الغبن فى التعاقد

تجرى المادة 129 من القانون المدنى بالآتى :ـ (1) اذا كانت التزامات احد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد او مع التزامات المتعاقد الاخر ، وتبين ان المتعاقد المغبون لم يبرم العقد الا لان المتعاقد الاخر قد استغل فيه طيشا بينا او هوى جامحا ، جاز للقاضي بناء على المتعاقد المغبون ان يبطل العقد او ان ينقص التزامات هذا المتعاقد . (2) ويجب ان ترفع الدعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد ، والا كانت غير مقبولة . (3) ويجوز في عقود المعاوضة ان يتوقى الطرف الاخر دعوى الابطال ، اذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن . كما تجرى المادة 130 من القانون المدنى بالآتى :ـ يراعى فى تطبيق المادة السابقة عدم الاخلال بالاحكام الخاصة بالغبن فى بعض العقود او بسعر الفائدة . أحكام النقض المرتبطة الموجز: الاستغلال الذى يجيز إبطال العقد .م129 مدنى . شرطه . أن يكون المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشآ بينآ أو هوى جامحآ . تقدير ما إذا كان الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد أم لا . من المسائل التى تستقل بها محكمة الموضوع . القاعدة: يشترط لتطبيق المادة 129 من القانون المدنى التى تجيز إبطال العقد للغبن أن يكون المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن لمتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشآ بينا أو هوى جامحآ بمعنى أن يكون هذا الاستغلال هو الذى دفع المتعاقد المغبون إلى التعاقد وتقدير ما إذا كان الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد أم لا هو من مسائل الواقع التى يستقل بتقديرها قاضى الموضوع. ( المادتان 89 ، 129 من القانون المدنى و المادة 178 مرافعات ) ( الطعن رقم 1862 لسنة 59ق جلسة 1994/2/17 س45 ج1 ص382 ) الموجز: الدفع من وارث بأن البيع الصادر من المورث لوارث آخر يخفي وصية فيه معني الاقرار بصدوره عن إرادة صحيحة . عدم جواز دفعه بابطال العقد بأكمله بعد ذلك تأسيساً على أنه أبرم تحت تأثير الاستغلال ، مما يعيب الارادة . إغفال الرد على الدفع الأخير . لا قصور. القاعدة: إذا كان الدفع المبدى من الوارث بأن البيع الصادر من المورث لوارث آخر يخفى وصية ، يحمل معني الاقرار بصدوره عن إرادة صحيحة وبصحة العقد كوصية تنفذ فى حق الورثة فى حدود ثلث التركة ، فإنه لا يقبل من هذا الوارث بعد ذلك الدفع بابطال العقد بأكمله تأسيسا علي أنه أبرم تحت تأثير الاستغلال مما يعيب الارادة ، ومن ثم فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إن هو أغفل الرد على هذا الدفع الأخير ، ويكون النعى عليه من أجل ذلك بالقصور في التسبيب على غير أساس. ( المواد 129 ، 244، 245، 916 مدنى و المادة 1 من قانون الوصية 71 لسنة 1946 ) ( الطعن رقم 151 لسنة 35 ق جلسة 1969/4/1 س 20 ص 556 ) لموجز: الغبن الفاحش فى عقار غير كامل الأهلية شرطه م 425 مدنى مؤداه الغبن فى التعاقد شرطه م 129 مدنى استغلال المتعاقد طيشا بينا أو هوى جامحا فى المتعاقد الآخر مؤداه. القاعدة: مفاد النص فى الفقرة الأولى من المادة 425 من القانون المدنى أنه يشترط للتمسك بالغبن فى البيع وفقا له أن يكون مالك العقار المبيع غير كامل الأهلية سواء أكان فاقد الاهلية أم كان ناقصها وقت البيع ، وأن هذا الدفع فيما لو ثبت صحته وتوافرت شروطه لا يؤدى الى ابطال العقد وانما هو سبب لتكمله الثمن ، وينبنى على ذلك ألا يكون مقبولا ممن هو كامل الأهلية التمسك بابطال عقد البيع تطبيقا لهذا النص وانما يجوز له طلب الابطال اذا كان المتعاقد معه قد استغل فيه طيشا بينا أو هوى جامحا دفعه الى التعاقد وأوقع به الغبن اعمالا لنص المادة 129 من القانون المدنى . ( م 129 ، 425 ق المدني 131 لسنة 1948 ) ( الطعن رقم 345 لسنة 54 ق جلسة 1988/11/24 لسنة 39 جـ 2 ص 121 ( 204قاعده ) ( الطعن رقم 257 لسنة 32 ق جلسة 1967/12/12 ص 1860 ) الموجز: عدم اشتراط تكافؤ الثمن مع المبيع انما لا يجوز أن يكون تافها . القاعدة: لا يشترط أن يكون المقابل في عقد البيع ـ الثمن ـ متكافئا مع قيمة المبيع ، بل كل ما يشترط فيه ألا يكون تافها ، فالثمن البخس يصلح مقابلا لالتزامات البائع وادعاء هذا الأخير بأنه باع دون القيمة علي علم منه بذلك تخلصا من تعرض الغير له في الأطيان المبيعة وعجزه عن تسليمها . لا يكفي لابطال البيع الا أن يكون قد شاب رضاءه اكراه مفسد له ( 1951/2/8 الطعن رقم 96 لسنة 18 ق جلسة )

الصوريةفى قضاء النقض2

بيع مشترى العقار المشفوع فيه الى مشتر ثان قبل اعلان الرغبة فى الاخذ بالشفعة وقبل تسجيلها م 938 مدنى اثره عدم جواز الاخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى اثبات الشفيع صورية البيع لثانى مؤداه اعفاؤه من توجيه طلب الشفعة الى المشترى الثانى شرطه اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى مال دعوى الشفعة تعلقه على ثبوت الصورية او نفيها . القاعدة: لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة - انه اذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل ان تعلن اية ر غبة فى الاخذ بالشفعة او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولايجوز الاخذ او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز الاخذ بالشفعة الامن المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها الا ان ذلك اعتبر البيع من المالك للمشترى الاول قائما وهو الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لاوجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى على انه يجب ان يتم اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى ، ويتعين على المحكمة ان تفصل فى الادعاء بالصورية اذا يتوقف مصير دعوى دعوى الشفعة على ثبوت الصورية من عدمه وبصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تصح اجراءات طلب الشفعة فى البيع الاول . ( المادتان244 ،942 / 1 من القانون المدنى ) ( الطعن رقم 984 لسنة 59 ق جلسة 12/ 1/ 2004 س 45 ج 1 ص 139 ) الموجز: عبء إثبات صورية العقود . وقوعه على عاتق من يدعيها . عجزه عن الإثبات . أثره . وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . القاعدة: عبء إثبات صورية العقود يقع على عاتق من يدعيها فإن عجز وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: وصف العقد بالصورية . مسألة قانونية من صميم ولاية المحكمة . عدم جواز القضاء بالصورية على الإطمئنان إلى قول خبير أو شاهد . وجوب أن تورد المحكمة فى حكمها أساس قضائها من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . القاعدة: إذ كان وصف العقد بالصورية هو تكييف للعلاقة القنونية بين الخصوم ـ وهى مسألة بحتة ـ من صميم ولاية المحكمة التى لايجوز لها أن تتخلى عنها لسواها فلا يجوز أن تقيم قضاءها بالصورية على مجرد أنها اطمأنت إلى قول خبير أو شاهد وصف العقد بالصورية .... فرأى هذا أو ذلك لا يغنى المحكمة على أن تقول كلمتها أون تورد فى حكمها الأساس الذى بنيت عليه قضاءها مستمداً من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: الصورية المطلقة والصورية النسبية . ماهية كل منهما . اختلافها بنوعيها عن التزوير . علة ذلك . كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر . أثره . عدم جواز الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. القاعدة: تختلف الصورية المطلقة عن الصورية النسبية التي لا تتناول وجود العقد وإنما تتناول تاريخه أو نوعه أو ركناً فيه أو شرطاً من شروطه أو شخص المتعاقدين كما تختلف الصورية بنوعيها عن التزوير لأن كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر فلا يجوز إذن الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. ( المادتان 244 من القانون المدني ، 49 إثبات ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: المشترى بعقد مسجل أو غير مسجل . له التمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة . علة ذلك . أنه من الغير . م 244 مدني. القاعدة: المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن للمشترى سواء سجل عقده أو لم يسجل أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود إذ أنه بصفته من الغير بالمعنى الذى تقصده المادة 244 من القانون المدني يمكن أن يتمسك بتلك الصورية التي تتناول وجود العقد ذاته لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده . ( المادتان 244 ، 418 من القانون المدني ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: طعن الوارث في البيع الصادر من المورث بأنه يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض الموت . جواز إثباته بكافة طرق الإثبات . الوارث لا يستمد حقه في الطعن في هذه الحالة من المورث ، وإنما من القانون مباشرة . اعتباره من الغير بالنسبة لهذه التصرفات . القاعدة: المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الوارث يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العام ويكون له إثبات الصورية التي تمس حقه في الميراث بكافة طرق الإثبات. ( المواد 244 ، 418 ، 875 ، 915 ، 916 من القانون المدني ، المادة 1 من قانون الإثبات ) ( الطعن رقم 2786 لسنة 60 ق جلسة 1997/1/12 س 48 ج 1 ص 111 ) الموجز: عدم جواز رفض القاضى الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة .مؤداه . طلب الطاعن احالة الدعوى للتحقيق لاثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى . امتناع الحكم عن اجابة هذا الطلب دون دفع منها بعدم جواز اثبات صورية عقدها بالبينة . خطأ . القاعدة: من المقرر انه لا يجوز للقاضى من تلقاء نفسه رفض الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة ، من غير طلب من الخصوم ، وكانت المطعون ضدها الاولى لم تدفع بعدم جواز اثبات صورية عقدها صورية مطلقة بالبينة ، فان الثابت كذلك من الاوراق ان الطاعن كان قد اختصم بعقد بيع سبق ان صدر اليه عن ذات المبيع ومن نفس البائع الى المطعون ضدها الاولى فانه بذلك يعتبر من الغير بالنسبة لعقدها يجوز له عند ادعائه صوريته اثبات هذه الصورية بجميع طرق الاثبات ، كما هو مقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ ان للمشترى ولو لم يكن عقده مسجلا ان يتمسك بصورة عقد المشترى الاخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود اذ انه بصفته دائنا للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر اليه يكون له ان يتمسك بتلك الصورية لازالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق اثر عقده ، ويصبح له بهذه الصفه ـ وفقا لصريح نص المادة 1/244 من القانون المدنى ـ ان يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الاثبات كافة باعتباره من الغير فى احكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع الى مشتر اخر . واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وامتنع عن اجابة طلب الطاعن احالة الدعوى الى التحقيق باعتبار انه وارث للبائع لا يجوز له اثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى الا بما كان يجوز لمورثه من طرق الاثبات من غير ان تتمسك المطعون ضدها الاولى بذلك ودون الاعتداد بصفه الطاعن كمشتر من البائع بما يتيح له بهذه الصفة اثبات الصورية بجميع الوسائل على نحو ما سلف بيانه ، فانه يكون قد خالف القانون . ( المادة 244 مدنى ، المادة 178 مرافعات ) ( الطعن رقم 4446 لسنة 65 ق جلسة 1996/5/16 س47 ج1 ص828 ) الموجز: إنتقال الملكية فى التصرفات العقارية . مناطه . أمران أصلى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وتبعى وهو التسجيل . مؤداه . العقد الباطل لصوريتة لا يصححه التسجيل . القاعدة: إذ كانت الملكية فى التصرفات العقارية لا تنتقل بالتسجيل وحده وإنما هى تنتقل بأمرين أحداهما أصلى وأساسى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وثانيهما تبعى ومكمل وهو التسجيل فإذا انعدم الأصلى فلا يغنى عنه المكمل وبالتالى فإن العقود الباطله لصوريتها لا يصححها التسجيل ( المواد 428 ، 244 مدنى ، م 15 ، 17 ق 114 لسنة 46) ( الطعن رقم 35 لسنة 57 ق جلسة 21 / 12 / 1995 س 46 ج 2 ص 1428) الموجز: حق المستأجر فى إثبات صورية التصرف الصادر منه ولو كان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات . إثبات ذلك . أثره . لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بتلك الصورية . القاعدة: للمستأجر أن يثبت صورية التصرف الصادر منه للغير ولوكان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات فإذا نجح فى ذلك كان لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بصورية هذا التصرف ودون اعتبار لتمسكه به فى هذه الحالة . ( المادتان 244 مدنى , 62 إثبات ) ( الطعن رقم 6308 لسنة 64 ق جلسة 19 / 11 / 1995 س 46 ج2 ص 1189) . الموجز: تمسك المطعون ضدهم بصورية عقود بيع أعيان التركة الصادرة من مورثهم للطاعنين وأنها بقصد حرمانهن من الميراث . نزاع لا يقبل التجزئة . علة ذلك . القاعدة: إذ كان الثابت أن المطعون ضدهن قد أقمن الدعوى بطلب تثبيت ملكيتهم إلى حصصهن المخلفة عن مورثهن مورث الطاعنين ، وإذ دفع الطاعنان هذه الدعوى بأن أعيان التركة قد بيعت لهما من المورث المذكور بعقود منجزة فطعن المطعون ضدهن بصورية هذه العقود وإنها كانت بقصد حرمانهن من الميراث وكان النزاع فى هذه الصورة يدور حول المركز القانونى للمطعون ضدهن والمستمد بالنسبة لهن جميعا من طعنهن على التصرفات الصادرة من مورثهن إضرارا بحقهن فى الارث باعتبارهن من الغير بالنسبة لهذه التصرفات وإذ يعد المطعون ضدهن جميعا سواء فى هذا المركز مادام أنهن يستمدونه من مصدر واحد هو حقهن فى الميراث ولا يحتمل الفصل فى طعنهن على التصرفات غير حل واحد كما لا يصح أن يكون التصرف بيعا بالنسبة لبعضهن وغير ذلك بالنسبة للبعض الآخر فإن مؤدى ذلك هو عدم قابلية موضوع النزاع للتجزئة . ( المواد 244 ، 418 ، 875 مدنى و المادة 218 مرافعات ) ( الطعنان رقمى 634، 637 لسنة 61 ق جلسة 1995/7/6 س 46 ج 2 ص 952 ) الموجز: تقدير كفاية قرائن الصورية . هو مما تستقل به محكمة الموضوع .المنازعة فى ذلك جدل موضوعى فى تقدير الدليل . عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض. القاعدة: تقدير كفاية قرائن الصورية - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة يقع على عاتق من يدعيه وتستقل به محكمة الموضوع ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض صورية عقد الايجار على ما أورده . من خلو الأوراق من دليل يساند قولهم المرسل فى الشأن وهو ما يكفى لحمل هذا القضاء فأن النعى لا يعد وأن يكون مجادله موضوعية فيما تستقل بتقديره محكمة الموضوع مما لا تجوز اثارته أمام محكمة النقض . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178مرافعات) الموجز: إقامة الحكم قضاءه بصورية التصرف على جمله قرائن متسانده عدم جواز مناقشه كل قرينة على حده لاثبات عدم كفايتها النعى على الحكم فى هذا الصدد جدل موضوعى تنحسر عنه رقابة محكمة النقض. القاعدة: إذ كانت القرائن التى ساقها الحكم المطعون فيه على ثبوت صورية عقد البيع الثانى هى قرائن متساندة واستنبطتها المحكمة من الأوراق المقدمة فى الدعوى وهى سائغة ومن شانها أن تؤدى إلى ما انتهى إليه الحكم وكان لا يجوز مناقشة كل قرينه منها على حده لاثبات عدم كفايتها فان ما أثاره الطاعنون بشان هذه القرائن والقول بعدم كفايتها فى ثبوت الصورية لا يعدو أن يكون مجادلة فى تقدير الدليل الذى تستقل به محكمة الموضوع وتنحسر عنه رقابة هذه المحكمة. (م1 ، 100 إثبات ، 244 ، 245 مدنى) ( الطعنان رقما 3658 ، 3659 لسنة 58 ق جلسة 1990/10/25 س 41 جـ2 ص555 ) الموجز: العقد الصوري لا وجود له قانونا ولو كان مسجلا مؤداه لكل دائن تجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له تصديق المحكمة علي عقد الصلح لا يعد قضاء له حجية الشيء المحكوم فيه البيع الذي سبق أن تحرر بشأنه عقد صلح صدقت عليه المحكمة القضاء بالغائه لأنه في حقيقته وصية لا خطأ. القاعدة: العقد الصوري وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة لا وجود له قانونا سجل أو لم يسجل وأن لكل دائن أن يتجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له كما أن القاضي وهو يصدق علي عقد الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته تكون قاصرة علي اثبات ما حصل أمامه في اتفاق ومن ثم فان هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقدا ليس له حجية الشيء المكوم فيه وان كان يعطي شطل تاألأحكطام عند اثباته لما كان ذلك فانه لا تثريب علي الحكم المطعون فيه اذا قضي بصورية العقود المسجلة ولم يعول علي الحكم الصادر في الدعوي رقم مدني طوخ لما ثبت للمحكمة التي أصدرته بما لها من سلطة تقدير أدلة الدعوي من أنها في حقيقتها وصية ويضحي النعي عليه بهذا السبب من أسباب الطعن علي غير أساس. ( المواد 244 , 245 ,248 , 418 مدنى103 مرافعات , 101 إثبات ) ( الطعن رقم 2541 لسنة 58 ق جلسة 1990/5/9 س 41 ع 2 ص105 ) الموجز: الثمن الحقيقىاستقلال محكمة الموضوع بأستخلاصه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. استخلاص أن الثمن الوارد بالعقد المسجل هو الثمن الحقيقى وليس الثمن المدعى بالعقد الابتدائى الذى يزيد عليه لعدم قيام الدليل على ذلك سائغ . القاعدة: استخلاص الثمن الحقيقى من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ولما كانت محكمة الاستئناف قد عهدت إلى الخبير المنتدب لبحث النزاع بيان الثمن الحقيقى للأرض المشفوع ....... فيها ومدى مطابقتها للثمن المسمى بعقد البيع المسجل رقم فانتهى الخبير من بحثه إلى أن ثمنها الحقيقى يبلغ 3000 جنيه استنادا لما هو ثابت بعقد البيع المسجل آنف البيان وأشار فى تقريره إلى أن الطاعن ادعى بأن الثمن الحقيقى يبلغ 750ر4868 جنيها حسبما اتفق الطرفان فى عقد البيع ذاته هو الابتدائى دون أن يقدم دليلا على ذلك سوى العقد المسجل وكان الحكم المطعون فيه قد صدق على ما انتهى إليه الخبير فى تقريره بخصوص الثمن الحقيقى للأرض المشفوع فيها لما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى تدخلت مما يفيد صحة ما يدعيه الطاعن من تقديمه للمحكمة العقد الابتدائى لأرض النزاع استدلالا على أن ثمنها الحقيقى بما يزيد عن الثمن المثبت بالعقد المسجل وكان ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه سالفة البيان سائغا ويكفى لحمل ما خلص إليه من أن الثمن الحقيقى الذى حصل به بيع تلك الأرض هو 3000 جنيه ، فان النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس . ( المواد 244 ، 245 من القانون المدنى ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 1221 لسنة 58 ق جلسة 1990/03/15 س 41 ع1 ص 767 ) الموجز: محكمة الموضوع لها إقامة قضائها فى الطعن بالصورية على مايكفى لتكوين عقيدتها من الإدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باحالة الدعوى الى التحقيق . عدم جواز تعويلها فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه . أو رفضها طلب الاحالة للتحقيق بغير مسوغ قانونى . علة ذلك القاعدة: اذ كان لمحكمة الموضوع ان تقيم قضاءها فى الطعن بالصورية على ما يكفى لتكوين عقيدتها من الأدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باجابة الخصوم الى طلب إحالة الدعوى الى التحقيق الا أنه لا يجوز لها أن يجوز لها أن تعول فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه لما فى ذلك من مصادرت على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه أو أن يكون رفضها لهذا الطلب بغير مسوغ قانونى . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178 مرافعات) ( الطعن رقم 2160 لسنة 53 ق جلسة 1990/1/31 س 41 ص 398) الموجز: ثبوت صورية ورقة عقد البيع أثره زوال قوتها في الإثبات انسحاب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها تمسك الطاعنة بصورية عقد البيع دفاع جوهري مؤداه عدم جواز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه لنفى هذا الدفاع مخالفة ذلك والالتفات عن مواجهته قصور . القاعدة: البين من الأوراق أن الطاعنة تمسكت بصورية ورقة عقد البيع المقدمة من المطعون ضده الأول في دعوى صحة التوقيع وقدمت تأييدا لذلك ورقة ضد تتضمن أن الثمن الحقيقي للعقار المبيع .... وإذ كان ثبوت صورية ورقة عقد البيع من شأنه زوال قوتها في أثبات وينسحب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها ، وكان التمسك بهذه الصورية تبعا لذلك دفاعا جوهريا إذ لا يجوز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه النفي هذا الدفاع لما في ذلك من مصادرة على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه مع ذلك على ما استخلصه من عقد الصلح المؤرخ ... والتفت عن مواجهة دفاع الطاعنة في هذا الشأن فانه يكون قد شابه قصور في التسبيب . ( المواد 244 ، 245 ، 418 من القانون المدني ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 2353 لسنة 57 ق جلسة 1990/1/30 س 41 ع1 ص 344 )

دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية

صيغة دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية انه في يوم … الموافق _ / _ / 200 م الساعة ……… المحامي بناء على طلب السيد /…… المقيم سكناً / …………… ومحله المختار مكتب الأستاذ / ……… المحامي الكائن …… أنا …… محضر محكمة ……… الجزئية قد انتقلت وأعلنت :- السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… الموضـــــوع المدعي والمدعي عليهم جميعاً هم ورثة والدهم المرحوم ……… الذي توفي الي رحمة الله تعالي بتاريخ _/_/___م تاركاً من خلفه أعيان تركة " …… توضح عناصر التركة وفق محضر الجرد الحاصل بشأنها …… " وقد فوجي المدعي حال طلبه قسمة أعيان التركة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بالمدعي عليهم يرفضون تلك القسمة علي سند من القول أنهم اشتروا من مورثهم المرحوم ……… ما هو العقار الذي خلفه من بعده . ولما كان العقد - سندهم في إدعاء الملكية - عقد صوري صورية نسبية بالتستر إذ هو في حقيقته وصية وليس بيعاً الأمر الذي حدا بالمدعي إلى إقامة هذه الدعوى مسطراً فيها طلباته وما تقوم عليه من أسس قانونية وواقعية . الأساس القانوني تنص المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . تنص المادة 917 من القانون المدني : إذا تصرف شخص لأحد ورثته واحتفظ بأية طريقة كانت بجيارة العين التى تصرف فيها ، وبحقه الانتفاع بها مدى حياته ، اعتبر التصرف مضافا إلى ما بعد الموت وتسرى عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف ذلك . دليل المدعي علي كون العقد محل الطعن عقد صوري صورية نسبية بطريق التستر الثابت أن الصورية بطريق التستر تنصب علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد ، والثابت أن حقيقة التصرف الذي صدر عن مورث المدعي والمدعي عليهم جميعاً المرحوم ……… وصية ، والدليل علي ذلك : أولا :: أن المدعي عليهم لم يدفعوا ثمناً لقاء هذا العقد وهو الأمر الذي تحققت منه المحكمة من نتائج حكم التحقيق ، فالمدعي عليهم جميعا - وحتى هذه اللحظة ليس لأحدهم مصدر دخل لكونهم جميعاً مازالوا بلا عمل لانشغالهم بالدراسة ، وعد دفع الثمن لهو أبلغ دليل علي صورية هذا العقد بطريق التستر وقد قضي في هذا الخصوص - عدم دفع ثمن الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية بطريق التستر . ( طعن 1750 لسنة 55 ق جلسة 20/11/1986 ) ثانياً :: أن العقد المطعـون عليه بالصورية النسبيـة بالتستر تضمن في البند الخاص بالشيء المبيع أن نصيب الذكر في الشيء المبيع ضعف نصيب الأنثى وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث ويدعم - بصدق - القول بصورية عقد البيع. وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض - توزيع الشيء المبيع طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقي أولادها - صورية مطلقة ودلل علي هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن . ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) ثالثا :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر " وصية في صورة بيع " لم يظهره المدعي عليهم إلا بهد وفاة المورث . وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض : …… ، وأن العقد لم يظهر إلى حيز الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، ……. ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) إثبات المدعي لدعواه بالصورية بجميع طرق الإثبات وفي ذلك قضت محكمة النقض : الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث الي وارث آخر إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث ، فيعتبر حينئذ في حكم الوصية ، لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانـون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها التحايل علي قواعد الميراث أحكام هامة جداً تدرس قبل تحديد الطلبات في دعوى الصورية بالتستر الدعوى بطلب بطلان عقد البيع علي أساس أنه يستر وصية ، وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها في حقيقتها بحسب المقصود منها إنما هي دعوى بطلب تقرير صورية نسبية بطريق التستر ، وهذه الدعوى لا تسقط بالتقادم لأم ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده العاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 1/5/1969 - مجموعة المكتب الفني - السنة 20 - ص 706 ) الدفع ببطلان عقد البيع علي أساس أنه يعتبر وصية وإن وصف بأنه دفع بالبطلان إلا أنه في حقيقته وبحسب المقصود منه وعلي ما جري به قضاء النقض إنما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر لا يسقط بالتقادم ، لأن ما يطلبه المتمسك بهذا الواقع إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده المتعاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 10/4/1973 - مجموعة المكتب الفني - السنة 24 - ص 577 ) بناء عليه أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت إلى حيث إقامة المعلن إليهم وسلمتهم صورة من هذا الإعلان وكلفتهم الحضور أمام محكمة …… الكائـن مقرها …… بجلستها المنعقدة علنا صباح يوم …… الموافق _/ _/___م أمام الدائرة … ليسمعوا الحكم بالأتي : أولا : ببطلان عقد البيع سند الدعوى لصوريتة صورية نسبية بطريق التستر بالمخالفة لأحكام الميراث . ثالثا : إلزام المعلن إليهم المصروفات والأتعاب بحكم مشمول بالنفاذ المعجل وبلا كفالة ومع حفظ كافة الحقوق الأخرى . ولآجل العلم؛ تعليقات وتطبيقات هامة خاصة بدعوى بطلان العقد للصورية النسبية بستر الوصية في صورة بيع أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا عقد البيع . ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا الوصية . ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر ، وهو ما ثبت من التحقيق الذي أجرته المحكمة . رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر ، وواقع الدعوى يؤيد ذلك فالمدعي عليهم لم يظهروا العقد الصوري " عقد البيع " إلا بعد وفاة مورث المدعي والمدعي عليهم المرحوم ……… . الرد علي دفع المدعي عليهم بعدم جواز إثبات الصورية النسبية بالتستر إلا بالكتابة : لا مجال لتطبيق أحكام قانون الإثبات 13 لسنة 1968 فيما يتعلق بعدم جواز إثبات الثابت بالكتابة إلا بالكتابة .. السبب .. هو وجود تحايل علي القانون ، فالمدعي وهو أحد ورثة مورث المدعي عليهم إنما يستمد حقه في الإرث من القانون ، والتحايل تم بين المورث والمدعي عليهم ومن ثم يجوز له الإثبات بجميع طرق الإثبات . وفي ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض في قضاء ذي شأن نجله . الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتي كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأي من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة ، ولا يصح قياس هذه الحالة علي حالة الوارث الذي يجوز له إثبات طعنه علي العقد بأنه يخفي وصية بجميع طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن - في هذه الحالة - من المورث وإنما من القانون مباشرة علي أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً علي القانون . وفي تأكيد ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض كذلك . الصورية التدليسية التي تقوم علي إخفاء وصية وراء بيع - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعد تحايلاً علي القانون ، بما يترتب عليه بطلان البيع ، وللوارث أن يثبت بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو خلاف نصوصه يستر وصية . ( الطعن 345 لسنة 66 ق جلسة 5/3/1994 )

الصورية فى قضاء النقض

الصورية فى قضاء النقض الموجز: بيع مشترى العقار المشفوع فيه الى مشتر ثان قبل اعلان الرغبة فى الاخذ بالشفعة وقبل تسجيلها م 938 مدنى اثره عدم جواز الاخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى اثبات الشفيع صورية البيع لثانى مؤداه اعفاؤه من توجيه طلب الشفعة الى المشترى الثانى شرطه اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى مال دعوى الشفعة تعلقه على ثبوت الصورية او نفيها . القاعدة: لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة - انه اذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل ان تعلن اية ر غبة فى الاخذ بالشفعة او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولايجوز الاخذ او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز الاخذ بالشفعة الامن المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها الا ان ذلك اعتبر البيع من المالك للمشترى الاول قائما وهو الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لاوجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى على انه يجب ان يتم اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى ، ويتعين على المحكمة ان تفصل فى الادعاء بالصورية اذا يتوقف مصير دعوى دعوى الشفعة على ثبوت الصورية من عدمه وبصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تصح اجراءات طلب الشفعة فى البيع الاول . ( المادتان244 ،942 / 1 من القانون المدنى ) ( الطعن رقم 984 لسنة 59 ق جلسة 12/ 1/ 2004 س 45 ج 1 ص 139 ) الموجز: عبء إثبات صورية العقود . وقوعه على عاتق من يدعيها . عجزه عن الإثبات . أثره . وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . القاعدة: عبء إثبات صورية العقود يقع على عاتق من يدعيها فإن عجز وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: وصف العقد بالصورية . مسألة قانونية من صميم ولاية المحكمة . عدم جواز القضاء بالصورية على الإطمئنان إلى قول خبير أو شاهد . وجوب أن تورد المحكمة فى حكمها أساس قضائها من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . القاعدة: إذ كان وصف العقد بالصورية هو تكييف للعلاقة القنونية بين الخصوم ـ وهى مسألة بحتة ـ من صميم ولاية المحكمة التى لايجوز لها أن تتخلى عنها لسواها فلا يجوز أن تقيم قضاءها بالصورية على مجرد أنها اطمأنت إلى قول خبير أو شاهد وصف العقد بالصورية …. فرأى هذا أو ذلك لا يغنى المحكمة على أن تقول كلمتها أون تورد فى حكمها الأساس الذى بنيت عليه قضاءها مستمداً من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: الصورية المطلقة والصورية النسبية . ماهية كل منهما . اختلافها بنوعيها عن التزوير . علة ذلك . كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر . أثره . عدم جواز الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. القاعدة: تختلف الصورية المطلقة عن الصورية النسبية التي لا تتناول وجود العقد وإنما تتناول تاريخه أو نوعه أو ركناً فيه أو شرطاً من شروطه أو شخص المتعاقدين كما تختلف الصورية بنوعيها عن التزوير لأن كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر فلا يجوز إذن الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. ( المادتان 244 من القانون المدني ، 49 إثبات ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: المشترى بعقد مسجل أو غير مسجل . له التمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة . علة ذلك . أنه من الغير . م 244 مدني. القاعدة: المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن للمشترى سواء سجل عقده أو لم يسجل أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود إذ أنه بصفته من الغير بالمعنى الذى تقصده المادة 244 من القانون المدني يمكن أن يتمسك بتلك الصورية التي تتناول وجود العقد ذاته لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده . ( المادتان 244 ، 418 من القانون المدني ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: طعن الوارث في البيع الصادر من المورث بأنه يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض الموت . جواز إثباته بكافة طرق الإثبات . الوارث لا يستمد حقه في الطعن في هذه الحالة من المورث ، وإنما من القانون مباشرة . اعتباره من الغير بالنسبة لهذه التصرفات . القاعدة: المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الوارث يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العام ويكون له إثبات الصورية التي تمس حقه في الميراث بكافة طرق الإثبات. ( المواد 244 ، 418 ، 875 ، 915 ، 916 من القانون المدني ، المادة 1 من قانون الإثبات ) ( الطعن رقم 2786 لسنة 60 ق جلسة 1997/1/12 س 48 ج 1 ص 111 ) الموجز: عدم جواز رفض القاضى الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة .مؤداه . طلب الطاعن احالة الدعوى للتحقيق لاثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى . امتناع الحكم عن اجابة هذا الطلب دون دفع منها بعدم جواز اثبات صورية عقدها بالبينة . خطأ . القاعدة: من المقرر انه لا يجوز للقاضى من تلقاء نفسه رفض الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة ، من غير طلب من الخصوم ، وكانت المطعون ضدها الاولى لم تدفع بعدم جواز اثبات صورية عقدها صورية مطلقة بالبينة ، فان الثابت كذلك من الاوراق ان الطاعن كان قد اختصم بعقد بيع سبق ان صدر اليه عن ذات المبيع ومن نفس البائع الى المطعون ضدها الاولى فانه بذلك يعتبر من الغير بالنسبة لعقدها يجوز له عند ادعائه صوريته اثبات هذه الصورية بجميع طرق الاثبات ، كما هو مقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ ان للمشترى ولو لم يكن عقده مسجلا ان يتمسك بصورة عقد المشترى الاخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود اذ انه بصفته دائنا للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر اليه يكون له ان يتمسك بتلك الصورية لازالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق اثر عقده ، ويصبح له بهذه الصفه ـ وفقا لصريح نص المادة 1/244 من القانون المدنى ـ ان يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الاثبات كافة باعتباره من الغير فى احكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع الى مشتر اخر . واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وامتنع عن اجابة طلب الطاعن احالة الدعوى الى التحقيق باعتبار انه وارث للبائع لا يجوز له اثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى الا بما كان يجوز لمورثه من طرق الاثبات من غير ان تتمسك المطعون ضدها الاولى بذلك ودون الاعتداد بصفه الطاعن كمشتر من البائع بما يتيح له بهذه الصفة اثبات الصورية بجميع الوسائل على نحو ما سلف بيانه ، فانه يكون قد خالف القانون . ( المادة 244 مدنى ، المادة 178 مرافعات ) ( الطعن رقم 4446 لسنة 65 ق جلسة 1996/5/16 س47 ج1 ص828 ) الموجز: إنتقال الملكية فى التصرفات العقارية . مناطه . أمران أصلى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وتبعى وهو التسجيل . مؤداه . العقد الباطل لصوريتة لا يصححه التسجيل . القاعدة: إذ كانت الملكية فى التصرفات العقارية لا تنتقل بالتسجيل وحده وإنما هى تنتقل بأمرين أحداهما أصلى وأساسى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وثانيهما تبعى ومكمل وهو التسجيل فإذا انعدم الأصلى فلا يغنى عنه المكمل وبالتالى فإن العقود الباطله لصوريتها لا يصححها التسجيل ( المواد 428 ، 244 مدنى ، م 15 ، 17 ق 114 لسنة 46) ( الطعن رقم 35 لسنة 57 ق جلسة 21 / 12 / 1995 س 46 ج 2 ص 1428) الموجز: حق المستأجر فى إثبات صورية التصرف الصادر منه ولو كان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات . إثبات ذلك . أثره . لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بتلك الصورية . القاعدة: للمستأجر أن يثبت صورية التصرف الصادر منه للغير ولوكان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات فإذا نجح فى ذلك كان لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بصورية هذا التصرف ودون اعتبار لتمسكه به فى هذه الحالة . ( المادتان 244 مدنى , 62 إثبات ) ( الطعن رقم 6308 لسنة 64 ق جلسة 19 / 11 / 1995 س 46 ج2 ص 1189) . الموجز: تمسك المطعون ضدهم بصورية عقود بيع أعيان التركة الصادرة من مورثهم للطاعنين وأنها بقصد حرمانهن من الميراث . نزاع لا يقبل التجزئة . علة ذلك . القاعدة: إذ كان الثابت أن المطعون ضدهن قد أقمن الدعوى بطلب تثبيت ملكيتهم إلى حصصهن المخلفة عن مورثهن مورث الطاعنين ، وإذ دفع الطاعنان هذه الدعوى بأن أعيان التركة قد بيعت لهما من المورث المذكور بعقود منجزة فطعن المطعون ضدهن بصورية هذه العقود وإنها كانت بقصد حرمانهن من الميراث وكان النزاع فى هذه الصورة يدور حول المركز القانونى للمطعون ضدهن والمستمد بالنسبة لهن جميعا من طعنهن على التصرفات الصادرة من مورثهن إضرارا بحقهن فى الارث باعتبارهن من الغير بالنسبة لهذه التصرفات وإذ يعد المطعون ضدهن جميعا سواء فى هذا المركز مادام أنهن يستمدونه من مصدر واحد هو حقهن فى الميراث ولا يحتمل الفصل فى طعنهن على التصرفات غير حل واحد كما لا يصح أن يكون التصرف بيعا بالنسبة لبعضهن وغير ذلك بالنسبة للبعض الآخر فإن مؤدى ذلك هو عدم قابلية موضوع النزاع للتجزئة . ( المواد 244 ، 418 ، 875 مدنى و المادة 218 مرافعات ) ( الطعنان رقمى 634، 637 لسنة 61 ق جلسة 1995/7/6 س 46 ج 2 ص 952 ) الموجز: تقدير كفاية قرائن الصورية . هو مما تستقل به محكمة الموضوع .المنازعة فى ذلك جدل موضوعى فى تقدير الدليل . عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض. القاعدة: تقدير كفاية قرائن الصورية - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة يقع على عاتق من يدعيه وتستقل به محكمة الموضوع ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض صورية عقد الايجار على ما أورده . من خلو الأوراق من دليل يساند قولهم المرسل فى الشأن وهو ما يكفى لحمل هذا القضاء فأن النعى لا يعد وأن يكون مجادله موضوعية فيما تستقل بتقديره محكمة الموضوع مما لا تجوز اثارته أمام محكمة النقض . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178مرافعات) الموجز: إقامة الحكم قضاءه بصورية التصرف على جمله قرائن متسانده عدم جواز مناقشه كل قرينة على حده لاثبات عدم كفايتها النعى على الحكم فى هذا الصدد جدل موضوعى تنحسر عنه رقابة محكمة النقض. القاعدة: إذ كانت القرائن التى ساقها الحكم المطعون فيه على ثبوت صورية عقد البيع الثانى هى قرائن متساندة واستنبطتها المحكمة من الأوراق المقدمة فى الدعوى وهى سائغة ومن شانها أن تؤدى إلى ما انتهى إليه الحكم وكان لا يجوز مناقشة كل قرينه منها على حده لاثبات عدم كفايتها فان ما أثاره الطاعنون بشان هذه القرائن والقول بعدم كفايتها فى ثبوت الصورية لا يعدو أن يكون مجادلة فى تقدير الدليل الذى تستقل به محكمة الموضوع وتنحسر عنه رقابة هذه المحكمة. (م1 ، 100 إثبات ، 244 ، 245 مدنى) ( الطعنان رقما 3658 ، 3659 لسنة 58 ق جلسة 1990/10/25 س 41 جـ2 ص555 ) الموجز: العقد الصوري لا وجود له قانونا ولو كان مسجلا مؤداه لكل دائن تجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له تصديق المحكمة علي عقد الصلح لا يعد قضاء له حجية الشيء المحكوم فيه البيع الذي سبق أن تحرر بشأنه عقد صلح صدقت عليه المحكمة القضاء بالغائه لأنه في حقيقته وصية لا خطأ. القاعدة: العقد الصوري وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة لا وجود له قانونا سجل أو لم يسجل وأن لكل دائن أن يتجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له كما أن القاضي وهو يصدق علي عقد الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته تكون قاصرة علي اثبات ما حصل أمامه في اتفاق ومن ثم فان هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقدا ليس له حجية الشيء المكوم فيه وان كان يعطي شطل تاألأحكطام عند اثباته لما كان ذلك فانه لا تثريب علي الحكم المطعون فيه اذا قضي بصورية العقود المسجلة ولم يعول علي الحكم الصادر في الدعوي رقم مدني طوخ لما ثبت للمحكمة التي أصدرته بما لها من سلطة تقدير أدلة الدعوي من أنها في حقيقتها وصية ويضحي النعي عليه بهذا السبب من أسباب الطعن علي غير أساس. ( المواد 244 , 245 ,248 , 418 مدنى103 مرافعات , 101 إثبات ) ( الطعن رقم 2541 لسنة 58 ق جلسة 1990/5/9 س 41 ع 2 ص105 ) الموجز: الثمن الحقيقىاستقلال محكمة الموضوع بأستخلاصه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. استخلاص أن الثمن الوارد بالعقد المسجل هو الثمن الحقيقى وليس الثمن المدعى بالعقد الابتدائى الذى يزيد عليه لعدم قيام الدليل على ذلك سائغ . القاعدة: استخلاص الثمن الحقيقى من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ولما كانت محكمة الاستئناف قد عهدت إلى الخبير المنتدب لبحث النزاع بيان الثمن الحقيقى للأرض المشفوع ……. فيها ومدى مطابقتها للثمن المسمى بعقد البيع المسجل رقم فانتهى الخبير من بحثه إلى أن ثمنها الحقيقى يبلغ 3000 جنيه استنادا لما هو ثابت بعقد البيع المسجل آنف البيان وأشار فى تقريره إلى أن الطاعن ادعى بأن الثمن الحقيقى يبلغ 750ر4868 جنيها حسبما اتفق الطرفان فى عقد البيع ذاته هو الابتدائى دون أن يقدم دليلا على ذلك سوى العقد المسجل وكان الحكم المطعون فيه قد صدق على ما انتهى إليه الخبير فى تقريره بخصوص الثمن الحقيقى للأرض المشفوع فيها لما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى تدخلت مما يفيد صحة ما يدعيه الطاعن من تقديمه للمحكمة العقد الابتدائى لأرض النزاع استدلالا على أن ثمنها الحقيقى بما يزيد عن الثمن المثبت بالعقد المسجل وكان ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه سالفة البيان سائغا ويكفى لحمل ما خلص إليه من أن الثمن الحقيقى الذى حصل به بيع تلك الأرض هو 3000 جنيه ، فان النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس . ( المواد 244 ، 245 من القانون المدنى ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 1221 لسنة 58 ق جلسة 1990/03/15 س 41 ع1 ص 767 ) الموجز: محكمة الموضوع لها إقامة قضائها فى الطعن بالصورية على مايكفى لتكوين عقيدتها من الإدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باحالة الدعوى الى التحقيق . عدم جواز تعويلها فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه . أو رفضها طلب الاحالة للتحقيق بغير مسوغ قانونى . علة ذلك القاعدة: اذ كان لمحكمة الموضوع ان تقيم قضاءها فى الطعن بالصورية على ما يكفى لتكوين عقيدتها من الأدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باجابة الخصوم الى طلب إحالة الدعوى الى التحقيق الا أنه لا يجوز لها أن يجوز لها أن تعول فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه لما فى ذلك من مصادرت على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه أو أن يكون رفضها لهذا الطلب بغير مسوغ قانونى . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178 مرافعات) ( الطعن رقم 2160 لسنة 53 ق جلسة 1990/1/31 س 41 ص 398) الموجز: ثبوت صورية ورقة عقد البيع أثره زوال قوتها في الإثبات انسحاب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها تمسك الطاعنة بصورية عقد البيع دفاع جوهري مؤداه عدم جواز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه لنفى هذا الدفاع مخالفة ذلك والالتفات عن مواجهته قصور . القاعدة: البين من الأوراق أن الطاعنة تمسكت بصورية ورقة عقد البيع المقدمة من المطعون ضده الأول في دعوى صحة التوقيع وقدمت تأييدا لذلك ورقة ضد تتضمن أن الثمن الحقيقي للعقار المبيع …. وإذ كان ثبوت صورية ورقة عقد البيع من شأنه زوال قوتها في أثبات وينسحب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها ، وكان التمسك بهذه الصورية تبعا لذلك دفاعا جوهريا إذ لا يجوز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه النفي هذا الدفاع لما في ذلك من مصادرة على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه مع ذلك على ما استخلصه من عقد الصلح المؤرخ … والتفت عن مواجهة دفاع الطاعنة في هذا الشأن فانه يكون قد شابه قصور في التسبيب . ( المواد 244 ، 245 ، 418 من القانون المدني ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 2353 لسنة 57 ق جلسة 1990/1/30 س 41 ع1 ص 344 )

مذكرة في الدفع بالصورية النسبية بطريق التستر الدفع ببطلان عقد البيع لصوريته صورية نسبية بستر وصية ببيع صوري

مذكرة في الدفع بالصورية النسبية بطريق التستر الدفع ببطلان عقد البيع لصوريته صورية نسبية بستر وصية ببيع صوري (( المادة 244 - 245 من القانون المدني )) مذكرة بدفاع السيد / ……………………………………… صفته … مدعي ضد السيد / ……………………………………… صفته … مدعي عليه السيد / ……………………………………… صفته …مدعي عليها السيد / ……………………………………… صفته …مدعي عليها في الدعوى رقم …… لسنة …… المحدد لنظرها جلسة ……… الموافق _/_/___ م وقائع الدعوى تخلص واقعات الدعوى بإيجاز غير مخل في أن المدعي والمدعي عليهم جميعاً هم ورثة والدهم المرحوم ……… الذي توفي بتاريخ _/_/___م تاركاً من خلفه أعيان تركة " …… توضح عناصر التركة وفق محضر الجرد الحاصل بشأنها …… " وقد فوجي المدعي حال طلبه قسمة أعيان التركة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بالمدعي عليهم يرفضون تلك القسمة علي سند من القول أنهم اشتروا من مورثهم المرحوم ……… ما هو العقار الذي خلفه من بعده . ولما كان العقد - سندهم في إدعاء الملكية - عقد صوري صورية نسبية بالتستر إذ هو في حقيقته وصية وليس بيعاً الأمر الذي حدا بالمدعي إلى إقامة هذه الدعوى مسطراً فيها طلباته وما تقوم عليه من أسس قانونية وواقعية . الدفوع وأوجه الدفاع الموضوعي الأساس القانوني : تنص المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . الهيئة الموقرة ::: دليل المدعي علي كون العقد محل الطعن عقد صوري صورية نسبية بطريق التستر الثابت أن الصورية بطريق التستر تنصب علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد. والثابت أن حقيقة التصرف الذي صدر عن مورث المدعي والمدعي عليهم جميعاً المرحوم ……… وصية ، والدليل علي ذلك : أولا :: أن المدعي عليهم لم يدفعوا ثمناً لقاء هذا العقد وهو الأمر الذي تحققت منه المحكمة من نتائج حكم التحقيق ، فالمدعي عليهم جميعا - وحتى هذه اللحظة ليس لأحدهم مصدر دخل لكونهم جميعاً مازالوا بلا عمل لانشغالهم بالدراسة ، وعد دفع الثمن لهو أبلغ دليل علي صورية هذا العقد بطريق التستر . وقد قضي في هذا الخصوص - عدم دفع ثمن الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية بطريق التستر . ( طعن 1750 لسنة 55 ق جلسة 20/11/1986 ) ثانياً :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر تضمن في البند الخاص بالشيء المبيع أن نصيب الذكر في الشيء المبيع ضعف نصيب الأنثى وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث ويدعم - بصدق - القول بصورية عقد البيع. وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض - توزيع الشيء المبيع طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقي أولادها - صورية مطلقة ودلل علي هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن . ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) ثالثا :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر " وصية في صورة بيع " لم يظهره المدعي عليهم إلا بهد وفاة المورث . وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض : …… ، وأن العقد لم يظهر إلى حيز الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، ……. ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) الهيئة الموقرة ::: لما تقدم يثبت يقيناً أن عقد البيع محل دعوى الصورية في حقيقة أمره وصية وتتوافر بالتالي شروط الحكم لصالح المدعي ببطلان هذا العقد وعدم نفاذه في مواجهة المدعي واعتباره كأن لم يكن ، وبيان ذلك : أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا عقد البيع . ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا الوصية . ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر ، وهو ما ثبت من التحقيق الذي أجرته المحكمة . رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر ، وواقع الدعوى يؤيد ذلك فالمدعي عليهم لم يظهروا العقد الصوري " عقد البيع " إلا بعد وفاة مورث المدعي والمدعي عليهم المرحوم ……… . الرد علي دفع المدعي عليهم بعدم جواز إثبات الصورية النسبية بالتستر إلا بالكتابة الهيئة الموقرة بجلسة _/_/___م أبدي الحاضر عن المدعي عليهم دفعاً بعدم جواز إثبات صورية عقد البيع محل الطعن بالصورية النسبية - بطريق التستر - إلا بالكتابة - رداً علي طلب المدعي إحالة دعوى الصورية إلى التحقيق ليثبت الأخير الصورية بكل طرق الإثبات. وفي الرد علي هذا الدفع نقرر أنه لا مجال لتطبيق أحكام قانون الإثبات 13 لسنة 1968 فيما يتعلق بعدم جواز إثبات الثابت بالكتابة إلا بالكتابة .. السبب .. هو وجود تحايل علي القانون ، فالمدعي وهو أحد ورثة مورث المدعي عليهم إنما يستمد حقه في الإرث من القانون ، والتحايل تم بين المورث والمدعي عليهم ومن ثم يجوز له الإثبات بجميع طرق الإثبات . وفي ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض في قضاء ذي شأن نجله . الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتي كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأي من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة ، ولا يصح قياس هذه الحالة علي حالة الوارث الذي يجوز له إثبات طعنه علي العقد بأنه يخفي وصية بجميع طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن - في هذه الحالة - من المورث وإنما من القانون مباشرة علي أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً علي القانون . ( الطعن 5611 لسنة 71 ق جلسة 23 / 5/ 2001 ) وفي تأكيد ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض كذلك . الصورية التدليسية التي تقوم علي إخفاء وصية وراء بيع - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعد تحايلاً علي القانون ، بما يترتب عليه بطلان البيع ، وللوارث أن يثبت بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو خلاف نصوصه يستر وصية . ( الطعن 345 لسنة 66 ق جلسة 5/3/1994 ) الطلبات الهيئة الموقرة ::: لما قدم من أدلة وما قر واستقر في يقين الهيئة الموقرة فإن المـدعي لا يسعـه إلا طلب الحكم لصالحة : أولا : ببطلان عقد البيع المؤرخ _/_/___م وعدم نفاذه في مواجهة المدعي واعتباره كأن لم يكن لصوريته صورية نسبية بطريق التستر . ثانياً : إلزام المدعي عليهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة . وكيل المدعي ... المحامي

صيغة دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية

صيغة دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية انه في يوم … الموافق _ / _ / 200 م الساعة ……… المحامي بناء على طلب السيد /…… المقيم سكناً / …………… ومحله المختار مكتب الأستاذ / ……… المحامي الكائن …… أنا …… محضر محكمة ……… الجزئية قد انتقلت وأعلنت :- السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… الموضـــــوع المدعي والمدعي عليهم جميعاً هم ورثة والدهم المرحوم ……… الذي توفي الي رحمة الله تعالي بتاريخ _/_/___م تاركاً من خلفه أعيان تركة " …… توضح عناصر التركة وفق محضر الجرد الحاصل بشأنها …… " وقد فوجي المدعي حال طلبه قسمة أعيان التركة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بالمدعي عليهم يرفضون تلك القسمة علي سند من القول أنهم اشتروا من مورثهم المرحوم ……… ما هو العقار الذي خلفه من بعده . ولما كان العقد - سندهم في إدعاء الملكية - عقد صوري صورية نسبية بالتستر إذ هو في حقيقته وصية وليس بيعاً الأمر الذي حدا بالمدعي إلى إقامة هذه الدعوى مسطراً فيها طلباته وما تقوم عليه من أسس قانونية وواقعية . الأساس القانوني تنص المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . تنص المادة 917 من القانون المدني : إذا تصرف شخص لأحد ورثته واحتفظ بأية طريقة كانت بجيارة العين التى تصرف فيها ، وبحقه الانتفاع بها مدى حياته ، اعتبر التصرف مضافا إلى ما بعد الموت وتسرى عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف ذلك . دليل المدعي علي كون العقد محل الطعن عقد صوري صورية نسبية بطريق التستر الثابت أن الصورية بطريق التستر تنصب علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد ، والثابت أن حقيقة التصرف الذي صدر عن مورث المدعي والمدعي عليهم جميعاً المرحوم ……… وصية ، والدليل علي ذلك : أولا :: أن المدعي عليهم لم يدفعوا ثمناً لقاء هذا العقد وهو الأمر الذي تحققت منه المحكمة من نتائج حكم التحقيق ، فالمدعي عليهم جميعا - وحتى هذه اللحظة ليس لأحدهم مصدر دخل لكونهم جميعاً مازالوا بلا عمل لانشغالهم بالدراسة ، وعد دفع الثمن لهو أبلغ دليل علي صورية هذا العقد بطريق التستر وقد قضي في هذا الخصوص - عدم دفع ثمن الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية بطريق التستر . ( طعن 1750 لسنة 55 ق جلسة 20/11/1986 ) ثانياً :: أن العقد المطعـون عليه بالصورية النسبيـة بالتستر تضمن في البند الخاص بالشيء المبيع أن نصيب الذكر في الشيء المبيع ضعف نصيب الأنثى وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث ويدعم - بصدق - القول بصورية عقد البيع. وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض - توزيع الشيء المبيع طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقي أولادها - صورية مطلقة ودلل علي هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن . ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) ثالثا :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر " وصية في صورة بيع " لم يظهره المدعي عليهم إلا بهد وفاة المورث . وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض : …… ، وأن العقد لم يظهر إلى حيز الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، ……. ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) إثبات المدعي لدعواه بالصورية بجميع طرق الإثبات وفي ذلك قضت محكمة النقض : الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث الي وارث آخر إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث ، فيعتبر حينئذ في حكم الوصية ، لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانـون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها التحايل علي قواعد الميراث أحكام هامة جداً تدرس قبل تحديد الطلبات في دعوى الصورية بالتستر الدعوى بطلب بطلان عقد البيع علي أساس أنه يستر وصية ، وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها في حقيقتها بحسب المقصود منها إنما هي دعوى بطلب تقرير صورية نسبية بطريق التستر ، وهذه الدعوى لا تسقط بالتقادم لأم ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده العاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 1/5/1969 - مجموعة المكتب الفني - السنة 20 - ص 706 ) الدفع ببطلان عقد البيع علي أساس أنه يعتبر وصية وإن وصف بأنه دفع بالبطلان إلا أنه في حقيقته وبحسب المقصود منه وعلي ما جري به قضاء النقض إنما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر لا يسقط بالتقادم ، لأن ما يطلبه المتمسك بهذا الواقع إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده المتعاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 10/4/1973 - مجموعة المكتب الفني - السنة 24 - ص 577 ) بناء عليه أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت إلى حيث إقامة المعلن إليهم وسلمتهم صورة من هذا الإعلان وكلفتهم الحضور أمام محكمة …… الكائـن مقرها …… بجلستها المنعقدة علنا صباح يوم …… الموافق _/ _/___م أمام الدائرة … ليسمعوا الحكم بالأتي : أولا : ببطلان عقد البيع سند الدعوى لصوريتة صورية نسبية بطريق التستر بالمخالفة لأحكام الميراث . ثالثا : إلزام المعلن إليهم المصروفات والأتعاب بحكم مشمول بالنفاذ المعجل وبلا كفالة ومع حفظ كافة الحقوق الأخرى . ولآجل العلم؛ تعليقات وتطبيقات هامة خاصة بدعوى بطلان العقد للصورية النسبية بستر الوصية في صورة بيع أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا عقد البيع . ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا الوصية . ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر ، وهو ما ثبت من التحقيق الذي أجرته المحكمة . رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر ، وواقع الدعوى يؤيد ذلك فالمدعي عليهم لم يظهروا العقد الصوري " عقد البيع " إلا بعد وفاة مورث المدعي والمدعي عليهم المرحوم ……… . الرد علي دفع المدعي عليهم بعدم جواز إثبات الصورية النسبية بالتستر إلا بالكتابة : لا مجال لتطبيق أحكام قانون الإثبات 13 لسنة 1968 فيما يتعلق بعدم جواز إثبات الثابت بالكتابة إلا بالكتابة .. السبب .. هو وجود تحايل علي القانون ، فالمدعي وهو أحد ورثة مورث المدعي عليهم إنما يستمد حقه في الإرث من القانون ، والتحايل تم بين المورث والمدعي عليهم ومن ثم يجوز له الإثبات بجميع طرق الإثبات . وفي ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض في قضاء ذي شأن نجله . الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتي كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأي من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة ، ولا يصح قياس هذه الحالة علي حالة الوارث الذي يجوز له إثبات طعنه علي العقد بأنه يخفي وصية بجميع طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن - في هذه الحالة - من المورث وإنما من القانون مباشرة علي أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً علي القانون . وفي تأكيد ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض كذلك . الصورية التدليسية التي تقوم علي إخفاء وصية وراء بيع - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعد تحايلاً علي القانون ، بما يترتب عليه بطلان البيع ، وللوارث أن يثبت بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو خلاف نصوصه يستر وصية . ( الطعن 345 لسنة 66 ق جلسة 5/3/1994 )

عقد بيع يخفى وصية ((سورى ))

اذا اوصى شخص ببناء مستشفى لصالح الدولة من المال الموجود بين يدي منفذ الوصية، واذا لم يكف هذا المال فمن ثمن بيع العقارات التي يملكها الموصي، فلا يحق للدولة طلب تعيين حارس قضائي على ريع هذه العقارات, مستعجل 7/2/1957 تسري الوصية بالنسبة للطائفة الدرزية بالثلث وأكثر من الثلث للوارث وغيره وتصح بجميع الحقوق التي تنتقل بالإرث, الغرفة الشرعية أساس 154 قرار 560 تاريخ 3/7/1961 إن ثبوت كون عقد البيع يخفي عقد وصية من شأنه أن يجعل هذا العقد غير نافذ على الوارث الذي لم يقر الوصية. والوارث الذي يعتبر شخصا ثالثا بالنسبة للعقد يجوز له إثبات صورية العقد بجميع الوسائل بما فيه البينة الشخصية, نقض سوري رقم 472 تاريخ 4/11/1969 ليس للأم تمثيل من تجاوز سن الحضانة من أولادها في دعوى النفقة ما لم تكن وصية بموجب وثيقة قانونية,من تجاوز سن الرشد بين الأولاد يعتبر مكلفاً بإعالة اخوته قبل العم متى كان قادراً على ذلك و إذا انتفت مقدرته التزم العم بالنفقة متى تحقق فقر الأولاد ويسار العم, نقض سوري - الغرفة الشرعية أساس 3 قرار 77 تاريخ 27/1/1982 عند تنفيذ الوصية من أجنبي لا بد من مراعاة الأحكام القانونية الباحثة في تملك الأجانب للعقارات لتعلق هذه الأحكام بالنظام العام, كتاب رقم 23123 تاريخ 30/12/967 مجلة القانون ص 34/967, إن الادعاء بأن إخفاء الوصية تحت ستار البيع أو الهبة وبقصد التهرب من أحكام الإرث مخالفة للنظام العام ويجوز إثبات الصورية بجميع وسائل الإثبات وحق المؤرث بالتصرف بأمواله حال حياته لا يمنع من استثبات أن التصرف قد قصد به الوصية, نقض سوري 1690 أساس 3175 تاريخ 17/11/1980 إذا كان تصرف المؤرث حال حياته وليس في مرض الموت فلا يوجد صورية حتى ولو كان القصد حرمان بعض الورثة. أما إذا كان التصرف يستهدف إضافته إلى ما بعد الموت كان بمثابة وصية وهذه الناحية يمكن إثباتها بكل الطرق ومنها البينة الشخصية, نقض سوري رقم 1470 أساس 1174 تاريخ 26/9/1981

عقد يخفى وصية مستترة

الموجز: تكييف العقد بأنه بيع منجز . لا يمنع من ذلك احتواؤه علي شرط احتفاظ البائع بالانتفاع بالعين المبيعة مدة حياته وشرط منع المتصرف إليه من التصرف متي ثبت أن الثمن المسمي بالعقد قد دفع بأكمله مما يتنافي مع معني الوصية وهي من التبرعات . القاعدة: لا يقدح في تكييف العقد بأنه بيع منجزاً احتواؤه علي شرط احتفاظ البائع بالانتفاع بالعين المبيعة مدة حياته وشرط منع المتصرف إليه من التصرف في هذه العين إذا ثبت أن الثمن المسمي في العقد قد دفع بأكمله إذ هذا يتنافي مع معني الوصية التي هي من التبرعات . ( المادة 418 ، 917 مدنى ) ( الطعن رقم 487 لسنه 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص1362 ) الفهرس: 3بيع --> الفصل الأول : خصائص عقد البيع --> الفرع الثالث : عقد منجز 3الفصل الثالث : أركان عقد البيع --> الفرع الأول : الرضا وصحته --> الجزء الثاني : تطابق الايجاب والقبول --> بند 16 : عقود البيع الموصوفة - البيع مع اشتراط المنع من التصرف 3الفصل الثامن : بعض أنواع البيوع --> الفرع العاشر : البيع مع حفظ حق الانتفاع 3وصية --> الفصل الثاني : تكييف الوصية الموجز: الصورية النسبية بطريق التستر . عدم جواز إثباتها بين المتعاقدين إلا بالكتابة متى كان العقد الظاهر مكتوباً عكس ذلك الطعن على العقد بأنه يخفى وصية . جواز إثبات ذلك بكافة الطرق لاعتباره تحايلاً على القانون . حق الوارث فى الطعن فى هذه الحالة لا يستمد من المورث وإنما من القانون مباشرة . القاعدة: الطعن على عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أى ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتى كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً فإنه لا يجوز لأى من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة وذلك عملاً بالمادة 1/401 من القانون المدنى ، ولا يصح قياس هذه الحالة على حالة الوارث الذى يجوز له إثبات طعنه على العقد بأنه يخفى وصية بجميع الطرق لأن الوارث لا يستمد حقه فى الطعن فى هذه الحالة من المورث وإنما من القانون مباشرة على أساس أن التصرف قد صدر اضراراً بحقه فى الإرث فيكون تحايلاً على القانون . ( المواد 245 مدنى - 1 , 61 إثبات ) ( الطعن رقم 75 لسنة 33 ق جلسة 1967/2/23 س 18 ص 478 ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362) ( الطعن رقم 550 لسنة 34 ق جلسة 1969/1/2 س 20 ص 22 ) ( الطعن رقم 731 لسنة 49 ق جلسة 1982/6/27 س 33 ص 838 ) الفهرس: 3صورية --> الفصل الأول : ماهية الصورية وأنواعها --> الفرع الثانى : أنواع الصورية --> الجزء الثانى : الصورية النسبية الموجز: الطعن بأن البيع يستر وصية صورية نسبية على الطاعن عبء اثبات هذه الصورية . القاعدة: الطعن بأن عقد بيع يستر وصية ولم يدفع فيه ثمناً هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ويقع على الطاعنة عبء اثبات هذه الصورية فإن عجزت وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد الذى يعد حجة عليها . ( المادتان 245 مدنى ، 1 إ ثبات ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362 ) ( الطعن رقم 260 لسنة 35 ق جلسة 1971/1/5 س 22 ص 3 ) ( الطعن رقم 155 لسنة 40 ق جلسة 1975/6/26 س 26 ص 1314 ) الفهرس: 3بيع --> الفصل الثاني : اشتباه عقد البيع بعقود أخري --> الفرع الأول : البيع والوصية --> الجزء الثاني : اثبات حقيقة التصرف 3صورية --> الفصل السابع : أهم العقود والتصرفات القانونية التى ترد عليها الصورية --> الفرع الأول : صورية عقود البيع الموجز: إقرار الموكل عقد البيع الذي أبرمه وكيله بتوكيل عام ارتداد أثره إلي وقت التعاقد نفاذه في حق الموكل من هذا الوقت علم الغير المتعاقد بتجاوز الوكيل حدود الوكالة وقت تعاقده معه تقيده بايجابه حتي يعلن الموكل موقفه فإن أقره فليس للغير أن يتحلل من التعاقد . القاعدة: إقرار الموكل عقد البيع الذى أبرمه وكيله بتوكيل عام يرتد أثره إلي وقت التعاقد فيعتبر التصرف نافذاً في حق الموكل من هذا الوقت وما دام الغير الذي تعاقد مع الوكيل كان يعلم بتجاوز الوكيل حدود وكالته وقت تعاقده معه فإنه يتقيد بايجابه حتي يعلن الموكل موقفه من حيث إقرار التصرف أو عدم إقراره فإذا أقره لم يكن لهذا الغير أن يتحلل من تعاقده مع الوكيل . ( المواد 89 ، 105،699 م . مدنى ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 ص 1362 ) الفهرس: 3عقد --> الفصل الأول : أركان العقد --> الفرع الأول : ركن الرضا --> الجزء الأول : وجوب توافر الرضا - ايجاب وقبول --> البند الثاني : اقتران الايجاب بقبول 3وكالة --> الفصل الرابع : آثار الوكالة --> الفرع الثانى : بالنسبة للغير --> الجزء الأول : الوكيل يعمل باسم الموكل الموجز: التمسك ببطلان شهادة المحامى . عدم جواز اثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . اعتباره سبباً جديداً يخالطه واقع هو معرفة ما إذا كانت واقعة الشهادة قد علم بها المحامى عن طريق مهنته أم لا وما إذا كان عدم الاعتراض على سماع الشهادة يعد إذنا ضمنياً بأدائها مما يجوز هذا الأداء أم لا . القاعدة: إذا كان الثابت أن الطاعن لم يعترض أمام محكمة الموضوع على سماع شهادة محام ولم يتمسك ببطلان هذه الشهادة أمام تلك المحكمة فإن إثارة هذا البطلان لأول مرة أمام محكمة النقض يعتبر سبباً جديداً لا يجوز قبوله لما يخالطه من واقع كان يتعين عرضه على محكمة الموضوع وهو معرفة ما إذا كانت الواقعة التى شهد بها هذا المحامى قد علم بها عن طريق مهنته أم لا وما اذا كان عدم اعتراض الطاعن على سماع شهادته يعد إذنا ضمنيا منه بأداء هذه الشهادة يجوز له أداءها طبقا لمفهوم المادة 208 من قانون المرافعات أو لا يعد كذلك . ( المادتان 66 إ ثبات، 253 مرافعات ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362 ) الفهرس: 3محاماة --> الفصل الثالث : واجبات ومسئوليات المحامين وتأديبهم --> الفرع الأول : واجبات المحامى 3نقض --> الفصل الثاني عشر : أسباب الطعن بالنقض --> الفرع الرابع : الأسباب القانونية التي يخالطها واقع الموجز: الطعن من الوارث في بيع صادر من المورث بأنه فى حقيقته وصية صورية نسبية . للوارث أن يثبت ذلك بجميع الطرق بما فيها البينة . القاعدة: الطعن من الوارث فى عقد البيع الصادر من المورث بأنه فى حقيقته وصية وأنه لم يدفع فيه ثمن خلافاً لما ذكر فيه إنما يعد طعناً منه بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر ومن حقه كوارث أن يثبت هذا الدفاع بجميع طرق الاثبات بما فيها البينة ، لأن التصرف يكون فى هذه الحالة قد صدر اضراراً بحقه فى الإرث الذى تتعلق أحكامه بالنظام العام ، فيكون تحايلاً على القانون . ( المادة 245 مدنى - 1 ، 61 إثبات ) ( الطعن رقم 550 لسنة 34 ق جلسة 1969/1/2 س 20 ص 22 ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362 ) الفهرس: 3وصية --> الفصل السابع : طعن الوارث في تصرف مورثه بأنه يستر وصية

بيع عقار يخفي وصية ـ توفر شرطي الحيازة القانونية والمادية

بيع عقار يخفي و إن اجتهاد الهيئة العامة لمحكمة النقض استقر على أن الأخذ بالقرينة القانونية المنصوص عنها في المادة 878 مدني واعتبار التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية يوجب توفر شرطين مفادهما الحيازة القانونية والحيازة المادية وإذا ما فقد أحد الشرطين فلا يغدو التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت. من حيث أن دعوى المخاصمة تهدف إلى إبطال الحكم الصادر عن الغرفة المدنية الثانية في محكمة النقض برقم أساس 11554 قرار 3487 تاريخ 25/11/1991 مع التضمينات لوقوع الهيئة في الخطأ المهني الجسيم. ومن حيث أن القرار المخاصم الذي صادق على رد دعواه جاء متفقاً مع الاجتهاد المستقر لمحكمة النقض والمتضمن أن التصرفات المنجزة التي يجريها المورث حال حياته لأحد ورثته تكون صحيحة لو كان المورث قد قصد منها حرمان ورثته لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما يكون قد خرج من ملكيته حال حياته فلا حق للورثة به وإذا وقع التصرف بلا عوض تحول عقد البيع إلى عقد هبة ويغني تسجيله في السجل العقاري رسمية السند المشرد للهبة. نقض قرار 109 لعام 1975 وقرار 395 تاريخ 3/3/1981. كما أن القرار المخاصم جاء متفقاً مع اجتهاد الهيئة العامة لمحكمة النقض 1911 لعام 1979 استقر على أن الأخذ بالقرينة القانونية المنصوص عنها في المادة 878 مدني واعتبار التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية يوجب توفر شرطين مفادهما الحيازة القانونية والحيازة المادية وإذا ما فقد أحد الشرطين فلا يغدو التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت. ولما كان المورث تخلى عن الحيازة القانونية بنقل ملكية العقار إلى اسم ابنته في السجل العقاري فلا يمكن الأخذ بالقرينة القانونية المستمدة من أحكام المادة المذكورة. ومن حيث أن القرار المخاصم قد أصبح الاجتهاد المستقر لمحكمة النقض مما يجعله في منأى من الوقوع في الخطأ المهني الجسيم. لذلك وبعد المداولة تقرر بالإجماع ووفقاً لمطالبة النيابة العامة: رد الدعوى. قراراً صدر بتاريخ 19/1/1415 27/6/1994. ـ هيئة عامة مخاصمة أساس 55 قرار 92 لعام 1994 مجلة القانون لعام 1995 صفحة 59 Tags: اجتهاد, نقض,

القرض الايجاري(leasing,le credit bail

تعريف القرض الإيجاري: القرض الايجاري عملية مصرفية و مالية تتم بموجب عقد قانوني تأجير أجهزة و أدوات إنتاجية من وحدة مالية تملكها إلى وحدة إنتاجية تستخدمها لفترة معينة مقابل أقساط محددة للتسديد، و لهذا العقد طرفين أساسيين هما: - المؤجر: و هو مالك الأصل؛ - المستأجر: و هو المستعمل للأصل، و الذي يدفع أقساط دورية لمالك الأصل. و هناك مفهومين للقرض الإيجاري: المفهوم الأنجلوساكسوني: و الذ ي لا نجد فيه الخيار بين شراء الاستثمار و إرجاعه للمصرف المؤجر، حيث يلتزم المستأجر بإرجاع الإستثمار للمصرف المؤجر؛ المفهوم الفرنسي: وهو المفهوم الذي لا نجد فيه الخيار بين شراء الاستثمار من عدمه، وهو المفهوم الذي تبناه القانون الجزائري الصادرفي 10جانفي 1996 خاصة في الأمر 96-09، و في النظام الصادر عن بنك الجزائر رقم 96 في 03 مارس 1996. 2- خصائص القرض الايجاري: باعتبار القرض الإيجاري فن مالي ووسيلة للتمويل فإنه يمكن أن نستنتج الخصائص التالية: جانب التمويل: - هو علاقة تمويلية: ذات أبعاد ثلاثة فنعبر عنها بالمعادلة البسيطة التالية: المورد : أو المنتج للسلع الإنتاجية من أجهزة و آلات و غيرها، حيث يعرضها على المستخدمين قصد تسويقها و زيادة بذلك مبيعاته و إنتاجيته منها؛ المؤجر أو الوسيط المالي: و هو المصرف المتخصص أو المؤجر الذي يبحث عن وسيلة لتوظيف مدخراته و الحصول على عوائد مرتفعة، و هو يفضل التوظيف الائتماني طويل الأجل؛ المستأجر أو المشروع: و هو الذي يرغب في تطوير طاقته الانتاجية و توسيعها، و هو يسعى للحصول على الأجهزة و الآلات التي تحقق له ذلك دون أن تتوفر لديه الموارد المالية الكافية لتمويل استثماراته. هو ائتمان عيني و ليس نقدي: عكس الائتمان المصرفي أو المالي العادي، أي أنه لايمنح في صورة نقدية أوفتح اعتماد أو ما شابه ذلك بل هو ينصب على تسليم المشروع المقترض الأجهزة و الآلات المختارة مسبقا، بواسطة المؤسسات المالية و المصرفية المتخصصة التي حصلت على الأجهزة نتيجة شرائها على الموردين؛ هو ائتمان إنتاجي: أي أنه يمول الآلات الانتاجية التي يستخدمها المشروع في عمليات الانتاج (لا يمول السلع الاستهلاكية) و التي تحقق عوائد طائلة تدفع من خلال أقساط الكراء، و يكون العائق لدى المشروع إذا كانت المؤسسة المانحة للقرض مرتبطة بمجموعة صناعية معينة، حيث لاتترك له حرية اختيار المورد و نوعية المعدات الصناعية المناسبة لها. الجانب المالي: يتجلى هذا الجانب بالنسبة للمؤسسة المقرضة و بالنسبة للمستأجر في: بالنسبة للمؤسسة المقرضة: يكمن هذا الجانب في نقطتين هما: ائتمان طويل الأجل: حيث أن الأمر يتعلق بتمويل أجهزة و آلات انتاجية تكون مرتبطة بالمدة المتوسطة و الطويلة، و لقد ساهم هذا الائتمان في حل مشكلة التوظيف طويل الأجل و توفير الموارد اللازمة لذلك بعد أن كانت هناك صعوبة في أن توفر مصادر التمويل التقليدية الموارد الكافية لتغطية التجهيزات الانتاجية ذات التشغيل المستمر و الطويل المدى. و يرجع ذلك إلى طول المدة و مخاطرها و تقلبات سعر الفائدة و الضمانات المطلوبة، فقد حل هذا الائتمان مشكلة تحويل الموارد الادخارية من التوظيف قصير الأجل إلى التوظيف طويل الأجل. و تتحدد مدة الائتمان أساسا حسب طبيعة الأجهزة و الآلات فهي في المتوسط تكون لمدة ثلاثة سنوات إذا كان الأمر يتعلق بأصول ذات عمر استهلاكي سريع (مستلزمات الإنتاج)، ولمدة تتراوح بين أربعة سنوات و خمس سنوات بالنسبة للأصول الانتاجية الضخمة و المعدات الثقيلة. كما تتحدد مدة الائتمان حسب ما اتفق عليه المقرض و المقترض (المؤسسة المالية أو المصرفية و المشروع المستفيد)، بالاضافة لشروط أخرى توضع حسب الاعتبارات الضريبية، حيث أن مدة الائتمان يجب أن تتفق مع فترة الاستهلاكات الضريبية المقررة في التنظيم الضريبي بالنسبة للسلعة الانتاجية أو الآلة التي تكون م حلا للائتمان. مشاكل التخطيط المالي : تعترض مؤسسة القرض الايجاري في مخططها المالي مشاكل تكمن في أمرين: مشاكل مرتبطة بالمستأجر: يكمن المشكل الأساسي في وفاء المستأجر بالدفع، إذ إفلاسه ينجر عنه إجراءات قانونية طويلة لارجاع المعدات للمؤجر، بالاضافة إلى هذا يجد المؤجر نفسه أمام منافسة على مستوى إعادة الايجار أو بيع المعدات مع بائعين آخرين للتجهيزات المستعملة مما يلزم مؤسسة القرض الايجاري على إنشاء مستودع لتخزين العتاد و منه يجب أن تتحمل تكاليف التخزين. ولكي تتفادى مؤسسة القرض الايجاري هذا المشكل تقوم بتحليل اختباري حول المستأجر عن طريق فحص وضعية الميزانية و جداول حسابات النتائج لعدة دورات متتالية. مشاكل مرتبطة بالتمويل: عمليات القرض الايجاري هي عمليات تحتاج لرؤوس أموال هامة التي تلزم المشروعات، بحيث تلتزم مؤسسة القرض الايجاري بتكوينها أو البحث عنها في الأسواق (المحلية أو الخارجية)، كما تتفاوض هذه المؤسسات فيما يخص التمويل مع المنشآت المالية و البنوك بواسطة درجة ضماناتها. بالنسبة للمستأجر: يعتبر ا لقرض الايجاري كتمويل خارجي يسمح للمشاريع استعمال أصل دون دفع قيمة مرتفعة و القيام بالاستثمار و منه تحقيق سيولة هامة أو عائد مرتفع، و من أجل هذه الأسباب يستعمل المستأجر القرض الايجاري كوسيلة لتمويل استثماراته بنسبة 100 % ولا يستطيع أن يجد نفس هذه الامتيازات في القروض الكلاسيكية. إن دفعات قيمة الايجار المحددة بالعقد شبيهة بالأقساط السنوية لتعويضات القرض كما يمكن أن تدخل في القيمة المتبقية التي يدفعها المستأجر إذا اختار أو أراد ان يحصل على ملكية الأصل. 3- أنواع القرض الايجاري: يمكن تقسيمه إلى أربعة أنواع: التقسيم حسب نوع القرض و تحويله: هو عبارة عن تحويل ملكية الفوائد و الأخطار و اختيار الشراء و تعيين المدة الحالية و نجد: القرض الايجاري المالي: إن التأجير التمويلي هو الاستئجار الذي لا يتضمن خدمات الصيانة و لا يمكن إلغاؤه من طرف المستأجر، و الذي يستهلك قيمة المعدات المستأجرة بكاملها (أي أن الأقساط التي يدفعها المستأجر تساوي مجمل قيمة المعدات المستأجرة). و ينص هذا العقد على تحويل كل الحقوق و الالتزامات و المن افع و المساوئ و المخاطر المرتبطة بملكية الأصل إلى المستأجر عن طريق الاعتماد الايجاري، و يتضمن هذا الأخير حق المؤجر في استعادة نفقاته من رأس المال و الحصول على الأموال المستثمرة في حالة فسخ الاعتماد. كما يحق للمستأجر تجديد عقد الاستئجار مرة ثانية (بعد انتهاء مدة الاستئجار الأساسية) بإيجار منخفض يتناسب مع كفاءة الآلات و الأجهزة في وقتها الجديد، و قد تكون قيمة الائتمان المجددة محددة مسبقا، و لكن إذا لم يتم الاتفاق على تجديد العقد فعلى المستأجر أن يعيد الأصل إلى المؤجر و لا يحق للشركة المستأجرة إلغاء العقد الأساسي قبل دفع مجمل التزاماتها (أي مجمل قيمة الشراء). القرض الايجاري التشغيلي: يعرف بأنه عقد تجاري يحقق استفادة ممكنة للأصل الرأسمالي و بالتالي يتم تأجير الأصل لفترة زمنية محددة نوعا ما و لعدد من المستأجير، بحيث يحول لصالح المستأجر كل أو تقريبا كل الحقوق و الالتزامات و المنافع و المساوئ و المخاطر المرتبطة بحق ملكية الأصل الممول و التي تبقى لصالح المؤجر أو على عاتقه، مما يسمح للمؤجر باسترداد الأصل لتأجيره مرة أخرى لمستأجر آخر و بقيمة ايجارية تختلف باختلاف ظروف الايجا ر و مرونة الطلب على المنفعة التي يحققها الأصل وقت الايجار، مع الأخذ بعين الاعتبار تغطية الخسائر الناجمة عن القيمة المفقودة للأصل سواء نتيجة الاهتلاك أو التقادم التكنولوجي، و على ذلك فالتأجير التشغيلي عملية تجارية أكثر منها تمويلية. التقسيم حسب طبيعة و موضوع العقد: حيث يتعلق بعمليات ايجار الأصول المنقولة، و يهتم أيضا بالأصول الثابتة (غير المنقولة). القرض الايجاري للأصول المنقولة: هي عبارة عن عمليات ايجار للحصول على تمويل للأصول المنقولة التي تشمل التجهيزات و أدوات الاستعمال الضرورية لنشاط المؤسسة المستعملة، و هي كأنواع قروض الايجار الأخرى تعطى على سبيل الايجار لفترة محددة لصالح المستأجرسواءا كان شخصا طبيعا أو معنويا و ذلك مقابل ثمن الايجار، و في نهاية هذه الفترة تعطى لهذا المستعمل فرصة تجديد العقد لمرة أخرى، أو شراء هذا الأصل بسعر مناسب آخذا بعين الاعتبار أقساط الايجار المدفوعة، أو التخلي عنه نهائيا. القرض الايجاري للأصول غير المنقولة : عملية القرض الايجاري المتعلقة بالاستثمارات غير المنقولة تخص تمويل أملاك غير منقولة موجهة للاستعمال المهني و التي تضم المباني الموجهة للاستعمال التجاري، المباني الضرورية أو اللازمة لممارسة المهن الحرة و الاستعمال الفلاحي والتي حصلت عليها مؤسسة القرض من جهة ثانية أو قامت ببناءها أو تسليمها على سبيل الايجار، و في نهاية فترة العقد و المقدرة ب: 15 سنة تتاح للمؤسسة المستأجرة إمكانية الحصول على الأصل حتى لو كان ذلك تنفيذا لوعد انفرادي بالبيع أو تتاح لها إمكانية الاكتساب غير المباشر للأرض التي أقيم عليها البناء، أو تتاح لها أخيرا إمكانية التحويل القانوني لملكية المبنى على أرض هي أصلا ملك للمؤسسة المستأجرة. و تتم هذه العملية عن طريق خطوات، حيث أن شركة القرض الايجاري تتأكد من حصولها على الأرض أو المبنى حسب المواصفات المطلوبة أو المحددة من طرف المستأجر ثم تؤجر الاستثمار الذي حازت عليه للمستأجر أو المستعمل الذي يمكنه عند انقضاء مدة العقد أن يحوز (يمتلك) هذا الاستثمار إذا أراد ذلك، و يكون بقيمته المتبقية. القرض الايجاري الخاص بالمحلات التجارية و المنشأة الحرفية: هو عبارة هن عقد متعلق بمحل تجاري أو بمؤسسة حرفية يمنح من خلاله طرف يدعى "المؤجر" على شك ل تأجير مقابل الحصول على إيجارات و لمدة ثابتة لصالح طرف يدعى"المستأجر" محلا تجاريا أو مؤسسة حرفية من ملكه مع الوعد من جانب واحد بالبيع لصالح المستأجر و بمبادرة منه عن طريق دفع سعر متفق عليه بالأخذ بعين الاعتبار الأقساط التي يتم دفعها بموجب الايجارات مع انعدام امكانية المستأجر في إعادة تأجير المحل التجاري أو هذه المؤسسة الحرفية لصالح الملكية الأولى. فبالنسبة للإمتيازات الضريبية فهي محددة، أما الدفعات فلا تطرح من الربح الخاضع للضريبة إلا بالجزء الذي يمثل المصاريف المالية، وهذا بتطبيق مبدأ عدم اهتلاك شهرة المحلات التجارية و المؤسسات الحرفية. التقسيم حسب مختلف أطراف العقد: عمليا كل عقود التمويل تدخل ضمن الأصناف التالية: القرض الايجاري بتحويل العقد: هو عملية تقوم من خلالها المؤسسة ببيع أصل من أصولها سواءا كانت أصول منقولة أو غير منقولة لمؤسسة قرض ايجاري، و هذه الأخيرة تقوم بتأجير هذه الأصول لنفس المؤسسة البائعة بعقد قرض ايجاري، مع اختيار الشراء في نهاية مدة العقد. القرض الايجاري المحتمل: هو عملية كيفية يقوم م ن خلالها المورد ببيع المعدات و التجهيزات لمؤسسة قرض ايجاري، ثم يعيد استئجارها منها ثم يؤجرها بدوره إلى مستعملين، وفي حالة إذا لم يكن المورد قادرا على تحمل المخاطر تقوم مؤسسة القرض الايجاري بتأجير المعدات مباشرة للمستخدمين. التقسيم حسب أصل أطراف العقد: هنا المعايير المستعملة تكون وفقا لاقامة كل من المستأجر و المؤجر. القرض الايجاري الدولي: يمكن القول على أن القرض الايجاري الدولي معاملة يكون فيها مالك الأصل أو المؤجرأو المستعمل للأصل أي المستأجر يقيمان في بلدين مختلفين و يخضعان لتشريعات متباينة. و حسب المادة 03 من اتفاقية أوتاوا المتعلقة بالقرض الايجاري الدولي الصادرة في 28 ماي 1988، التي توضح أهمية هذه الاتفاقية بحيث لا يتم تطبيقها إلا إذا كانت كل من مؤسسة المؤجر و المستأجر تنتميان إلى دولتين مختلفتين، و تنص هذه المادة على وجوب أن تكون هاتين الدولتين و كذا الدولة التي ينتمي إليها المورد متعاقدة (أي أن تكون قد وقعت و صادقت على اتفاقية "أوتاوا"). فالقرض الايجاري الدولي هو عبارة عن آلية للتمويل متوسط و طويل الأجل للتجارة خارجية. القرض الايجاري الوطني : يكون القرض الايجاري وطني عندما يجمع مؤسسة قرض ايجاري أو بنك أو مؤسسة مالية بمتعامل اقتصادي و كلاهما مقيمان في نفس البلد. لما تفتح مؤسسة القرض الايجاري فروعا لها في الخارج لممارسة الايجار، فإن هذه العمليات تطبق حسب قواعد و قوانين و تشريعات البلد الموجودة فيه، و تسمى قرض ايجاري متكيف. 4- إيجابيات و سلبيات القرض الايجاري: إيجابيات القرض الايجاري: يمنح القرض الايجاري ايجابيات مختلفة : تتمثل هذه الايجابيات في كون القرض الايجاري: - يقبل كأداة لترقية المبيعات قادرة على خلق أسواق و منافذ جديدة خاصة في ميدان تمويل أصول التجهيزات العقارية أين نجده مستعمل بكثرة؛ - يضمن للمورد دفع سريع لثمن الأصل المشتري من طرف المؤجر بغرض التأجير، و يجرى البيع بين المؤجر و المورد. بالنسبة للمؤجر: يمكن إجمال المزايا التي يتمتع بها المؤجر المالك للأصل بسلوكه طريق القرض الايجاري: - فوائد جبائية محصلة بواسطة الاهتلاكات السريعة التي يطرحها المؤجر من مداخيله في الفترة القصيرة مباشرة، في حين أن قيمة التجهيزات تسترجع في شكل قيمة كراء ممتدة عبر الزمن في نظر المؤجر صاحب امتياز مقارنة بمنظمات الاقتراض الأخرى؛ - إذا لم يسترجع المؤجر الأصل أو التجهيزات في نهاية مدة العقد فإن مخاطر هبوط القيمة تتحمل من طرف المستأجر؛ - يحرص المؤجر على مفهوم الصيانة المتبع و تأمين المعدات المأخوذة من طرف المستأجر و الذي يضمن بدوره للمؤجر ارجاع الأصل في نهاية العقد بحالة جيدة إذا لم يختر شراءه؛ - يجد المؤجر نفسه محمي بحق الملكية من عدم قدرة وفاء المستأجر، حيث تلعب دور تأمين حقيقي؛ - إن هذا التأمين يبعد الشركة المؤجرة عن تحميلها التكلفة المرتفعة للائتمان إذا ما لجأت إلى تصريف منتوجاتها عن طريق البيع بالتقسيط لما تبعه ذلك من معدلات فائدة و أعباء أخرى تحتمل بصفة عامة من طرف العميل (المشتري بالتقسيط). بالنسبة للمستأجر: من أهم الأسباب التي تؤدي بالمؤسسات إلى الاتجاه إلى هذا النوع من التمويل هي: - يقدم القرض الايجاري تمويلا كاملا لقيمة الأصل الرأسمالية أي بقيمة 100 %، وهو ما لا يتوفر عادة في أساليب ا لتمويل الأخرى و بذلك تتحقق للمستأجر ميزتان: الأولى: سرعة الحصول على الأصول المطلوبة للتشغيل (كسب الوقت)؛ الثانية: تخفيف الأعباء على الموارد المالية للعميل المستأجرو توفيرها لاستخدامات أخرى بالنسبة للمؤسسة مما يعني زيادة الاستثمارات. - يمكنها من الحصول على الأموال الرأسمالية اللازمة لنشاطها دون الحاجة إلى تجميد جزء كبير من أموالها إذا ما قامت بشرائها مما يسمح لها الحصول على سيولة أكبر تستخدمها في أوجه أخرى؛ - تحسين صورة الميزانية المنشورة للعميل و تحسين النسب التحليلية المستخرجة من أرقامها، حيث لا يظهر الإيجار في جانب الأصول رغم وجوده في التشغيل، كما لا يظهر المقابل لقيمته في جانب الخصوم كالتزامات بل يظهر ايجار تلك الأصول في حساب الأرباح و الخسائر كمصروف مقابل ما يتحقق من انتاجية تلك الأصول؛ - يمثل القرض الايجاري نوع من التأمين ضد مخاطر التكنولوجية، بحيث هو منظم بصفة تسمح بتجديد مستمر للتجهيزات في حالة ما إذا ظهرت نماذج جديدة أكثر مردودية عن سابقتها؛ - يسمح القرض الايجاري للمؤسسات الصغيرة و المتوسطة التي لها طاقات ضعيفة للاستدانة، لكن تكون ذات مردودية بتمويل تتطويرها؛ - إن استخدام القر ض الايجاري يظهر المستأجر في وضع أفضل بالنسبة لامكانيات الاقراض بما أنه لايساهم في زيادة نسب الاستدانة؛ - إضافة لتمتع المستأجر بالأصل، نجد أن المؤجر من يتحمل تكاليف مخاطر هبوط القيمة في أغلب الأحيان باعتباره مستطلع عليها مما يجعله يدخل هذه التكاليف ضمن إجمالي قيمة الكراء الواجبة التي يدفعها المستأجر و ذلك بالرفع من قيمة الشراء؛ - يقدم القرض الايجاري مزايا جبائية تتمثل في: اقتصاديات الضرائب على قيمة الايجار، حيث يتم توزيع مبلغ الضريبة ( TVA ) على فترة الكراء؛ اقتصاديات الضرائب على فترة التخلي. سلبيات القرض الايجاري: تتمثل سلبيات القرض الايجاري فيما يلي: - يعتبر القرض الايجاري عالي التكلفة و هو العيب الكبير له، و يعود السبب في ذلك للأخذ بعين الاعتبار قيمة الايجار المدفوعة من المؤسسة المستأجرة إلى المؤسسة المؤجرة بحيث يجب أن تغطي كل من اهتلاك الأصل، تكلفة المال المستثمر، مكافئة الخدمة المقدمة و الأخطار المحتملة؛ - يسقط حق التمتع بالتجهيزات و الملكية الاقتصادية أو الملكية الإدارية الاقتصادية بالنسبة للمؤجر في نهاية العقد؛ - إن المستأجر م لزم بمواصلة دفع أقساط الكراء إلى غاية نهاية العقد في حالة فسخه العقد قبل نهايته بسبب عدم توافق التجهيزات المؤجرة مع عملياته الانتاجية حتى و إن لم يستعمل هذه التجهيزات؛ - يكون القرض الايجاري وسيلة جد مكلفة عندما تكون المؤسسة غير قادرة على تحقيق الأرباح من خلال اقتصاديات الضرائب؛ - في علاقة مؤسسة القرض الايجاري بزبائنها لا تكون لها ضمانات أو نقود فورية كالتي تخولها الملكية في التحكم أو السيطرة على التجهيزات.

مشاكل الملاك في قانون الإيجارات الجديد

صدر القانون رقم‏4‏ لسنة‏1996‏ وبدأ العمل به اعتبارا من‏31‏ يناير‏1996‏ بشأن سريان القانون المدني علي عقود الإيجار اللاحقة علي العمل به‏,‏ أما عقود الإيجار القائمة والمبرمة في تاريخ سابق علي سريانه في‏31‏ يناير‏1996,‏ فهي تخضع لأحكام القانونين رقمي‏1977/49‏ و‏1981/136,‏ والقوانين الصادرة قبلهما‏(‏ خاصة فيما يتعلق بالامتداد القانوني للإيجار وقواعد تحديد الأجرة‏).‏ وقد ترتب علي صدور القانون رقم‏1996/4‏ العديد من المشاكل القانونية التي ازدحمت بها المحاكم‏,‏ ومن أهمها تلك الناشئة عن انتهاء مدة الإيجار وبقاء المستأجر بالرغم من ذلك شاغلا للعين بدون سند قانوني وبدون الوفاء بالأجرة‏,‏ الأمر الذي ترتب عليه إحجام العديد من الملاك عن تأجير الأعين المملوكة لهم ولجوئهم إلي إغلاقها في وجه التأجير حتي بعد صدور القانون رقم‏1996/4.‏ لذلك كان لابد من تدخل تشريعي يحسم هذه المنازعات لتمكين الملاك من استرداد العين المؤجرة‏,‏ وذلك لفتح أبواب الشقق المغلقة أمام طلبات التأجير‏,‏ لحل أزمة الإسكان‏.‏ وقد تدخل المشرع وأصدر القانون رقم‏2006/137‏ بتعديل بعض أحكام القانون‏1996/4,‏ ونصت المادة الأولي علي أن تضاف فقرة ثانية إلي المادة الثانية من القانون‏1996/4‏ نصها كالآتي‏:‏ ويكون للمحررات المثبتة لهذه العلاقة الإيجارية وشروطها وانتهائها قوة السند التنفيذي بعد توثيقها بحضور طرفيها‏..‏ ويعمل بهذا التعديل اعتبارا من اليوم التالي لتاريخ نشره‏.‏ يتضح من هذا النص أنه إذا توافرت في عقد الإيجار الشروط التي استلزمتها هذه المادة‏,‏ من توثيق عقد الإيجار‏,‏ وتضمين صورة المحرر الموثق خاتم الصيغة التنفيذية‏,‏ أمكن للمستفيد من أحكام هذه المادة التنفيذ الجبري بمقتضي الصورة التنفيذية للسند التنفيذي بعد إعلانها إعلانا صحيحا قبل التنفيذ‏,‏ طبقا للمادتين‏280‏ و‏281‏ مرافعات‏..‏ وهذه الشروط هي‏:‏ ‏1‏ ـ تحديد شروط العقد وتعيين مدته‏:‏ إذ يجب أن يشتمل عقد الإيجار علي الشروط والالتزامات التي يرتبها العقد لطرفيه‏(‏ المؤجر والمستأجر‏)‏ مثل التزامات المؤجر من تسليم العين المؤجرة وتعهده بصيانتها‏..‏ والتزامات المستأجر مثل التزامه بالوفاء بقيمة الأجرة في الميعاد المعين بالعقد‏,‏ وباستعمال العين فيما أعدت له والمحافظة عليها‏,‏ والتزامه بإخلاء العين المؤجرة وردها فورا إلي المؤجر عند انتهاء المدة المعينة المتفق علي إنهاء العقد بانقضائها‏.‏ ومن أهم شروط العقد الاتفاق علي تحديد مدة الإيجار‏,‏ فيجب أن تحدد مدة الإيجار في العقد تحديدا صريحا وواضحا علي ألا تزيد مدته علي ستين سنة‏,‏ وأن ينص في العقد علي تاريخ بدء العلاقة الإيجارية وتاريخ انتهائها‏,‏ وتبدو أهمية تحديد المدة نظرا لخطورة الآثار التي تترتب علي تاريخ انقضاء مدة العلاقة الإيجارية‏,‏ ولأنه يتحدد عليها تحديد قيمة رسوم توثيق المحرر‏.‏ ‏2‏ ـ توثيق المحرر‏(‏ عقد الإيجار‏):‏ اشترطت المادة الأولي من القانون‏2006/137,‏ أن يوثق عقد الإيجار في مكاتب أو مأموريات الشهر العقاري‏,‏ والتوثيق بحضور طرفي العقد‏(‏ المالك والمستأجر‏)‏ للتوقيع علي المحرر أمام الموظف المختص باتخاذ إجراءات التوثيق‏,‏ كالتصديق علي التوقيع‏..‏ إلخ‏.‏ وتوثيق عقد الإيجار يصبح له قوة السند التنفيذي‏,‏ وذلك تطبيقا للمادة‏280‏ مرافعات‏,‏ حيث قررت هذه المادة أن المحرر الموثق يعتبر سندا تنفيذيا‏,‏ ونصت الفقرة الأولي منها علي أنه يقصد بالسندات التنفيذية‏,‏ الأحكام والأوامر والمحررات الموثقة‏..‏ والأوراق الأخري التي يعطيها القانون هذه الصفة‏.‏ إن المحررات الموثقة ـ في حكم هذه المادة ـ تعني جميع الأعمال القانونية التي يتم توثيقها في مكاتب التوثيق التابعة للشهر العقاري‏,‏ والتي تتضمن التزاما بشيء يمكن اقتضاؤه جبرا‏,‏ سواء كان تصرفا قانونيا ملزما للجانبين كالعقد‏,‏ أم كان تصرفا ملزما لجانب واحد أم إقرارا يعتبر دليل إثبات‏..‏ إلخ‏(‏ د‏.‏ فتحي والي ـ التنفيذ الجبري ـ سنة‏1971‏ ـ صفحة‏93).‏ وترتيبا علي ذلك‏,‏ فإن الأوراق الرسمية التي لا تتم أمام الموثق لا تعتبر سندات تنفيذية‏,‏ فاصطلاح المحررات الموثقة في حكم المادة‏1/280‏ مرافعات لا يطابق اصطلاح الأوراق الرسمية بمدلول المادة‏10‏ من قانون الإثبات‏.‏ خلاصة القول انه طبقا للمادة الأولي من القانون رقم‏2006/137‏ بتعديل بعض أحكام القانون‏1996/4‏ والمادة‏280‏ مرافعات‏,‏ يعتبر عقد الإيجار الموثق سندا تنفيذيا يستطيع بموجبه المستفيد من هذه النصوص‏,‏ أن ينفذ الالتزامات المحددة والثابتة فيه جبرا عن الطرف الآخر‏,‏ دون حاجة إلي الالتجاء إلي القضاء‏,‏ إذا تضمنت صورة المحرر الموثق الصيغة التنفيذية‏,‏ وتم إعلانها إعلانا صحيحا قبل التنفيذ‏.‏ ‏3‏ ـ ضرورة الصورة التنفيذية‏:‏ لا يكفي لإجراء التنفيذ أن يكون طالب التنفيذ صاحب حق مؤكد في عمل قانوني له قوة تنفيذية‏,‏ بل يجب أن يكون بيده صورة من المحرر الموثق المثبت للعلاقة الإيجارية بعد تضمينها ختم الصيغة التنفيذية‏,‏ تسمي بالصورة التنفيذية‏.‏ وقد أكدت المادة‏2/280‏ مرافعات ضرورة هذه الصورة التنفيذية بنصها علي أنه لايجوز التنفيذ ـ في غير الأحوال المستثناه بنص في القانون ـ إلا بموجب صورة من السند التنفيذي عليها صيغة التنفيذ التالية علي الجهة التي يناط بها التنفيذ أن تبادر إليه متي طلب منها‏,‏ وعلي السلطات المختصة أن تعين علي إجرائه‏,‏ ولو باستعمال القوة متي طلب إليها ذلك‏.‏ فتأسيسا علي ذلك‏,‏ لا يجوز إجراء التنفيذ الجبري إلا بموجب الصورة التنفيذية للسند التنفيذي‏(‏ المحرر الموثق‏)‏ المتضمن خاتم الصيغة التنفيذية‏,‏ الذي يصدر في حالة المحررات الموثقة من رئيس مأمورية الشهر العقاري‏,‏ أو رئيس المكتب الذي تم فيه توثيق المحرر‏,‏ أما أصل المحرر الموثق‏,‏ فيبقي في مكتب الشهر العقاري‏.‏ ‏4‏ ـ إعلان الصورة التنفيذية إعلانا صحيحا قبل التنفيذ‏:‏ يشترط أخيرا لإتمام إجراءات التنفيذ الجبري‏,‏ أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي‏,‏ فيلزم إعلان السند التنفيذي والتكليف بالوفاء لكل تنفيذ جبري‏,‏ ويستوي أن يكون السند التنفيذي حكما أو محررا موثقا‏(‏ كعقد الإيجار الموثق‏),‏ أو غيرهما من السندات طبقا للمادة‏280‏ مرافعات‏.‏ فيجب علي المالك قبل اتخاذ إجراءات التنفيذ الجبري‏,‏ أن يعلن المستأجر بالصورة التنفيذية للسند التنفيذي‏,‏ وأن يشتمل الإعلان علي تكليفه بالوفاء مع إنذاره‏,‏ مثل تكليف المستأجر بالوفاء بالتزامه بإخلاء العين المؤجرة فورا وتسليمها خالية للمؤجر لانتهاء المدة المعينة المتفق علي إنهاء الإيجار بانقضائها‏,‏ وبإنذاره بأنه إذا لم يف بذلك‏,‏ فإن الحق سيستوفي جبرا عنه‏,‏ ولكي يحقق التكليف بالوفاء هدفه‏,‏ تنص المادة‏4/281‏ مرافعات علي أنه لا يجوز إجراء التنفيذ إلا بعد مضي يوم علي الأقل من إعلان السند التنفيذي‏,‏ فيجب أن ينقضي يوم كامل بين إعلان السند التنفيذي وبين البدء في إجراء التنفيذ‏,‏ كما يوجب القانون تسليم صورة الإعلان لشخص المدين أو في موطنه الأصلي‏,‏ وإلا كان باطلا‏(‏ مادة‏1/281‏ مرافعات‏),‏ ويترتب علي عدم إعلان السند التنفيذي إعلانا صحيحا طبقا للقانون قبل التنفيذ‏,‏ بطلان هذا التنفيذ‏.‏ فإذا توافرت جميع هذه الشروط مجتمعة‏,‏ أمكن للمالك أن يستفيد من الحماية التي قررتها المادة الأولي من قانون‏2006/137‏ بتعديل بعض أحكام القانون رقم‏1996/4,‏ وأن يقوم بالتنفيذ الجبري بموجب الصورة التنفيذية للسند التنفيذي‏(‏ عقد الإيجار الموثق‏)‏ المعلنة إعلانا صحيحا قبل اتخاذ إجراءات التنفيذ وفقا للمادتين‏280‏ و‏281‏ مرافعات‏.‏