إلى خدمة النساء للعناية به ونظافته , طالما توافرت للحاضنة الصلاحية لذلك ولم ينهض فى حقها سبباً من مسقطات الحضانة عنها لما كان ذلك وكان الصغير { سن الصغير} مازال فى سن حضانة النساء – المقررة بمقتضي المادة 20 من المرسوم بالقانون رقم 25 لسنه 1929 المعدل بالقانونين 100 لسنه 1985 , 4 لسنه 2005 م – وكانت مصلحته وهو فى هذه السن تتحقق – ولاشك – مع والدته الشاكية لأنها هي أولي الناس برعايته ولم ينهض فى حقها سبباً من مسقطات الحضانة عنها ويكون فى انتزاع المشكو فى حقه للصغير مضاره به يتعين اتقاءها بتسليم الصغير لأمه الشاكية 0
لــذلــــك
قررنا :
أولاً : تسليم الصغير { أسم الطفل } أبن المشكو فى حقه { أسم الأب } لأمة الشاكية السيدة { أسم الأم }
ثانياً : يعلن القرار وينفذ على الفور وفقاً لنص المادتين 2 , 3 من قرار وزير العدل رقم 1087 لسنه 2000 وبإرشاد الشاكية 0
صدر هذا القرار بتاريخ / /
المستشار
أمضاء
المحامى العام
ملحوظة : بعد صدور هذا القرار يتم أتخاذ الصيغة التنفيذية عليه ويتم إعلان الصيغة التنفيذية ثم تنفيذ القرار عن طريق المحضرين بالطرق المعتادة 0
ملحوظة : المدة التى تستغرقها ذلك منذ تقديم الطلب والتحقيق وصدور القرار لا تستغرق شهر على الأكثر { لأن الهدف منها هو السرعة فى إصدار القرار لحماية الصغير } 0
قرار وزير العدل رقم 1087 لسنه 2000
بشأن الإجراءات الخاصة بتنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة
بتسليم الصغير أو ضمة أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به ذلك
بعد الإطلاع على قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنه 2000 وبناء على موافقة وزيرة التأمينات والشئون الأجتماعية 0
قرر
مادة { ا } تنفذ القرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمة أو رؤيته أو سكناه تطبيقاً لأحكام المادتين 67 , 69 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بمراعاة القواعد والإجراءات الأتية : -
مادة { 2 } يجري تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمة أو سكناه بمعرفة المحضر المختص وبحضور أحد الاخصائيين الأجتماعيين المحلقين بالمحكمة 0
فإن حدثت مقاومة وعدم أستجابه للنصح والأرشاد يرفع الأمر لقاضي التنفيذ ليأمر بالأستعانة بجهة الإدارة وبالقوة الجبرية أن لزم الأمر ويحرر الأخصائي الأجتماعي مذكرة تتضمن ملاحظته ترفق بأوراق التنفيذ 0
مادة { 3 } يراعي فى جميع الأحوال ويجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما أقتضي الحال على النحو المبين فى المادة { 66 } من القانون رقم 1 لسنه 2000 م
==========================
أهم النصوص المتعلقة بضم الصغير
والمنصوص عليها فى القانون 1 لسنه 2000 الخاص بتنظيم
بعض إجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية
تنفيذ الأحكام والقرارات
مادة { 65 } – الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو رؤيته أو بالنفقات أو الأجور أو المصروفات وما فى حكمها تكون واجبة التنفيذ بقوة القانون وبلا كفالة 0
مادة { 66 } – يجوز تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بضم الصغير وحفظة وتسليمة جبراً ويتبع فى تنفيذ الأحكام الصادرة فى هذا الشأن ما ينص عليه القانون من أجراءات ويراعى فى جميع الأحوال أن تتم إجراءات التنفيذ ودخول المنازل وفق ما يأمر به قاضي التنفيذ 0
ويجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما أقتضي الحال ذلك 0
مادة { 68 } – على قلم الكتاب المحكمة التى أصدرت الحكم أو القرار وضع الصيغة التنفيذية عليه إذا كان واجب التنفيذ 0
مادة { 69 } - يجرى التنفيذ بمعرفة المحضرين أو جهة الإدارة ويصدر وزير العدل قراراً بإجراءات تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمه أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به ذلك 0
مادة { 70 } - يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها }
ويصدر القرار من رئيس نيابة على الاقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع حضانة الصغير 0
السفينة تعتبر من الأموال لأنها يمكن أن تكون محلاً للحقوق المالية ولا تخرج عن التعامل بطبيعتها أو بحكم القانون وذلك طبقا لنص المادة 81من القانون المدنى المصرى
المادة 81 مدنى تنص على
( 1.كل شئ غير خارج عن التعامل بطبيعته او بحكم القانون يصح انا يكون محلا للحقوق العينية
2.والاشياء التى تخرج بطبيعتها هى التى لايستطيع احد ان يستأثر بحيازتها , و اما الخارجة بحكم القانون فهى التى لا يجيز القانون ان تكون محلا للحقوق المالية )
وينقسم المال الى (عقار ومنقول ) ونفصل كلا منهما فيما يلى :
تنص المادة 82 من القانون المدنى :
(1.كل شئ مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف , فهو عقار وكل ما عدا ذلك من شئ فهو منقول.
2. ومع ذلك يعتبر عقارا بالتخصيص , المنقول الذى يضعه صاحبه فى عقارا يملكه, رصدا على خدمه هذا العقار او استغلاله . )
اولا العقار:
اذا فان العقار هو كل شئ ثابت في مكانه ولا يمكن نقله دون تلف،أي الأراضي والمباني والأشجار التي تتصل بالأرض اتصال قرار. وتنقسم إلى نوعين: العقار بطبيعته والعقار بالتخصيص.
العقار بطبيعته
وهو ما سبق ذكره، أي الأشياء التي تتصل بالأرض اتصال قرار. ولا يعد عقاراً بالنسبة للأرض إلا ما هو جزء منها. ويترتب على ذلك أن الكنز ليس عقاراً رغم كونه مدفوناً في باطن الأرض.
العقار بالتخصيص
ويقصد به منقول يضعه صاحبه في عقار يملكه لخدمة هذا العقار واستغلاله.
شروط العقار بالتخصيص
1. أن يكون العقار والمنقول مملوكين لشخص واحد
2. أن يتم وضع المنقولات رصداً لخدمة العقار بإرادة المالك وليس رغماً عن إرادته (مثال: إذا استعار مستأجر مزرعة سيارة من مالك المزرعة ورصدها لخدمة العقار فإن السيارة في هذه الحالة لا تعد عقاراً بالتخصيص لأن الرصد هنا لم يكن بإرادة المالك).
3. أن يوضع المنقول لخدمة العقار وليس لخدمة صاحب العقار بصفة أساسية. (مثال: إذا اشترى مالك مزرعة سيارة لاستخدامه الشخصي وليس رصداً لخدمة العقار، فلا تعد السيارة عقاراً بالتخصيص).
4. أن يتم الرصد على سبيل الاستقرار. يترتب على هذا أن من يرصد منقولاً لخدمة عقار بصفة مؤقتة (أي لمدة زمنية محددة) فإن المنقول في هذه الحالة لا يعد عقاراً بالتخصيص.
ملحوظة : الملكية فى العقارات لا تنتقل الا بالتسجيل
ثانيا المنقول : هو الشى الذى يمكن نقله من مكان للاخر دون تلف
ملحوظة:الملكية فى المنقولات تخضع لقاعدة ( الحيازة فى المنقول سند الملكية )
وبعدما اوضحنا ما سبق يتضح لنا جليا ان السفينة هى مالا منقولا من نوعا خاص :
1*حيث انها يمكن نقلها من مكان الى اخر دون ان تتلف ولكنها لا تتفق مع مطلق المنقولات حيث إن حيازتها ليست دليل على ملكيتها ، بل يجب إثبات الملكية بموجب سند رسمي صادر من ميناء التسجيل يسمى ((شهادة تسجيل السفينة )) كما هو الحال في العقارات .
2* إجراءات حجز السفينة تماثل إجراءات حجز العقارات .
3*رهن السفينة يجب أن يكون رسميا ويؤشر في السجل الخاص بتسجيل السفن في ميناء التسجيل كما في العقارات.
المادة 81 مدنى تنص على
( 1.كل شئ غير خارج عن التعامل بطبيعته او بحكم القانون يصح انا يكون محلا للحقوق العينية
2.والاشياء التى تخرج بطبيعتها هى التى لايستطيع احد ان يستأثر بحيازتها , و اما الخارجة بحكم القانون فهى التى لا يجيز القانون ان تكون محلا للحقوق المالية )
وينقسم المال الى (عقار ومنقول ) ونفصل كلا منهما فيما يلى :
تنص المادة 82 من القانون المدنى :
(1.كل شئ مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف , فهو عقار وكل ما عدا ذلك من شئ فهو منقول.
2. ومع ذلك يعتبر عقارا بالتخصيص , المنقول الذى يضعه صاحبه فى عقارا يملكه, رصدا على خدمه هذا العقار او استغلاله . )
اولا العقار:
اذا فان العقار هو كل شئ ثابت في مكانه ولا يمكن نقله دون تلف،أي الأراضي والمباني والأشجار التي تتصل بالأرض اتصال قرار. وتنقسم إلى نوعين: العقار بطبيعته والعقار بالتخصيص.
العقار بطبيعته
وهو ما سبق ذكره، أي الأشياء التي تتصل بالأرض اتصال قرار. ولا يعد عقاراً بالنسبة للأرض إلا ما هو جزء منها. ويترتب على ذلك أن الكنز ليس عقاراً رغم كونه مدفوناً في باطن الأرض.
العقار بالتخصيص
ويقصد به منقول يضعه صاحبه في عقار يملكه لخدمة هذا العقار واستغلاله.
شروط العقار بالتخصيص
1. أن يكون العقار والمنقول مملوكين لشخص واحد
2. أن يتم وضع المنقولات رصداً لخدمة العقار بإرادة المالك وليس رغماً عن إرادته (مثال: إذا استعار مستأجر مزرعة سيارة من مالك المزرعة ورصدها لخدمة العقار فإن السيارة في هذه الحالة لا تعد عقاراً بالتخصيص لأن الرصد هنا لم يكن بإرادة المالك).
3. أن يوضع المنقول لخدمة العقار وليس لخدمة صاحب العقار بصفة أساسية. (مثال: إذا اشترى مالك مزرعة سيارة لاستخدامه الشخصي وليس رصداً لخدمة العقار، فلا تعد السيارة عقاراً بالتخصيص).
4. أن يتم الرصد على سبيل الاستقرار. يترتب على هذا أن من يرصد منقولاً لخدمة عقار بصفة مؤقتة (أي لمدة زمنية محددة) فإن المنقول في هذه الحالة لا يعد عقاراً بالتخصيص.
ملحوظة : الملكية فى العقارات لا تنتقل الا بالتسجيل
ثانيا المنقول : هو الشى الذى يمكن نقله من مكان للاخر دون تلف
ملحوظة:الملكية فى المنقولات تخضع لقاعدة ( الحيازة فى المنقول سند الملكية )
وبعدما اوضحنا ما سبق يتضح لنا جليا ان السفينة هى مالا منقولا من نوعا خاص :
1*حيث انها يمكن نقلها من مكان الى اخر دون ان تتلف ولكنها لا تتفق مع مطلق المنقولات حيث إن حيازتها ليست دليل على ملكيتها ، بل يجب إثبات الملكية بموجب سند رسمي صادر من ميناء التسجيل يسمى ((شهادة تسجيل السفينة )) كما هو الحال في العقارات .
2* إجراءات حجز السفينة تماثل إجراءات حجز العقارات .
3*رهن السفينة يجب أن يكون رسميا ويؤشر في السجل الخاص بتسجيل السفن في ميناء التسجيل كما في العقارات.
نموذج عقد رهن منقول ضماناً لسداد قرض
انه في يوم ...... الموافق ...... /...... /...... م تم الاتفاق بين كل من :-
أولا : السيد / ...... المهنة ...... الجنسية ...... والمقيم سكنا ......
( طرف أول )
ثانيا : السيد / ...... المهنة ...... الجنسية ...... والمقيم سكنا ......
( طرف ثان )
بعد أن أقر الطرفان بأهليتهما للتعاقد وعلى إبرام مثل هذا التصرف انفقا على ما يلى :-
تمهيد
حيث يرغب الطرف الأول في اقتراض مبلغ نقدي قدرة ...... جنية من الطرف الثاني الدين ، وحيث يرغب الطرف الثاني في إقراضه شريطة أن يرهن لديه منقولات رهناً حيازياً تكون ضامنة للوفاء بالقرض في ميعاده فقد اتفقا علي الآتي :
البند الأول
موضوع العقد
بموجب هذا العقد أقرض الطرف الأول - المرهون له - الطرف الثاني - الراهن - ما هو مبلغ مالي قدره .... جنيه.
البند الثاني
التزام المقترض بالسداد وتقديمه لمنقول يرهن رهناً حيازياً
بموجب هذا العقد يلتزم الطرف الثاني - المدين الراهن - بسداد مبلغ المقترض الي الدائن الموهون له أو لصالحه في موعد غايته .... / ..../ ....م
البند الثالث
بموجب هذا العقد قدم المدين ضمانا لسداده للقرض عبارة عن :
م بيان بالمنقول المرهون حالته قيمته
- ...............................
- ...............................
- ...............................
- ...............................
والمنقولات المشار إليها مرهونة لدي الدائن المرهون لصالحه رهنا حيازيا وهي ملك خالص للمدين المرتهن وليس لأحد عليها ثمة حق.
البند الرابع
الالتزام بالمحافظة علي المنقولات محل الرهن
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكام القانون المدني يلتزم الطرف الثاني وهو الدائن المرتهن بالمحافظة على المنقولات المرهونة ويتعهد ببذل العناية اللازمة للمحافظة.
البند الخامس
الحق في حبس المنقولات - عدم ردها
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكام القانون المدني يكون للطرف الأول وهو الدائن المرتهن الحق قانوناً فى حبس المنقولات المرهونة الي أن يتم سداد مبلغ القرض والمصروفات التى قد يكون الطرف الأول أنفقها من أجل المحافظة على المنقولات.
البند السادس
انقضاء عقد القرض
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكــام القانون المدني ينقضى عقد القرض - أساس
الرهن - بحصول الطرف الأول - الدائن المرتهن - للقرض وما انفق من مصروفات من أجل المحافظة على المنقولات المرهونة.
البند السابع
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعــد وأحكام القانون المدني يلتزم الطرف الأول - الدائن
المرتهن برد المنقولات المرهونة للطرف الثاني - المدين الراهن - بالحالة التي استلمه عليها فور سداد القرض ومصروفاته التي أنفقت بقصد المحافظة على المنقولات المرهونة.
البند الثامن
الشرط الفاسخ الصريح و الشرط الجزائي الاتفاقي
اتفق الطرفان أنه في حالة إخلال أي طرف من أطراف هذا العقد بالتزام من الالتزامات المفروضة عليه قانوناً أو اتفاقاً يلزم بأن يدفع للطرف الأخر تعويض اتفاقي وقدره………
ولا يخضع هذا التعويض لتقدير القضاء فضلاً عن صحة هذا العقد ونفاذه.
وإذا أخل الطرف …… بالتزامه الخاص بـ ….. يعد العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة دون حاجة الي إنذار أو إعذار بذلك ولا يحـول ذلك دون المطالبة
بالتعويض.
البند التاسع
الاختصاص القضائي
تختص محكمة …….. بكل ما ينشأ عن هذا العقد من أنزعه تتعلق بنفاذة أو ببطلانه أو بالتعويض عنه وفي الجموع جميع ما ينشأ عنه من دعاوى وقد حرر هذا العقد من نسختين بيد كل طرف نسخة للعمل بموجبها عند اللزوم.
البند العاشر
التحكيم فيما ينشأ عن العقد من منازعات كبديل للجوء للمحاكم
بموجب هذا العقد اتفق الأطراف علي أن أي نزاع ينشأ بخصوص هذا العقد سواء ما يتعلق بتنفيذه أو عدم تنفيذه أو صحته أو بطلانه أو فسخه أو إنهائه أو التعويض عن أية التزامات ناشئة عن هذا العقد أو مرتبطة به أو بموضع العقد يتم حلها بطريق التحكيم وفقاً لأحكام القانون رقم 27 لسنة 1994بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية ويكون للمحكم سلطة إصدار القرارات أو الأوامر الوقتية أو التحفظية عما يعرض عليه من نزاع علي أن تشكل هيئة التحكيم من محكم واحد تم الاتفاق عليه وهو السيد الأستاذ ……… المحامي الكائن ……………
الطرف الأول ( الراهن ) الطرف الثاني (المرهون له أو لصالحه)
………………
محضر تصديق
وزارة العدل
مصلحة الشهر العقاري والتوثيق
مكتب /......
محضر تصديق رقم ......لسنة ......
أنه فى يوم .......الموافق ...../ ..../ ......م
تم التوثيق على هذا العقد من السيد / ......الثابت الشخصية بموجب بطاقة (جواز سفر) رقم ………
والسيد / ......الثابت الشخصية بموجب بطاقة ( جواز سفر ) رقم ......
أمامنا نحن ....موثق العقود الرسمية بالمكتب المذكور.
الأستاذ الزميل ..............
النظام القانوني لعقد الرهن
الرهن الرسمي
تعريف عقد الرهن الرسمي
تنص المادة 1030 مدني:
الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً ، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له فى المرتبة فى استيفاء حقه من ثمن ذلك العاقر فى أى يد يكون.
إنشاء الرهن الرسمي
تنص المادة 1031 مدني:
(1) لا ينعقد الرهن إلا إذا كان بورقة رسمية .
(2) ونفقات العقد على الراهن إلا إذا اتفق على غير ذلك.
تنص المادة 1032 مدني:
(1) يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين كما يجوز أن يكون شخصاً آخر يقدم رهناً لمصلحة المدين .
(2) وفى كلتا الحالتين يجب أن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون وأهلا للتصرف فيه.
تنص المادة 1033 مدن:
(1) إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي بورقة رسمية وإذا لم يصدر هذا القرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للراهن .
(2) ويقع باطلا رهن المال المستقبل.
تنص المادة 1034 مدني:
يبقى قائماً لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك الذى تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغائه أو زواله لأى سبب آخر ، إذا كان هذا الدائن حسن النية فى الوقت الذى ابرم فيه الرهن.
تنص المادة 1035 مدني:
(1) لا يجوز أن يرد الرهن الرسمى إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضى بغير ذلك.
(2) ويجب أن يكون العاقر المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني ، وأن يكون معينا بالذات تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه ، وأن يرد هذا التعيين أما فى عقد الرهن ذاته أو فى عقد رسمى لاحق ، وإلا وقع الرهن باطلا.
تنص المادة 1036 مدني:
يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التى تعتبر عقاراً ويشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات التى تعود بمنفعة على المالك ، ما لم يتفق على غير ذلك ، مع عدم الإخلال بامتياز المبالغ المستحقة للمقاولين أو المهندسين المعماريين المنصوص عليه فى المادة 1148.
تنص المادة 1037 مدني:
يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التى أعقبت التسجيل ويجرى فى توزيع هذه الغلة ما يجرى فى توزيع ثمن العقار.
تنص المادة 1038 مدني:
يجوز لمالك المبانى القائمة على أرض الغير أن يرهنها وفى هذه الحالة يكون للدائن المرتهن حق التقدم فى استيفاء الدين من ثمن الأنقاض إذا هدمت المبانى ، ومن التعويض الذي يدفعه مالك الأرض إذا استبقى المباني وفقاً للأحكام الخاصة بالالتصاق.
تنص المادة 1039 مدني:
(1) يبقى نافذاً الرهن الصادر من جميع الملاك لعقار شائع ، أيا كانت النتيجة التى تترتب على قسمة العقار فيما بعد أو على بيعه لعدم إمكان قسمته.
(2) وإذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة فى العقار أو جزءاً مفرزاً من هذا العقار ، ثم وقع فى نصيبه عند القسمة أعيان غير التى رهنها ، انتقل الرهن بمرتبته إلى قدر من هذه الأعيان يعادل قيمة العقار الذى كان مرهوناً فى الأصل ، ويعين هذا القدر بأمر على عريضة . ويقوم الدائن المرتهن بإجراء قيد جديد يبين فيه القدر الذى انتقل إليه الرهن خلال تسعين يوماً من الوقت الذي يخطره فيه أى ذى شأن بتسجيل القسمة . ولا يضر انتقال الرهن على هذا الوجه برهن صدر من جميع الشركاء ولا بامتياز المتقاسمين.
تنص المادة 1040 مدني:
يجوز ان يترتب الرهن ضمانا لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي ، كما يجوز أن يترتب ضمانا لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد فى عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذى ينتهي إليه هذا الدين.
تنص المادة 1041 مدني:
كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل الدين ، وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها ، ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك.
تنص المادة 1042 مدني:
(1) لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون ، بل يكون تابعا له فى صحته وفى انقضائه ، ما لم ينص القانون على غير ذلك .
(2) وإذا كان الراهن غير المدين كان له إلى جانب تمسكه بأوجه الدفع الخاصة به أن يتمسك بما للمدين التمسك به من أوجه الدفع المتعلقة بالدين ، ويبقى له هذا الحق ولو نزل عنه المدين.
آثار الرهن الرسمي
أثر الرهن فيما بين المتعاقدين
أثر الرهن الرسمي بالنسبة إلى الراهن:
تنص المادة 1043 مدني:
يجوز للراهن أن يتصرف فى العقار المرهون وأي تصرف بصدر منه لا يؤثر فى حق الدائن المرتهن.
تنص المادة 1044 مدني:
للراهن الحق فى إدارة العقار المرهون وفى قبض ثماره إلى وقت التحاقها بالعقار.
تنص المادة 1045 مدني:
(1) الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ فى حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية . أما إذا لم يكن الإيجار ثابت التاريخ على هذا الوجه ، أو كلن قد عقد بعد تسجيل التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة ، فلا يكون نافذا إلا إذا أمكن داخلا فى أعمال الإدارة الحسنة.
(2) وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على تسع سنوات ، فلا يكون نافذا فى حق الدائن المرتهن إلا لمدة تسع سنوات ما لم يكن قد سجل قبل قيد الرهن.
تنص المادة 1046 مدني:
(1) لا تكون المخالصة بالأجرة مقدما لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات ولا الحوالة بها كذلك نافذة فى حق الدائن المرتهن إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية .
(2) أما إذا كانت المخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، فأنها لا تكون نافذة فى حق الدائن المرتهن ما لم تكن مسجلة قبل قيد الرهن ، وإلا خفضت المدة إلى ثلاث سنوات مع مراعاة الحكم الوارد فى الفقرة السابقة.
تنص المادة 1047 مدني:
يلتزم الرهن بضمان سلامة الرهن . وللدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل أو تقصير يكون م شانه إنقاص ضمانه إنقاصا كبيرا ، وله فى حالة الاستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية وأن يرجع على الرهن بما ينفق فى ذلك.
تنص المادة 1048 مدني:
(1) إذا تسبب الراهن بخطئه فى هلاك العقار المرهون أو تلفه ، كان الدائن المرتهن مخبرا بين أن يقتضي تأمينا كافيا أو أن يستوفى حقه فورا.
(2) فإذا كان الهلاك أو التلف قد نشـأ عن سبب أجنبي ولم يقبل الدائن بقاء الدين بلا تأمين ، كان المدين مخبرا بين أن يقدم تأمينا كافيا أو أن يوفى الدين فورا قبل حلول الأجل ، وفى الحالة الأخيرة إذا لم يكن للدين فوائد فلا يكون للدائن حق إلا فى استيفاء مبلغ يعادل قيمة الدين منقوصا منها الفوائد بالسعر القانوني عن لمدة ما بين تاريخ الوفاء وتاريخ حلول الدين .
(3) وفى جميع الأحوال إذا وقعت أعمال من شأنها أن تعرض العقار المرهون للهلاك أو التلف أو تجعله غير كاف للضمان ، كان للدائن أن يطلب إلى القاضي وقف هذه الأعمال واتخاذ الوسائل التي تمنع وقوع الضرر.
تنص المادة 1049 مدني:
إذا هلك العقار المرهون أو تلف لأي سبب كان ، انتقل الرهن بمرتبته إلى الحق الذى يترتب على ذلك كالتعويض أو مبلغ التأمين أو الثمن الذى يقرر مقابل نزع ملكيته للمنفعة العامة.
آثار الرهن الرسمي بالنسبة إلى الدائن المرتهن:
تنص المادة 1050 مدني:
إذا كان الراهن شخصا آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ، ولا يكون له حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضى بغير ذلك.
تنص المادة 1051 مدني:
(1) للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطب بيعه فى المواعيد ووفقا للأوضاع المقررة فى قانون المرافعات.
(2) وإذا كان الراهن شخصا أخر غير المدين ، جاز له أن يتفادى أى أجراء موجه إليه إذا هو تخلى عن العقار المرهون وفقا للأوضاع وطبقا للأحكام التى يتبعها الحائز فى تخليه العقار.
تنص المادة 1052 مدني:
(1) يقع باطلا كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله فى أن يتملك العقار المرهون فى نظير ثمن معلوم أيا كان ، أو فى أن يبيعه دون مراعاة للإجراءات التى فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن .
(2) ولكن يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه الاتفاق على أن ينزل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاء لدينه.
آثار الرهن الرسمي بالنسبة إلى الغير:
تنص المادة 1053 مدني:
(1) لا يكون الرهن نافذا فى حق الغير إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبت للرهن قبل أن يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار ، وذلك دون إخلال بالأحكام المقررة فى الإفلاس .
(2) لا يصح التمسك قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن فى هذا الحق بحكم القانون أو الاتفاق ، ولا التمسك كذلك بالتنازل عن مرتبة القيد لمصلحة دائن آخر إلا إذا حصل التأشير بذلك فى هامش القيد الأصلي.
تنص المادة 1054 مدني:
يتبع فى إجراء القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله ، الأحكام الواردة بقانون تنظيم الشهر العقاري.
تنص المادة 1055 مدني:
مصروفات القيد وتجديده ومحوه على الراهن ما لم يتفق على غير ذلك.
حق التقدم وحق التتبع:
تنص المادة 1056 مدني:
يستوفى الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين من ثمن العقار المرهون ، أو من المال الذى حل محل هذا العقار ، بحسب مرتبة كل منهم ولو كانوا قد أجروا القيد فى يوم واحد.
تنص المادة 1057 مدني:
تحسب مرتبة الرهن من وقت قيده ، ولو كان الدين المضمون بالرهن معلقا على شرط أو كان دينا مستقبلا أو احتمالياً.
تنص المادة 1058 مدني:
(1) يترتب على قيد الراهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنيا فى التوزيع وفى مرتبه الرهن نفسها.
(2) وإذا ذكر سعر الفائدة فى العقد فإنه يترتب على قيد الرهن أن يدخل فى التوزيع مع أصل الدين وفى نفس مرتبة الرهن فوائد السنتين السابقتين على تسجيل تنبيه نزع الملكية والفوائد التى تستحق من هذا التاريخ إلى يوم رسو المزاد ، دون مساس بالقيود الخاصة التى تؤخذ ضمانا لفوائد أخرى قد استحقت والتي تحسب مرتبتها من وقت أجرائها . وإذا سجل أحد الدائنين تنبيه نزع الملكية انتفع سائر الدائنين بهذا التسجيل.
تنص المادة 1059 مدني:
للدائن المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه فى حدود الدين المضمون بهذا الرهن لمصلحة دائن أخر له رهن مقيد على نفس العقار ، ويجوز التمسك قبل هذا الدين الآخر بجميع أوجه الدفع التى يجوز التمسك بها قبل الدائن الأول ، عدا ما كان منها متعلقا بانقضاء حق هذا الدائن الأول إذا كان هذا الانقضاء لاحقا للتنازل عن المرتبة.
تنص المادة 1060 مدني:
(1) يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية هذا العقار أو أى حق عيني أخر عليه قابل للرهن دون أن يكون مسئولا مسئولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن.
تنص المادة 1061 مدني:
يجوز للحائز عند حلول الدين المضمون بالرهن أن يقضيه هو وملحقاته بما فى ذلك ما صرف فى الإجراءات من وقت إنذاره . ويبقى حقه هذا قائما إلى يوم رسو المزاد . ويكون له فى هذه الحالة أن يرجع بكل ما يوفيه على المدين ، وعلى المالك السابق للعقار المرهون ، كما يكون له أن يحل محل الدائن الذى استوفى الدين فيما له من حقوق إلا ما كان منها تعلقا بتأمينات قدمها شخص أخر غير المدين.
تنص المادة 1062 مدني:
يجب على الحائز أن يحتفظ بقيد الرهن الذى حل فيه محل الدائن وأن يجدده عند الاقتضاء ، وذلك إلى أن تمحى القيود التى كانت موجودة على العقار وقت تسجيل سند هذا الحائز.
تنص المادة 1063 مدني:
(1) إذا كان فى ذمة الحائز بسبب امتلاكه العقار المرهون مبلغ مستحق الأداء حالا يكفى لوفاء جميع الدائنين المقيدة حقوقهم على العقار ، فلكل من هؤلاء الدائنين أن يجبره على الوفاء بحقه بشرط أن يكون سند ملكيته قد سجل.
(2) فإذا كان الدين الذى فى ذمة الحائز غير مستحق الأداء حالا ، أو كان أقل من الديون المستحقة للدائنين ، أو مغايرا لها ، جاز للدائنين إذا اتفقوا جميعا أن يطالبوا الحائز بدفع ما فى ذمته بقدر ما هو مستحق لهم ، ويكون الدفع طبقا للشروط التى التزم الحائز فى أصل تعهده أن يدفع بمقتضاها وفى الأجل المتفق على الدفع فيه.
(3) وفى كلتا الحالتين لا يجوز للحائز أن يتخلص من التزامه بالوفاء للدائنين بتخليه عن العقار ، ولكن إذا هو وفى لهم فإن العقار يعتبر خالصا من كل رهن ويكون للحائز الحق فى طلب محو ما على العقار من القيود.
تنص المادة 1064 مدني:
(1) يجوز للحائز إذا سجل سند ملكيته أن يطهر العقار من كل رهن تم قيده تسجيل هذا السند.
(2) وللحائز أن يستعمل هذا الحق حتى قبل ان يوجه الدائنون المرتهنون التنبيه إلى المدين أو الإنذار إلى هذا الحائز ، ويبقى هذا الحق قائما إلى يوم إيداع قائمة شروط البيع.
تنص المادة 1065 مدني:
إذا أراد الحائز تطهير العقار وجب عليه أن يوجه إلى الدائنين المقيدة حقوقهم فى مواطنهم المختارة المذكورة فى القيد إعلانات تشتمل على البيانات الآتية:
(أ) خلاصة من سند ملكية الحائز تقتصر على بيان نوع التصرف وتاريخه واسم المالك السابق للعقار مع تعيين هذا المالك تعيبنا دقيقا ومحل العقار مع تعيينه وتحديده بالدفة . وإذا كان التصرف بيعا يذكر أيضا الثمن وما عسى أن يوجد من تكاليف تعتبر جزءا من هذا الثمن.
(ب) تاريخ تسجيل ملكية الحائز ورقم هذا التسجيل .
(جـ) المبلغ الذى يقدره الحائز قيمة للعقار ولو كان التصرف بيعا ويجب ألا يقل هذا المبلغ عن السعر الذى يتخذ أساسا لتقدير الثمن فى حالة نزع الملكية ، ولا أن يقل فى أى حال عن الباقي فى ذمة الحائز من ثمن العقار إذا كان التصرف بيعا . وإذا كانت أجزاء العاقر مثقلة برهون مختلفة وجب قيمة كل جزء على حدة.
( د ) قائمة بالحقوق التى تم قيدها على العقار قبل تسجيل سند الحائز تشتمل على بيان تاريخ هذه القيود ومقدار هذه الحقوق وأسماء الدائنين.
تنص المادة 1066 مدني:
يجب على الحائز أن يذكر فى الاعلان أنه مستعد أن يوفى الديون المقيدة إلى القدر الذى قوم به العقار . وليس عليه أى يصحب العرض بالمبلغ نقدا بل ينحصر العرض فى إظهار استعداده للوفاء بمبلغ الدفع فى الحال أيا كان ميعاد استحقاق الديون المقيدة.
تنص المادة 1067 مدني:
يجوز لكل دائن قيد حقه ولكل كفيل لحق مقيد أن يطلب بيع العقار المطلوب تطهيره ، ويكون ذلك فى مدى ثلاثين يوما من أخر إعلان رسمي يضاف إليها مواعيد المسافة ما بين الموطن الأصلى للدائن وموطنه المختار ، على ألا تزيد مواعيد المسافة على ثلاثين يوما أخرى.
تنص المادة 1068 مدني:
(1) يكون الطلب بإعلان يوجه إلى الحائز وإلى المالك السابق ويوقعه الطالب أو من يوكله فى ذلك توكيلا خاصا ، ويجب أن يودع الطالب خزانة المحكمة مبلغا كافيا لتغطية مصروفات البيع بالمزاد ، ولا يجوز أن يسترد ما أستغرق منه فى المصروفات إذا لم يرس المزاد بثمن أعلى من المبلغ الذى عرضه الحائز ، ويكون الطلب باطلا إذا لم تستوف هذه الشروط.
(2) ولا يجوز للطالب أن يتنحى عن طلبه إلا بموافقة جميع الدائنين المقيدين وجميع الكفلاء.
تنص المادة 1069 مدني:
(1) إذا طلب بيع العقار وجب إتباع الإجراءات المقررة فى البيع الجبرية ويتم البيع بناء على طلب صاحب المصلحة فى التعجيل ن طالب أو حائز . وعلى من يباشر الإجراءات أن يذكر فى إعلانات البيع المبلغ الذى قوم به العقار.
(2) ويلتزم الراسي عليه المزاد أن يرد إلى الحائز الذى نزعت ملكيته المصروفات التى أنفقها فى سند ملكيته ، وفى تسجيل هذا السند ، وفيما قام به من الإعلانات ، وذلك إلى جانب التزاماته بالثمن الذى رسا به المزاد وبالمصروفات التى اقتضتها إجراءات التطهير.
تنص المادة 1070 مدني:
إذا لم يطلب بيع العقار فى الميعاد بالأوضاع المقررة استقرت ملكية العقار نهائيا للحائز خالصة من كل حق مقيد ، إذا هو دفع المبلغ الذى قوم به العقار للدائنين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم منه ، أو إذا هو أودع هذا المبلغ خزانة المحكمة.
تنص المادة 1071 مدني:
(1) تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية المختصة ، ويجب عليه أن يطلب التأشير بذلك فى هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية ، وأن يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية فى خلال خمسة أيام من وقت التقرير بها.
(2) ويجوز من له مصلحة التعجيل أن يطلب إلى قاضى الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ فى مواجهته إجراءات نزع الملكية ويعين الحائز حارسا إذا طلب ذلك.
تنص المادة 1072 مدني:
إذا لم يختبر الحائز أن يقضى الديون المقيدة أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عن هذا العقار ، فلا يجوز للدائن المرتهن أن يتخذ فى مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقا لأحكام قانون المرافعات إلا بعد إنذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار ، ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه فى وقت واحد.
تنص المادة 1073 مدني:
(1) يجوز للحائز الذى سجل سند ملكيته ولم يكن طرفا فى الدعوى التى حكم فيها على المدين بالدين ، أن يتمسك بأوجه الدفع التى كان للمدين أن يتمسك بها ، إذا كان الحكم بالدين لاحقا لتسجيل سند الحائز.
(2) ويجوز للحائز فى جميع الأحوال أن يتمسك بالدفوع التى لا يزال للمدين بعد الحكم بالدين حق التمسك بها.
تنص المادة 1074 مدني:
يحق للحائز أن يدخل فى المزاد على شرط ألا يعرض فيه ثمنا أقل من الباقي فى ذمته من ثمن العقار الجاري بيعه.
تنص المادة 1075 مدني:
إذا نزعت ملكية العقار المرهون ولو كان ذلك بعد اتخاذ إجراءات التطهير أو التخلية ورسا
المزاد على الحائز نفسه ، اعتبر هذا مالكا للعقار بمقتضى سند ملكيته الأصلى ، ويتطهر العقار من كل حق مقيدا إذا دفع الحائز الثمن الذى رسا به المزاد أو أودعه خزانة المحكمة.
تنص المادة 1076 مدني:
إذا رسا المزاد فى الأحوال المتقدمة على شخص أخر غير الحائز ، فإن هذا الشخص الأخر يتلقى عن الحائز بمقتضى حكم مرسى المزاد .
تنص المادة 1077 مدني:
إذا زاد الثمن الذى رسا به الزاد على ما هو مستحق للدائنين المقيدة حقوقهم ، كانت الزيادة للحائز وكان للدائنين المرتهنين أن يطلبوا من الحائز أن يستوفوا حقوقهم من هذه الزيادة.
تنص المادة 1078 مدني:
يعـود للحائز ما كان له قبل انتقال ملكية العقار إليه من حقوق ارتفاق وحقوق عينية أخرى.
تنص المادة 1079 مدني:
على الحائز أن يرد ثمار العقار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية . فإذا تركت الإجراءات مدة ثلاث سنوات ، فلا يرد الثمار إلا من وقت أن يوجه إليه إنذار جديد.
تنص المادة 1080 مدني:
(1) يرجع الحائز بدعوى الضمان على المالك السابق فى الحدود التى يرجع بها الخلف على من تلقى منه الملكية معاوضة أو تبرعا .
(2) ويرجع الحائز أيضا على المدين بما دفعه زيادة على ما هو مستحق فى ذمته بمقتضى سند ملكيته أيا كان السبب فى دفع هذه الزيادة ، ويحل محل الدائنين الذين وفاهم حقوقهم . وبوجه خاص يحل محلهم فيما لهم من تأمينات قدمها المدين دون التأمينات التى قدمها شخص أخر غير المدين.
تنص المادة 1081 مدني:
الحائز مسئول شخصيا قيل الدائنين عما يصيب العقار من تلف بخطئه.
انقضاء الرهن الرسمي
تنص المادة 1082 مدني:
ينقضي حق الرهن الرسمى بانقضاء الدين المضمون ويعود معه إذا زال السبب انقضى به الدين ، دون إخلال بالحقوق التى يكون الغير لا سحن النية قد كسبها فى الفترة ما بين انقضاء الحق وعودته.
تنص المادة 1083 مدني:
إذا تمت إجراءات التطهير انقضى حق الرهن الرسمى نهائيا ، ولو زالت لأي سبب من الأسباب ملكية الحائز الذى طهر العقار.
تنص المادة 1084 مدني:
إذا بيع العقار المرهون بيعا جبريا بالمزاد العلني سواء كان ذلك فى مواجهة مالك العقار أو الحائز أو الحارس الذى سلم إليه العقار عند التخلية ، فإن حقوق الرهن على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن الذى سار به المزاد ، أو بدفعه إلى الدائنين المقيدين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم من هذا الثمن.
انه في يوم ...... الموافق ...... /...... /...... م تم الاتفاق بين كل من :-
أولا : السيد / ...... المهنة ...... الجنسية ...... والمقيم سكنا ......
( طرف أول )
ثانيا : السيد / ...... المهنة ...... الجنسية ...... والمقيم سكنا ......
( طرف ثان )
بعد أن أقر الطرفان بأهليتهما للتعاقد وعلى إبرام مثل هذا التصرف انفقا على ما يلى :-
تمهيد
حيث يرغب الطرف الأول في اقتراض مبلغ نقدي قدرة ...... جنية من الطرف الثاني الدين ، وحيث يرغب الطرف الثاني في إقراضه شريطة أن يرهن لديه منقولات رهناً حيازياً تكون ضامنة للوفاء بالقرض في ميعاده فقد اتفقا علي الآتي :
البند الأول
موضوع العقد
بموجب هذا العقد أقرض الطرف الأول - المرهون له - الطرف الثاني - الراهن - ما هو مبلغ مالي قدره .... جنيه.
البند الثاني
التزام المقترض بالسداد وتقديمه لمنقول يرهن رهناً حيازياً
بموجب هذا العقد يلتزم الطرف الثاني - المدين الراهن - بسداد مبلغ المقترض الي الدائن الموهون له أو لصالحه في موعد غايته .... / ..../ ....م
البند الثالث
بموجب هذا العقد قدم المدين ضمانا لسداده للقرض عبارة عن :
م بيان بالمنقول المرهون حالته قيمته
- ...............................
- ...............................
- ...............................
- ...............................
والمنقولات المشار إليها مرهونة لدي الدائن المرهون لصالحه رهنا حيازيا وهي ملك خالص للمدين المرتهن وليس لأحد عليها ثمة حق.
البند الرابع
الالتزام بالمحافظة علي المنقولات محل الرهن
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكام القانون المدني يلتزم الطرف الثاني وهو الدائن المرتهن بالمحافظة على المنقولات المرهونة ويتعهد ببذل العناية اللازمة للمحافظة.
البند الخامس
الحق في حبس المنقولات - عدم ردها
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكام القانون المدني يكون للطرف الأول وهو الدائن المرتهن الحق قانوناً فى حبس المنقولات المرهونة الي أن يتم سداد مبلغ القرض والمصروفات التى قد يكون الطرف الأول أنفقها من أجل المحافظة على المنقولات.
البند السادس
انقضاء عقد القرض
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكــام القانون المدني ينقضى عقد القرض - أساس
الرهن - بحصول الطرف الأول - الدائن المرتهن - للقرض وما انفق من مصروفات من أجل المحافظة على المنقولات المرهونة.
البند السابع
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعــد وأحكام القانون المدني يلتزم الطرف الأول - الدائن
المرتهن برد المنقولات المرهونة للطرف الثاني - المدين الراهن - بالحالة التي استلمه عليها فور سداد القرض ومصروفاته التي أنفقت بقصد المحافظة على المنقولات المرهونة.
البند الثامن
الشرط الفاسخ الصريح و الشرط الجزائي الاتفاقي
اتفق الطرفان أنه في حالة إخلال أي طرف من أطراف هذا العقد بالتزام من الالتزامات المفروضة عليه قانوناً أو اتفاقاً يلزم بأن يدفع للطرف الأخر تعويض اتفاقي وقدره………
ولا يخضع هذا التعويض لتقدير القضاء فضلاً عن صحة هذا العقد ونفاذه.
وإذا أخل الطرف …… بالتزامه الخاص بـ ….. يعد العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة دون حاجة الي إنذار أو إعذار بذلك ولا يحـول ذلك دون المطالبة
بالتعويض.
البند التاسع
الاختصاص القضائي
تختص محكمة …….. بكل ما ينشأ عن هذا العقد من أنزعه تتعلق بنفاذة أو ببطلانه أو بالتعويض عنه وفي الجموع جميع ما ينشأ عنه من دعاوى وقد حرر هذا العقد من نسختين بيد كل طرف نسخة للعمل بموجبها عند اللزوم.
البند العاشر
التحكيم فيما ينشأ عن العقد من منازعات كبديل للجوء للمحاكم
بموجب هذا العقد اتفق الأطراف علي أن أي نزاع ينشأ بخصوص هذا العقد سواء ما يتعلق بتنفيذه أو عدم تنفيذه أو صحته أو بطلانه أو فسخه أو إنهائه أو التعويض عن أية التزامات ناشئة عن هذا العقد أو مرتبطة به أو بموضع العقد يتم حلها بطريق التحكيم وفقاً لأحكام القانون رقم 27 لسنة 1994بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية ويكون للمحكم سلطة إصدار القرارات أو الأوامر الوقتية أو التحفظية عما يعرض عليه من نزاع علي أن تشكل هيئة التحكيم من محكم واحد تم الاتفاق عليه وهو السيد الأستاذ ……… المحامي الكائن ……………
الطرف الأول ( الراهن ) الطرف الثاني (المرهون له أو لصالحه)
………………
محضر تصديق
وزارة العدل
مصلحة الشهر العقاري والتوثيق
مكتب /......
محضر تصديق رقم ......لسنة ......
أنه فى يوم .......الموافق ...../ ..../ ......م
تم التوثيق على هذا العقد من السيد / ......الثابت الشخصية بموجب بطاقة (جواز سفر) رقم ………
والسيد / ......الثابت الشخصية بموجب بطاقة ( جواز سفر ) رقم ......
أمامنا نحن ....موثق العقود الرسمية بالمكتب المذكور.
الأستاذ الزميل ..............
النظام القانوني لعقد الرهن
الرهن الرسمي
تعريف عقد الرهن الرسمي
تنص المادة 1030 مدني:
الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً ، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له فى المرتبة فى استيفاء حقه من ثمن ذلك العاقر فى أى يد يكون.
إنشاء الرهن الرسمي
تنص المادة 1031 مدني:
(1) لا ينعقد الرهن إلا إذا كان بورقة رسمية .
(2) ونفقات العقد على الراهن إلا إذا اتفق على غير ذلك.
تنص المادة 1032 مدني:
(1) يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين كما يجوز أن يكون شخصاً آخر يقدم رهناً لمصلحة المدين .
(2) وفى كلتا الحالتين يجب أن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون وأهلا للتصرف فيه.
تنص المادة 1033 مدن:
(1) إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي بورقة رسمية وإذا لم يصدر هذا القرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للراهن .
(2) ويقع باطلا رهن المال المستقبل.
تنص المادة 1034 مدني:
يبقى قائماً لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك الذى تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغائه أو زواله لأى سبب آخر ، إذا كان هذا الدائن حسن النية فى الوقت الذى ابرم فيه الرهن.
تنص المادة 1035 مدني:
(1) لا يجوز أن يرد الرهن الرسمى إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضى بغير ذلك.
(2) ويجب أن يكون العاقر المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني ، وأن يكون معينا بالذات تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه ، وأن يرد هذا التعيين أما فى عقد الرهن ذاته أو فى عقد رسمى لاحق ، وإلا وقع الرهن باطلا.
تنص المادة 1036 مدني:
يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التى تعتبر عقاراً ويشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات التى تعود بمنفعة على المالك ، ما لم يتفق على غير ذلك ، مع عدم الإخلال بامتياز المبالغ المستحقة للمقاولين أو المهندسين المعماريين المنصوص عليه فى المادة 1148.
تنص المادة 1037 مدني:
يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التى أعقبت التسجيل ويجرى فى توزيع هذه الغلة ما يجرى فى توزيع ثمن العقار.
تنص المادة 1038 مدني:
يجوز لمالك المبانى القائمة على أرض الغير أن يرهنها وفى هذه الحالة يكون للدائن المرتهن حق التقدم فى استيفاء الدين من ثمن الأنقاض إذا هدمت المبانى ، ومن التعويض الذي يدفعه مالك الأرض إذا استبقى المباني وفقاً للأحكام الخاصة بالالتصاق.
تنص المادة 1039 مدني:
(1) يبقى نافذاً الرهن الصادر من جميع الملاك لعقار شائع ، أيا كانت النتيجة التى تترتب على قسمة العقار فيما بعد أو على بيعه لعدم إمكان قسمته.
(2) وإذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة فى العقار أو جزءاً مفرزاً من هذا العقار ، ثم وقع فى نصيبه عند القسمة أعيان غير التى رهنها ، انتقل الرهن بمرتبته إلى قدر من هذه الأعيان يعادل قيمة العقار الذى كان مرهوناً فى الأصل ، ويعين هذا القدر بأمر على عريضة . ويقوم الدائن المرتهن بإجراء قيد جديد يبين فيه القدر الذى انتقل إليه الرهن خلال تسعين يوماً من الوقت الذي يخطره فيه أى ذى شأن بتسجيل القسمة . ولا يضر انتقال الرهن على هذا الوجه برهن صدر من جميع الشركاء ولا بامتياز المتقاسمين.
تنص المادة 1040 مدني:
يجوز ان يترتب الرهن ضمانا لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي ، كما يجوز أن يترتب ضمانا لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد فى عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذى ينتهي إليه هذا الدين.
تنص المادة 1041 مدني:
كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل الدين ، وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها ، ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك.
تنص المادة 1042 مدني:
(1) لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون ، بل يكون تابعا له فى صحته وفى انقضائه ، ما لم ينص القانون على غير ذلك .
(2) وإذا كان الراهن غير المدين كان له إلى جانب تمسكه بأوجه الدفع الخاصة به أن يتمسك بما للمدين التمسك به من أوجه الدفع المتعلقة بالدين ، ويبقى له هذا الحق ولو نزل عنه المدين.
آثار الرهن الرسمي
أثر الرهن فيما بين المتعاقدين
أثر الرهن الرسمي بالنسبة إلى الراهن:
تنص المادة 1043 مدني:
يجوز للراهن أن يتصرف فى العقار المرهون وأي تصرف بصدر منه لا يؤثر فى حق الدائن المرتهن.
تنص المادة 1044 مدني:
للراهن الحق فى إدارة العقار المرهون وفى قبض ثماره إلى وقت التحاقها بالعقار.
تنص المادة 1045 مدني:
(1) الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ فى حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية . أما إذا لم يكن الإيجار ثابت التاريخ على هذا الوجه ، أو كلن قد عقد بعد تسجيل التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة ، فلا يكون نافذا إلا إذا أمكن داخلا فى أعمال الإدارة الحسنة.
(2) وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على تسع سنوات ، فلا يكون نافذا فى حق الدائن المرتهن إلا لمدة تسع سنوات ما لم يكن قد سجل قبل قيد الرهن.
تنص المادة 1046 مدني:
(1) لا تكون المخالصة بالأجرة مقدما لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات ولا الحوالة بها كذلك نافذة فى حق الدائن المرتهن إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية .
(2) أما إذا كانت المخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، فأنها لا تكون نافذة فى حق الدائن المرتهن ما لم تكن مسجلة قبل قيد الرهن ، وإلا خفضت المدة إلى ثلاث سنوات مع مراعاة الحكم الوارد فى الفقرة السابقة.
تنص المادة 1047 مدني:
يلتزم الرهن بضمان سلامة الرهن . وللدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل أو تقصير يكون م شانه إنقاص ضمانه إنقاصا كبيرا ، وله فى حالة الاستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية وأن يرجع على الرهن بما ينفق فى ذلك.
تنص المادة 1048 مدني:
(1) إذا تسبب الراهن بخطئه فى هلاك العقار المرهون أو تلفه ، كان الدائن المرتهن مخبرا بين أن يقتضي تأمينا كافيا أو أن يستوفى حقه فورا.
(2) فإذا كان الهلاك أو التلف قد نشـأ عن سبب أجنبي ولم يقبل الدائن بقاء الدين بلا تأمين ، كان المدين مخبرا بين أن يقدم تأمينا كافيا أو أن يوفى الدين فورا قبل حلول الأجل ، وفى الحالة الأخيرة إذا لم يكن للدين فوائد فلا يكون للدائن حق إلا فى استيفاء مبلغ يعادل قيمة الدين منقوصا منها الفوائد بالسعر القانوني عن لمدة ما بين تاريخ الوفاء وتاريخ حلول الدين .
(3) وفى جميع الأحوال إذا وقعت أعمال من شأنها أن تعرض العقار المرهون للهلاك أو التلف أو تجعله غير كاف للضمان ، كان للدائن أن يطلب إلى القاضي وقف هذه الأعمال واتخاذ الوسائل التي تمنع وقوع الضرر.
تنص المادة 1049 مدني:
إذا هلك العقار المرهون أو تلف لأي سبب كان ، انتقل الرهن بمرتبته إلى الحق الذى يترتب على ذلك كالتعويض أو مبلغ التأمين أو الثمن الذى يقرر مقابل نزع ملكيته للمنفعة العامة.
آثار الرهن الرسمي بالنسبة إلى الدائن المرتهن:
تنص المادة 1050 مدني:
إذا كان الراهن شخصا آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ، ولا يكون له حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضى بغير ذلك.
تنص المادة 1051 مدني:
(1) للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطب بيعه فى المواعيد ووفقا للأوضاع المقررة فى قانون المرافعات.
(2) وإذا كان الراهن شخصا أخر غير المدين ، جاز له أن يتفادى أى أجراء موجه إليه إذا هو تخلى عن العقار المرهون وفقا للأوضاع وطبقا للأحكام التى يتبعها الحائز فى تخليه العقار.
تنص المادة 1052 مدني:
(1) يقع باطلا كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله فى أن يتملك العقار المرهون فى نظير ثمن معلوم أيا كان ، أو فى أن يبيعه دون مراعاة للإجراءات التى فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن .
(2) ولكن يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه الاتفاق على أن ينزل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاء لدينه.
آثار الرهن الرسمي بالنسبة إلى الغير:
تنص المادة 1053 مدني:
(1) لا يكون الرهن نافذا فى حق الغير إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبت للرهن قبل أن يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار ، وذلك دون إخلال بالأحكام المقررة فى الإفلاس .
(2) لا يصح التمسك قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن فى هذا الحق بحكم القانون أو الاتفاق ، ولا التمسك كذلك بالتنازل عن مرتبة القيد لمصلحة دائن آخر إلا إذا حصل التأشير بذلك فى هامش القيد الأصلي.
تنص المادة 1054 مدني:
يتبع فى إجراء القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله ، الأحكام الواردة بقانون تنظيم الشهر العقاري.
تنص المادة 1055 مدني:
مصروفات القيد وتجديده ومحوه على الراهن ما لم يتفق على غير ذلك.
حق التقدم وحق التتبع:
تنص المادة 1056 مدني:
يستوفى الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين من ثمن العقار المرهون ، أو من المال الذى حل محل هذا العقار ، بحسب مرتبة كل منهم ولو كانوا قد أجروا القيد فى يوم واحد.
تنص المادة 1057 مدني:
تحسب مرتبة الرهن من وقت قيده ، ولو كان الدين المضمون بالرهن معلقا على شرط أو كان دينا مستقبلا أو احتمالياً.
تنص المادة 1058 مدني:
(1) يترتب على قيد الراهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنيا فى التوزيع وفى مرتبه الرهن نفسها.
(2) وإذا ذكر سعر الفائدة فى العقد فإنه يترتب على قيد الرهن أن يدخل فى التوزيع مع أصل الدين وفى نفس مرتبة الرهن فوائد السنتين السابقتين على تسجيل تنبيه نزع الملكية والفوائد التى تستحق من هذا التاريخ إلى يوم رسو المزاد ، دون مساس بالقيود الخاصة التى تؤخذ ضمانا لفوائد أخرى قد استحقت والتي تحسب مرتبتها من وقت أجرائها . وإذا سجل أحد الدائنين تنبيه نزع الملكية انتفع سائر الدائنين بهذا التسجيل.
تنص المادة 1059 مدني:
للدائن المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه فى حدود الدين المضمون بهذا الرهن لمصلحة دائن أخر له رهن مقيد على نفس العقار ، ويجوز التمسك قبل هذا الدين الآخر بجميع أوجه الدفع التى يجوز التمسك بها قبل الدائن الأول ، عدا ما كان منها متعلقا بانقضاء حق هذا الدائن الأول إذا كان هذا الانقضاء لاحقا للتنازل عن المرتبة.
تنص المادة 1060 مدني:
(1) يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية هذا العقار أو أى حق عيني أخر عليه قابل للرهن دون أن يكون مسئولا مسئولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن.
تنص المادة 1061 مدني:
يجوز للحائز عند حلول الدين المضمون بالرهن أن يقضيه هو وملحقاته بما فى ذلك ما صرف فى الإجراءات من وقت إنذاره . ويبقى حقه هذا قائما إلى يوم رسو المزاد . ويكون له فى هذه الحالة أن يرجع بكل ما يوفيه على المدين ، وعلى المالك السابق للعقار المرهون ، كما يكون له أن يحل محل الدائن الذى استوفى الدين فيما له من حقوق إلا ما كان منها تعلقا بتأمينات قدمها شخص أخر غير المدين.
تنص المادة 1062 مدني:
يجب على الحائز أن يحتفظ بقيد الرهن الذى حل فيه محل الدائن وأن يجدده عند الاقتضاء ، وذلك إلى أن تمحى القيود التى كانت موجودة على العقار وقت تسجيل سند هذا الحائز.
تنص المادة 1063 مدني:
(1) إذا كان فى ذمة الحائز بسبب امتلاكه العقار المرهون مبلغ مستحق الأداء حالا يكفى لوفاء جميع الدائنين المقيدة حقوقهم على العقار ، فلكل من هؤلاء الدائنين أن يجبره على الوفاء بحقه بشرط أن يكون سند ملكيته قد سجل.
(2) فإذا كان الدين الذى فى ذمة الحائز غير مستحق الأداء حالا ، أو كان أقل من الديون المستحقة للدائنين ، أو مغايرا لها ، جاز للدائنين إذا اتفقوا جميعا أن يطالبوا الحائز بدفع ما فى ذمته بقدر ما هو مستحق لهم ، ويكون الدفع طبقا للشروط التى التزم الحائز فى أصل تعهده أن يدفع بمقتضاها وفى الأجل المتفق على الدفع فيه.
(3) وفى كلتا الحالتين لا يجوز للحائز أن يتخلص من التزامه بالوفاء للدائنين بتخليه عن العقار ، ولكن إذا هو وفى لهم فإن العقار يعتبر خالصا من كل رهن ويكون للحائز الحق فى طلب محو ما على العقار من القيود.
تنص المادة 1064 مدني:
(1) يجوز للحائز إذا سجل سند ملكيته أن يطهر العقار من كل رهن تم قيده تسجيل هذا السند.
(2) وللحائز أن يستعمل هذا الحق حتى قبل ان يوجه الدائنون المرتهنون التنبيه إلى المدين أو الإنذار إلى هذا الحائز ، ويبقى هذا الحق قائما إلى يوم إيداع قائمة شروط البيع.
تنص المادة 1065 مدني:
إذا أراد الحائز تطهير العقار وجب عليه أن يوجه إلى الدائنين المقيدة حقوقهم فى مواطنهم المختارة المذكورة فى القيد إعلانات تشتمل على البيانات الآتية:
(أ) خلاصة من سند ملكية الحائز تقتصر على بيان نوع التصرف وتاريخه واسم المالك السابق للعقار مع تعيين هذا المالك تعيبنا دقيقا ومحل العقار مع تعيينه وتحديده بالدفة . وإذا كان التصرف بيعا يذكر أيضا الثمن وما عسى أن يوجد من تكاليف تعتبر جزءا من هذا الثمن.
(ب) تاريخ تسجيل ملكية الحائز ورقم هذا التسجيل .
(جـ) المبلغ الذى يقدره الحائز قيمة للعقار ولو كان التصرف بيعا ويجب ألا يقل هذا المبلغ عن السعر الذى يتخذ أساسا لتقدير الثمن فى حالة نزع الملكية ، ولا أن يقل فى أى حال عن الباقي فى ذمة الحائز من ثمن العقار إذا كان التصرف بيعا . وإذا كانت أجزاء العاقر مثقلة برهون مختلفة وجب قيمة كل جزء على حدة.
( د ) قائمة بالحقوق التى تم قيدها على العقار قبل تسجيل سند الحائز تشتمل على بيان تاريخ هذه القيود ومقدار هذه الحقوق وأسماء الدائنين.
تنص المادة 1066 مدني:
يجب على الحائز أن يذكر فى الاعلان أنه مستعد أن يوفى الديون المقيدة إلى القدر الذى قوم به العقار . وليس عليه أى يصحب العرض بالمبلغ نقدا بل ينحصر العرض فى إظهار استعداده للوفاء بمبلغ الدفع فى الحال أيا كان ميعاد استحقاق الديون المقيدة.
تنص المادة 1067 مدني:
يجوز لكل دائن قيد حقه ولكل كفيل لحق مقيد أن يطلب بيع العقار المطلوب تطهيره ، ويكون ذلك فى مدى ثلاثين يوما من أخر إعلان رسمي يضاف إليها مواعيد المسافة ما بين الموطن الأصلى للدائن وموطنه المختار ، على ألا تزيد مواعيد المسافة على ثلاثين يوما أخرى.
تنص المادة 1068 مدني:
(1) يكون الطلب بإعلان يوجه إلى الحائز وإلى المالك السابق ويوقعه الطالب أو من يوكله فى ذلك توكيلا خاصا ، ويجب أن يودع الطالب خزانة المحكمة مبلغا كافيا لتغطية مصروفات البيع بالمزاد ، ولا يجوز أن يسترد ما أستغرق منه فى المصروفات إذا لم يرس المزاد بثمن أعلى من المبلغ الذى عرضه الحائز ، ويكون الطلب باطلا إذا لم تستوف هذه الشروط.
(2) ولا يجوز للطالب أن يتنحى عن طلبه إلا بموافقة جميع الدائنين المقيدين وجميع الكفلاء.
تنص المادة 1069 مدني:
(1) إذا طلب بيع العقار وجب إتباع الإجراءات المقررة فى البيع الجبرية ويتم البيع بناء على طلب صاحب المصلحة فى التعجيل ن طالب أو حائز . وعلى من يباشر الإجراءات أن يذكر فى إعلانات البيع المبلغ الذى قوم به العقار.
(2) ويلتزم الراسي عليه المزاد أن يرد إلى الحائز الذى نزعت ملكيته المصروفات التى أنفقها فى سند ملكيته ، وفى تسجيل هذا السند ، وفيما قام به من الإعلانات ، وذلك إلى جانب التزاماته بالثمن الذى رسا به المزاد وبالمصروفات التى اقتضتها إجراءات التطهير.
تنص المادة 1070 مدني:
إذا لم يطلب بيع العقار فى الميعاد بالأوضاع المقررة استقرت ملكية العقار نهائيا للحائز خالصة من كل حق مقيد ، إذا هو دفع المبلغ الذى قوم به العقار للدائنين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم منه ، أو إذا هو أودع هذا المبلغ خزانة المحكمة.
تنص المادة 1071 مدني:
(1) تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية المختصة ، ويجب عليه أن يطلب التأشير بذلك فى هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية ، وأن يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية فى خلال خمسة أيام من وقت التقرير بها.
(2) ويجوز من له مصلحة التعجيل أن يطلب إلى قاضى الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ فى مواجهته إجراءات نزع الملكية ويعين الحائز حارسا إذا طلب ذلك.
تنص المادة 1072 مدني:
إذا لم يختبر الحائز أن يقضى الديون المقيدة أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عن هذا العقار ، فلا يجوز للدائن المرتهن أن يتخذ فى مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقا لأحكام قانون المرافعات إلا بعد إنذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار ، ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه فى وقت واحد.
تنص المادة 1073 مدني:
(1) يجوز للحائز الذى سجل سند ملكيته ولم يكن طرفا فى الدعوى التى حكم فيها على المدين بالدين ، أن يتمسك بأوجه الدفع التى كان للمدين أن يتمسك بها ، إذا كان الحكم بالدين لاحقا لتسجيل سند الحائز.
(2) ويجوز للحائز فى جميع الأحوال أن يتمسك بالدفوع التى لا يزال للمدين بعد الحكم بالدين حق التمسك بها.
تنص المادة 1074 مدني:
يحق للحائز أن يدخل فى المزاد على شرط ألا يعرض فيه ثمنا أقل من الباقي فى ذمته من ثمن العقار الجاري بيعه.
تنص المادة 1075 مدني:
إذا نزعت ملكية العقار المرهون ولو كان ذلك بعد اتخاذ إجراءات التطهير أو التخلية ورسا
المزاد على الحائز نفسه ، اعتبر هذا مالكا للعقار بمقتضى سند ملكيته الأصلى ، ويتطهر العقار من كل حق مقيدا إذا دفع الحائز الثمن الذى رسا به المزاد أو أودعه خزانة المحكمة.
تنص المادة 1076 مدني:
إذا رسا المزاد فى الأحوال المتقدمة على شخص أخر غير الحائز ، فإن هذا الشخص الأخر يتلقى عن الحائز بمقتضى حكم مرسى المزاد .
تنص المادة 1077 مدني:
إذا زاد الثمن الذى رسا به الزاد على ما هو مستحق للدائنين المقيدة حقوقهم ، كانت الزيادة للحائز وكان للدائنين المرتهنين أن يطلبوا من الحائز أن يستوفوا حقوقهم من هذه الزيادة.
تنص المادة 1078 مدني:
يعـود للحائز ما كان له قبل انتقال ملكية العقار إليه من حقوق ارتفاق وحقوق عينية أخرى.
تنص المادة 1079 مدني:
على الحائز أن يرد ثمار العقار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية . فإذا تركت الإجراءات مدة ثلاث سنوات ، فلا يرد الثمار إلا من وقت أن يوجه إليه إنذار جديد.
تنص المادة 1080 مدني:
(1) يرجع الحائز بدعوى الضمان على المالك السابق فى الحدود التى يرجع بها الخلف على من تلقى منه الملكية معاوضة أو تبرعا .
(2) ويرجع الحائز أيضا على المدين بما دفعه زيادة على ما هو مستحق فى ذمته بمقتضى سند ملكيته أيا كان السبب فى دفع هذه الزيادة ، ويحل محل الدائنين الذين وفاهم حقوقهم . وبوجه خاص يحل محلهم فيما لهم من تأمينات قدمها المدين دون التأمينات التى قدمها شخص أخر غير المدين.
تنص المادة 1081 مدني:
الحائز مسئول شخصيا قيل الدائنين عما يصيب العقار من تلف بخطئه.
انقضاء الرهن الرسمي
تنص المادة 1082 مدني:
ينقضي حق الرهن الرسمى بانقضاء الدين المضمون ويعود معه إذا زال السبب انقضى به الدين ، دون إخلال بالحقوق التى يكون الغير لا سحن النية قد كسبها فى الفترة ما بين انقضاء الحق وعودته.
تنص المادة 1083 مدني:
إذا تمت إجراءات التطهير انقضى حق الرهن الرسمى نهائيا ، ولو زالت لأي سبب من الأسباب ملكية الحائز الذى طهر العقار.
تنص المادة 1084 مدني:
إذا بيع العقار المرهون بيعا جبريا بالمزاد العلني سواء كان ذلك فى مواجهة مالك العقار أو الحائز أو الحارس الذى سلم إليه العقار عند التخلية ، فإن حقوق الرهن على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن الذى سار به المزاد ، أو بدفعه إلى الدائنين المقيدين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم من هذا الثمن.
تطرق المستشار ممدوح راغب عبد الظاهر وكيل قطاع الشهر العقاري والتوثيق بوزارة العدل في الورقة التي قدمها للمؤتمر إلى أنواع الملكية في القانون المصري والنصوص المتعلقة بحق الملكية كما ورد بالدستور وتعريف حق الملكية الذي يعطي لمالك الشيء وحده في حدود القانون حق استعمال واستغلال التصرف فيه.
وتناول عبد الظاهر أسباب كسب الملكية وهي الوقائع القانونية المؤدية لذلك سواء كانت طبيعية أو أفعالا أو تصرفات قانونية ثم صور الملكية الخاصة أو العامة أو الملكية الشائعة وملكية الطبقات أو الشقق.
وبالنسبة للحقوق والدعاوى العقارية فقد رأي وكيل قطاع الشهر العقاري انه تأتي علي رأسها الحقوق العينية الأصلية التي تقع علي عقار والعقار الذي تقع عليه الحقوق العينية الأصلية قد يكون عقارا بطبيعته كما هو الغالب، وقد يكون عقاراً بالتخصيص.
وأول الحقوق العينية الأصلية هو حق الملكية ثم تأتي الحقوق العينية الأصلية المتفرعة عن حق الملكية وهذه تكون أيضا حقوقا عقارية إذا وقعت علي عقار وهذه حقوق الارتفاق وحق السكني وحق الحكر ومنه ما يقع علي عقار كان حقا عقاريا وهذه هي حق الانتفاع وحق الاستعمال وما وقع منهما علي عقار يكون حقا عقاريا.
كذلك يعتبر حقا عقاريا كل حق عيني تبعي يقع علي عقار بطبيعته أو عقار بالتخصيص ومن هذه الحقوق أيضا ما لا يقع إلا علي عقار فيكون حتميا عقاريا، وهذان هما حق الرهن الرسمي، وحق الاختصاص ومنها ما يقع علي عقار أو يقع علي منقول فإذا وقع علي عقار كان حقا عقاريا وهذه هي حق رهن الحيازة وحقوق الامتياز.
وتعتبر الدعاوى المتعلقة بالحقوق العينية الأصلية الواقعة علي عقار دعاوى عقارية.
الحقوق المتفرعة عن حق الملكية:
الحقوق العينية الأصلية:
حق الانتفاع: نجد أن حق الاستعمال وحق السكني نوعا من حق الانتفاع وهو حق عيني يخول لشخص معين الخصوص علي منفعة شيء أو حق للغير، ويكون للمنتفع تتبع الشيء في اي يد يكون لاقتضاء حقه منه وباعتبار المنتفع صاحب حق علي منفعة الشيء فإنه يكون له استعماله كما يكون له استثماره المواد من 985 - 998.
حق الحكر: الحكر حق عيني يقوم علي ارض في حاجة إلى الإصلاح ويخول صاحبه وهو المحتكر الانتفاع بهذه الأرض نظير القيام بتعميرها بالبناء عليها أو بالغراس فيها بالإضافة إلى دفع أجرة المثل.
وهذا الحق مستمد من الشريعة الإسلامية وهو فيها يرد علي الاراضي المملوكة الموقوفة علي حد سواء.
وقد قصر القانون المدني الحكر علي الاراضي الموقوفة ونصت علي ذلك المادة 1012 مدني بقولها «لا يجوز ترتيب حق حكر علي ارض غير موقوفة».
وحق الحكر يخول للمحتكر الانتفاع بالأرض المحكرة بطاقة اوجه الانتفاع سواء كان ذلك باستعمالها أو باستثمارها المواد «999 - 1013).
حق الارتفاق:
كما عرفه القانون المدني بالمادة 1015 حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص أخر كحق شرب أو مجري أو مسيل أو مطل أو مرور يتقرر العقار علي عقار.
فالارتفاق عبء علي عاتق العقار المرتفق به.
ويجوز أن يترتب الارتفاق علي مال عام أن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال . المواد من (1015 - 1029).
الحقوق العينية التبعية:
الرهن الحيازي:
وهو عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه أو علي غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى اجنبي يعينه المتعاقدان شيئا يترتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استيفاء الدين وان يتقدم الدائنون العاديون والدائنون التاليون له في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في اي يد يكون . المواد من (1096 ـ 1129).
حقوق الامتياز:
الامتياز أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفة ولا يكون للحق امتياز إلا بمقتضى نص في القانون.
وترد حقوق الامتياز العامة علي جميع أموال المدين من منقول وعقار وعلي سبيل المثال: المصروفات القضائية، الضرائب والرسوم ، المواد من 1130 - 1149.
وسائل حماية حق الملكية:
تتمثل وسائل حق الملكية في أمرين:
1) تقترن بحق الملكية دعوي تحميه وهي دعوي الاستحقاق.
2 ) لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه ولا يجوز نزع ملكيته جبرا عنه إلا بشروط.
ــ دعوي الاستحقاق: هي التي يكون محلها المطالبة بملكية الشيء ، عقار كان أو منقولا فهي أذن الدعوى التي تقوم لحماية الملكية ولا تسقط دعوي الاستحقاق بالتقادم كما قضت محكمة النقض بأن دعوي الاستحقاق التي يرفعها المالك لاسترداد ملكه من غاصبه لا تسقط بالتقادم لكون حق الملكية حقا دائما لا يسقط بعدم الاستعمال.
طرق إثبات الملكية في دعوي الاستحقاق:
1 ) الطريق الأول السجل العيني: فمهمة السجل ا ن يجعل تسجيل ملكية العقار ذا دلالة يقينية قاطعة وهو حجة علي الكافة فمتي سجل عقار فيه باسم شخص معين كان الشخص هو المالك، ما في ذلك من ريب ولكن السجل العيني لم يعم بعد في مصر.
2) الطريق الثاني التقادم المكسب الطويل أو القصير وهذا طريق أخر للإثبات ذو دلالة يقينية قاطعة في ثبوت الملكية فمتي اثبت المدعي انه حاز العقار، هو وسلفه من قبله، مدة خمس عشرة سنة تملك العقار بالتقادم وكان هذا دليلا قاطعا علي ملكيته، وهو حجة علي الكافة ما في ذلك ريب بل يستطيع المدعي حسن النية ومعه سبب صحيح أن يمتلك العقار بحيازته مدة خمس سنوات متواليات ويكون التقادم القصير في هذه الحالة دليلا قاطعا علي الملكية.
3 ) الطريق الثالث الحيازة إذا استوفت شرائطها، وبوجه خاص إذا لم تقترن بإكراه ولم تحصل خفية ولم يكن فيها لبس، فعند ذلك تكون الحيازة قرينة قانونية علي الملكية ولكنها قرينة غير قاطعة فهي دليل علي الملكية إلى أن يقوم الدليل علي العكس نص المادة 964 مدني (من كان حائزا للحق اعتبر صاحبه، حتى يقوم الدليل علي العكس).
تحول نظام الشهر العقاري في مصر إلى نظام السجل العيني:
إذا كان تنظيم الشهر العقاري قد تطور تدريجيا علي مدي اكثر من نصف قرن في مصر، فإنه يمكن القول بأن قانون تنظيم الشهر العقاري الصادر عام 1946 يعد وبحق الخطوة النهائية التي خطاها المشرع المصري في سبيل الوصول إلى نظام السجلات العينية وتمهيدا لصدور قانون السجل العيني علي انه وبالرغم من هذا التحول الجوهري نحو تطلب التسجيل لانتقال الحق العيني سواء في العلاقة بين المتعاقدين أو في مواجهة الغير، وبالرغم من الإصلاحات التي قام المشرع بها، إلا أن قانون تنظيم الشهر العقاري لم يزل يتسم بطابع الشهر الشخصي.
هذا وقد أوضحت الدراسة أن نظام السجل العيني يتميز علي نظام الشهر الشخصي بأن العقار يكون هو أساس التسجيل بحيث تخصص لكل عقار صفحة في السجل العيني يقيد بها محل ما يتعلق بالعقار من بيانات وصفية وقانونية.
ويتميز نظام السجل العيني باليسر في تطبيقه وفي انه يؤدي إلى تبسيط عملية الشهر وتمكين المتعاقدين من إتمام الإجراءات بسرعة ودقة.
كما يتميز السجل العيني بالوضوح وسهولة الكشف عن بيانات الوحدة العقارية في السجل بالمقارنة بالكشف في ظل نظام الشهر الشخصي هذا ويجنب المخاطرة المرتبطة يتشابه أسماء ملاك الوحدات واهم مزايا نظام السجل العيني انه يسمح باستقرار الملكية والحقوق العينية العقارية كما انه يؤدي إلى الفصل بشكل حاسم في الخصومات.
واخيرا فإن التنظيم الدقيق للصفحات المخصصة للعقارات يسمح بتحقيق الثقة للمتعاقدين علي العقار وذلك من خلال تسهيل التعرف علي كل ما يتعلق بالعقار بيسر وسهولة كما يسمح هذا النظام أيضا بتجنب تعارض سندات الملكية ويعد حاسما في شأن التعرف علي صاحب الحق العيني العقاري مما يحجب المشكلات التي تنشأ عن وضع اليد أو عن بيع ملك الغير.
ففي هذا النظام يصبح السجل العيني المصدر الوحيد الذي يمكن من خلاله الاطلاع علي الحقوق العينية العقارية واستخراج سندات
وتناول عبد الظاهر أسباب كسب الملكية وهي الوقائع القانونية المؤدية لذلك سواء كانت طبيعية أو أفعالا أو تصرفات قانونية ثم صور الملكية الخاصة أو العامة أو الملكية الشائعة وملكية الطبقات أو الشقق.
وبالنسبة للحقوق والدعاوى العقارية فقد رأي وكيل قطاع الشهر العقاري انه تأتي علي رأسها الحقوق العينية الأصلية التي تقع علي عقار والعقار الذي تقع عليه الحقوق العينية الأصلية قد يكون عقارا بطبيعته كما هو الغالب، وقد يكون عقاراً بالتخصيص.
وأول الحقوق العينية الأصلية هو حق الملكية ثم تأتي الحقوق العينية الأصلية المتفرعة عن حق الملكية وهذه تكون أيضا حقوقا عقارية إذا وقعت علي عقار وهذه حقوق الارتفاق وحق السكني وحق الحكر ومنه ما يقع علي عقار كان حقا عقاريا وهذه هي حق الانتفاع وحق الاستعمال وما وقع منهما علي عقار يكون حقا عقاريا.
كذلك يعتبر حقا عقاريا كل حق عيني تبعي يقع علي عقار بطبيعته أو عقار بالتخصيص ومن هذه الحقوق أيضا ما لا يقع إلا علي عقار فيكون حتميا عقاريا، وهذان هما حق الرهن الرسمي، وحق الاختصاص ومنها ما يقع علي عقار أو يقع علي منقول فإذا وقع علي عقار كان حقا عقاريا وهذه هي حق رهن الحيازة وحقوق الامتياز.
وتعتبر الدعاوى المتعلقة بالحقوق العينية الأصلية الواقعة علي عقار دعاوى عقارية.
الحقوق المتفرعة عن حق الملكية:
الحقوق العينية الأصلية:
حق الانتفاع: نجد أن حق الاستعمال وحق السكني نوعا من حق الانتفاع وهو حق عيني يخول لشخص معين الخصوص علي منفعة شيء أو حق للغير، ويكون للمنتفع تتبع الشيء في اي يد يكون لاقتضاء حقه منه وباعتبار المنتفع صاحب حق علي منفعة الشيء فإنه يكون له استعماله كما يكون له استثماره المواد من 985 - 998.
حق الحكر: الحكر حق عيني يقوم علي ارض في حاجة إلى الإصلاح ويخول صاحبه وهو المحتكر الانتفاع بهذه الأرض نظير القيام بتعميرها بالبناء عليها أو بالغراس فيها بالإضافة إلى دفع أجرة المثل.
وهذا الحق مستمد من الشريعة الإسلامية وهو فيها يرد علي الاراضي المملوكة الموقوفة علي حد سواء.
وقد قصر القانون المدني الحكر علي الاراضي الموقوفة ونصت علي ذلك المادة 1012 مدني بقولها «لا يجوز ترتيب حق حكر علي ارض غير موقوفة».
وحق الحكر يخول للمحتكر الانتفاع بالأرض المحكرة بطاقة اوجه الانتفاع سواء كان ذلك باستعمالها أو باستثمارها المواد «999 - 1013).
حق الارتفاق:
كما عرفه القانون المدني بالمادة 1015 حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص أخر كحق شرب أو مجري أو مسيل أو مطل أو مرور يتقرر العقار علي عقار.
فالارتفاق عبء علي عاتق العقار المرتفق به.
ويجوز أن يترتب الارتفاق علي مال عام أن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال . المواد من (1015 - 1029).
الحقوق العينية التبعية:
الرهن الحيازي:
وهو عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه أو علي غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى اجنبي يعينه المتعاقدان شيئا يترتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استيفاء الدين وان يتقدم الدائنون العاديون والدائنون التاليون له في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في اي يد يكون . المواد من (1096 ـ 1129).
حقوق الامتياز:
الامتياز أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفة ولا يكون للحق امتياز إلا بمقتضى نص في القانون.
وترد حقوق الامتياز العامة علي جميع أموال المدين من منقول وعقار وعلي سبيل المثال: المصروفات القضائية، الضرائب والرسوم ، المواد من 1130 - 1149.
وسائل حماية حق الملكية:
تتمثل وسائل حق الملكية في أمرين:
1) تقترن بحق الملكية دعوي تحميه وهي دعوي الاستحقاق.
2 ) لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه ولا يجوز نزع ملكيته جبرا عنه إلا بشروط.
ــ دعوي الاستحقاق: هي التي يكون محلها المطالبة بملكية الشيء ، عقار كان أو منقولا فهي أذن الدعوى التي تقوم لحماية الملكية ولا تسقط دعوي الاستحقاق بالتقادم كما قضت محكمة النقض بأن دعوي الاستحقاق التي يرفعها المالك لاسترداد ملكه من غاصبه لا تسقط بالتقادم لكون حق الملكية حقا دائما لا يسقط بعدم الاستعمال.
طرق إثبات الملكية في دعوي الاستحقاق:
1 ) الطريق الأول السجل العيني: فمهمة السجل ا ن يجعل تسجيل ملكية العقار ذا دلالة يقينية قاطعة وهو حجة علي الكافة فمتي سجل عقار فيه باسم شخص معين كان الشخص هو المالك، ما في ذلك من ريب ولكن السجل العيني لم يعم بعد في مصر.
2) الطريق الثاني التقادم المكسب الطويل أو القصير وهذا طريق أخر للإثبات ذو دلالة يقينية قاطعة في ثبوت الملكية فمتي اثبت المدعي انه حاز العقار، هو وسلفه من قبله، مدة خمس عشرة سنة تملك العقار بالتقادم وكان هذا دليلا قاطعا علي ملكيته، وهو حجة علي الكافة ما في ذلك ريب بل يستطيع المدعي حسن النية ومعه سبب صحيح أن يمتلك العقار بحيازته مدة خمس سنوات متواليات ويكون التقادم القصير في هذه الحالة دليلا قاطعا علي الملكية.
3 ) الطريق الثالث الحيازة إذا استوفت شرائطها، وبوجه خاص إذا لم تقترن بإكراه ولم تحصل خفية ولم يكن فيها لبس، فعند ذلك تكون الحيازة قرينة قانونية علي الملكية ولكنها قرينة غير قاطعة فهي دليل علي الملكية إلى أن يقوم الدليل علي العكس نص المادة 964 مدني (من كان حائزا للحق اعتبر صاحبه، حتى يقوم الدليل علي العكس).
تحول نظام الشهر العقاري في مصر إلى نظام السجل العيني:
إذا كان تنظيم الشهر العقاري قد تطور تدريجيا علي مدي اكثر من نصف قرن في مصر، فإنه يمكن القول بأن قانون تنظيم الشهر العقاري الصادر عام 1946 يعد وبحق الخطوة النهائية التي خطاها المشرع المصري في سبيل الوصول إلى نظام السجلات العينية وتمهيدا لصدور قانون السجل العيني علي انه وبالرغم من هذا التحول الجوهري نحو تطلب التسجيل لانتقال الحق العيني سواء في العلاقة بين المتعاقدين أو في مواجهة الغير، وبالرغم من الإصلاحات التي قام المشرع بها، إلا أن قانون تنظيم الشهر العقاري لم يزل يتسم بطابع الشهر الشخصي.
هذا وقد أوضحت الدراسة أن نظام السجل العيني يتميز علي نظام الشهر الشخصي بأن العقار يكون هو أساس التسجيل بحيث تخصص لكل عقار صفحة في السجل العيني يقيد بها محل ما يتعلق بالعقار من بيانات وصفية وقانونية.
ويتميز نظام السجل العيني باليسر في تطبيقه وفي انه يؤدي إلى تبسيط عملية الشهر وتمكين المتعاقدين من إتمام الإجراءات بسرعة ودقة.
كما يتميز السجل العيني بالوضوح وسهولة الكشف عن بيانات الوحدة العقارية في السجل بالمقارنة بالكشف في ظل نظام الشهر الشخصي هذا ويجنب المخاطرة المرتبطة يتشابه أسماء ملاك الوحدات واهم مزايا نظام السجل العيني انه يسمح باستقرار الملكية والحقوق العينية العقارية كما انه يؤدي إلى الفصل بشكل حاسم في الخصومات.
واخيرا فإن التنظيم الدقيق للصفحات المخصصة للعقارات يسمح بتحقيق الثقة للمتعاقدين علي العقار وذلك من خلال تسهيل التعرف علي كل ما يتعلق بالعقار بيسر وسهولة كما يسمح هذا النظام أيضا بتجنب تعارض سندات الملكية ويعد حاسما في شأن التعرف علي صاحب الحق العيني العقاري مما يحجب المشكلات التي تنشأ عن وضع اليد أو عن بيع ملك الغير.
ففي هذا النظام يصبح السجل العيني المصدر الوحيد الذي يمكن من خلاله الاطلاع علي الحقوق العينية العقارية واستخراج سندات
الرهن الحيازي
مقدمـة:
يعتبر الرهن الحيازي أقدم صورة عرفها الرهن بصفة عامة، فقد عرف عند الرومان عندما تمكنوا من التمييز بين ملكية الشيء وحيازته، كما عرفها أيضا القانون المدني الفرنسي القديم.وقد تطرقت الشريعة الإسلامية هي الأخرى لموضوع الرهن الحيازي، ويكفي أن نستدل على ذلك بقوله تعالى:" وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة". بل إن هناك من يقول بأن الفقهاء المسلمين لم يكونوا يعرفون إلا الرهن الحيازي الذي ينتقل بمقتضاه الشيء المرهون إلى حيازة الدائن أو إلى من يقوم مقامه1.
لكن بالرغم من أن مفهوم الرهن لم يكن غريبا في الشريعة الإسلامية، فإننا نجد أنه مقابل إجماع علماء الإسلام على جواز الرهن في السفر، فإنهم اختلفوا في جوازه في الحضر وإن كانت جمهرة الفقهاء قد أجازته في الحضر أيضا2
ويخضع الرهن الحيازي في المغرب لكل من ق ل ع وكذا لظهير 2 يونيو 1915بشأن التشريع المطبق على العقارات المحفظة وكذا الأحكام الفقه الإسلامي، وذلك تبعا لطبيعة الشيء موضوع الرهن الذي يمكن أن يكون منقولا أو عقارا. فالمنقول يخضع في رهنه لقواعد الرهن الحيازي المنظمة في ق ل ع م. أما العقار، وهو موضوع هذه الدراسة، فالقواعد التي تحكم رهنه يميز فيها بين ما إذا تعلق الأمر بعقار محفظ أو بعقار غير محفظ.
تطبق على الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ مقتضيات ظهير 2 يونيو 1915 وكذلك الأحكام العامة المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع م. ويخضع في المقابل، الرهن الحيازي متى ورد على عقار غير محفظ لأحكام الفقه الإسلامي.
ويعتبر الرهن الحيازي العقاري إحدى الضمانات العينية المعتمد عليها لخدمة الائتمان، خصوصا إذا علمنا أن العقار محل الرهن، بالإضافة إلى قيمته الاقتصادية الكبيرة، يتميز بخاصية أساسية وهي أنه يمكن ضبطه إذ لا ينتقل من مكان إلى آخر بخلاف المنقول الذي لا تتوفر فيه هذه الميزة، مما يجعل هذا الأخير يخضع لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية. والرهن الحيازي العقاري بالرغم من أهميته، لا يمكنه أن يؤدي الخدمة المنوطة به إلا إذا هيئت له الوسائل الكفيلة بذلك والتي من بينها العمل على إيجاد تنظيم قانوني مضبوط لهذا الرهن.
إن أقل ما يمكن أن يقال بشأن هذا التنظيم القانوني أنه مشتت بين ثلاثة مصادر: ق ل ع م، ظهير 2 يونيو 1915 وأحكام الفقه الإسلامي. وهذا التشتت لن يخدم الرهن الحيازي العقاري كأداة لتشجيع الائتمان وذلك لغياب نظرة قانونية موحدة وواضحة لهذا الرهن، وهذا أمر يشكل قصورا قانونيا لابد من تداركه.
وما زاد الأمر خطورة هو أن مجال تطبيق هذه المصادر الثلاثة غير محدد بشكل دقيق: فخضوع المعاملات المتعلقة بالعقار غير المحفظ بصفة عامة والرهن بصفة خاصة لأحكام الفقه الإسلامي أمر مختلف فيه فقها وقضاء، إذ هناك من يقـول بتطبيـق ق ل ع م على هذا العقار. والمشكل لا يطرح فقط على مستوى الرهن الحيازي الوارد على العقار غير المحفظ بل أيضا على ذلك الوارد على العقار المحفظ، من خلال معرفة ما إذا كان الرهن الحيازي لهذا العقار الأخير تطبق عليه، إلى جانب القواعد الواردة في ظ 2 يونيو 1915 والمتعلقة بهذا الرهن، الأحكام العامة للرهن الحيازي الواردة في ق ل ع م فقط، أم تخضع أيضا للقواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول الواردة في هذا القانون.
نظم ق ل ع م، كما هو معروف، الرهن الحيازي في القسم الحادي عشر من الكتاب الثاني، تناوله في بابين: باب أول تطرق فيه للأحكام العامة للرهن الحيازي سواء تعلق الأمر بعقار أو بمنقول، وتطرق في الباب الثاني للرهن الحيازي للمنقول.
لذلك نستطيع التساؤل : ألا يمكن الاعتماد على القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول لتجاوز تشتت المصادر القانونية في مجال الرهن الحيازي العقاري من خلال تطبيق هذه القواعد على هذا الرهن الأخير؟ أو بعبارة أخرى هل يمكن تطبيق القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول على الرهن الحيازي العقاري بشكل يضمن لهذا الأخير أداء دوره كأداة لتشجيع الائتمان؟.
لا يجادل أحد في أن الرهن الحيازي العقاري تراجعت فعاليته الائتمانية بظهور ضمانات أخرى وخاصة منها الرهن الرسمي، لكن هذا التراجع لم يصل إلى درجة تدعو إلى القول بالاستغناء عن مؤسسة الرهن الحيازي العقاري في أي تشريع شامل مرتقب في مادة الحقوق العينية ( الفرع الثاني) لذلك، وفي انتظار صدور هذا التشريع يبدو أن الرجوع إلى ق ل ع في تنظيم هذه المؤسسة مبرر مادام أن أغلبية القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول صالحة لتطبق على الرهن الحيازي العقاري ( الفرع الأول).
الفــرع الأول: أغلبية القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع م صالحة للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
إن المتمعن في القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع سوف لن يتردد في القول بملاءمة أغلب هذه القواعد للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري سواء من حيث تكوين هذا الرهن الأخير حيث يصبح شكليا ( المبحث الأول) أو من حيث آثاره (المبحث الثاني) أو انقضائه ( المبحث الثالث).
المبحث الأول: تطبيق القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع م على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير شكليا.
يقتضي تكوين الرهن الحيازي العقاري، كقعد شكلي، توفر الأركان العامة للتعاقـد ( المطلب الأول) بالإضافة إلى الشكلية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: خضوع إنشاء عقد الرهن الحيازي العقاري لقواعد التعاقد العامة.
يقتضي تكوين عقد الرهن الحيازي أن يوجد الرضا وجودا صحيحا ( الفقرة الأولى) وأن يتبلور هذا الرضى بتعلقه بكل من المحل والسبب ( الفقرة الثانية).
الفقــرة الأولى : وجـود الرضى وجودا صحيحا.
1- وجود الرضى:
يقصد بهذا الوجود أن تتطابق إرادتا الطرفين على العناصر الأساسية لعقد الرهن، بحيث تنصبان على هذا العقد لا على عقد آخر، وذلك من خلال تعبير كل أطراف العقد تعبيرا صحيحا عن إرادتهم بشكل يفصح عن الرغبة في الالتزام بشروط عقد الرهن وإضافة إلى التعبير عن الإرادة الذي يقتضيه وجود الرضى فإن هذا الوجود يقتضي أيضا ألا يكون أحد أطراف العقد غير مميز. ويترتب على انعدام الرضى في عقد الرهن الحيازي بطلان هذا العقد بطلانا مطلقا.
2- صحة الرضى:
لكي يكون الرضى صحيحا في عقد الرهن يجب أن تتوفر في أطراف هذا العقد الأهلية المتطلبة قانونا، إضافة إلى خلو إرادة هذه الأطراف من عيوب الرضى.
أ- الأهلية المتطلبة في عقد الرهن الحيازي العقـاري: ينص الفصل 1171 ق ل ع م على أنه" لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون". أقل ما يمكن أن يقال عن هذا الفصل أنه غير دقيق، ذلك أن الأهلية المتطلبة في عقد الرهن تختلف باختلاف طرفي العقد أي بحسب ما إذا تعلق الأمر بالراهن أو بالمرتهن.
+ أهليـة الـراهـن:تختلف الأهلية اللازمة في الراهن بحسب ما إذا كان الراهن هو المدين بالالتزام المضمون بالرهن أو شخصا آخر غير المدين بهذا الالتزام ( الكفيل العيني).ففي الحالة الأولى فإن الأهلية المتطلبة في الراهن لكي يكون عقد الرهن صحيحا هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر. أما في الحالة الثانية المتعلقة بالكفيل العيني فالأهلية المتطلبة في الرهن هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر إذا كانت الكفالة العينية بمقابل، وأهلية التبرع إذا تمت دون مقابل.
+ أهلية المرتهن: يضع الرهن الحيازي على عاتق المرتهن التزامات يمكن أن نمثل لها بالالتزام المتعلق بالمحافظة على المرهون، لذلك، وما دام يكسبه في المقابل عدة حقوق فإن الأهلية اللازمة في المرتهن، سواء كان دائنا أو غيرا ، هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر.
ب- خلو إرادة طرفي عقد الرهن الحيازي من عيوبها.: يشترط في صحة رضى طرفي عقد الرهن أن يكون سالما من العيوب التي قد تشوبه، ونظرا لعدم تميز عيوب الإرادة في عقد الرهن عن هذه العيوب في باقي العقود، لذلك نكتفي هنا بالإحالة على الأحكام العامة المنظمة لها في الكتاب الأول من ق ل ع.
الفقـرة الثانيـة: تعلق الرضى بكل من محل وسبب الالتزام
أولا : المحل كركن من أركان عقـد الرهـن: ينص الفصل 1174 ق ل ع على أن" كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه"، لذلك يمكن القول بأنه يشترط في الرهن ما يلي.
1 - أن يكون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني: وعليه لا يصح أن يكون محلا للرهن كل من المال العام والمال الموقوف وحقوق الارتفاق لعدم قابليتها للبيع استقلالا.
2- أن يكون العقار المرهون قابلا للتسليم: هذا الشرط تقتضيه ضرورة نقل حيازة العقار المرهون إلى المرتهن لقيام الرهن الحيازي، وينجر على هذا، القول بأنه لا يجوز رهن الحصة المشاعة ما لم يقبل كل الشركاء على الشيوع بتسليم العقار كله للمرتهن ( 1189 ق ل ع) وكذلك لا يجوز رهن ملك الغير ما لم يقر هذا الأخير هذا الرهن أو يصبح مالكا له.
ثانيا: السبب كركن من أركان الرهن: يقدم الراهن العقار المرهون ضمانا لوفائه بالتزامه الشخصي تجاه الدائن المرتهن الذي يلتزم من جهته بالمحافظة على هذا العقار وباستثماره لتسلمه إياه.
1- الالتزام المضمون بالرهن كسبب لالتزام الراهن: يشترط في الالتزام لكي يصح ضمانه برهن حيازي عقاري ما يلي:
أ- أن يكون التزاما نقديا:لا يجوز رهن عقار ضمانا لالتزام بالقيام بعمل أو الامتناع عن عمل، وهذا ما يستشف من الفصل 1174 ق ل ع وكذا من الفصل 101 من ظهير 2 يونيو 1915.
ب- أن يكون الالتزام المضمون صحيحا: لأن الرهن الحيازي العقاري من الحقوق العينية التبعية التي تقتضي صحتها صحة الالتزام الذي تضمنه.
2 – تسلم العقار المرهون من طرف المرتهن كسبب لالتزامه بمقتضى الرهن. : بما أن التسليم ركن في الرهن الحيازي العقاري، إذا طبقنا على هذا الرهن المقتضيات القانونية الواردة في ق ل ع م المنظمة للرهن الحيازي للمنقول، لذلك نحيل فيها يخص هذا التسليم لما سيأتي.
المطلب الثـاني: شكلية عقد الرهـن الحيـازي العقاري
إن تطبيق المادة 1188 ق ل ع على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير عقدا عينيا والعينية شكلية من الشكليات.
وإذا كانت شكلية التسليم تشكل ركنا مشتركا بين الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ وذلك الوارد على العقار غير المحفظ ( الفقرة الأولى) فإن شكليتي الكتابة والتسجيل بالسجل العقاري خاصتين بالرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ ( الفقرة الثانية).
الفقـرة الأولى: شكلية التسليم كركن مشترك بين الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ والرهن الحيازي الذي محله عقارا غير محفظ.
إذا كانت أحكام الفقه المالكي التي لازالت تطبق على العقارات غير المحفظة تقضي بأن عقد الرهن الحيازي عقد رضائي ينعقد بمجرد تبادل الإيجاب والقبول حتى لو لم يقع التسليم الذي هو شرط تمام، فإن تطبق المادة 1188 ق ل ع على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير عقدا عينيا لا ينعقد إلا بتسليم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن. ويقصد بالتسليم قيام الراهن بعمل يتمثل في نقل الحيازة المادية للعقار المرهون من الراهن إلى الدائن أو إلى شخص ثالث متفق عليه. والتسليم المقصود في المادة 1188 ق ل ع إنما هو ذلك التسليم المادي، لأن هذه المادة تطلبت "تسليم الشيء المرهون فعليا إلى الدائن". وإذا كان الأصل أن يتم نقل حيازة العقار المرهون للدائن، فإنه لا مانع من نقل هذه الحيازة للغير الذي يعين إما باتفاق الراهن والمرتهن ( 1188 ق ل ع ) أو عن طريق المحكمة (1189 ق ل ع).
ويضطلع التسليم في الرهن الحيازي العقاري بعدة وظائف، فبالإضافة إلى الوظيفة الإنشائية لهذا التسليم، فهو يمكن الدائن من حبس العقار إلى أن يدفع المدين دينه المضمون، كما أن هذا التسليم يفيد في إعلام الغير بأن العقار المرهون لم يعد من أملاك الراهن الحرة الخالية من حقوق الغير عليها.
الفقرة الثانية: شكليتا الكتابة والتسجيل خاصتين بالرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ.
إذا كان الإجماع الفقهي حاصلا على كون الكتابة شكلية انعقاد في الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ( أولا) فإن شكلية التسجيل في السجل العقاري مختلف بشأن تكييفها بين أمرين: كونها ركنا من أركان قيام حق الرهن وكونها مجرد شرط لينتج الحق آثاره ( ثانيا).
أولا: الكتابة شكلية لانعقاد الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ
يجعل الفصل 108 في ظهير 2 يونيو 1915 من عقد الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ عقدا شكليا لا ينعقد إلا إذا حرر هذا العقد كتابة. وتنطوي الكتابة في عقد الرهن الحيازي على عدة إيجابيات، إذا أن هذه الكتابة تسمح بضبط الدين المضمون من حيث مقداره أو تاريخ أدائه وكذا بتحديد العقار المرهون. ويكتسي إفراغ الرهن الحيازي الواقع على عقار محفظ في محرر كتابي، أهمية خاصة من حيث أن هذا المحرر سيشكل الأرضية التي سيعتمد عليها المحافظ العقاري في تسجيل حق الرهن في السجل العقاري.
ثانيـا: التسجيل في السجـل العقاري شكلية مختلف في تكييفها بين شـرط انعقـاد وشـرط إنتاج الآثار.
يخضع الرهن الحيازي العقاري، شأنه في ذلك شأن باقي الحقوق العينية الأخرى، لإجراء القيد في السجل العقاري.
وقد شكل التسجيل في هذا السجل إحدى النقط التي كانت محل خلاف في الفقه3حول طبيعة هذا التسجيل هل هو ركن من أركان قيام الحق أم أنه فقط شرط لينتج الحق آثاره؟.إلا أن المتمعن في الفصل 67 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري لن يتردد في القول بأن هذا التسجيل ليس ركنا في العقد وإنما هو إجراء إضافي ليرتب هذا العقد أثره العيني.وعليه فتسجيل الرهن الحيازي العقاري في السجل العقاري هو شرط لينتج هذا الحق آثاره سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير.
المبحث الثاني: المقتضيات القانونية المنظمة لآثار الرهن الحيازي للمنقـول في ق ل ع تصلح في أغلبها للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
يمكن التمييز في الآثار المترتبة عن الرهن الحيازي العقاري بين تلك الآثار المشتركة بين هذا الرهن وباقي الضمانات العينية الأخرى ( المطلب الأول) وتلك الآثار الخاصة بالرهن الحيازي العقاري ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: الآثار المشتركة بين الرهـن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينية الأخرى.
يمكن التمييز في الآثار التي يشترك فيها الرهن الحيازي العقاري مع باقي الضمانات العينية الأخرى بين تلك الآثار التي ينتجها بالنسبة للمتعاقدين ( الفقرة الأولى) وتلك الآثار بالنسبة للغير (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الآثار المشتركة بين الرهن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينية الأخرى بالنسبة للمتعاقدين
أولا : الراهن يبقى مالكا للعقـار المـرهون: تبقى ملكية العقار المقرر عليه حق عيني تبعي للراهن بغض النظر عما إذا تمثل هذا الحق في الامتياز أو في الرهن الرسمي أوفي الرهن الحيازي، وهكذا فإن هذا الأخير لا يفقد الراهن ملكية العقار محل الرهن،إذا أنه يحتفظ بسلطات الملكية الثلاث وهي: الاستغلال والاستعمال والتصرف، غير أن مباشرة الراهن لهذه السلطات تبقى مقيدة بحق الرهن المقرر للمرتهن ( لاحظ مثلا الفصل 1177 ق ل ع).
ثانيـا: حق المرتهن في طلب بيع العقار المرهون عند عدم استيفائه لحقه المضمون: تخول الحقوق العينية التبعية صاحبها حق بيع الشيء المقررة عليه هذه الحقوق، قصد استيفاء حقه المضمون من الثمن المتحصل من البيع، وذلك عند امتناع المدين الراهن عن الوفاء بدينه.والرهن الحيازي العقاري يمنح، هو الآخر الدائن المرتهن عند حلول تاريخ الاستحقاق، حق طلب بيع العقار المرهون بالمزاد العلني إذا لم يؤد دينه كليـا أو جزئيـا (الفصل 1179 ق ل ع والفصل 104 من ظ 2 يونيو 1915).
الفقـرة الثانية: الآثار المشتركة بين الرهن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينـة الأخـرى بالنسبة للغير.
أولا : حـق الأفضليـة : يمنح الرهن الحيازي العقاري، كغيره من الحقوق العينية التبعية الأخرى، الدائن المرتهن حق استيفاء دينه من ثمن العقار المرهون بالأولوية على سائر الدائنين العاديين وكذا عن باقي الدائنين الذين لهم حق عيني تبعي على هذا العقار إذا كانوا لاحقين له في المرتبة. وحق الأفضلية لا يقتصر فقط على أصل الدين وإنما يشمل أيضا توابع الدين ومصروفات الحفظ وما إلى ذلك ( 1199 ق ل ع). وكيفية تحديد مرتبة الدائن المرتهن تختلف بحسب ما إذا كان الرهن الحيازي واردا على العقار المحفظ أو على العقار غير المحفظ. فالعبرة في تحديد مرتبة الدائن المرتهن بتاريخ تسجيل الحق في الرهن لا بتاريخ العقد المنشئ لهذا الرهن متى ورد هذا الأخير على عقار محفظ، أما إذا تعلق الأمر برهن حيازي محله عقارا غير محفظ فالعبرة في تحديد هذه المرتبة إنما هي بتاريخ العقد المنشئ للرهن.
ثانيا: حـق التتبع: تمنح الحقوق العينية التبعية لذويها سلطة التتبع تخولهم حق التنفيذ على الشيء محل هذه الحقوق في أية يد انتقل إليها هذا الشيء. والتتبع في الرهن الحيازي لا يقصد به التتبع المادي للحيازة لأن الدائن المرتهن رهن حيازة لا يحتاج إلى تتبع العقار وهو في يده وإنما يقصد به التتبع المعنوي للملكية. وتجدر الإشارة إلى أن منح الرهن الحيازي لسلطة التتبع للدائن المرتهن محل خلاف فقهي حاد4.
المطلب الثاني: الآثار الخاصة بالرهن الحيازي العقاري
يميز في الآثار الخاصة بالرهن الحيازي بين تلك الآثار التي تترتب عليه أثناء قيام هذا الرهن والتي تتمثل في انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن ( الفقرة الأول) من جهة، وتلك الآثار التي يرتبها هذا الرهن عند استحقاق الدين المضمون والتي تدور حول استيفاء الدائن المرتهن لهذا الدين من جهة أخرى(الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية إلى الدائن المرتهن أثناء قيام الرهن
أولا: احتفاظ الراهن بالحيازة القانونية لملكية العقار المرهون دون الحيازة المادية لهذا العقار
1- احتفاظ الراهن بالحيازة القانونية لملكية العقـار المرهون: يبقى الراهن حائرا قانونيا لملكية العقار المرهون وذلك بالرغم من انتقال الحيازة المادية لهذا العقار للدائن المرتهن الذي يعتبر من جهته حائزا قانونيا لحقه في الرهن.والحيازة المادية للدائن المرتهن للعقار المرهون هي من قبيل النيابة عن المالك لهذا العقار، لذلك فهذا الدائن يحوز العقار حيازة عرضية فقط لا تتنقل بها ملكيته مهما طال زمن هذه الحيازة.
2- خروج الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن: لن نتحدث هنا عن التسليم الذي تخرج به الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن لتنتقل إلى الدائن المرتهن لأن التسليم سبق أن تم التطرق إليه باعتباره ركنا من أركان الرهن الحيازي العقاري، وعليه فالذي يهمنا في هذا الإطار هو الآثار المترتبة عن خروج الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن بعد التسليم الذي ينعقد به الرهن الحيازي العقاري. وتتمظهر هذه الآثار على مستويين:
أ- التزام الراهن بترك العقار المرهون في يد المرتهن إلى حين وفاء الدين المضمون ( 1201، 1202 ق ل ع ، 103 من ظ 2 يونيو 1919).
ب – التزام الراهن بضمان فعالية الرهن الحيازي العقاري ( 1179 ق ل ع، 1183 ق ل ع )
ثانيـا: انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن.
سبق القول بأن الذي ينتقل إلى الدائن المرتهن بمقتضى الرهن الحيازي العقاري إنما هي الحيازة المادية للعقار المرهون (1) دون الحيازة القانونية لهذا العقار (2).
- انتقال الحيازة المادية للدائن المرتهن: ينشأ للدائن المرتهن، بمجرد انتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى هذا الدائن، حق حبس هذا العقار (أ)، وهذا الحق ينشئ عليه بالمقابل التزاما بالمحافظة على هذا العقار واستثماره ( ب).
أ- انتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن يخوله حق حبس هذا العقار إلى حين استيفاء دينه المضمون. يترتب عن الرهن الحيازي العقاري حق الدائن المرتهن في حبس العقار المرهون إلى حين استيفاء دينه المضمون وملحقاته،ويمارس الدائن هذا الحق إما أصالة عن نفسه أو يباشره الغير نيابة عنه.وقد نص على هذا الحق كل من الفصل 1184 والفصل 1201 ق ل ع .وتجدر الإشارة إلى أن حق الحبس لا ينصب فقط على العقار المرهون بل ينصب أيضا على ملحقاته وخاصة منها الثمار التي يمكن أن تنتج عن استغلال العقار، هذا الاستغلال الذي يعتبر إلى جانب المحافظة على العقار المرهون من الالتزامات الملقاة على عاتق المرتهن أثناء قيام الرهن.
ب- التزام الدائن المرتهن بالمحافظة على العقار المرهون وباستثماره بسبب انتقال الحيازة المادية إليه بمقتضى الرهن
يلتزم الدائن المرتهن أو العدل بأن يحافظ على العقار المرهون بمجرد انتقال الحيازة المادية لهذا العقار إلى هذا الدائن، ويقتضي هذا من الدائن أداء التكاليف والتحملات السنوية الخاصة بالعقار الذي بيده على وجه الرهن الحيازي، ما لم يتفق على غير ذلك، كما يقتضي منه أيضا القيام بالترميمات والإصلاحات النافعة والضرورية للعقار وإلا كان مسؤولا عن تعويض الضرر ( 102 ظ 2 يونيو 1915). ودرجة العناية المطلوبة من الدائن في تنفيذ التزامه المتمثل في حفظ وصيانة العقار المرهون هي عنايته في الحفاظ على ماله ( 1204). وفضلا عن أن المرتهن يلتزم بحفظ العقار المرهون فهو يلتزم أيضا باستثمار هذا العقار واستغلاله، إذا أن انتقال الحيازة المادية لهذا العقار من الراهن إلى المرتهن لا يجب أن يؤدي إلى تعطيل العقار المرهون عن استغلاله. ورغم أنه لا يوجد من بين نصوص ق ل ع المنظمة للرهن الحيازي ما يشير صراحة إلى إلزام الدائن المرتهن باستغلال الشيء واستثماره، إلا أن هذه النصوص تضمنت ما يدل على تحمل الدائن بهذا الالتزام. وهذا ما يتضح من خلال الفصل 1204 ق ل ع الذي يلزم الدائن " بأن يسهر على حراسة الشيء أو الحق المرهون..." وهكذا نجد في هذا الفصل ما يغني عن النص بشكل صريح على التزام الدائن المرتهن باستثمار العقار المرهون، فالفصل المذكور ألزم الدائن بحراسة الشيء، ومن مقتضيات هذه الأخيرة ، حسب الفصل 821 ق ل ع إلزام الحارس بإدارة الشيء عن طريق استثماره.
2- عدم انتقال الحيازة القانونية لملكية العقار المرهون إلى الدائن المرتهن تقتضي من هذا الأخير الامتناع عن التصرف في العقار المذكور بدون إذن الراهن: لا يجوز للدائن المرتهن استعمال العقار المرهون أو رهنه للغير أو التصرف فيه بأية طريقة أخرى لمصلحة نفسه ما لم يؤذن له في ذلك صراحة ( 1207). ويرجع سبب منع الدائن المرتهن من التصرف في العقار المرهون بدون إذن الراهن إلى أن من شأن مثل هذا التصرف أن يؤدي إلى تعطيل حق الراهن في استرداد هذا العقار عند انقضاء الدين.
الفقـرة الثانية: الآثار الخاصة بالرهن عند استحقاق الدين المضمون تدور حول استيفاء الدائن المرتهن لهذا الدائن
إذا كان وفاء المدين الراهن لدينه المضمون يخوله استرداد عقاره المرهون ( أولا) فإن عدم وفاء المدين بهذا الدين عند استحقاقه يخول الدائن المرتهن استيفاء حقه المضمون من ثمن العقار المرهون المتحصل من بيعه (ثانيا).
أولا : وفاء المدين الراهن لدينه المضمون يخوله استرداد عقاره المرهون: يحق للراهن بمجرد الوفاء بدينه أو بصفة عامة بانقضاء الدين المضمون وتوابعه كليا بأي سبب من أسباب الانقضاء، بأن يسترد العقار المرهون وتوابعه مرفقا بحساب عما قبضه من ثماره أثناء حيازته له ( 1209 ق ل ع). ورد العقار المرهون قد يلزم به الدائن المرتهن ولو لم ينقض الدين المضمون في حالة ما إذا كان العقار المرهون وثماره تنذر بالتعيب أو الهلاك، ففي هذه الحالة يحق للراهن أن يسترد هذا العقار ويستبدل به شيئا آخر يساويه في القيمة (1206 ق ل ع ). ويحق للراهن، في سبيل استرداده لعقاره المرهون، أن يرفع إحدى الدعويين:
- دعوى شخصية تجاه الدائن المرتهن ناشئة عن عقد الرهن.
- دعوى عينية تستند إلى ملكيته للعقار المرهون وهي دعوى الاستحقاق.
ثانيا: عدم وفاء المدين الراهن لدينه عند استحقاقه يخول الدائن المرتهن استيفاء حقه المضمون من ثمن العقار المرهون.
يحق للدائن المرتهن الذي لم يدفع له المدين الدين المضمون عند استحقاقه أن يلجأ إلى القضاء لطلب بيع العقار المرهون عن طريق المزاد العلني. إلا أن هذا الطلب لا يمكن أن يستجاب له إلا بعد مرور سبعة أيام من الإعلام الرسمي الحاصل للمدين بالأداء يحق خلالها للمدين التعرض على البيع. وإذا كان للطرفان أن يمددا الأجل المتعلق بالتعرض المتحدث عنه سابقا فإنه بالمقابل لا يجوز لهما الاتفاق على مدة أقصر ( 1219 ق ل ع). ومباشرة عملية البيع يجب أن تتقيد بجملة من الضوابط ورد النص عليها في الفصل ( 1221 ق ل ع). وتجدر الإشارة إلى أنه لا يجوز الاتفاق على عدم مراعاة المسطرة القانونية في التنفيذ ( 1226 ق ل ع ) كما أنه لا يجوز كذلك الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للعقار المرهون بمجرد عدم أداء المدين لدينه المضمون (104 ظ 2 يونيو1915).
المبحث الثالث: القواعد المنظمة لانقضاء الرهن الحيازي للمنقول تصلح للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
وفقا للمقتضيات المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع، فإن هذا الرهن إما أن ينقضي بصفة تبعية أي تبعا لانقضاء الدين المضمون بهذا الرهن ( المطلب الأول). وإما أن ينقضي بصفة أصلية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: انقضاء الرهن بصفة تبعية
يعتبر الرهن الحيازي حقا عينيا تبعيا، لذلك فهذا الرهن ينقضي إذا أبطل أو زال أو انقضى الالتزام المضمون بهذا الرهن. والحالات التي ينتهي فيها الرهن تبعا لانتهاء الدين المضمون هي كالتالي:
1- بطلان الالتزام الأصلي أو إبطاله
2- زوال الدين المضمون المعلق على شرط بتحقق الشرط الفاسخ وتخلف الشرط الواقف
3- انقضاء الالتزام بتنفيذه عينا
4- انقضاء الالتزام بما يعادل الوفاء
ينقضي الالتزام في هذه الحالة لا بتنفيذ الالتزام عينا ولكن بما يعادل الوفاء، ويشمل تنفيذ الالتزام بما يعادل الوفاء كل من الوفاء بمقابل والتجديد والمقاصة واتحاد الذمة. إلا أن ما يجب التنبيه إليه بشأن المقاصة واتحاد الذمة هو أنهما لا يؤديان إلى انقضاء الرهن إلا إذا ترتب عنهما انقضاء الالتزام المضمون بصفة كلية لأن الانقضاء الجزئي للالتزام لا يؤدي إلى انقضاء الرهن.
5- انقضاء الالتزام بدون الوفاء به.
يمثل هذا النوع الأسباب التي تؤدي إلى انقضاء الالتزام دون تنفيذه لا عينا ولا بمقابل، وأسباب هذا الانقضاء هي كالتالي : الإبراء والإقالة الاختيارية، أما استحالة التنفيذ والتقادم المسقط فلا يؤديان إلى انقضاء الرهن.
أ- عدم تصور استحالة تنفيذ الالتزام المضمون بالرهن الحيازي: سبق القول بأن الالتزام النقدي هو وحده الذي يمكن ضمانه بالرهن الحيازي العقاري، وهذا الالتزام لا ينقضي باستحالة التنفيذ لأن محل هذا الالتزام نقود وهي أشياء مثلية لا تهلك قانونا ولو هلكت واقعيا.
ب- عدم انقضاء الدين المضمون بالرهن الحيازي العقاري عن طريق التقادم: السبب هو أن بقاء المرهون بين يدي الدائن المرتهن يشكل اعترافا مستمرا من المدين ببقاء ذمته منشغلة لمصلحة الدائن المرتهن. وبما أن الاعتراف يعد سببا من أسباب قطع التقادم فإن الاعتراف المستمر يؤدي إلى القطع المستمر للتقادم.
المطلب الثاني: انقضاء الرهن بصورة أصلية
" ينقضي" الرهن بصورة مستقلة عن الالتزام المضمون في الحالات الآتية:
1- زوال الرهن الحيازي تبعا لبطلانه أو إبطاله.
2- فسخ عقد الرهن من طرف الراهن نتيجة إخلال المرتهن بالتزامه بحفظ العقار المرهون ( 1208 ق ل ع).
3- أسباب انقضاء الرهن بصفة تبعية بمعناه المضبوط.
نص على هذه الأسباب الفصل 1234 ق ل ع، وسيتم الحديث في هذا الإطار عنها بالترتيب الذي وردت به في هذا الفصل.
أ- تنازل الدائن المرتهن عن الرهن( 1235 ق ل ع)
ب- هلاك العقار المرهون هلاكا كليا
ج- اتحاد ذمة الراهن والمرتهن: اتحاد الذمة المقصود هنا هو ذلك الذي يؤدي إلى الانقضاء الكلي للرهن.
د- فسخ الرهن الحيازي العقاري المعلق على شرط عند تحقق الشرط الفاسخ أو حلول الأجل الفاسخ.
هـ- انقضاء الرهن بحوالة الدين ما لم يشترط غير ذلك
و- بيع العقار المرهون بناء على طلب دائن مرتهن ذي أولوية.
إذا بيع العقار المرهون بالمزاد العلني استجابة لطلب تصفية الرهن المقدم من طرف دائن مرتهن سابق التاريخ فإن الرهن ينقضي بالنسبة للدائنين المرتهنين الآخرين مع حفظ حقهم فيما يفضل من الثمن بعد استيفاء الدائن المرتهن الأسبق لكل دينه (1240 ق ل ع). غير أن ما تجدر الإشارة إليه هو أنه متى انقضى الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ بإحدى الطرق السابق ذكرها، فإنه يجب التشطيب على هذا الرهن من السجل العقاري،إذا أنه بدون هذا التشطيب لا يعتبر منقضيا من الناحية القانونية.
خلاصة القول أن المقتضيات المنظمة للرهن الحيازي للمنقول تصلح للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري سواء من حيث تكوينه أو إنتاجه لآثاره أو انقضائه. والقول بإمكانية تطبيق ق ل ع على الرهن الحيازي الوارد على كل من العقار المحفظ والعقار غير المحفظ لا يبتغى منه إقصاء قواعد الفقه المالكي لكونها غير مسايرة للتطور القانوني الحالي، ولكن يستهدف فقط الحد من التعدد غير المبرر للقوانين التي تحكم العقارات في المغرب، حتى تلعب دورها الاقتصادي بجعلها أداة ائتمان لأصحابها تخولهم الحصول على قروض مقابل رهنها مثلا رهنا حيازيا، الذي يتبين أن تراجع التعامل به سببه ليس فقط هذا التعدد في القوانين الذي تحكمه.
الفرع الثاني: تراجع الفعالية الائتمانية لمؤسسة الرهن الحيازي العقاري لا يقتضي الاستغناء عن هذه المؤسسة.
تقف عدة أسباب وراء تراجع الدور الائتماني للرهن الحيازي العقاري (المبحث الأول) إلا أن هذا التراجع لم يصل إلى درجة تدعو إلى الاستغناء عن هذا الرهن لذلك فالاحتفاظ به مبرر(المبحث الثاني)، وهذا ما فعله مشروع مدونة الحقوق العينية عندما احتفظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري ( المبحث الثالث).
المبحث الأول: تعدد أسباب تراجع أهمية الرهن الحيازي العقاري كأداة للائتمان
يرجع تقهقر الدور الائتماني للرهن الحيازي العقاري إلى التنظيم القانوني غير المضبوط لهذا الرهن (المطلب الأول) وكذا إلى الآليات الخاصة بهذا الأخير التي لا تخدم مصالح أطرافه ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: التنظيم القانوني الحالي للرهن الحيازي العقاري غير مضبوط
يتميز التنظيم القانوني الحالي للرهن الحيازي العقاري بتعدد مصادر هذا التنظيم، إذ أن هذا الرهن يخضع لأحكام كل من ق ل ع وظهير 2 يونيو 1915 وكذا الفقه المالكي.وأهم ما يمكن قوله عن تعدد المصادر القانونية المنظمة لمؤسسة الرهن الحيازي العقاري هو أن هذا التعدد ينم عن غياب نظرة موحدة لهذه المؤسسة، إذ نجد أنفسنا أمام مؤسسة قانونية واحدة لها، في المقابل، تنظيمات قانونية متعددة. إذ بماذا يتميز الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ عن الرهن الحيازي الذي محله عقار غير محفظ؟. يمكن القول بأن العقار الأول لا يتميز عن العقار الثاني إلا بتقنية التسجيل في السجل العقاري، لذلك فالمنطق يقتضي القول أن كل ما ليس من متطلبات التسجيل يطبق على الرهنين معا أي على كل من الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ وعلى ذلك الرهن الواقع على العقار غير المحفظ. وما زاد الأمر خطورة هو أن مجــال تطبيـق ق ل ع في علاقته بأحكام الفقه المالكي غير واضح بشكل دقيق، إذ لازال هذا المجال محل خلاف فقهي حاد كما أنه ثبت أن العديد من القرارات سواء منها تلك الصادرة عن محاكم الموضوع أو المجلس الأعلى طبق فيها ق ل ع على نزاعات تتعلق بعقارات غير محفظة. وفضلا عن الحدود غير الواضحة بين كل من ق ل ع وأحكام الفقه الإسلامي، يمكن القول بأن الرجوع إلى هذه الأحكام لتطبيقها على الرهن الحيازي الوارد على العقار غير المحفظ محفوف بمجموعة من الصعوبات. إذ أن عدد الكتب التي يرجع إليها القضاء المغربي في مجال هذا العقار والمواد الشرعية الأخرى يفوق الثلاثين مرجعا5 .وعليه فالمشكل المطروح على مستوى أحكام الفقه المالكي هو أنها غير مجموعة في مدونة واحدة لكي يسهل الرجوع إليها بل هي مشتتة على عدة مصنفات.
وأقل ما يمكن أن يقال عن تعدد هذه المصنفات هو أنه يتضمن إضرارا بمبدأين أساسيين وهما الاستقرار والتوقع القانونيين، خصوصا إذا علمنا أنه ثبت من خلال الأحكام القضائية أن القواعد الواجبة التطبيق على العقارات غير المحفظة تختلف بحسب القضاة وبحسب تفضيلهم لهذا المصنف أو ذاك من المصنفات المعتمدة مما يؤدي لا محالة إلى تعارض واختلاف بين الاجتهادات ويعرقل بالتالي كل عمل من أجل التوحيد6. وهكذا نخلص إلى أن هذا التنظيم القانوني غير المضبوط للعقارات غير المحفظة لن يساعد هذه الأخيرة على أداء دورها الاقتصادي لأن هذه العقارات لن تقبل كأداة ائتمان تمكن مالكيها من الحصول على القروض.
المطلب الثاني: الآليات الخاصة بالرهن الحيازي العقاري لا تخدم مصالح أطرافه
أهم الآليات التي يقوم عليها الرهن الحيازي العقاري تلك المتعلقة بخروج الحيازة المادية من يد الراهن وانتقالها إلى يد المرتهن. فخروج هذه الحيازة من يد الراهن فيه إضرار بمصالحه ( الفقرة الأولى) وبالمقابل فإن انتقال الحيازة المادية إلى الدائن المرتهن يثقل هذا الأخير بعدة التزامات (الفقرة الثانية).
الفقـرة الأولى : خروج الحيازة المادية من يد الراهن فيه إضرار بمصالحه
سبق القول بأن الرهن الحيازي العقاري يقوم على ميزة أساسية وهي تسليم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن أو العدل. وعليه فهذا الرهن يؤدي إلى خروج العقار من حيازة مالكه،وهذا الخروج يتضمن في الحقيقة تقييدا كبيرا للسلطات التي يمنحها حق ملكية هذا العقار. وهكذا فانتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن يؤدي إلى حرمان الراهن من استعمال واستغلال العقار المرهون بنفسه، كما أنه يؤدي إلى تقييد سلطة تصرف الراهن في هذا العقار بإذن المرتهن. قد يقال بأن الدائن المرتهن يقوم بحفظ واستثمار العقار المرهون لفائدة الراهن، ولكن المتمعن في درجة العناية المتطلبة من المرتهن في القيام بهذا الحفظ وهذا الاستثمار وهي عناية هذا الدائن في حفظ واستثمار أمواله، سيجد بأن تحديد هذه العناية بهذا الشكل فيها خطر على الراهن، إذ الأخذ بالمعيار الشخصي في هذا الإطار يجعل العناية المتطلبة تختلف من شخص لآخر، وهكذا إذا كان الدائن المرتهن لا يحسن حفظ واستثمار أمواله فإن نقل حيازة العقار المرهون إلى مثل هذا الدائن فيه إضرار بمصالح الراهن الذي لن يكون له الحق في إلزام هذا الدائن ببذل عناية أكبر من تلك التي يبذلها في حفظ واستثمار أمواله. وينطوي خروج الحيازة المادية من يد الراهن على سلبية أخرى تتمثل في أن هذا الخروج لا يمكن الراهن من الحصول على قروض جديدة لأن هذا الانتقال للحيازة المادية إلى المرتهن لا يساعد على تجزيء الائتمان بين دائنين متعددين.
الفقرة الثانية: انتقال الحيازة المادية للدائن المرتهن يثقل كاهل هذا الأخير بعدة التزامات.
يشكل نقل الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن عبئا ثقيلا على هذا الدائن، إذ أن هذا النقل يلزمه بحفظ العقار واستثماره ويحمله مسؤولية كبيرة عن الإخلال بالالتزامين المتمثلين في هذا الحفظ وهذا الاستثمار.
وعليه فالرهن الحيازي العقاري يحمل الدائن المرتهن التزامات مرهقة، مقابل حصوله على حقه المضمون بهذا الرهن، وهذا هو السبب الذي يدفع إلى عدم قبول هذا الرهن كضمانة للديون.إذا الغالب أن ذوي رؤوس الأموال يفضلون الاحتفاظ بهذه الأخيرة بدل إقراضها مقابل الحصول على الرهن الحيازي العقاري، ما دام أن هذا الإقراض لن يدر عليهم نفعا.
المبحث الثاني: الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري له ما يبرره
ما يبرر ضرورة الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري هو النسبة الكبيرة للعقارات غير المحفظة مقارنة مع العقارات المحفظة ( المطلب الأول) وكذا التعامل بهذا الرهن في المناطق الريفية المغربية( المطلب الثاني).
المطلب الأول: النسبة الكبيرة العقارات غير المحفظة مقارنة مع العقارات المحفظة تبرر الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري.
نظرا للمزايا الكثيرة التي يحققها نظام التحفيظ العقاري، فقد اتخذ المشرع المغرب عدة مبادرات تستهدف تشجيع الناس على تحفيظ عقاراتهم قصد تعميم هذا النظام، إلا أن هذا التعميم اعترضته عدة معوقات جعلته بعيد المنال.
ورغم عدم توفرنا على إحصائياترسمية بخصوص النسبة المحفظةمن العقارات،إلا أن المتداول فقها هو أن هذه النسبة لا تتجاوز 20% من مجموع العقارات. ومادام الرهن الرسمي لا يرد إلا على العقارات المحفظة بخلاف الرهن الحيازي الذي يرد على كل من العقارات المحفظة والعقارات غير المحفظة، لذلك فالاعتماد فقط على الرهن الرسمي سيجعل العقارات غير المحفظة خارج الحلبة الاقتصادية.
المطلب الثاني: التعامل بالرهن الحيازي العقاري في المناطق الريفية المغربية يبررالاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري.
اعتبارا لكون الرهن الحيازي يمثل الصورة التقليدية للرهون، لذلك نجد أن الناس ألفوا هذا النوع من الرهون خصوصا في المناطق القروية، وذلك بخلاف الرهن الرسمي الذي يجهله أغلب الناس. وتجدر الإشارة إلى أنه تمت الدعوة في مصر، من بعض أعضاء مجلس الشيوخ إلى إلغاء الرهن الحيازي العقاري من القانون المدني، إلا أنه لم يستجب لهذه الدعوة لعدة مبررات من بينها أن الاحتفاظ بهذا الرهن في القانون المدني المصري تستدعيه كثرة التعامل بهذا الرهن في المناطق الريفية.
المبحث الثالث: احتفاظ مشروع مدونة الحقوق العينية بمؤسسة الرهن الحيازي العقـاري
نظم مشروع القانون رقم 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الذي أعدته وزارة العدل، الرهن الحيازي العقاري في المواد من 288 إلى311. والملاحظ على هذا المشروع أنه بالرغم من تضمنه لبعض المستجدات على مستوى الرهن الحيازي العقاري ( المطلب الثاني) إلا أنه ( أي المشروع) جعل من الأحكام المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع الشريعة العامة لهذا الرهن( المطلب الأول).
المطلب الأول: مشروع مدونة الحقوق العينية يجعل القواعد المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع كشريعة عامة للرهن الحيازي العقاري.
أحال مشروع مدونة الحقوق العينية، بمناسبة تنظيمه للرهن الحيازي العقاري، في مادته 290 على مجموعة من الفصول المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع، ويصل عدد هذه الفصول المحال عليها إلى 45 فصلا. وعليه فأحكام الرهن الحيازي المنصوص عليها في ق ل ع شكلت الأساس المعتمد عليه في صياغة مقتضيات الرهن الحيازي العقاري الواردة في المشروع المتحدث عنه، خصوصا إذا علمنا أنه بالإضافة إلى إحالة هذا المشروع في مادته 290 منه على عدة فصول من ق ل ع، فجل مواده الأخرى كرست قواعد تضمنتها مقتضيات ق ل ع الخاصة بالرهن الحيازي، إلا أن هذا لا ينفي القول بوجود بعض المستجدات.
المطلب الثاني: مستنجدات مشروعه مدونة الحقوق العينية على مستوى الرهن الحيازي العقاري.
أتى مشروع مدونة الحقوق العينية ببعض المقتضيات الجديدة على مستوى الرهن الحيازي والتي لا مثيل لها في الأحكام المنظمة لهذا الرهن في ق ل ع. ويمكن حصر أهم المستجدات التي تضمنها المشروع فيما يتعلق بهذا الرهن على المستويات التالية:
+ صحة عقد الرهن تقتضي حسب المادة 291 من المشروع:- أن يبرم هذا العقد في محرر يحرره عدلان- أن يكون الرهن لمدة معينة- تضمن العقد لما يفيد معاينة حوز العقار المرهون.
+ عقود الرهن المبرمة خارج المغرب على عقار بالمغرب لما أثر لها( 293).
+ الاهتمام بقاعدة التخصيص من خلال الحرص على تضمين عقد الرهن مجموعة من البيانات المتعلقة بالعقار المرهون وبمبلغ الدين المضمون ( 294).
+ اشتراط موافقة المالك الحقيقي بمقتضى محرر رسمي في حالة رهن ملك الغيـر( 295).
+ عدم جواز رهن العقارات التي ستملك مستقبلا ( 299).
+ للمدين حق رد عقاره المرهون بعد أداء دينه المضمون ولو قبل حلول تاريخ استحقاق هذا الدين ().
مقدمـة:
يعتبر الرهن الحيازي أقدم صورة عرفها الرهن بصفة عامة، فقد عرف عند الرومان عندما تمكنوا من التمييز بين ملكية الشيء وحيازته، كما عرفها أيضا القانون المدني الفرنسي القديم.وقد تطرقت الشريعة الإسلامية هي الأخرى لموضوع الرهن الحيازي، ويكفي أن نستدل على ذلك بقوله تعالى:" وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة". بل إن هناك من يقول بأن الفقهاء المسلمين لم يكونوا يعرفون إلا الرهن الحيازي الذي ينتقل بمقتضاه الشيء المرهون إلى حيازة الدائن أو إلى من يقوم مقامه1.
لكن بالرغم من أن مفهوم الرهن لم يكن غريبا في الشريعة الإسلامية، فإننا نجد أنه مقابل إجماع علماء الإسلام على جواز الرهن في السفر، فإنهم اختلفوا في جوازه في الحضر وإن كانت جمهرة الفقهاء قد أجازته في الحضر أيضا2
ويخضع الرهن الحيازي في المغرب لكل من ق ل ع وكذا لظهير 2 يونيو 1915بشأن التشريع المطبق على العقارات المحفظة وكذا الأحكام الفقه الإسلامي، وذلك تبعا لطبيعة الشيء موضوع الرهن الذي يمكن أن يكون منقولا أو عقارا. فالمنقول يخضع في رهنه لقواعد الرهن الحيازي المنظمة في ق ل ع م. أما العقار، وهو موضوع هذه الدراسة، فالقواعد التي تحكم رهنه يميز فيها بين ما إذا تعلق الأمر بعقار محفظ أو بعقار غير محفظ.
تطبق على الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ مقتضيات ظهير 2 يونيو 1915 وكذلك الأحكام العامة المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع م. ويخضع في المقابل، الرهن الحيازي متى ورد على عقار غير محفظ لأحكام الفقه الإسلامي.
ويعتبر الرهن الحيازي العقاري إحدى الضمانات العينية المعتمد عليها لخدمة الائتمان، خصوصا إذا علمنا أن العقار محل الرهن، بالإضافة إلى قيمته الاقتصادية الكبيرة، يتميز بخاصية أساسية وهي أنه يمكن ضبطه إذ لا ينتقل من مكان إلى آخر بخلاف المنقول الذي لا تتوفر فيه هذه الميزة، مما يجعل هذا الأخير يخضع لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية. والرهن الحيازي العقاري بالرغم من أهميته، لا يمكنه أن يؤدي الخدمة المنوطة به إلا إذا هيئت له الوسائل الكفيلة بذلك والتي من بينها العمل على إيجاد تنظيم قانوني مضبوط لهذا الرهن.
إن أقل ما يمكن أن يقال بشأن هذا التنظيم القانوني أنه مشتت بين ثلاثة مصادر: ق ل ع م، ظهير 2 يونيو 1915 وأحكام الفقه الإسلامي. وهذا التشتت لن يخدم الرهن الحيازي العقاري كأداة لتشجيع الائتمان وذلك لغياب نظرة قانونية موحدة وواضحة لهذا الرهن، وهذا أمر يشكل قصورا قانونيا لابد من تداركه.
وما زاد الأمر خطورة هو أن مجال تطبيق هذه المصادر الثلاثة غير محدد بشكل دقيق: فخضوع المعاملات المتعلقة بالعقار غير المحفظ بصفة عامة والرهن بصفة خاصة لأحكام الفقه الإسلامي أمر مختلف فيه فقها وقضاء، إذ هناك من يقـول بتطبيـق ق ل ع م على هذا العقار. والمشكل لا يطرح فقط على مستوى الرهن الحيازي الوارد على العقار غير المحفظ بل أيضا على ذلك الوارد على العقار المحفظ، من خلال معرفة ما إذا كان الرهن الحيازي لهذا العقار الأخير تطبق عليه، إلى جانب القواعد الواردة في ظ 2 يونيو 1915 والمتعلقة بهذا الرهن، الأحكام العامة للرهن الحيازي الواردة في ق ل ع م فقط، أم تخضع أيضا للقواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول الواردة في هذا القانون.
نظم ق ل ع م، كما هو معروف، الرهن الحيازي في القسم الحادي عشر من الكتاب الثاني، تناوله في بابين: باب أول تطرق فيه للأحكام العامة للرهن الحيازي سواء تعلق الأمر بعقار أو بمنقول، وتطرق في الباب الثاني للرهن الحيازي للمنقول.
لذلك نستطيع التساؤل : ألا يمكن الاعتماد على القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول لتجاوز تشتت المصادر القانونية في مجال الرهن الحيازي العقاري من خلال تطبيق هذه القواعد على هذا الرهن الأخير؟ أو بعبارة أخرى هل يمكن تطبيق القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول على الرهن الحيازي العقاري بشكل يضمن لهذا الأخير أداء دوره كأداة لتشجيع الائتمان؟.
لا يجادل أحد في أن الرهن الحيازي العقاري تراجعت فعاليته الائتمانية بظهور ضمانات أخرى وخاصة منها الرهن الرسمي، لكن هذا التراجع لم يصل إلى درجة تدعو إلى القول بالاستغناء عن مؤسسة الرهن الحيازي العقاري في أي تشريع شامل مرتقب في مادة الحقوق العينية ( الفرع الثاني) لذلك، وفي انتظار صدور هذا التشريع يبدو أن الرجوع إلى ق ل ع في تنظيم هذه المؤسسة مبرر مادام أن أغلبية القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول صالحة لتطبق على الرهن الحيازي العقاري ( الفرع الأول).
الفــرع الأول: أغلبية القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع م صالحة للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
إن المتمعن في القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع سوف لن يتردد في القول بملاءمة أغلب هذه القواعد للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري سواء من حيث تكوين هذا الرهن الأخير حيث يصبح شكليا ( المبحث الأول) أو من حيث آثاره (المبحث الثاني) أو انقضائه ( المبحث الثالث).
المبحث الأول: تطبيق القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع م على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير شكليا.
يقتضي تكوين الرهن الحيازي العقاري، كقعد شكلي، توفر الأركان العامة للتعاقـد ( المطلب الأول) بالإضافة إلى الشكلية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: خضوع إنشاء عقد الرهن الحيازي العقاري لقواعد التعاقد العامة.
يقتضي تكوين عقد الرهن الحيازي أن يوجد الرضا وجودا صحيحا ( الفقرة الأولى) وأن يتبلور هذا الرضى بتعلقه بكل من المحل والسبب ( الفقرة الثانية).
الفقــرة الأولى : وجـود الرضى وجودا صحيحا.
1- وجود الرضى:
يقصد بهذا الوجود أن تتطابق إرادتا الطرفين على العناصر الأساسية لعقد الرهن، بحيث تنصبان على هذا العقد لا على عقد آخر، وذلك من خلال تعبير كل أطراف العقد تعبيرا صحيحا عن إرادتهم بشكل يفصح عن الرغبة في الالتزام بشروط عقد الرهن وإضافة إلى التعبير عن الإرادة الذي يقتضيه وجود الرضى فإن هذا الوجود يقتضي أيضا ألا يكون أحد أطراف العقد غير مميز. ويترتب على انعدام الرضى في عقد الرهن الحيازي بطلان هذا العقد بطلانا مطلقا.
2- صحة الرضى:
لكي يكون الرضى صحيحا في عقد الرهن يجب أن تتوفر في أطراف هذا العقد الأهلية المتطلبة قانونا، إضافة إلى خلو إرادة هذه الأطراف من عيوب الرضى.
أ- الأهلية المتطلبة في عقد الرهن الحيازي العقـاري: ينص الفصل 1171 ق ل ع م على أنه" لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون". أقل ما يمكن أن يقال عن هذا الفصل أنه غير دقيق، ذلك أن الأهلية المتطلبة في عقد الرهن تختلف باختلاف طرفي العقد أي بحسب ما إذا تعلق الأمر بالراهن أو بالمرتهن.
+ أهليـة الـراهـن:تختلف الأهلية اللازمة في الراهن بحسب ما إذا كان الراهن هو المدين بالالتزام المضمون بالرهن أو شخصا آخر غير المدين بهذا الالتزام ( الكفيل العيني).ففي الحالة الأولى فإن الأهلية المتطلبة في الراهن لكي يكون عقد الرهن صحيحا هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر. أما في الحالة الثانية المتعلقة بالكفيل العيني فالأهلية المتطلبة في الرهن هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر إذا كانت الكفالة العينية بمقابل، وأهلية التبرع إذا تمت دون مقابل.
+ أهلية المرتهن: يضع الرهن الحيازي على عاتق المرتهن التزامات يمكن أن نمثل لها بالالتزام المتعلق بالمحافظة على المرهون، لذلك، وما دام يكسبه في المقابل عدة حقوق فإن الأهلية اللازمة في المرتهن، سواء كان دائنا أو غيرا ، هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر.
ب- خلو إرادة طرفي عقد الرهن الحيازي من عيوبها.: يشترط في صحة رضى طرفي عقد الرهن أن يكون سالما من العيوب التي قد تشوبه، ونظرا لعدم تميز عيوب الإرادة في عقد الرهن عن هذه العيوب في باقي العقود، لذلك نكتفي هنا بالإحالة على الأحكام العامة المنظمة لها في الكتاب الأول من ق ل ع.
الفقـرة الثانيـة: تعلق الرضى بكل من محل وسبب الالتزام
أولا : المحل كركن من أركان عقـد الرهـن: ينص الفصل 1174 ق ل ع على أن" كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه"، لذلك يمكن القول بأنه يشترط في الرهن ما يلي.
1 - أن يكون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني: وعليه لا يصح أن يكون محلا للرهن كل من المال العام والمال الموقوف وحقوق الارتفاق لعدم قابليتها للبيع استقلالا.
2- أن يكون العقار المرهون قابلا للتسليم: هذا الشرط تقتضيه ضرورة نقل حيازة العقار المرهون إلى المرتهن لقيام الرهن الحيازي، وينجر على هذا، القول بأنه لا يجوز رهن الحصة المشاعة ما لم يقبل كل الشركاء على الشيوع بتسليم العقار كله للمرتهن ( 1189 ق ل ع) وكذلك لا يجوز رهن ملك الغير ما لم يقر هذا الأخير هذا الرهن أو يصبح مالكا له.
ثانيا: السبب كركن من أركان الرهن: يقدم الراهن العقار المرهون ضمانا لوفائه بالتزامه الشخصي تجاه الدائن المرتهن الذي يلتزم من جهته بالمحافظة على هذا العقار وباستثماره لتسلمه إياه.
1- الالتزام المضمون بالرهن كسبب لالتزام الراهن: يشترط في الالتزام لكي يصح ضمانه برهن حيازي عقاري ما يلي:
أ- أن يكون التزاما نقديا:لا يجوز رهن عقار ضمانا لالتزام بالقيام بعمل أو الامتناع عن عمل، وهذا ما يستشف من الفصل 1174 ق ل ع وكذا من الفصل 101 من ظهير 2 يونيو 1915.
ب- أن يكون الالتزام المضمون صحيحا: لأن الرهن الحيازي العقاري من الحقوق العينية التبعية التي تقتضي صحتها صحة الالتزام الذي تضمنه.
2 – تسلم العقار المرهون من طرف المرتهن كسبب لالتزامه بمقتضى الرهن. : بما أن التسليم ركن في الرهن الحيازي العقاري، إذا طبقنا على هذا الرهن المقتضيات القانونية الواردة في ق ل ع م المنظمة للرهن الحيازي للمنقول، لذلك نحيل فيها يخص هذا التسليم لما سيأتي.
المطلب الثـاني: شكلية عقد الرهـن الحيـازي العقاري
إن تطبيق المادة 1188 ق ل ع على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير عقدا عينيا والعينية شكلية من الشكليات.
وإذا كانت شكلية التسليم تشكل ركنا مشتركا بين الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ وذلك الوارد على العقار غير المحفظ ( الفقرة الأولى) فإن شكليتي الكتابة والتسجيل بالسجل العقاري خاصتين بالرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ ( الفقرة الثانية).
الفقـرة الأولى: شكلية التسليم كركن مشترك بين الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ والرهن الحيازي الذي محله عقارا غير محفظ.
إذا كانت أحكام الفقه المالكي التي لازالت تطبق على العقارات غير المحفظة تقضي بأن عقد الرهن الحيازي عقد رضائي ينعقد بمجرد تبادل الإيجاب والقبول حتى لو لم يقع التسليم الذي هو شرط تمام، فإن تطبق المادة 1188 ق ل ع على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير عقدا عينيا لا ينعقد إلا بتسليم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن. ويقصد بالتسليم قيام الراهن بعمل يتمثل في نقل الحيازة المادية للعقار المرهون من الراهن إلى الدائن أو إلى شخص ثالث متفق عليه. والتسليم المقصود في المادة 1188 ق ل ع إنما هو ذلك التسليم المادي، لأن هذه المادة تطلبت "تسليم الشيء المرهون فعليا إلى الدائن". وإذا كان الأصل أن يتم نقل حيازة العقار المرهون للدائن، فإنه لا مانع من نقل هذه الحيازة للغير الذي يعين إما باتفاق الراهن والمرتهن ( 1188 ق ل ع ) أو عن طريق المحكمة (1189 ق ل ع).
ويضطلع التسليم في الرهن الحيازي العقاري بعدة وظائف، فبالإضافة إلى الوظيفة الإنشائية لهذا التسليم، فهو يمكن الدائن من حبس العقار إلى أن يدفع المدين دينه المضمون، كما أن هذا التسليم يفيد في إعلام الغير بأن العقار المرهون لم يعد من أملاك الراهن الحرة الخالية من حقوق الغير عليها.
الفقرة الثانية: شكليتا الكتابة والتسجيل خاصتين بالرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ.
إذا كان الإجماع الفقهي حاصلا على كون الكتابة شكلية انعقاد في الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ( أولا) فإن شكلية التسجيل في السجل العقاري مختلف بشأن تكييفها بين أمرين: كونها ركنا من أركان قيام حق الرهن وكونها مجرد شرط لينتج الحق آثاره ( ثانيا).
أولا: الكتابة شكلية لانعقاد الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ
يجعل الفصل 108 في ظهير 2 يونيو 1915 من عقد الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ عقدا شكليا لا ينعقد إلا إذا حرر هذا العقد كتابة. وتنطوي الكتابة في عقد الرهن الحيازي على عدة إيجابيات، إذا أن هذه الكتابة تسمح بضبط الدين المضمون من حيث مقداره أو تاريخ أدائه وكذا بتحديد العقار المرهون. ويكتسي إفراغ الرهن الحيازي الواقع على عقار محفظ في محرر كتابي، أهمية خاصة من حيث أن هذا المحرر سيشكل الأرضية التي سيعتمد عليها المحافظ العقاري في تسجيل حق الرهن في السجل العقاري.
ثانيـا: التسجيل في السجـل العقاري شكلية مختلف في تكييفها بين شـرط انعقـاد وشـرط إنتاج الآثار.
يخضع الرهن الحيازي العقاري، شأنه في ذلك شأن باقي الحقوق العينية الأخرى، لإجراء القيد في السجل العقاري.
وقد شكل التسجيل في هذا السجل إحدى النقط التي كانت محل خلاف في الفقه3حول طبيعة هذا التسجيل هل هو ركن من أركان قيام الحق أم أنه فقط شرط لينتج الحق آثاره؟.إلا أن المتمعن في الفصل 67 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري لن يتردد في القول بأن هذا التسجيل ليس ركنا في العقد وإنما هو إجراء إضافي ليرتب هذا العقد أثره العيني.وعليه فتسجيل الرهن الحيازي العقاري في السجل العقاري هو شرط لينتج هذا الحق آثاره سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير.
المبحث الثاني: المقتضيات القانونية المنظمة لآثار الرهن الحيازي للمنقـول في ق ل ع تصلح في أغلبها للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
يمكن التمييز في الآثار المترتبة عن الرهن الحيازي العقاري بين تلك الآثار المشتركة بين هذا الرهن وباقي الضمانات العينية الأخرى ( المطلب الأول) وتلك الآثار الخاصة بالرهن الحيازي العقاري ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: الآثار المشتركة بين الرهـن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينية الأخرى.
يمكن التمييز في الآثار التي يشترك فيها الرهن الحيازي العقاري مع باقي الضمانات العينية الأخرى بين تلك الآثار التي ينتجها بالنسبة للمتعاقدين ( الفقرة الأولى) وتلك الآثار بالنسبة للغير (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الآثار المشتركة بين الرهن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينية الأخرى بالنسبة للمتعاقدين
أولا : الراهن يبقى مالكا للعقـار المـرهون: تبقى ملكية العقار المقرر عليه حق عيني تبعي للراهن بغض النظر عما إذا تمثل هذا الحق في الامتياز أو في الرهن الرسمي أوفي الرهن الحيازي، وهكذا فإن هذا الأخير لا يفقد الراهن ملكية العقار محل الرهن،إذا أنه يحتفظ بسلطات الملكية الثلاث وهي: الاستغلال والاستعمال والتصرف، غير أن مباشرة الراهن لهذه السلطات تبقى مقيدة بحق الرهن المقرر للمرتهن ( لاحظ مثلا الفصل 1177 ق ل ع).
ثانيـا: حق المرتهن في طلب بيع العقار المرهون عند عدم استيفائه لحقه المضمون: تخول الحقوق العينية التبعية صاحبها حق بيع الشيء المقررة عليه هذه الحقوق، قصد استيفاء حقه المضمون من الثمن المتحصل من البيع، وذلك عند امتناع المدين الراهن عن الوفاء بدينه.والرهن الحيازي العقاري يمنح، هو الآخر الدائن المرتهن عند حلول تاريخ الاستحقاق، حق طلب بيع العقار المرهون بالمزاد العلني إذا لم يؤد دينه كليـا أو جزئيـا (الفصل 1179 ق ل ع والفصل 104 من ظ 2 يونيو 1915).
الفقـرة الثانية: الآثار المشتركة بين الرهن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينـة الأخـرى بالنسبة للغير.
أولا : حـق الأفضليـة : يمنح الرهن الحيازي العقاري، كغيره من الحقوق العينية التبعية الأخرى، الدائن المرتهن حق استيفاء دينه من ثمن العقار المرهون بالأولوية على سائر الدائنين العاديين وكذا عن باقي الدائنين الذين لهم حق عيني تبعي على هذا العقار إذا كانوا لاحقين له في المرتبة. وحق الأفضلية لا يقتصر فقط على أصل الدين وإنما يشمل أيضا توابع الدين ومصروفات الحفظ وما إلى ذلك ( 1199 ق ل ع). وكيفية تحديد مرتبة الدائن المرتهن تختلف بحسب ما إذا كان الرهن الحيازي واردا على العقار المحفظ أو على العقار غير المحفظ. فالعبرة في تحديد مرتبة الدائن المرتهن بتاريخ تسجيل الحق في الرهن لا بتاريخ العقد المنشئ لهذا الرهن متى ورد هذا الأخير على عقار محفظ، أما إذا تعلق الأمر برهن حيازي محله عقارا غير محفظ فالعبرة في تحديد هذه المرتبة إنما هي بتاريخ العقد المنشئ للرهن.
ثانيا: حـق التتبع: تمنح الحقوق العينية التبعية لذويها سلطة التتبع تخولهم حق التنفيذ على الشيء محل هذه الحقوق في أية يد انتقل إليها هذا الشيء. والتتبع في الرهن الحيازي لا يقصد به التتبع المادي للحيازة لأن الدائن المرتهن رهن حيازة لا يحتاج إلى تتبع العقار وهو في يده وإنما يقصد به التتبع المعنوي للملكية. وتجدر الإشارة إلى أن منح الرهن الحيازي لسلطة التتبع للدائن المرتهن محل خلاف فقهي حاد4.
المطلب الثاني: الآثار الخاصة بالرهن الحيازي العقاري
يميز في الآثار الخاصة بالرهن الحيازي بين تلك الآثار التي تترتب عليه أثناء قيام هذا الرهن والتي تتمثل في انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن ( الفقرة الأول) من جهة، وتلك الآثار التي يرتبها هذا الرهن عند استحقاق الدين المضمون والتي تدور حول استيفاء الدائن المرتهن لهذا الدين من جهة أخرى(الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية إلى الدائن المرتهن أثناء قيام الرهن
أولا: احتفاظ الراهن بالحيازة القانونية لملكية العقار المرهون دون الحيازة المادية لهذا العقار
1- احتفاظ الراهن بالحيازة القانونية لملكية العقـار المرهون: يبقى الراهن حائرا قانونيا لملكية العقار المرهون وذلك بالرغم من انتقال الحيازة المادية لهذا العقار للدائن المرتهن الذي يعتبر من جهته حائزا قانونيا لحقه في الرهن.والحيازة المادية للدائن المرتهن للعقار المرهون هي من قبيل النيابة عن المالك لهذا العقار، لذلك فهذا الدائن يحوز العقار حيازة عرضية فقط لا تتنقل بها ملكيته مهما طال زمن هذه الحيازة.
2- خروج الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن: لن نتحدث هنا عن التسليم الذي تخرج به الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن لتنتقل إلى الدائن المرتهن لأن التسليم سبق أن تم التطرق إليه باعتباره ركنا من أركان الرهن الحيازي العقاري، وعليه فالذي يهمنا في هذا الإطار هو الآثار المترتبة عن خروج الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن بعد التسليم الذي ينعقد به الرهن الحيازي العقاري. وتتمظهر هذه الآثار على مستويين:
أ- التزام الراهن بترك العقار المرهون في يد المرتهن إلى حين وفاء الدين المضمون ( 1201، 1202 ق ل ع ، 103 من ظ 2 يونيو 1919).
ب – التزام الراهن بضمان فعالية الرهن الحيازي العقاري ( 1179 ق ل ع، 1183 ق ل ع )
ثانيـا: انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن.
سبق القول بأن الذي ينتقل إلى الدائن المرتهن بمقتضى الرهن الحيازي العقاري إنما هي الحيازة المادية للعقار المرهون (1) دون الحيازة القانونية لهذا العقار (2).
- انتقال الحيازة المادية للدائن المرتهن: ينشأ للدائن المرتهن، بمجرد انتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى هذا الدائن، حق حبس هذا العقار (أ)، وهذا الحق ينشئ عليه بالمقابل التزاما بالمحافظة على هذا العقار واستثماره ( ب).
أ- انتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن يخوله حق حبس هذا العقار إلى حين استيفاء دينه المضمون. يترتب عن الرهن الحيازي العقاري حق الدائن المرتهن في حبس العقار المرهون إلى حين استيفاء دينه المضمون وملحقاته،ويمارس الدائن هذا الحق إما أصالة عن نفسه أو يباشره الغير نيابة عنه.وقد نص على هذا الحق كل من الفصل 1184 والفصل 1201 ق ل ع .وتجدر الإشارة إلى أن حق الحبس لا ينصب فقط على العقار المرهون بل ينصب أيضا على ملحقاته وخاصة منها الثمار التي يمكن أن تنتج عن استغلال العقار، هذا الاستغلال الذي يعتبر إلى جانب المحافظة على العقار المرهون من الالتزامات الملقاة على عاتق المرتهن أثناء قيام الرهن.
ب- التزام الدائن المرتهن بالمحافظة على العقار المرهون وباستثماره بسبب انتقال الحيازة المادية إليه بمقتضى الرهن
يلتزم الدائن المرتهن أو العدل بأن يحافظ على العقار المرهون بمجرد انتقال الحيازة المادية لهذا العقار إلى هذا الدائن، ويقتضي هذا من الدائن أداء التكاليف والتحملات السنوية الخاصة بالعقار الذي بيده على وجه الرهن الحيازي، ما لم يتفق على غير ذلك، كما يقتضي منه أيضا القيام بالترميمات والإصلاحات النافعة والضرورية للعقار وإلا كان مسؤولا عن تعويض الضرر ( 102 ظ 2 يونيو 1915). ودرجة العناية المطلوبة من الدائن في تنفيذ التزامه المتمثل في حفظ وصيانة العقار المرهون هي عنايته في الحفاظ على ماله ( 1204). وفضلا عن أن المرتهن يلتزم بحفظ العقار المرهون فهو يلتزم أيضا باستثمار هذا العقار واستغلاله، إذا أن انتقال الحيازة المادية لهذا العقار من الراهن إلى المرتهن لا يجب أن يؤدي إلى تعطيل العقار المرهون عن استغلاله. ورغم أنه لا يوجد من بين نصوص ق ل ع المنظمة للرهن الحيازي ما يشير صراحة إلى إلزام الدائن المرتهن باستغلال الشيء واستثماره، إلا أن هذه النصوص تضمنت ما يدل على تحمل الدائن بهذا الالتزام. وهذا ما يتضح من خلال الفصل 1204 ق ل ع الذي يلزم الدائن " بأن يسهر على حراسة الشيء أو الحق المرهون..." وهكذا نجد في هذا الفصل ما يغني عن النص بشكل صريح على التزام الدائن المرتهن باستثمار العقار المرهون، فالفصل المذكور ألزم الدائن بحراسة الشيء، ومن مقتضيات هذه الأخيرة ، حسب الفصل 821 ق ل ع إلزام الحارس بإدارة الشيء عن طريق استثماره.
2- عدم انتقال الحيازة القانونية لملكية العقار المرهون إلى الدائن المرتهن تقتضي من هذا الأخير الامتناع عن التصرف في العقار المذكور بدون إذن الراهن: لا يجوز للدائن المرتهن استعمال العقار المرهون أو رهنه للغير أو التصرف فيه بأية طريقة أخرى لمصلحة نفسه ما لم يؤذن له في ذلك صراحة ( 1207). ويرجع سبب منع الدائن المرتهن من التصرف في العقار المرهون بدون إذن الراهن إلى أن من شأن مثل هذا التصرف أن يؤدي إلى تعطيل حق الراهن في استرداد هذا العقار عند انقضاء الدين.
الفقـرة الثانية: الآثار الخاصة بالرهن عند استحقاق الدين المضمون تدور حول استيفاء الدائن المرتهن لهذا الدائن
إذا كان وفاء المدين الراهن لدينه المضمون يخوله استرداد عقاره المرهون ( أولا) فإن عدم وفاء المدين بهذا الدين عند استحقاقه يخول الدائن المرتهن استيفاء حقه المضمون من ثمن العقار المرهون المتحصل من بيعه (ثانيا).
أولا : وفاء المدين الراهن لدينه المضمون يخوله استرداد عقاره المرهون: يحق للراهن بمجرد الوفاء بدينه أو بصفة عامة بانقضاء الدين المضمون وتوابعه كليا بأي سبب من أسباب الانقضاء، بأن يسترد العقار المرهون وتوابعه مرفقا بحساب عما قبضه من ثماره أثناء حيازته له ( 1209 ق ل ع). ورد العقار المرهون قد يلزم به الدائن المرتهن ولو لم ينقض الدين المضمون في حالة ما إذا كان العقار المرهون وثماره تنذر بالتعيب أو الهلاك، ففي هذه الحالة يحق للراهن أن يسترد هذا العقار ويستبدل به شيئا آخر يساويه في القيمة (1206 ق ل ع ). ويحق للراهن، في سبيل استرداده لعقاره المرهون، أن يرفع إحدى الدعويين:
- دعوى شخصية تجاه الدائن المرتهن ناشئة عن عقد الرهن.
- دعوى عينية تستند إلى ملكيته للعقار المرهون وهي دعوى الاستحقاق.
ثانيا: عدم وفاء المدين الراهن لدينه عند استحقاقه يخول الدائن المرتهن استيفاء حقه المضمون من ثمن العقار المرهون.
يحق للدائن المرتهن الذي لم يدفع له المدين الدين المضمون عند استحقاقه أن يلجأ إلى القضاء لطلب بيع العقار المرهون عن طريق المزاد العلني. إلا أن هذا الطلب لا يمكن أن يستجاب له إلا بعد مرور سبعة أيام من الإعلام الرسمي الحاصل للمدين بالأداء يحق خلالها للمدين التعرض على البيع. وإذا كان للطرفان أن يمددا الأجل المتعلق بالتعرض المتحدث عنه سابقا فإنه بالمقابل لا يجوز لهما الاتفاق على مدة أقصر ( 1219 ق ل ع). ومباشرة عملية البيع يجب أن تتقيد بجملة من الضوابط ورد النص عليها في الفصل ( 1221 ق ل ع). وتجدر الإشارة إلى أنه لا يجوز الاتفاق على عدم مراعاة المسطرة القانونية في التنفيذ ( 1226 ق ل ع ) كما أنه لا يجوز كذلك الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للعقار المرهون بمجرد عدم أداء المدين لدينه المضمون (104 ظ 2 يونيو1915).
المبحث الثالث: القواعد المنظمة لانقضاء الرهن الحيازي للمنقول تصلح للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
وفقا للمقتضيات المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع، فإن هذا الرهن إما أن ينقضي بصفة تبعية أي تبعا لانقضاء الدين المضمون بهذا الرهن ( المطلب الأول). وإما أن ينقضي بصفة أصلية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: انقضاء الرهن بصفة تبعية
يعتبر الرهن الحيازي حقا عينيا تبعيا، لذلك فهذا الرهن ينقضي إذا أبطل أو زال أو انقضى الالتزام المضمون بهذا الرهن. والحالات التي ينتهي فيها الرهن تبعا لانتهاء الدين المضمون هي كالتالي:
1- بطلان الالتزام الأصلي أو إبطاله
2- زوال الدين المضمون المعلق على شرط بتحقق الشرط الفاسخ وتخلف الشرط الواقف
3- انقضاء الالتزام بتنفيذه عينا
4- انقضاء الالتزام بما يعادل الوفاء
ينقضي الالتزام في هذه الحالة لا بتنفيذ الالتزام عينا ولكن بما يعادل الوفاء، ويشمل تنفيذ الالتزام بما يعادل الوفاء كل من الوفاء بمقابل والتجديد والمقاصة واتحاد الذمة. إلا أن ما يجب التنبيه إليه بشأن المقاصة واتحاد الذمة هو أنهما لا يؤديان إلى انقضاء الرهن إلا إذا ترتب عنهما انقضاء الالتزام المضمون بصفة كلية لأن الانقضاء الجزئي للالتزام لا يؤدي إلى انقضاء الرهن.
5- انقضاء الالتزام بدون الوفاء به.
يمثل هذا النوع الأسباب التي تؤدي إلى انقضاء الالتزام دون تنفيذه لا عينا ولا بمقابل، وأسباب هذا الانقضاء هي كالتالي : الإبراء والإقالة الاختيارية، أما استحالة التنفيذ والتقادم المسقط فلا يؤديان إلى انقضاء الرهن.
أ- عدم تصور استحالة تنفيذ الالتزام المضمون بالرهن الحيازي: سبق القول بأن الالتزام النقدي هو وحده الذي يمكن ضمانه بالرهن الحيازي العقاري، وهذا الالتزام لا ينقضي باستحالة التنفيذ لأن محل هذا الالتزام نقود وهي أشياء مثلية لا تهلك قانونا ولو هلكت واقعيا.
ب- عدم انقضاء الدين المضمون بالرهن الحيازي العقاري عن طريق التقادم: السبب هو أن بقاء المرهون بين يدي الدائن المرتهن يشكل اعترافا مستمرا من المدين ببقاء ذمته منشغلة لمصلحة الدائن المرتهن. وبما أن الاعتراف يعد سببا من أسباب قطع التقادم فإن الاعتراف المستمر يؤدي إلى القطع المستمر للتقادم.
المطلب الثاني: انقضاء الرهن بصورة أصلية
" ينقضي" الرهن بصورة مستقلة عن الالتزام المضمون في الحالات الآتية:
1- زوال الرهن الحيازي تبعا لبطلانه أو إبطاله.
2- فسخ عقد الرهن من طرف الراهن نتيجة إخلال المرتهن بالتزامه بحفظ العقار المرهون ( 1208 ق ل ع).
3- أسباب انقضاء الرهن بصفة تبعية بمعناه المضبوط.
نص على هذه الأسباب الفصل 1234 ق ل ع، وسيتم الحديث في هذا الإطار عنها بالترتيب الذي وردت به في هذا الفصل.
أ- تنازل الدائن المرتهن عن الرهن( 1235 ق ل ع)
ب- هلاك العقار المرهون هلاكا كليا
ج- اتحاد ذمة الراهن والمرتهن: اتحاد الذمة المقصود هنا هو ذلك الذي يؤدي إلى الانقضاء الكلي للرهن.
د- فسخ الرهن الحيازي العقاري المعلق على شرط عند تحقق الشرط الفاسخ أو حلول الأجل الفاسخ.
هـ- انقضاء الرهن بحوالة الدين ما لم يشترط غير ذلك
و- بيع العقار المرهون بناء على طلب دائن مرتهن ذي أولوية.
إذا بيع العقار المرهون بالمزاد العلني استجابة لطلب تصفية الرهن المقدم من طرف دائن مرتهن سابق التاريخ فإن الرهن ينقضي بالنسبة للدائنين المرتهنين الآخرين مع حفظ حقهم فيما يفضل من الثمن بعد استيفاء الدائن المرتهن الأسبق لكل دينه (1240 ق ل ع). غير أن ما تجدر الإشارة إليه هو أنه متى انقضى الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ بإحدى الطرق السابق ذكرها، فإنه يجب التشطيب على هذا الرهن من السجل العقاري،إذا أنه بدون هذا التشطيب لا يعتبر منقضيا من الناحية القانونية.
خلاصة القول أن المقتضيات المنظمة للرهن الحيازي للمنقول تصلح للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري سواء من حيث تكوينه أو إنتاجه لآثاره أو انقضائه. والقول بإمكانية تطبيق ق ل ع على الرهن الحيازي الوارد على كل من العقار المحفظ والعقار غير المحفظ لا يبتغى منه إقصاء قواعد الفقه المالكي لكونها غير مسايرة للتطور القانوني الحالي، ولكن يستهدف فقط الحد من التعدد غير المبرر للقوانين التي تحكم العقارات في المغرب، حتى تلعب دورها الاقتصادي بجعلها أداة ائتمان لأصحابها تخولهم الحصول على قروض مقابل رهنها مثلا رهنا حيازيا، الذي يتبين أن تراجع التعامل به سببه ليس فقط هذا التعدد في القوانين الذي تحكمه.
الفرع الثاني: تراجع الفعالية الائتمانية لمؤسسة الرهن الحيازي العقاري لا يقتضي الاستغناء عن هذه المؤسسة.
تقف عدة أسباب وراء تراجع الدور الائتماني للرهن الحيازي العقاري (المبحث الأول) إلا أن هذا التراجع لم يصل إلى درجة تدعو إلى الاستغناء عن هذا الرهن لذلك فالاحتفاظ به مبرر(المبحث الثاني)، وهذا ما فعله مشروع مدونة الحقوق العينية عندما احتفظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري ( المبحث الثالث).
المبحث الأول: تعدد أسباب تراجع أهمية الرهن الحيازي العقاري كأداة للائتمان
يرجع تقهقر الدور الائتماني للرهن الحيازي العقاري إلى التنظيم القانوني غير المضبوط لهذا الرهن (المطلب الأول) وكذا إلى الآليات الخاصة بهذا الأخير التي لا تخدم مصالح أطرافه ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: التنظيم القانوني الحالي للرهن الحيازي العقاري غير مضبوط
يتميز التنظيم القانوني الحالي للرهن الحيازي العقاري بتعدد مصادر هذا التنظيم، إذ أن هذا الرهن يخضع لأحكام كل من ق ل ع وظهير 2 يونيو 1915 وكذا الفقه المالكي.وأهم ما يمكن قوله عن تعدد المصادر القانونية المنظمة لمؤسسة الرهن الحيازي العقاري هو أن هذا التعدد ينم عن غياب نظرة موحدة لهذه المؤسسة، إذ نجد أنفسنا أمام مؤسسة قانونية واحدة لها، في المقابل، تنظيمات قانونية متعددة. إذ بماذا يتميز الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ عن الرهن الحيازي الذي محله عقار غير محفظ؟. يمكن القول بأن العقار الأول لا يتميز عن العقار الثاني إلا بتقنية التسجيل في السجل العقاري، لذلك فالمنطق يقتضي القول أن كل ما ليس من متطلبات التسجيل يطبق على الرهنين معا أي على كل من الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ وعلى ذلك الرهن الواقع على العقار غير المحفظ. وما زاد الأمر خطورة هو أن مجــال تطبيـق ق ل ع في علاقته بأحكام الفقه المالكي غير واضح بشكل دقيق، إذ لازال هذا المجال محل خلاف فقهي حاد كما أنه ثبت أن العديد من القرارات سواء منها تلك الصادرة عن محاكم الموضوع أو المجلس الأعلى طبق فيها ق ل ع على نزاعات تتعلق بعقارات غير محفظة. وفضلا عن الحدود غير الواضحة بين كل من ق ل ع وأحكام الفقه الإسلامي، يمكن القول بأن الرجوع إلى هذه الأحكام لتطبيقها على الرهن الحيازي الوارد على العقار غير المحفظ محفوف بمجموعة من الصعوبات. إذ أن عدد الكتب التي يرجع إليها القضاء المغربي في مجال هذا العقار والمواد الشرعية الأخرى يفوق الثلاثين مرجعا5 .وعليه فالمشكل المطروح على مستوى أحكام الفقه المالكي هو أنها غير مجموعة في مدونة واحدة لكي يسهل الرجوع إليها بل هي مشتتة على عدة مصنفات.
وأقل ما يمكن أن يقال عن تعدد هذه المصنفات هو أنه يتضمن إضرارا بمبدأين أساسيين وهما الاستقرار والتوقع القانونيين، خصوصا إذا علمنا أنه ثبت من خلال الأحكام القضائية أن القواعد الواجبة التطبيق على العقارات غير المحفظة تختلف بحسب القضاة وبحسب تفضيلهم لهذا المصنف أو ذاك من المصنفات المعتمدة مما يؤدي لا محالة إلى تعارض واختلاف بين الاجتهادات ويعرقل بالتالي كل عمل من أجل التوحيد6. وهكذا نخلص إلى أن هذا التنظيم القانوني غير المضبوط للعقارات غير المحفظة لن يساعد هذه الأخيرة على أداء دورها الاقتصادي لأن هذه العقارات لن تقبل كأداة ائتمان تمكن مالكيها من الحصول على القروض.
المطلب الثاني: الآليات الخاصة بالرهن الحيازي العقاري لا تخدم مصالح أطرافه
أهم الآليات التي يقوم عليها الرهن الحيازي العقاري تلك المتعلقة بخروج الحيازة المادية من يد الراهن وانتقالها إلى يد المرتهن. فخروج هذه الحيازة من يد الراهن فيه إضرار بمصالحه ( الفقرة الأولى) وبالمقابل فإن انتقال الحيازة المادية إلى الدائن المرتهن يثقل هذا الأخير بعدة التزامات (الفقرة الثانية).
الفقـرة الأولى : خروج الحيازة المادية من يد الراهن فيه إضرار بمصالحه
سبق القول بأن الرهن الحيازي العقاري يقوم على ميزة أساسية وهي تسليم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن أو العدل. وعليه فهذا الرهن يؤدي إلى خروج العقار من حيازة مالكه،وهذا الخروج يتضمن في الحقيقة تقييدا كبيرا للسلطات التي يمنحها حق ملكية هذا العقار. وهكذا فانتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن يؤدي إلى حرمان الراهن من استعمال واستغلال العقار المرهون بنفسه، كما أنه يؤدي إلى تقييد سلطة تصرف الراهن في هذا العقار بإذن المرتهن. قد يقال بأن الدائن المرتهن يقوم بحفظ واستثمار العقار المرهون لفائدة الراهن، ولكن المتمعن في درجة العناية المتطلبة من المرتهن في القيام بهذا الحفظ وهذا الاستثمار وهي عناية هذا الدائن في حفظ واستثمار أمواله، سيجد بأن تحديد هذه العناية بهذا الشكل فيها خطر على الراهن، إذ الأخذ بالمعيار الشخصي في هذا الإطار يجعل العناية المتطلبة تختلف من شخص لآخر، وهكذا إذا كان الدائن المرتهن لا يحسن حفظ واستثمار أمواله فإن نقل حيازة العقار المرهون إلى مثل هذا الدائن فيه إضرار بمصالح الراهن الذي لن يكون له الحق في إلزام هذا الدائن ببذل عناية أكبر من تلك التي يبذلها في حفظ واستثمار أمواله. وينطوي خروج الحيازة المادية من يد الراهن على سلبية أخرى تتمثل في أن هذا الخروج لا يمكن الراهن من الحصول على قروض جديدة لأن هذا الانتقال للحيازة المادية إلى المرتهن لا يساعد على تجزيء الائتمان بين دائنين متعددين.
الفقرة الثانية: انتقال الحيازة المادية للدائن المرتهن يثقل كاهل هذا الأخير بعدة التزامات.
يشكل نقل الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن عبئا ثقيلا على هذا الدائن، إذ أن هذا النقل يلزمه بحفظ العقار واستثماره ويحمله مسؤولية كبيرة عن الإخلال بالالتزامين المتمثلين في هذا الحفظ وهذا الاستثمار.
وعليه فالرهن الحيازي العقاري يحمل الدائن المرتهن التزامات مرهقة، مقابل حصوله على حقه المضمون بهذا الرهن، وهذا هو السبب الذي يدفع إلى عدم قبول هذا الرهن كضمانة للديون.إذا الغالب أن ذوي رؤوس الأموال يفضلون الاحتفاظ بهذه الأخيرة بدل إقراضها مقابل الحصول على الرهن الحيازي العقاري، ما دام أن هذا الإقراض لن يدر عليهم نفعا.
المبحث الثاني: الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري له ما يبرره
ما يبرر ضرورة الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري هو النسبة الكبيرة للعقارات غير المحفظة مقارنة مع العقارات المحفظة ( المطلب الأول) وكذا التعامل بهذا الرهن في المناطق الريفية المغربية( المطلب الثاني).
المطلب الأول: النسبة الكبيرة العقارات غير المحفظة مقارنة مع العقارات المحفظة تبرر الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري.
نظرا للمزايا الكثيرة التي يحققها نظام التحفيظ العقاري، فقد اتخذ المشرع المغرب عدة مبادرات تستهدف تشجيع الناس على تحفيظ عقاراتهم قصد تعميم هذا النظام، إلا أن هذا التعميم اعترضته عدة معوقات جعلته بعيد المنال.
ورغم عدم توفرنا على إحصائياترسمية بخصوص النسبة المحفظةمن العقارات،إلا أن المتداول فقها هو أن هذه النسبة لا تتجاوز 20% من مجموع العقارات. ومادام الرهن الرسمي لا يرد إلا على العقارات المحفظة بخلاف الرهن الحيازي الذي يرد على كل من العقارات المحفظة والعقارات غير المحفظة، لذلك فالاعتماد فقط على الرهن الرسمي سيجعل العقارات غير المحفظة خارج الحلبة الاقتصادية.
المطلب الثاني: التعامل بالرهن الحيازي العقاري في المناطق الريفية المغربية يبررالاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري.
اعتبارا لكون الرهن الحيازي يمثل الصورة التقليدية للرهون، لذلك نجد أن الناس ألفوا هذا النوع من الرهون خصوصا في المناطق القروية، وذلك بخلاف الرهن الرسمي الذي يجهله أغلب الناس. وتجدر الإشارة إلى أنه تمت الدعوة في مصر، من بعض أعضاء مجلس الشيوخ إلى إلغاء الرهن الحيازي العقاري من القانون المدني، إلا أنه لم يستجب لهذه الدعوة لعدة مبررات من بينها أن الاحتفاظ بهذا الرهن في القانون المدني المصري تستدعيه كثرة التعامل بهذا الرهن في المناطق الريفية.
المبحث الثالث: احتفاظ مشروع مدونة الحقوق العينية بمؤسسة الرهن الحيازي العقـاري
نظم مشروع القانون رقم 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الذي أعدته وزارة العدل، الرهن الحيازي العقاري في المواد من 288 إلى311. والملاحظ على هذا المشروع أنه بالرغم من تضمنه لبعض المستجدات على مستوى الرهن الحيازي العقاري ( المطلب الثاني) إلا أنه ( أي المشروع) جعل من الأحكام المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع الشريعة العامة لهذا الرهن( المطلب الأول).
المطلب الأول: مشروع مدونة الحقوق العينية يجعل القواعد المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع كشريعة عامة للرهن الحيازي العقاري.
أحال مشروع مدونة الحقوق العينية، بمناسبة تنظيمه للرهن الحيازي العقاري، في مادته 290 على مجموعة من الفصول المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع، ويصل عدد هذه الفصول المحال عليها إلى 45 فصلا. وعليه فأحكام الرهن الحيازي المنصوص عليها في ق ل ع شكلت الأساس المعتمد عليه في صياغة مقتضيات الرهن الحيازي العقاري الواردة في المشروع المتحدث عنه، خصوصا إذا علمنا أنه بالإضافة إلى إحالة هذا المشروع في مادته 290 منه على عدة فصول من ق ل ع، فجل مواده الأخرى كرست قواعد تضمنتها مقتضيات ق ل ع الخاصة بالرهن الحيازي، إلا أن هذا لا ينفي القول بوجود بعض المستجدات.
المطلب الثاني: مستنجدات مشروعه مدونة الحقوق العينية على مستوى الرهن الحيازي العقاري.
أتى مشروع مدونة الحقوق العينية ببعض المقتضيات الجديدة على مستوى الرهن الحيازي والتي لا مثيل لها في الأحكام المنظمة لهذا الرهن في ق ل ع. ويمكن حصر أهم المستجدات التي تضمنها المشروع فيما يتعلق بهذا الرهن على المستويات التالية:
+ صحة عقد الرهن تقتضي حسب المادة 291 من المشروع:- أن يبرم هذا العقد في محرر يحرره عدلان- أن يكون الرهن لمدة معينة- تضمن العقد لما يفيد معاينة حوز العقار المرهون.
+ عقود الرهن المبرمة خارج المغرب على عقار بالمغرب لما أثر لها( 293).
+ الاهتمام بقاعدة التخصيص من خلال الحرص على تضمين عقد الرهن مجموعة من البيانات المتعلقة بالعقار المرهون وبمبلغ الدين المضمون ( 294).
+ اشتراط موافقة المالك الحقيقي بمقتضى محرر رسمي في حالة رهن ملك الغيـر( 295).
+ عدم جواز رهن العقارات التي ستملك مستقبلا ( 299).
+ للمدين حق رد عقاره المرهون بعد أداء دينه المضمون ولو قبل حلول تاريخ استحقاق هذا الدين ().
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)