مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
31 أغسطس 2011
سلطة محكمة الاستئناف 2
استئناف
نظر الاستئناف
سلطة محكمة الاستئناف
جلسة 25 مارس سنة 2001
الطعن رقم 8752 لسنة 63 (قضائية)
ملخص القاعدة
إستئناف - الأثر الناقل للإستئناف - نطاقه.
القاعدة
من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن إغفال الحكم بحث دفاع إبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي إنتهت إليها المحكمة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه، وأنه يترتب على رفع الإستئناف نقل موضوع النزاع برمته إلى محكمة الإستئناف بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع وأوجه دفاع وتعتبر هذه وتلك مطروحة أمام محكمة الإستئناف ويتعين عليها أن تفصل فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها مادام أنه لم يتنازل عنها، وكان مفاد نص المادتين 10، 34 من قانون نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 أن المشرع منح مجلس إدارة الشركة سلطة تقديرية يضع بمقتضاها ما يستنه من قواعد وإجراءات للترقية بحسب ظروف الشركة التي يديرها وطبيعة نشاطها مادامت هذه القواعد غير مجافية للقانون وعامة التطبيق ويهدف بها إلى رعاية الصالح العام، وأن وضع الشركة قاعدة بعدم ترقية العامل الحاصل على إجازة خاصة بدون مرتب قاصدة قصر الترقية على القائمين فعلا بالعمل في تاريخ إجراء حركة الترقيات لا يناهض أحكام القانون وإنما تتحقق به الخدمات التي تؤديها الوظائف مما تستهدفه الترقية كنظام مقرر للمصلحة العامة.
جلسة 21 مارس سنة 2001
الطعن رقم 2789 لسنة 69 (قضائية)
ملخص القاعدة
إستئناف الأثر الناقل للإستئناف - نطاقه - لا يجوز لمحكمة الإستئناف أن تتعرض للفصل في أمر غير معروض عليها أو تسوئ مركز المستأنف بالإستئناف الذي قام برفعه.
القاعدة
أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الإستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الإستئناف فقط بما لا يجوز معه لهذه المحكمة أن تتعرض للفصل في أمر غير معروض عليها أو أن تسوئ مركز المستأنف بالإستئناف الذي قام هو برفعه.
جلسة 19 مارس سنة 2001
الطعن رقم 1017 لسنة 70 (قضائية)
ملخص القاعدة
إستئناف. الأثر الناقل للإستئناف - حدوده.
القاعدة
أن وظيفة محكمة الإستئناف - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق فحسب وإنما يترتب على رفع الإستئناف نقل موضوع النزاع في حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما إشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى فإستبعدته أو أغفلته، لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيها.
جلسة 17 مارس سنة 2001
الطعن رقم 418 لسنة 66ق (أحوال شخصية)
ملخص القاعدة
عرض محكمة أول درجة للصلح على الطرفين - في دعوى التطليق للضرر - ورفضه من وكيل المطعون ضدها - يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين - لا يشترط إعادة عرض الصلح أمام محكمة الإستئناف - علة ذلك.
القاعدة
أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مفاد نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أنه يشترط للتطليق للضرر أن يثبت إضرار الزوج بزوجته بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما وأن يعجز القاضي عن الإصلاح بينهما. ولما كان الثابت بالأوراق أنه بجلسة 8-10-1995 عرضت محكمة أول درجة الصلح على الطرفين فرفضه وكيل المطعون ضدها وهو ما يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين ومن ثم فلا محل لإعادة عرضه أمام محكمة الإستئناف طالما لم يستجد ما يدعو إليه.
جلسة 10 مارس سنة 2001
الطعن رقم 148 لسنة 66 (قضائية)
ملخص القاعدة
محكمة الإستئناف إذا رأت أن الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى - يتعين عليها إلا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به - يجب عليها الفصل في الموضوع بحكم جديد
تراعى فيه الإجراء الصحيح.
القاعدة
أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا إستنفدت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الإستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التي بنى عليها دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى فإنه يتعين على محكمة الإستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراء الصحيح الواجب الإتباع.
جلسة 10 مارس سنة 2001
الطعن رقم 148 لسنة 66 (قضائية)
ملخص القاعدة
قضاء الحكم الإستئنافي بإلغاء الحكم الإبتدائي وبطلانه لعدم قيام محكمة أول درجة بمحاولة الإصلاح بين الطرفين والإكتفاء بذلك في دعوى تطليق للضرر - خطأ في تطبيق القانون - إذ كان يجب عليها الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد - علة ذلك.
القاعدة
لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن محكمة الإستئناف إذ قضت بإلغاء الحكم الإبتدائي وبطلانه لعدم قيام محكمة أول درجة بمحاولة الإصلاح بين الطرفين فإنه كان لزاما عليها وقد راعت الإجراء الصحيح الواجب الإتباع بعرضها الصلح على الطرفين ورفض الطاعنة له - أن تفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد - وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ووقف عند حد القضاء ببطلان الحكم الإبتدائي لعيب شاب إجراءات نظر الدعوى دون أن يمتد إلى صحيفتها فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه.
جلسة 21 يناير سنة 2003
طعن رقم 8419 لسنة 63ق
ملخص القاعدة
الأثر الناقل للإستئناف يوجب على المحكمة التي تنظر الإستئناف أن تنظر فيما يقدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وكذلك كل ما قدم أمام محكمة أول درجة ما لم يثبت تنازل الخصم عن طلب أو دفاع منها - بيان ذلك.
القاعدة
من المقرر حسبما توجبه المادة 233 مرافعات على محكمة الدرجة الثانية أن تنظر الإستئناف على ما قدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة، وما كان قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى وأنه من شأن هذا الأثر الناقل للإستئناف أن يجعل الدفع وأوجه الدفاع السابق إبداؤها من المستأنف عليه أمام محكمة الدرجة الأولى مطروحا بقوة القانون على محكمة الثانية بغير حاجة لترديده أمامها ما لم يقدم الدليل على التنازل عنها وأنه يجب على محكمة الدرجة الثانية أن تضم كافة الأوراق التي كانت مطروحة على محكمة أول درجة متى طلب أحد الخصوم ذلك فإن هي أغفلت ضم تحقيقات كانت أمام محكمة أول درجة وسلخت من الملف كان حكمها معيبا لمخالفته للأثر الناقل للإستئناف.
جلسة 27 فبراير سنة 2003
طعن رقم 3775 لسنة 66ق
ملخص القاعدة
خطأ محكمة الإستئناف - كمحكمة موضوع - في تكييف الدعوى الناتج عن الخطأ في فهم الواقع وطلبات الخصوم يعد قصورا مستوجبا للنقض.
القاعدة
الطاعن أقام دعواه إبتغاء الحكم ببراءة ذمته من المبلغ محل المطالبة إستنادا إلى أن رسالة التداعي التي إستوردتها تخضع للبند الجمركي رقم 87-6ب ولا تخضع للبند الجمركي الذي طبقته عليه - وإذ أقام الحكم قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى على سند من أحقية مصلحة الجمارك في إعادة تقدير قيمة البضاعة إعمالا للمادة 23 من قانون الجمارك وهو ما لا يواجه الأساس الذي أقام عليه دعواه فإنه يكون قد أخطأ في فهم واقع الدعوى وطلبات الطاعن فيها ولم يسبغ عليها التكييف الصحيح بما يعيبه بالقصور الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تطبيق القانون - مما يوجب نقضه.
جلسة 25 نوفمبر سنة 2002
طعن رقم 10584 لسنة 65ق
ملخص القاعدة
الإستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الإستئنافية بالحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف وذلك بالنسبة لما رفع عنه الإستئناف فقط.
القاعدة
المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الإستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الإستئنافية بالحالة التي كانت عليها الدعوى قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الإستئناف فقط، فلا يجوز لمحكمة الإستئناف أن تتعرض لأمر غير مطروح عليها.
جلسة 11 نوفمبر سنة 2002
طعن رقم 10155 لسنة 65ق
ملخص القاعدة
تسري على محاكم الإستئناف القواعد المقررة أمام محاكم الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بالإجراءات أو بالأحكام ما لم ينص القانون على غير ذلك.
القاعدة
تسري على محاكم الإستئناف القواعد المقررة أمام محاكم الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بالإجراءات أو بالأحكام ما لم ينص القانون بغير ذلك.
جلسة 11 نوفمبر سنة 2002
طعن رقم 346 لسنة 66ق
ملخص القاعدة
لا يعيب الحكم الإستئنافي أن يعتنق أسباب الحكم الإبتدائي ويحيل إليها دون إضافة إذا رأت محكمة الإستئناف عدم وجود داع لإضافة أسباب جديدة.
القاعدة
المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يعيب الحكم الإستئنافي أن يعتنق أسباب الحكم الإبتدائي ويحيل إليها دون إضافة إذ رأت محكمة الإستئناف أن ما أثاره الطاعن في أسباب إستئنافه لا يخرج في جوهره عما كان معروضا على محكمة أول درجة وتضمنه أسباب حكمها وليس فيه ما يدعوها إلى إيراد أسباب جديدة.
جلسة 27 مايو سنة 2003
طعن رقم 8735 لسنة 66ق
ملخص القاعدة
محكمة الإستئناف يجب أن تتقيد بنطاق الإستئناف ولا يجوز لها أن تتعرض للفصل في مسألة غير معروضة عليها، وما لم يكن محلا للإستئناف من حكم أول درجة يحوز حجية الأمر المقضي.
القاعدة
أن مفاد نص المادة 232 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الإستئناف ينقل الدعوى بحالتها إلى محكمة الإستئناف بالحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الإستئناف ولا يجوز لتلك المحكمة أن تتعرض للفصل في أمر غير مطروح عليها وأن ما لم يكن محلا للإستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضي.
جلسة 27 أكتوبر سنة 2002
طعن رقم 140 لسنة 64ق
ملخص القاعدة
ضم إستئنافين ليصدر فيهما حكم واحد لا ينفي إستقلال كل إستئناف عن الآخر.
القاعدة
من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - إن ضم إستئنافين ليصدر فيهما حكم واحد لا ينفي ما لكل من الإستئنافين من إستقلال.
جلسة 15 فبراير سنة 2005
طعن رقم 8355 لسنة 64ق
ملخص القاعدة
يجب على محكمة الإستئناف متى رأت بطلان حكم محكمة أول درجة لعيب شابه أو شاب الإجراءات التي بني عليها دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى أن تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعي فيه الإجراء الصحيح وألا تقف عند حد تقرير البطلان.
القاعدة
أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا إستنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الإستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التي بني عليها دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى فإنه يتعين على محكمة الإستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعي فيه الإجراء الصحيح الواجب الإتباع.
سلطة محكمة الاستئناف
استئناف
نظر الاستئناف
سلطة محكمة الاستئناف
جلسة الثلاثاء 16 مايو سنة 2000
الطعن رقم 3395 لسنة 59 ق
ملخص القاعدة
لا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض للفصل فى امر غير مطروح عليها.
ما لم يكن محلا للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضى.
القاعدة
وحيث إن هذا النعى فى محله ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاستئناف وفقا لنص المادة 232 من قانون المرافعات ينقل الدعوى إلى محكمة ثان درجة بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض للفصل فى أمر غير مطروح عليها، وأن ما لا يكن محلا للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضى، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدهما أقاما استئنافهما على مبالغة حكم محكمة أول درجة فى تقدير قيمة التعويض المقضى به بما يتضمن تسليمهما بثبوت المسئولية التقصيرية بعناصرها وهو ما يجعل أمر هذه العناصر لم يعد مطروحا على محكمة الاستئناف ولم يكن يجوز لها أن تعرض له إثباتا أو نفيا، بل تقتصر على مناقشة مناسبة التعويض المقضى به لجبر الأضرار التى لحقت بالمضرور - الطاعن - وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واستند فى قضائه بإلغاء الحكم المستأنف ورفضه الدعوى على قوله "إن المستأنف عليه لم يقدم أوامر الاعتقال لبيان متى اعتقل ومتى أفرج عنه كدليل فى الإثبات ولا يوجد سوى اقوال شاهديه لا تطمئن المحكمة إلى أقوالهما لما فيه من مجاملة - الأمر الذى تكون الدعوى مفتقرة إلى دليل يقينى ترتاح إليه المحكمة فى إجابة المستأنف عليه إلى طلباته" فإن الحكم يكون قد ناقض قضاء قطعيا بثبوت الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهما وعرض لأمر غير مطروح عليه بما يعيبه ويوجب نقضه لهذين السببين دون حاجة لمناقشة السبب الأول من أسباب الطعن.
جلسة الاثنين 28 ديسمبر سنة 1998
الطعن رقم 101 لسنة 64 ق (أحوال شخصية)
ملخص القاعدة
إذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى فإن محكمة الاستئناف إن رأت ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التى بنى عليها، فإنها تفصل فى الموضوع مادام العيب المشوب به الحكم المستأنف لم يمتد الى صحيفة الدعوى.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى مردود، ذلك بأنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه اذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الاجراءات التى بنى عليها دون أن يمتد الى صحيفة الدعوى فانه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل فى الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الاجراء الصحيح واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه لا يكون قد خالف القانون ومن ثم فان النعى يكون على غير أساس.
جلسة الخميس 4 مايو سنة 2000
الطعن رقم 4949 لسنة 61 ق
ملخص القاعدة
لا يجوز لمحكمة الاستئناف ان تتعرض للفصل فى امر غير مطروح عليها وأن تسوئ مركز المستأنف بالاستئناف الذى رفعه.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى سديد ذلك بأن النص فى المادة 232 من قانون المرافعات على ان "الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط" مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه لا يجوز لمحكمة الاستئناف ان تتعرض للفصل فى أمر غير مطروح عليها وان تسوئ مركز المستأنف بالاستئناف الذى قام هو برفعه. لما كان ذلك، وكان الواقع فى الدعوى هو أن الحكم الابتدائى وان رفض القضاء للطاعن بطلباته التى رفع بها دعواه وهى بصحة ونفاذ عقدى البيع المؤرخين 5-6-1975، 5-10-1973 الصادرين اليه من مورثه مورث المطعون ضدهن إلا أنه قضى باعتبارهما وصية صحيحة ونافذة شيوعا فى حدود ثلث التركة وإذ كان الطاعن هو الذى قام باستئناف هذا الحكم وحده للقضاء له بكامل طلباته التى رفع بها دعواه فإن النزاع بشأن بطلان هذين العقدين لمخالفتهما قواعد التوريث لا يكون معروضا على محكمة الاستئناف لأن هذا الاستئناف لا ينقله اليها بل يعتبر قضاء محكمة اول درجة فى شأنه قد أصبح نهائيا بفوات ميعاد استئنافه دون رفع استئناف عنه من المطعون ضدهن وحائزا بالتالى لقوة الامر المقضى ومن ثم فما كان يجوز لمحكمة الاستئناف ان تعرض لأمر بطلان هذين العقدين ويكون الحكم المطعون فيه إذ تعرض لذلك وانتهى الى بطلانهما ورفض دعوى الطاعن يكون قد تعرض للفصل فى أمر لم يكن مطروحا عليها وأساء للمستأنف الطاعن مع انه بوصفه مستأنفا إذا لم يستفد من استئنافه فلا يضاربه به وعلى ذلك يكون الحكم المطعون فيه قد خالف القانون مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة الى بحث باقى أسباب الطعن.
جلسة الثلاثاء 12 يناير سنة 1999
الطعن رقم 3378 لسنة 61 ق
ملخص القاعدة
محكمة الاستئناف. سلطتها فى تحصيل فهم الواقع وتقدير الأدلة ومنها تقارير الخبراء والأخذ بما تطمئن إليه واطراح ماعداه.
القاعدة
محكمة الاستئناف بما لها من سلطة تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها ومنها تقارير الخبراء والأخذ بما تطمئن إليه منها واطراح ما عداه مادام كافيا لتكوين عقيدتها دون التقيد بطريق دون آخر، قد اطمأنت إلى ما انتهى إليه قرار لجنة الطعن وأيدته وأخذت به محمولا على أسبابه واعتبرت ما ورد به فيه الرد الضمنى على كل ما يثيره الطاعن بشأن تقديرات صافى أرباحه وما جاء بتقرير مكتب الخبراء، وكان ذلك بأسباب سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق وتؤدى إلى النتيجة التى انتهت إليها وتكفى لحمل قضائها.
جلسة الأحد 18 إبريل سنة 1999
الطعن رقم 695 لسنة 68 ق
ملخص القاعدة
حضور وكيل عن الخصوم امام القضاء. عدم اعتداد المحكمة بحضوره لعدم ثبوت الوكالة. قضاء يتصل باجراءات الحضور والمرافعة أمام القضاء ولا علاقة لها بموضوع النزاع. وبالتالى لا تستنفذ المحكمة ولايتها فى نظر الموضوع بالفصل فيه. الغاء المحكمة الاستئنافية قضاء محكمة اول درجة فى هذا الخصوص. لازمه. اعادة الدعوى الى محكمة اول درجة للفصل فى الموضوع التزاما بمبدأ التقاضى على درجتين. تصدى المحكمة الاستئنافية للموضوع. باطل.
القاعدة
لما كانت المادة 72 من قانون المرافعات قد نظمت حضور الخصوم والمرافعة أمام القضاء فجعلت للخصم حق الحضور بنفسه أو بوكيل عنه من المحامين أو غير المحامين ممن عددتهم هذه المادة وكان يشترط لصحة الإنابه فى الحضور عن الخصم والمرافعة أمام المحكمة وفقا لنص المادة 73 من ذات القانون والفقرة الأولى من المادة 702 من القانون المدنى والمادة 57 من قانون المحاماه رقم 17 لسنة 1983 إذا كان الوكيل محاميا. أن يكون قد صدر له توكيل خاص بمباشرة الحضور والمرافعة فى الدعوى المنظوره أو توكيل عام يجيز له ذلك فى كافة القضايا وأن يثبت هذا بموجب توكيل رسمى أو مصدق على التوقيع عليه فإذا لم تثبت هذه الوكالة، أو كانت قد ألغيت أو أنقضت بسبب انتهاء العمل المحدد فيها أو بوفاة الوكيل، فإنه لا يعتد بحضور الوكيل أو من ينوب عنه، ويكون الجزاء على ذلك إجرائيا فحسب يتمثل فى اعتبار الخصم غائبا ومن ثم فإن عدم إعتداد المحكمة بحضور ثابت عن أحد الخصوم هو قضاء يتصل بإجراءات الحضور والمرافعة أمام القضاء، ولا علاقة له بموضوع النزاع، كما لا يواجهه دفعا موضوعيا يتعلق بالصفة أو المصلحة، أو الحق فى رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره، والتى إنتظمت أحكامها الماده 115 من قانون المرافعات، وبالتالى فلا تستنفذ المحكمة ولايتها فى نظر الموضوع بالفصل فيه. فإذا ما قضت محكمة أول درجه بعدم قبول الدعوى إستجابة للدفع بعدم صحة الحضور أمامها، وألغت محكمة الاستئناف هذا القضاء، كان عليها أن يعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى الموضوع التزاما بمبدأ التقاضى على درجتين باعتباره - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من المبادىء الأساسية التى يقوم عليها لنظام القضائى فى مصر والتى لا يجوز للمحكمة مخالفته ولا للخصوم النزول عنه، ويكون حكم محكمة الاستئناف باطلا إن هى تصدت للموضوع. ولا يزيل هذا البطلان عدم تمسك الخصم أمامها بطلب إعادة القضية إلى محكمة أول درجة.
جلسة السبت 20 يناير سنة 2001
الطعن رقم 240 لسنة 66 ق (احوال شخصية)
ملخص القاعدة
راعى المشرع فى مسائل الاحوال الشخصية والوقف ان المصلحة المتوخاه من التقاضى على درجتين تتضاءل امام المصلحة المتمثلة فى سرعة الفصل فى المنازعات الشرعية وهو ما يتعارض مع اعادة القضية الى محكمة اول درجة بعد وصولها الى محكمة الاستئناف، لذلك جعل المحكمة الاستئنافية من حقها الفصل فى الطلب المعروض على محكمة اول درجة ولم تفصل فيه بالمغايرة لما جاء بقانون المرافعات.
القاعدة
المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - ان مفاد المادتين 5، 13 من القانون رقم 462 لسنة 1955 ان المشرع استبقى استئناف الاحكام الصادرة فى مسائل الاحوال الشخصية والوقف التى كانت من اختصاص المحاكم الشرعية محكوما بذات القواعد التى كانت تحكمه قبل إلغاء هذه المحاكم الواردة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم × لسنة 1931 لا بقواعد أخرى فى قانون المرافعات، وكانت هذه اللائحة هى الواجبة التطبيق على إجراءات الدعوى المطروحة، ويتعين الرجوع اليها للتعرف على احوال استئناف هذه الاحكام وضوابطه واجراءاته، وكان النص فى عجز الفقرة الأولى من المادة 305 من اللائحة المذكورة على انه "وكذا يجوز الاستئناف اذا لم تفصل المحكمة فى احد الطلبات"، والنص فى المادة 317 من تلك اللائحة على انه "... ويجب على المحكمة الاستئنافية ان تعيد النظر فيما رفع عنه الاستئناف على اساس الدفوع والادلة المقدمة لمحكمة اول درجة وعلى اى دفع او دليل آخر يقدم فى الاستئناف من قبل الخصوم طبقا للمادة 321، ثم تحكم المحكمة بعد نظر الدعوى طبقا للمنهج الشرعى اما بتأييد الحكم المستأنف او بالغائه او بتعديله" يدل على ان المشرع راعى فى مسائل الاحوال الشخصية والوقف ان المصلحة المتوخاه من التقاضى على درجتين تتضاءل امام المصلحة المتمثلة فى سرعة الفصل فى المنازعات الشرعية حسما لمراكز الخصوم ورفعا للعنت بهم، وهو ما يتعارض مع إعادة القضية الى محكمة اول درجة بعد وصولها الى محكمة الاستئناف، لذلك عهد الى هذه المحكمة بالفصل فى الطلب الذى كان معروضا على محكمة اول درجة ولم تفصل فيه، وذلك مراعاة لطبيعة المنازعات المذكورة التى تختلف عن غيرها من المنازعات التى يحكمها قانون المرافعات، والتى قرر لها المشرع حكما مغايرا فى هذا الشأن.
جلسة السبت 6 يناير سنة 2001
الطعن رقم 68 لسنة 66 ق (احوال شخصية)
ملخص القاعدة
متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت باجراء التحقيق بشهادة الشهود وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن احضار شهود النفى فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلب احالة الدعوى إلى التحقيق من جديد.
القاعدة
وإن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائزا تقديمه فى آية حالة تكون عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التى يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفى، فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد، طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفى الوقائع المراد إثباتها بالبينة.
جلسة الأحد 14 يناير سنة 2001
الطعن رقم 3685 لسنة 63 ق
ملخص القاعدة
الاستئناف الفرعى. للمستأنف عليه فى الاستئناف الاصلى رفعه حتى قفل باب المرافعة فيه. شرطه. الا يكون قد قبل الحكم المستأنف بعد رفع الاستئناف الاصلى. وان يتضمن هذا الحكم قضاءا ضارا به. نطاق الاستئناف الفرعى. اثره. ينقل النزاع الى محكمة الاستئناف بالنسبة لما رفع عنه ليصبح لها سلطة الفصل فيه من كل الاوجه.
القاعدة
من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - انه يجوز للمستأنف عليه فى الاستئناف الاصلى ان يرفع استئنافا فرعيا - ولو بعد فوات ميعاد الاستئناف بالنسبة له او بعد قبوله الحكم المستأنف - حتى قفل باب المرافعة فى الاستئناف الاصلى، متى كان المستأنف عليه لم يقبل الحكم بعد رفع الاستئناف الاخير، وكان هذا الحكم يتضمن قضاء ضارا به، سواء كان قد رفض له بعض طلباته، أو قضى ضده فى احد طلبات خصمه، وإذا تناول الحكم الفصل قطعيا فى عدة طلبات او مسائل ورفع استئناف اصلى عن قضائه فى إحداها جاز للمستأنف عليه ان يرفع استئنافا فرعيا ليس فقط عن قضاء الحكم فى هذا الطلب وإنما ايضا عن قضائه فى الطلبات والمسائل الاخرى التى لم يرد عليها الاستئناف الاصلى، ويتعين ان يوجه الاستئناف الفرعى الى المستأنف فى الاستئناف الاصلى وحده، فلا يجوز توجيهه الى خصم لم يقم برفع الاستئناف الاصلى، ومتى رفع الاستئناف الفرعى صحيحا فإنه ينقل النزاع الى محكمة الاستئناف بالنسبة لما رفع عنه ليصبح لها سلطة الفصل فيه من كل الاوجه.
جلسة الخميس 18 يونيو سنة 1998
الطعن رقم 3028 لسنة 62 ق
ملخص القاعدة
يجب على محكمة الاستئناف عدم الاكتفاء بمراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق القانونى وحسب بل ينبغى تواجد أدلة وأوجه دفاع ودفوع الخصوم وتقول كلمتها فيها.
القاعدة
وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان أن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه استند فى قضائه بثبوت العلاقة الايجارية على مجرد إقامة المطعون ضده الأول بعين النزاع مع والده قبل وفاته وخلت مدونات الحكمين من أسباب خاصة لثبوت العلاقة الايجارية وعناصرها كالأجرة فى حين أن البين من دفاع الطاعنين المؤيد بالمستندات وأقوال الشهود أن إقامة مورث المطعون ضدهم بعين النزاع كانت بسبب عمله كحارس للعقار وان علاقة العمل انتهت بوفاته واكتفت بما استخلصته من انه كان يعمل طباخا وليس حارسا وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع الجوهرى إيرادا وردا مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الدفاع الذى يقدمه الخصم على وجه صريح جازم يكشف عن المقصود منه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأى فى الدعوى تلتزم المحكمة بالرد عليه بأسباب خاصة، والمقرر انه يجب أن تكون أسباب الحكم منصبة على مقطع النزاع فى القضية فإذا لم تكن كذلك بل كانت دائرة حول نقطة غير جوهرية كان الحكم قاصر الأسباب وتعين نقضه والمقرر كذلك أن وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق القانونى فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع فى حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع لتقول كلمتها فيه بقضاء مسببا يواجه عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بثبوت العلاقة الايجارية بين المطعون ضده الأول والطاعنين على مجرد إقامته بعين النزاع مع مورثة ملتفتا دفاعهما الجوهرى من أن إقامة مورث المطعون ضدهم كانت بسبب العمل والذى لو صح قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى مما يصمه بعوار القصور فى التسبيب الذى جره إلى الخطأ فى تطبيق القانون بما يعيبه ويوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن.
جلسة الاثنين 28 ديسمبر سنة 1998
الطعن رقم 101 لسنة 64 ق (أحوال شخصية)
ملخص القاعدة
إذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى فإن محكمة الاستئناف إن رأت ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التى بنى عليها، فإنها تفصل فى الموضوع مادام العيب المشوب به الحكم المستأنف لم يمتد الى صحيفة الدعوى.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى مردود، ذلك بأنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه اذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الاجراءات التى بنى عليها دون أن يمتد الى صحيفة الدعوى فانه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل فى الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الاجراء الصحيح واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه لا يكون قد خالف القانون ومن ثم فان النعى يكون على غير أساس.
جلسة الاثنين 28 ديسمبر سنة 1998
الطعن رقم 360 لسنة 64 ق
ملخص القاعدة
إعمالا للأثر الناقل للاستئناف فإنه لمحكمة الاستئناف السلطة الكاملة فى تقدير أقوال الشهود وأن تأخذ ببعضها وتطرح البعض الذى لم تطمئن اليه دون معقب عليها من محكمة النقض مادامت لم تخرج عن مدلول الشهادة حتى وان كان استخلاصها مخالفا لما استخلصته محكمة أول درجة التى سمعتهم.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى غير سديد ذلك بأن من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها مما يستقل به قاضى الموضوع فله أن يأخذ بما يطمئن اليها منها أو بأقوال شاهدون الآخر أو ببعض أقوال الشاهد مما يرتاح اليه ويثق به دون البعض الآخر من غير أن يكون ملزما ببيان أسباب ترجيحه لما أخذ به واطرحه لغيره، بلا معقب عليه من محكمة النقض مادام يخرج بعبارات الشهادة عن مدلولها، ولمحكمة الاستئناف أن تعيد النظر فى الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية، وان تستخلص من أقوال الشهود ما تطمئن اليه، ولو كان مخالفا لما استخلصته محكمة أول درجة التى سمعتهم، اذ أنه يجب عليها اعمالا للأثر الناقل للاستئناف أن تقول كلمتها فى تقديرها لأقوال الشهود، وكان الضرر الموجب للتفريق وفقا لنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو ايذاء الزوج زوجته بالقول أو الفعل ايذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملته لها فى العرف معاملة شاذة تشكو منها المرأة، ولا ترى الصبر عليها، ومعيار هذا الضرر شخصى لا مادى يختلف باختلاف بيئة الزوجين، ودرجة ثقافتهما والوسط الاجتماعى الذى يحيط بها، وتقدير ما اذا كان أحد الزوجين هو المتسبب فى الضرر دون الأخر من مسائل الواقع التى يستقل قاضى الموضوع بتقديرها، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه بالغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعنة بتطليقها على المطعون ضده سند من عجزها عن اثبات دعواها بعد أن أطرح اقوال شاهديها، لعدم اطمئنان المحكمة اليها وأن أقوال المطعون ضده فى المحضرين رقمى 6642 لسنة 1992 ادارى النزهة، 7583 لسنة 1992 ادارى الزيتون لم تتضمن ما يفيد اتهامه للطاعنة صراحة بل أثبت أن شكوكا ساورته من وجودها بالمسكن الكائن بدائرة الزيتون وتأيدت هذه الشكوك ببعض الصور الفوتوغرافيه، فيكون ابلاغه بأمر واقع نتيجة تصرفاتها لوجودها فعلا فى ذلك المسكن وهى التى جعلته يشك فى سلوكها فلا يمكن اعتبار ذلك ضررا تستفيد منه فى التطليق، وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق، وتؤدى الى النتيجة الى انتهى اليها الحكم، وتكفى لحمل قضائه، وفيها الرد الضمنى المسقط لما ساقته الطاعنة، فان النعى لا يعدو أن يكون جدلا فيما لمحكمة الموضوع من سلطة، تقدير أدلة الدعوى، وهو ما لا يجوز اثارته أمام محكمة النقض ومن ثم فانه يكون على غير أساس.
جلسة الأربعاء 13 مايو سنة 1998
الطعن رقم 49 لسنة 67 ق
الطعن رقم 11639 لسنة 66 ق
ملخص القاعدة
من المقرر أنه إذا أحيلت الدعوى إلى محكمة الاستئناف مرة ثانية فإنها تستعيد سلطتها كاملة فى نظرها لتلك الدعوى، إلا فيما فصلت فيه محكمة النقض من مسائل قانونية فإن محكمة الاستئناف تكون ملزمة بإتباع حكم محكمة النقض فى هذه المسائل.
القاعدة
وحيث إن الطعن رقم 11639 لسنة 66ق أقيم على سببين ينعى بهما الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفه القانون والقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع، وفى بيان ذلك يقولون، أنهم تمسكوا أمام محكمة الاستئناف بأحقية المستأجر طبقا للمادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فى تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى، دون موافقة المؤجر إلا أن الحكم المطعون فيه، أستند فى قضائه، إلى أن مناط تطبيق المادة 29-2 من القانون رقم 449 لسنة 1977 أن تكون العين قد أجرت ابتداء لمزاوله نشاط تجارى أو صناعى أو مهنى، فإذا كانت قد أجرت بغرض السكنى فلا يجوز تعديل هذا الغرض إلا باتفاق المتعاقدين عملا بقاعدة رضائية العقود ملتفتا عن تمحيص دفاعهم سالف الذكر والرد عليه - رغم انه دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى، مما يعيبه
ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - انه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته، فانه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها، والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشىء المحكوم فيه حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض، لما كان ذلك، وكان الثابت أن محكمة النقض بحكمها الصادر بتاريخ 18-3-1992 فى الطعن رقم 2770 لسنة 56ق الذى كان قد أقامه المطعون ضدهم طعنا على الحكم الاستئنافى الأول الصادر بتاريخ 20-11-1986 قد فصلت فى مسألة قانونية كانت محل نزاع بين طرفى الطعن وانتهت فيها إلى أن حق المستأجر فى تغيير وجه استعمال العين المؤجرة بإرادته المنفردة - دون إلحاق ضرر بالمبنى أو بشاغليه - هو استثناء من الأصل العام - من أن عقد الإيجار عقد رضائى لا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين - يقتصر على توقى دعوى الإخلاء التى يقيمها المؤجر عليه لهذا السبب دون أن يستطيل ذلك إلى غيره من الآثار والأوضاع التى ينظمها القانون، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد التزم فى أسبابه ذات الأساس القانونى الذى فصل فيه الحكم الناقض فيما أورده بمدوناته من أن "...... مناط تطبيق الفقرة الثانية من المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر أن تكون العين قد أجرت ابتداء لمزاولة نشاط تجارى أو صناعى أو مهنى أو حرفى فإذا كانت العين قد أجرت بغرض السكن فانه لا يجوز تعديل هذا الغرض إلا باتفاق المتعاقدين طبقا لقاعدة رضائية العقود" وكانت محكمة النقض لا تستطيع عند نظرها الطعن الماثل أن تسلك أيضا ما يتعارض مع تلك الحجية، ومن ثم فلا يجدى الطاعنين ما أثاروه بوجهى النعى إذ يرتطم ذلك بحجية الحكم الناقض التى تعلو على اعتبارات النظام العام مما يضحى معه النعى على الحكم المطعون فيه بهذين السببين غير مقبول.
جلسة الأحد 8 مارس سنة 1998
الطعن رقم 4950 لسنة 66 ق
ملخص القاعدة
تنتقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها قبل الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط، وليس لمحكمة الاستئناف أن تفصل فى أمر غير معروض عليها.
القاعدة
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون إذ قضى بإلزامها بأن تؤدى مبلغ 3000 تعويضا أدبيا للمطعون عليها الأولى بصفتها وصية على أولادها الثلاثة القصر حال انهم لم يكونوا ممثلين فى الخصومة أمام محكمة الاستئناف إذ أن محكمة أول درجة قررت شطب الدعوى بالنسبة للمطعون عليها الأولى بصفتها وصية عليهم وقضت بتعويض أدبى لها عن نفسها وحدها دونهم، وقد استأنفت ذلك الحكم بصفتها الشخصية فقط ولم تستأنفه بصفتها وصيه عليهم، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاستئناف - وفقا لنص المادة 232 من قانون المرافعات - بنقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط، ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تعرض للفصل فى أمر غير معروض عليها. لما كان ذلك، وكان الثابت من مدونات الحكم المستأنف أن محكمة أول درجة التفتت عن طلبات المطعون عليها الأولى فى الدعوى بصفتها وصية على قصرها الثلاثة لانسحاب الحاضر عنها بصفتها هذه من الدعوى بجلسة 16-6-1994 وحكمت فى الدعوى على أساس أن طلبها التعويض بصفتها وصية على القصر المذكورين غير مطروح عليها، فيكون التعويض الأدبى المقضى به ومقداره 2500 مقصورا على المطعون عليها الأولى عن نفسها هى والمطعون عليه الثانى وباقى المدعين دون القصر، وإذ استأنفت المطعون عليها الأولى هذا الحكم فقد استأنفته عن نفسها فقط وليس بصفتها وصية على أولادها القصر - كما يبين من مطالعة صحيفة الاستئناف والحكم المطعون فيه - فصار طلبها التعويض للقصر المشمولين بوصايتها غير مطروح بدوره على محكمة الاستئناف، وإذ قضى الحكم المطعون فيه - رغم ذلك - لهؤلاء القصر بتعويض أدبى مقداره 3000 وحال أنهم لم يكونوا طرفا فى الخصومة المرددة أمام المحكمة، فانه يكون معيبا بما يوجب نقضه جزئيا فى هذا الخصوص.
جلسة الأحد 23 نوفمبر سنة 1997
الطعن رقم 10130 لسنة 66 ق
ملخص القاعدة
يتعين على المحكمة الاستئنافية إذا ألغت الحكم الصادر فى الطلب الأصلى أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة لتفصل فى الطلبات الاحتياطية، فلا يجوز لها أن تتصدى للفصل فيها، لما يترتب على ذلك من تفويت درجة من درجات التقاضى.
القاعدة
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقول أن المحكمة الاستئنافية عندما ألغت حكم محكمة أول درجة الصادر فى الطلب الأصلى كان يتعين عليها إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى الطلب الاحتياطى عملا بمبدأ التقاضى على درجتين، وإذ فصل الحكم المطعون فيه فى هذا الطلب فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد ذلك أنه وفقا لنص المادة 234 من قانون المرافعات يتعين على المحكمة الاستئنافية إذا ألغت الحكم الصادر فى الطلب الأصلى أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة لتفصل فى الطلبات الاحتياطية، فلا يجوز لها أن تتصدى للفصل فيها لما يترتب على ذلك من تفويت درجة من درجات التقاضى وهو من المبادئ الأساسية للنظام القضائى التى لا يجوز للمحكمة مخالفتها ولا يجوز للخصوم النزول عنها، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدهما قد أقامتا الدعوى للحكم اصليا بعدم الاعتداد بقرار إنهاء خدمتهما وبصرف كامل اجرهما من تاريخ صدور ذلك القرار حتى الحكم فى الدعوى واحتياطيا بإلزام الطاعن أن يؤدى لكل منهما مبلغ 10137.25 جنيها تمثل راتب كل منهما عن شهر ديسمبر 1992 ومقابل رصيد الإجازات ومقابل مهلة الإنذار والتعويض عما لحقهما من أضرار مادية وأدبية من جراء الفصل، وكانت محكمة أول درجة قد أجابت المطعون ضدهما إلى طلبهما الأصلى استنادا إلى بطلان قرار إنهاء الخدمة لعدم العرض على اللجنة الثلاثية وأوردت فى مدوناتها أنها تقف عند هذا الحد فلم تنظر الطلب الاحتياطى، وإذ كان الحكم المطعون فيه بعد أن قضى ضمنا بمدوناته بإلغاء الحكم المستأنف استنادا إلى أن إنهاء العقد بالإرادة المنفردة تنقضى به الرابطة العقدية ولو اتسم بالتعسف ولا يكون لمن أصابه ضرر من جراء ذلك سوى الحق فى التعويض إن كان له مقتضى ثم عرض الطلب الاحتياطى وفصل فيه فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى اوجه الطعن، والقضاء بإحالة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى الطلب الاحتياطى.
ا
نظر الاستئناف
سلطة محكمة الاستئناف
جلسة الثلاثاء 16 مايو سنة 2000
الطعن رقم 3395 لسنة 59 ق
ملخص القاعدة
لا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض للفصل فى امر غير مطروح عليها.
ما لم يكن محلا للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضى.
القاعدة
وحيث إن هذا النعى فى محله ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاستئناف وفقا لنص المادة 232 من قانون المرافعات ينقل الدعوى إلى محكمة ثان درجة بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض للفصل فى أمر غير مطروح عليها، وأن ما لا يكن محلا للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضى، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدهما أقاما استئنافهما على مبالغة حكم محكمة أول درجة فى تقدير قيمة التعويض المقضى به بما يتضمن تسليمهما بثبوت المسئولية التقصيرية بعناصرها وهو ما يجعل أمر هذه العناصر لم يعد مطروحا على محكمة الاستئناف ولم يكن يجوز لها أن تعرض له إثباتا أو نفيا، بل تقتصر على مناقشة مناسبة التعويض المقضى به لجبر الأضرار التى لحقت بالمضرور - الطاعن - وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واستند فى قضائه بإلغاء الحكم المستأنف ورفضه الدعوى على قوله "إن المستأنف عليه لم يقدم أوامر الاعتقال لبيان متى اعتقل ومتى أفرج عنه كدليل فى الإثبات ولا يوجد سوى اقوال شاهديه لا تطمئن المحكمة إلى أقوالهما لما فيه من مجاملة - الأمر الذى تكون الدعوى مفتقرة إلى دليل يقينى ترتاح إليه المحكمة فى إجابة المستأنف عليه إلى طلباته" فإن الحكم يكون قد ناقض قضاء قطعيا بثبوت الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهما وعرض لأمر غير مطروح عليه بما يعيبه ويوجب نقضه لهذين السببين دون حاجة لمناقشة السبب الأول من أسباب الطعن.
جلسة الاثنين 28 ديسمبر سنة 1998
الطعن رقم 101 لسنة 64 ق (أحوال شخصية)
ملخص القاعدة
إذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى فإن محكمة الاستئناف إن رأت ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التى بنى عليها، فإنها تفصل فى الموضوع مادام العيب المشوب به الحكم المستأنف لم يمتد الى صحيفة الدعوى.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى مردود، ذلك بأنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه اذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الاجراءات التى بنى عليها دون أن يمتد الى صحيفة الدعوى فانه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل فى الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الاجراء الصحيح واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه لا يكون قد خالف القانون ومن ثم فان النعى يكون على غير أساس.
جلسة الخميس 4 مايو سنة 2000
الطعن رقم 4949 لسنة 61 ق
ملخص القاعدة
لا يجوز لمحكمة الاستئناف ان تتعرض للفصل فى امر غير مطروح عليها وأن تسوئ مركز المستأنف بالاستئناف الذى رفعه.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى سديد ذلك بأن النص فى المادة 232 من قانون المرافعات على ان "الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط" مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه لا يجوز لمحكمة الاستئناف ان تتعرض للفصل فى أمر غير مطروح عليها وان تسوئ مركز المستأنف بالاستئناف الذى قام هو برفعه. لما كان ذلك، وكان الواقع فى الدعوى هو أن الحكم الابتدائى وان رفض القضاء للطاعن بطلباته التى رفع بها دعواه وهى بصحة ونفاذ عقدى البيع المؤرخين 5-6-1975، 5-10-1973 الصادرين اليه من مورثه مورث المطعون ضدهن إلا أنه قضى باعتبارهما وصية صحيحة ونافذة شيوعا فى حدود ثلث التركة وإذ كان الطاعن هو الذى قام باستئناف هذا الحكم وحده للقضاء له بكامل طلباته التى رفع بها دعواه فإن النزاع بشأن بطلان هذين العقدين لمخالفتهما قواعد التوريث لا يكون معروضا على محكمة الاستئناف لأن هذا الاستئناف لا ينقله اليها بل يعتبر قضاء محكمة اول درجة فى شأنه قد أصبح نهائيا بفوات ميعاد استئنافه دون رفع استئناف عنه من المطعون ضدهن وحائزا بالتالى لقوة الامر المقضى ومن ثم فما كان يجوز لمحكمة الاستئناف ان تعرض لأمر بطلان هذين العقدين ويكون الحكم المطعون فيه إذ تعرض لذلك وانتهى الى بطلانهما ورفض دعوى الطاعن يكون قد تعرض للفصل فى أمر لم يكن مطروحا عليها وأساء للمستأنف الطاعن مع انه بوصفه مستأنفا إذا لم يستفد من استئنافه فلا يضاربه به وعلى ذلك يكون الحكم المطعون فيه قد خالف القانون مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة الى بحث باقى أسباب الطعن.
جلسة الثلاثاء 12 يناير سنة 1999
الطعن رقم 3378 لسنة 61 ق
ملخص القاعدة
محكمة الاستئناف. سلطتها فى تحصيل فهم الواقع وتقدير الأدلة ومنها تقارير الخبراء والأخذ بما تطمئن إليه واطراح ماعداه.
القاعدة
محكمة الاستئناف بما لها من سلطة تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها ومنها تقارير الخبراء والأخذ بما تطمئن إليه منها واطراح ما عداه مادام كافيا لتكوين عقيدتها دون التقيد بطريق دون آخر، قد اطمأنت إلى ما انتهى إليه قرار لجنة الطعن وأيدته وأخذت به محمولا على أسبابه واعتبرت ما ورد به فيه الرد الضمنى على كل ما يثيره الطاعن بشأن تقديرات صافى أرباحه وما جاء بتقرير مكتب الخبراء، وكان ذلك بأسباب سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق وتؤدى إلى النتيجة التى انتهت إليها وتكفى لحمل قضائها.
جلسة الأحد 18 إبريل سنة 1999
الطعن رقم 695 لسنة 68 ق
ملخص القاعدة
حضور وكيل عن الخصوم امام القضاء. عدم اعتداد المحكمة بحضوره لعدم ثبوت الوكالة. قضاء يتصل باجراءات الحضور والمرافعة أمام القضاء ولا علاقة لها بموضوع النزاع. وبالتالى لا تستنفذ المحكمة ولايتها فى نظر الموضوع بالفصل فيه. الغاء المحكمة الاستئنافية قضاء محكمة اول درجة فى هذا الخصوص. لازمه. اعادة الدعوى الى محكمة اول درجة للفصل فى الموضوع التزاما بمبدأ التقاضى على درجتين. تصدى المحكمة الاستئنافية للموضوع. باطل.
القاعدة
لما كانت المادة 72 من قانون المرافعات قد نظمت حضور الخصوم والمرافعة أمام القضاء فجعلت للخصم حق الحضور بنفسه أو بوكيل عنه من المحامين أو غير المحامين ممن عددتهم هذه المادة وكان يشترط لصحة الإنابه فى الحضور عن الخصم والمرافعة أمام المحكمة وفقا لنص المادة 73 من ذات القانون والفقرة الأولى من المادة 702 من القانون المدنى والمادة 57 من قانون المحاماه رقم 17 لسنة 1983 إذا كان الوكيل محاميا. أن يكون قد صدر له توكيل خاص بمباشرة الحضور والمرافعة فى الدعوى المنظوره أو توكيل عام يجيز له ذلك فى كافة القضايا وأن يثبت هذا بموجب توكيل رسمى أو مصدق على التوقيع عليه فإذا لم تثبت هذه الوكالة، أو كانت قد ألغيت أو أنقضت بسبب انتهاء العمل المحدد فيها أو بوفاة الوكيل، فإنه لا يعتد بحضور الوكيل أو من ينوب عنه، ويكون الجزاء على ذلك إجرائيا فحسب يتمثل فى اعتبار الخصم غائبا ومن ثم فإن عدم إعتداد المحكمة بحضور ثابت عن أحد الخصوم هو قضاء يتصل بإجراءات الحضور والمرافعة أمام القضاء، ولا علاقة له بموضوع النزاع، كما لا يواجهه دفعا موضوعيا يتعلق بالصفة أو المصلحة، أو الحق فى رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره، والتى إنتظمت أحكامها الماده 115 من قانون المرافعات، وبالتالى فلا تستنفذ المحكمة ولايتها فى نظر الموضوع بالفصل فيه. فإذا ما قضت محكمة أول درجه بعدم قبول الدعوى إستجابة للدفع بعدم صحة الحضور أمامها، وألغت محكمة الاستئناف هذا القضاء، كان عليها أن يعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى الموضوع التزاما بمبدأ التقاضى على درجتين باعتباره - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من المبادىء الأساسية التى يقوم عليها لنظام القضائى فى مصر والتى لا يجوز للمحكمة مخالفته ولا للخصوم النزول عنه، ويكون حكم محكمة الاستئناف باطلا إن هى تصدت للموضوع. ولا يزيل هذا البطلان عدم تمسك الخصم أمامها بطلب إعادة القضية إلى محكمة أول درجة.
جلسة السبت 20 يناير سنة 2001
الطعن رقم 240 لسنة 66 ق (احوال شخصية)
ملخص القاعدة
راعى المشرع فى مسائل الاحوال الشخصية والوقف ان المصلحة المتوخاه من التقاضى على درجتين تتضاءل امام المصلحة المتمثلة فى سرعة الفصل فى المنازعات الشرعية وهو ما يتعارض مع اعادة القضية الى محكمة اول درجة بعد وصولها الى محكمة الاستئناف، لذلك جعل المحكمة الاستئنافية من حقها الفصل فى الطلب المعروض على محكمة اول درجة ولم تفصل فيه بالمغايرة لما جاء بقانون المرافعات.
القاعدة
المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - ان مفاد المادتين 5، 13 من القانون رقم 462 لسنة 1955 ان المشرع استبقى استئناف الاحكام الصادرة فى مسائل الاحوال الشخصية والوقف التى كانت من اختصاص المحاكم الشرعية محكوما بذات القواعد التى كانت تحكمه قبل إلغاء هذه المحاكم الواردة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم × لسنة 1931 لا بقواعد أخرى فى قانون المرافعات، وكانت هذه اللائحة هى الواجبة التطبيق على إجراءات الدعوى المطروحة، ويتعين الرجوع اليها للتعرف على احوال استئناف هذه الاحكام وضوابطه واجراءاته، وكان النص فى عجز الفقرة الأولى من المادة 305 من اللائحة المذكورة على انه "وكذا يجوز الاستئناف اذا لم تفصل المحكمة فى احد الطلبات"، والنص فى المادة 317 من تلك اللائحة على انه "... ويجب على المحكمة الاستئنافية ان تعيد النظر فيما رفع عنه الاستئناف على اساس الدفوع والادلة المقدمة لمحكمة اول درجة وعلى اى دفع او دليل آخر يقدم فى الاستئناف من قبل الخصوم طبقا للمادة 321، ثم تحكم المحكمة بعد نظر الدعوى طبقا للمنهج الشرعى اما بتأييد الحكم المستأنف او بالغائه او بتعديله" يدل على ان المشرع راعى فى مسائل الاحوال الشخصية والوقف ان المصلحة المتوخاه من التقاضى على درجتين تتضاءل امام المصلحة المتمثلة فى سرعة الفصل فى المنازعات الشرعية حسما لمراكز الخصوم ورفعا للعنت بهم، وهو ما يتعارض مع إعادة القضية الى محكمة اول درجة بعد وصولها الى محكمة الاستئناف، لذلك عهد الى هذه المحكمة بالفصل فى الطلب الذى كان معروضا على محكمة اول درجة ولم تفصل فيه، وذلك مراعاة لطبيعة المنازعات المذكورة التى تختلف عن غيرها من المنازعات التى يحكمها قانون المرافعات، والتى قرر لها المشرع حكما مغايرا فى هذا الشأن.
جلسة السبت 6 يناير سنة 2001
الطعن رقم 68 لسنة 66 ق (احوال شخصية)
ملخص القاعدة
متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت باجراء التحقيق بشهادة الشهود وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن احضار شهود النفى فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلب احالة الدعوى إلى التحقيق من جديد.
القاعدة
وإن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائزا تقديمه فى آية حالة تكون عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التى يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفى، فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد، طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفى الوقائع المراد إثباتها بالبينة.
جلسة الأحد 14 يناير سنة 2001
الطعن رقم 3685 لسنة 63 ق
ملخص القاعدة
الاستئناف الفرعى. للمستأنف عليه فى الاستئناف الاصلى رفعه حتى قفل باب المرافعة فيه. شرطه. الا يكون قد قبل الحكم المستأنف بعد رفع الاستئناف الاصلى. وان يتضمن هذا الحكم قضاءا ضارا به. نطاق الاستئناف الفرعى. اثره. ينقل النزاع الى محكمة الاستئناف بالنسبة لما رفع عنه ليصبح لها سلطة الفصل فيه من كل الاوجه.
القاعدة
من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - انه يجوز للمستأنف عليه فى الاستئناف الاصلى ان يرفع استئنافا فرعيا - ولو بعد فوات ميعاد الاستئناف بالنسبة له او بعد قبوله الحكم المستأنف - حتى قفل باب المرافعة فى الاستئناف الاصلى، متى كان المستأنف عليه لم يقبل الحكم بعد رفع الاستئناف الاخير، وكان هذا الحكم يتضمن قضاء ضارا به، سواء كان قد رفض له بعض طلباته، أو قضى ضده فى احد طلبات خصمه، وإذا تناول الحكم الفصل قطعيا فى عدة طلبات او مسائل ورفع استئناف اصلى عن قضائه فى إحداها جاز للمستأنف عليه ان يرفع استئنافا فرعيا ليس فقط عن قضاء الحكم فى هذا الطلب وإنما ايضا عن قضائه فى الطلبات والمسائل الاخرى التى لم يرد عليها الاستئناف الاصلى، ويتعين ان يوجه الاستئناف الفرعى الى المستأنف فى الاستئناف الاصلى وحده، فلا يجوز توجيهه الى خصم لم يقم برفع الاستئناف الاصلى، ومتى رفع الاستئناف الفرعى صحيحا فإنه ينقل النزاع الى محكمة الاستئناف بالنسبة لما رفع عنه ليصبح لها سلطة الفصل فيه من كل الاوجه.
جلسة الخميس 18 يونيو سنة 1998
الطعن رقم 3028 لسنة 62 ق
ملخص القاعدة
يجب على محكمة الاستئناف عدم الاكتفاء بمراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق القانونى وحسب بل ينبغى تواجد أدلة وأوجه دفاع ودفوع الخصوم وتقول كلمتها فيها.
القاعدة
وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان أن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه استند فى قضائه بثبوت العلاقة الايجارية على مجرد إقامة المطعون ضده الأول بعين النزاع مع والده قبل وفاته وخلت مدونات الحكمين من أسباب خاصة لثبوت العلاقة الايجارية وعناصرها كالأجرة فى حين أن البين من دفاع الطاعنين المؤيد بالمستندات وأقوال الشهود أن إقامة مورث المطعون ضدهم بعين النزاع كانت بسبب عمله كحارس للعقار وان علاقة العمل انتهت بوفاته واكتفت بما استخلصته من انه كان يعمل طباخا وليس حارسا وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع الجوهرى إيرادا وردا مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الدفاع الذى يقدمه الخصم على وجه صريح جازم يكشف عن المقصود منه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأى فى الدعوى تلتزم المحكمة بالرد عليه بأسباب خاصة، والمقرر انه يجب أن تكون أسباب الحكم منصبة على مقطع النزاع فى القضية فإذا لم تكن كذلك بل كانت دائرة حول نقطة غير جوهرية كان الحكم قاصر الأسباب وتعين نقضه والمقرر كذلك أن وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق القانونى فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع فى حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع لتقول كلمتها فيه بقضاء مسببا يواجه عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بثبوت العلاقة الايجارية بين المطعون ضده الأول والطاعنين على مجرد إقامته بعين النزاع مع مورثة ملتفتا دفاعهما الجوهرى من أن إقامة مورث المطعون ضدهم كانت بسبب العمل والذى لو صح قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى مما يصمه بعوار القصور فى التسبيب الذى جره إلى الخطأ فى تطبيق القانون بما يعيبه ويوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن.
جلسة الاثنين 28 ديسمبر سنة 1998
الطعن رقم 101 لسنة 64 ق (أحوال شخصية)
ملخص القاعدة
إذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى فإن محكمة الاستئناف إن رأت ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التى بنى عليها، فإنها تفصل فى الموضوع مادام العيب المشوب به الحكم المستأنف لم يمتد الى صحيفة الدعوى.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى مردود، ذلك بأنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه اذا استنفذت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف ان الحكم المستأنف باطل لعيب شابه أو شاب الاجراءات التى بنى عليها دون أن يمتد الى صحيفة الدعوى فانه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل فى الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الاجراء الصحيح واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه لا يكون قد خالف القانون ومن ثم فان النعى يكون على غير أساس.
جلسة الاثنين 28 ديسمبر سنة 1998
الطعن رقم 360 لسنة 64 ق
ملخص القاعدة
إعمالا للأثر الناقل للاستئناف فإنه لمحكمة الاستئناف السلطة الكاملة فى تقدير أقوال الشهود وأن تأخذ ببعضها وتطرح البعض الذى لم تطمئن اليه دون معقب عليها من محكمة النقض مادامت لم تخرج عن مدلول الشهادة حتى وان كان استخلاصها مخالفا لما استخلصته محكمة أول درجة التى سمعتهم.
القاعدة
وحيث ان هذا النعى غير سديد ذلك بأن من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها مما يستقل به قاضى الموضوع فله أن يأخذ بما يطمئن اليها منها أو بأقوال شاهدون الآخر أو ببعض أقوال الشاهد مما يرتاح اليه ويثق به دون البعض الآخر من غير أن يكون ملزما ببيان أسباب ترجيحه لما أخذ به واطرحه لغيره، بلا معقب عليه من محكمة النقض مادام يخرج بعبارات الشهادة عن مدلولها، ولمحكمة الاستئناف أن تعيد النظر فى الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية، وان تستخلص من أقوال الشهود ما تطمئن اليه، ولو كان مخالفا لما استخلصته محكمة أول درجة التى سمعتهم، اذ أنه يجب عليها اعمالا للأثر الناقل للاستئناف أن تقول كلمتها فى تقديرها لأقوال الشهود، وكان الضرر الموجب للتفريق وفقا لنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو ايذاء الزوج زوجته بالقول أو الفعل ايذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملته لها فى العرف معاملة شاذة تشكو منها المرأة، ولا ترى الصبر عليها، ومعيار هذا الضرر شخصى لا مادى يختلف باختلاف بيئة الزوجين، ودرجة ثقافتهما والوسط الاجتماعى الذى يحيط بها، وتقدير ما اذا كان أحد الزوجين هو المتسبب فى الضرر دون الأخر من مسائل الواقع التى يستقل قاضى الموضوع بتقديرها، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه بالغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعنة بتطليقها على المطعون ضده سند من عجزها عن اثبات دعواها بعد أن أطرح اقوال شاهديها، لعدم اطمئنان المحكمة اليها وأن أقوال المطعون ضده فى المحضرين رقمى 6642 لسنة 1992 ادارى النزهة، 7583 لسنة 1992 ادارى الزيتون لم تتضمن ما يفيد اتهامه للطاعنة صراحة بل أثبت أن شكوكا ساورته من وجودها بالمسكن الكائن بدائرة الزيتون وتأيدت هذه الشكوك ببعض الصور الفوتوغرافيه، فيكون ابلاغه بأمر واقع نتيجة تصرفاتها لوجودها فعلا فى ذلك المسكن وهى التى جعلته يشك فى سلوكها فلا يمكن اعتبار ذلك ضررا تستفيد منه فى التطليق، وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق، وتؤدى الى النتيجة الى انتهى اليها الحكم، وتكفى لحمل قضائه، وفيها الرد الضمنى المسقط لما ساقته الطاعنة، فان النعى لا يعدو أن يكون جدلا فيما لمحكمة الموضوع من سلطة، تقدير أدلة الدعوى، وهو ما لا يجوز اثارته أمام محكمة النقض ومن ثم فانه يكون على غير أساس.
جلسة الأربعاء 13 مايو سنة 1998
الطعن رقم 49 لسنة 67 ق
الطعن رقم 11639 لسنة 66 ق
ملخص القاعدة
من المقرر أنه إذا أحيلت الدعوى إلى محكمة الاستئناف مرة ثانية فإنها تستعيد سلطتها كاملة فى نظرها لتلك الدعوى، إلا فيما فصلت فيه محكمة النقض من مسائل قانونية فإن محكمة الاستئناف تكون ملزمة بإتباع حكم محكمة النقض فى هذه المسائل.
القاعدة
وحيث إن الطعن رقم 11639 لسنة 66ق أقيم على سببين ينعى بهما الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفه القانون والقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع، وفى بيان ذلك يقولون، أنهم تمسكوا أمام محكمة الاستئناف بأحقية المستأجر طبقا للمادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فى تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى، دون موافقة المؤجر إلا أن الحكم المطعون فيه، أستند فى قضائه، إلى أن مناط تطبيق المادة 29-2 من القانون رقم 449 لسنة 1977 أن تكون العين قد أجرت ابتداء لمزاوله نشاط تجارى أو صناعى أو مهنى، فإذا كانت قد أجرت بغرض السكنى فلا يجوز تعديل هذا الغرض إلا باتفاق المتعاقدين عملا بقاعدة رضائية العقود ملتفتا عن تمحيص دفاعهم سالف الذكر والرد عليه - رغم انه دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى، مما يعيبه
ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - انه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته، فانه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها، والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشىء المحكوم فيه حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض، لما كان ذلك، وكان الثابت أن محكمة النقض بحكمها الصادر بتاريخ 18-3-1992 فى الطعن رقم 2770 لسنة 56ق الذى كان قد أقامه المطعون ضدهم طعنا على الحكم الاستئنافى الأول الصادر بتاريخ 20-11-1986 قد فصلت فى مسألة قانونية كانت محل نزاع بين طرفى الطعن وانتهت فيها إلى أن حق المستأجر فى تغيير وجه استعمال العين المؤجرة بإرادته المنفردة - دون إلحاق ضرر بالمبنى أو بشاغليه - هو استثناء من الأصل العام - من أن عقد الإيجار عقد رضائى لا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين - يقتصر على توقى دعوى الإخلاء التى يقيمها المؤجر عليه لهذا السبب دون أن يستطيل ذلك إلى غيره من الآثار والأوضاع التى ينظمها القانون، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد التزم فى أسبابه ذات الأساس القانونى الذى فصل فيه الحكم الناقض فيما أورده بمدوناته من أن "...... مناط تطبيق الفقرة الثانية من المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر أن تكون العين قد أجرت ابتداء لمزاولة نشاط تجارى أو صناعى أو مهنى أو حرفى فإذا كانت العين قد أجرت بغرض السكن فانه لا يجوز تعديل هذا الغرض إلا باتفاق المتعاقدين طبقا لقاعدة رضائية العقود" وكانت محكمة النقض لا تستطيع عند نظرها الطعن الماثل أن تسلك أيضا ما يتعارض مع تلك الحجية، ومن ثم فلا يجدى الطاعنين ما أثاروه بوجهى النعى إذ يرتطم ذلك بحجية الحكم الناقض التى تعلو على اعتبارات النظام العام مما يضحى معه النعى على الحكم المطعون فيه بهذين السببين غير مقبول.
جلسة الأحد 8 مارس سنة 1998
الطعن رقم 4950 لسنة 66 ق
ملخص القاعدة
تنتقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها قبل الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط، وليس لمحكمة الاستئناف أن تفصل فى أمر غير معروض عليها.
القاعدة
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون إذ قضى بإلزامها بأن تؤدى مبلغ 3000 تعويضا أدبيا للمطعون عليها الأولى بصفتها وصية على أولادها الثلاثة القصر حال انهم لم يكونوا ممثلين فى الخصومة أمام محكمة الاستئناف إذ أن محكمة أول درجة قررت شطب الدعوى بالنسبة للمطعون عليها الأولى بصفتها وصية عليهم وقضت بتعويض أدبى لها عن نفسها وحدها دونهم، وقد استأنفت ذلك الحكم بصفتها الشخصية فقط ولم تستأنفه بصفتها وصيه عليهم، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاستئناف - وفقا لنص المادة 232 من قانون المرافعات - بنقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط، ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تعرض للفصل فى أمر غير معروض عليها. لما كان ذلك، وكان الثابت من مدونات الحكم المستأنف أن محكمة أول درجة التفتت عن طلبات المطعون عليها الأولى فى الدعوى بصفتها وصية على قصرها الثلاثة لانسحاب الحاضر عنها بصفتها هذه من الدعوى بجلسة 16-6-1994 وحكمت فى الدعوى على أساس أن طلبها التعويض بصفتها وصية على القصر المذكورين غير مطروح عليها، فيكون التعويض الأدبى المقضى به ومقداره 2500 مقصورا على المطعون عليها الأولى عن نفسها هى والمطعون عليه الثانى وباقى المدعين دون القصر، وإذ استأنفت المطعون عليها الأولى هذا الحكم فقد استأنفته عن نفسها فقط وليس بصفتها وصية على أولادها القصر - كما يبين من مطالعة صحيفة الاستئناف والحكم المطعون فيه - فصار طلبها التعويض للقصر المشمولين بوصايتها غير مطروح بدوره على محكمة الاستئناف، وإذ قضى الحكم المطعون فيه - رغم ذلك - لهؤلاء القصر بتعويض أدبى مقداره 3000 وحال أنهم لم يكونوا طرفا فى الخصومة المرددة أمام المحكمة، فانه يكون معيبا بما يوجب نقضه جزئيا فى هذا الخصوص.
جلسة الأحد 23 نوفمبر سنة 1997
الطعن رقم 10130 لسنة 66 ق
ملخص القاعدة
يتعين على المحكمة الاستئنافية إذا ألغت الحكم الصادر فى الطلب الأصلى أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة لتفصل فى الطلبات الاحتياطية، فلا يجوز لها أن تتصدى للفصل فيها، لما يترتب على ذلك من تفويت درجة من درجات التقاضى.
القاعدة
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقول أن المحكمة الاستئنافية عندما ألغت حكم محكمة أول درجة الصادر فى الطلب الأصلى كان يتعين عليها إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى الطلب الاحتياطى عملا بمبدأ التقاضى على درجتين، وإذ فصل الحكم المطعون فيه فى هذا الطلب فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد ذلك أنه وفقا لنص المادة 234 من قانون المرافعات يتعين على المحكمة الاستئنافية إذا ألغت الحكم الصادر فى الطلب الأصلى أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة لتفصل فى الطلبات الاحتياطية، فلا يجوز لها أن تتصدى للفصل فيها لما يترتب على ذلك من تفويت درجة من درجات التقاضى وهو من المبادئ الأساسية للنظام القضائى التى لا يجوز للمحكمة مخالفتها ولا يجوز للخصوم النزول عنها، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدهما قد أقامتا الدعوى للحكم اصليا بعدم الاعتداد بقرار إنهاء خدمتهما وبصرف كامل اجرهما من تاريخ صدور ذلك القرار حتى الحكم فى الدعوى واحتياطيا بإلزام الطاعن أن يؤدى لكل منهما مبلغ 10137.25 جنيها تمثل راتب كل منهما عن شهر ديسمبر 1992 ومقابل رصيد الإجازات ومقابل مهلة الإنذار والتعويض عما لحقهما من أضرار مادية وأدبية من جراء الفصل، وكانت محكمة أول درجة قد أجابت المطعون ضدهما إلى طلبهما الأصلى استنادا إلى بطلان قرار إنهاء الخدمة لعدم العرض على اللجنة الثلاثية وأوردت فى مدوناتها أنها تقف عند هذا الحد فلم تنظر الطلب الاحتياطى، وإذ كان الحكم المطعون فيه بعد أن قضى ضمنا بمدوناته بإلغاء الحكم المستأنف استنادا إلى أن إنهاء العقد بالإرادة المنفردة تنقضى به الرابطة العقدية ولو اتسم بالتعسف ولا يكون لمن أصابه ضرر من جراء ذلك سوى الحق فى التعويض إن كان له مقتضى ثم عرض الطلب الاحتياطى وفصل فيه فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى اوجه الطعن، والقضاء بإحالة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى الطلب الاحتياطى.
ا
قضية رقم 3 لسنة 22 قضائية المحكمة الدستورية العليا طلبات أعضاء
قضية رقم 3 لسنة 22 قضائية المحكمة الدستورية العليا طلبات أعضاء
باسم الشعب
المحكمة الدستورية العليا
بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 3 نوفمبر سنة 2001 الموافق 17 من شعبان سنة 1422 هـ .
برئاسة السيد المستشار الدكتور / محمد فتحى نجيب رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين : عبد الرحمن نصير وماهر البحيرى ومحمد على سيف الدين وعدلى محمود منصور ومحمد عبد القادر عبد الله وعلى عوض محمد صالح .
وحضور السيد المستشار / سعيد مرعى عمرو رئيس هيئة المفوضين
وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن أمين السر
أصدرت الحكم الآتى
فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 3 لسنة 22 قضائية طلبات أعضاء
المقامة من
السيد المستشار الدكتور / عوض محمد عوض المر
ضد
1 – السيد وزير الخارجية
2 – السيد وزير الداخلية
الإجراءات
بتاريخ الثامن من فبرير سنة 2000 ، أودع الطالب صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالباً الحكم ، أصلياً بإلغاء قرار وزير الخارجية السلبى بالامتناع عن تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بسيادته . واحتياطياً بعدم دستورية نصى البند 14 من المادة الثانية والمادة الثامنة من قرار وزير الداخلية رقم 63 لسنة 1959 بتنفيذ بعض أحكام القانون رقم 97 لسنة 1959 فى شأن جوازات السفر ، وذلك فيما تضمناه من حرمان رؤساء المحكمة الدستورية العليا السابقين من الحصول على جواز سفر دبلوماسى .
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم أولاً فى الطلـب الأصلى : أصلياً بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظره ، واحتياطياً بعدم قبوله لانتفاء القرار الإدارى ، ومن قبيل الاحتياط بعدم قبوله لرفعه بعد الميعاد ، وعلى سبيل الاحتياط الكلى برفضه . وثانياً فى الطلب الاحتياطى : أصلياً بعدم قبوله لعدم اتصاله بالمحكمة اتصالاً قانونياً صحيحاً ولانتفاء شرط المصلحة واحتياطياً برفضه .
وبعد تحضير الدعوى قدمت هيئة المفوضين تقريراً برأيها .
ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق ، والمداولة .
حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من صحيفة الطلب وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن الطالب حصل إبان شغله لوظيفة رئيس المحكمة الدستورية العليا على جواز سفر دبلوماسى وعندما تقدم ـ بعد إحالته للتقاعد ـ بطلب تجديد هذا الجواز تم تجديده لسنة واحدة ثم امتنعت وزارة الخارجية عن تجديـده مرة أخرى ، الأمر الذى اعتبره الطالب قراراً سلبياً بالامتناع عن تجديد الجواز المذكور وهو ما دعاه إلى إقامة دعواه الماثلة بطلباته آنفة البيان .
وحيث إنه من المقرر قانوناً ، أن المحكمة الدستورية العليا ، بما لها من هيمنة على الدعوى ، هى التى تعطيها وصفها الحق ، وتكييفها القانونى الصحيح ، محددة نطاقها على ضوء طلبات الخصوم فيها ، معولة فى ذلك على معانى عباراتها لا مبانيها ، وكان البين من الأوراق أن التكييف الحقيقى لطلبات المدعى هو طلب إلغاء القرار الإدارى الضمنى لوزارة الخارجية برفض تجديد جواز سفره الدبلوماسى .
وحيث إن مؤدى صراحة نص المادة 16 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 ، أن هذه المحكمة هى المختصة دون غيرها بالفصل فى المسائل التى حددها النص حصراً ومن بينها القرارات الإدارية النهائية الصادرة فى شأن من شئون أعضائها سواء تعلق الأمر بطلب إلغائها أم بالتعويض عنها ، وفى كل ذلك تفصل المحكمة الدستورية العليا فى تلك المسائل بوصفها محكمة موضوع ، تقصياً للعناصر الواقعية للنزاع المعروض عليها ، وما يتصل بها من القواعد القانونية التى ينبغى تطبيقها فى شأن هذا النزاع .
وحيث إنه متى كان ما تقدم فإن الدفع المقدم من هيئة قضايا الدولة بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى ، وكذا الدفع بعدم قبولها لانتفاء القرار الإدارى ، يكون كلاهما مبنياً على غير أساس صحيح من القانون بما يقتضى رفضهما .
وحيث إنه عن الدفع المقدم من الهيئة المذكورة بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد فإن هذا الدفع غير سديد بدوره ذلك أن ميعاد الطعن على القرارات الإدارية النهائية المتعلقة بأى شأن من شئون أعضاء المحكمة الدستورية العليا وهيئة المفوضين بها ـ حاليين وسابقين ـ هو ثلاثون يوماً من تاريخ نشر القرار المطعون فيه فى الجريدة الرسمية أو إعلان صاحب الشأن به أو علمه به علماً يقينياً ، وذلك بحكم الإحالة الواردة بالفقرة الأخيرة من المادة 16 من قانون المحكمة الدستورية العليا إلى الأحكام المطبقة بالنسبة لمستشارى محكمة النقض .
وإذ كان الثابت أن القرار المطعون فيه لم يعلن للسيد المستشار الطالب ولم يثبت من الأوراق علم سيادته به فى تاريخ سابق على رفع الدعوى ، فإنها تكون قد أقيمت خلال المواعيد المقررة قانوناً .
وحيث إنه إذ نصت المادة (1) من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 97 لسنة 1959 فى شأن جوازات السفر على أنه لا يجوز لمن يتمتعون بجنسية جمهورية مصر العربية مغادرة أراضى الجمهورية أو العودة إليها إلا إذا كانوا يحملون جوازات سفر وفقاً لهذا القانون فإن المادة (10) من ذات القانون قد نصت على أن تختص وزارة الخارجية بمنح وتجديد جوازات السفر الدبلوماسية والخاصة ولمهمة ، وتختص وزارة الداخلية وقنصليات جمهورية مصر العربية فى الخارج بصرف وتجديد الجوازات العادية .
وحيث إن البين من الأوراق أن وزارة الخارجية قد درجت فى شأن جوازات السفر الدبلوماسية - التى اخْتصَّتْها المادة العاشرة المشار إليها بإصدارها - على تطبيق قواعد مؤداها منح فئات معينة لاعتبارات خاصة جوازات السفر المذكورة ومن بين هذه الفئات بعض أصحاب المناصب الرفيعة فى الدولة والتى لا يجمعها فى علة أن تكون مغادرتها البلاد والعودة إليهـا بجوازات سفر دبلوماسية ، إلا أنها تشغل مناصب تمثل فى جملتها واجهة الدولة المصرية ، بحيث يعبر إِفرادها بهذه المعاملة عن اعتزاز الدولة برجالها الذين يشكلون رموزاً لمؤسساتها ، كما يعبر فى ذات الوقت عن مستوى المعاملة التى تقبل الدولة أن تعامل به الدول الأجنبية رجالها من أصحاب هذه المناصب ، فكان منهم الوزراء والسفراء ورؤساء المحكمة الدستورية العليا ورؤساء الهيئات القضائية .
وحيث إن اتحاد العلة فى إفراد أصحاب هذه المناصب ، على اختلاف مواقعهم ، بمعاملة تقتضى منحهم جوازات سفر دبلوماسية ، قد خلق لهم مركزاً قانونياً واحداً فى شأن واقعة مغادرتهم البلاد والعودة إليها .
وحيث إن وزارة الخارجية قد درجت من بعد ، على التمييز بين أصحاب هذا المركز القانونى الواحد ، بعد إحالتهم للتقاعد ، فأجازت تجديد جواز السفر الدبلوماسى لبعضهم دون البعض الآخر ، فيكون للوزراء ولا يكون كذلك لرؤساء المحكمة الدستورية العليا السابقين ، وعلى أساس من هذه القاعدة كان القرار الضمنى لوزارة الخارجية بعدم تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالسيد المستشار الطالب .
وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه إذا انطوى التشريع على قاعدة تقوم على التمييز التفضيلى لبعض أصحاب المركز القانونى الواحد دون البعض الآخر ، فإن هذا التمييز يُعَيّب القاعدة وذلك أياً كان مستواها فى مدارج الهرم التشريعى ، فيصيب القانون كما يصيب ما دونه من قرارات تنظيمية طالما شكلت هذه القرارات قاعدة مطردة تتخذ أساساً لصدور القرارات الفردية .
وحيث إنه ترتيباً على ما تقدم فإن القاعدة التى درجت وزارة الخارجية على اتباعها فى شأن تجديد جوازات السفر الدبلوماسية للوزراء السابقين دون أقرانهم من رؤساء المحكمة الدستورية العليا ، تكون قد حادت عن وجوب الالتزام بقاعدة المساواة بين أصحاب المركز القانونى الواحد ، وهى مجانبة قادت إلى نتيجة جسّدها القرار الضمنى الصادر برفض تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالطالب ، حال وجوب تجديده التزاماً بتلك القاعدة باعتبار أنه - وفقاً لقرار رئيس الجمهورية رقم 241 لسنة 1991 - قد عُين رئيساً للمحكمة الدستورية بدرجة وزير ، بما يغدو معه القرار المطعون فيه مفتقراً إلى أساس صحيح من القانون ، وهو مايقتضى الحكم بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها أحقية الطالب فى تجديد جواز سفره الدبلوماسى .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار وزارة الخارجية برفض تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالطالب مع ما يترتب على ذلك من آثار .
باسم الشعب
المحكمة الدستورية العليا
بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 3 نوفمبر سنة 2001 الموافق 17 من شعبان سنة 1422 هـ .
برئاسة السيد المستشار الدكتور / محمد فتحى نجيب رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين : عبد الرحمن نصير وماهر البحيرى ومحمد على سيف الدين وعدلى محمود منصور ومحمد عبد القادر عبد الله وعلى عوض محمد صالح .
وحضور السيد المستشار / سعيد مرعى عمرو رئيس هيئة المفوضين
وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن أمين السر
أصدرت الحكم الآتى
فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 3 لسنة 22 قضائية طلبات أعضاء
المقامة من
السيد المستشار الدكتور / عوض محمد عوض المر
ضد
1 – السيد وزير الخارجية
2 – السيد وزير الداخلية
الإجراءات
بتاريخ الثامن من فبرير سنة 2000 ، أودع الطالب صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالباً الحكم ، أصلياً بإلغاء قرار وزير الخارجية السلبى بالامتناع عن تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بسيادته . واحتياطياً بعدم دستورية نصى البند 14 من المادة الثانية والمادة الثامنة من قرار وزير الداخلية رقم 63 لسنة 1959 بتنفيذ بعض أحكام القانون رقم 97 لسنة 1959 فى شأن جوازات السفر ، وذلك فيما تضمناه من حرمان رؤساء المحكمة الدستورية العليا السابقين من الحصول على جواز سفر دبلوماسى .
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم أولاً فى الطلـب الأصلى : أصلياً بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظره ، واحتياطياً بعدم قبوله لانتفاء القرار الإدارى ، ومن قبيل الاحتياط بعدم قبوله لرفعه بعد الميعاد ، وعلى سبيل الاحتياط الكلى برفضه . وثانياً فى الطلب الاحتياطى : أصلياً بعدم قبوله لعدم اتصاله بالمحكمة اتصالاً قانونياً صحيحاً ولانتفاء شرط المصلحة واحتياطياً برفضه .
وبعد تحضير الدعوى قدمت هيئة المفوضين تقريراً برأيها .
ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق ، والمداولة .
حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من صحيفة الطلب وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن الطالب حصل إبان شغله لوظيفة رئيس المحكمة الدستورية العليا على جواز سفر دبلوماسى وعندما تقدم ـ بعد إحالته للتقاعد ـ بطلب تجديد هذا الجواز تم تجديده لسنة واحدة ثم امتنعت وزارة الخارجية عن تجديـده مرة أخرى ، الأمر الذى اعتبره الطالب قراراً سلبياً بالامتناع عن تجديد الجواز المذكور وهو ما دعاه إلى إقامة دعواه الماثلة بطلباته آنفة البيان .
وحيث إنه من المقرر قانوناً ، أن المحكمة الدستورية العليا ، بما لها من هيمنة على الدعوى ، هى التى تعطيها وصفها الحق ، وتكييفها القانونى الصحيح ، محددة نطاقها على ضوء طلبات الخصوم فيها ، معولة فى ذلك على معانى عباراتها لا مبانيها ، وكان البين من الأوراق أن التكييف الحقيقى لطلبات المدعى هو طلب إلغاء القرار الإدارى الضمنى لوزارة الخارجية برفض تجديد جواز سفره الدبلوماسى .
وحيث إن مؤدى صراحة نص المادة 16 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 ، أن هذه المحكمة هى المختصة دون غيرها بالفصل فى المسائل التى حددها النص حصراً ومن بينها القرارات الإدارية النهائية الصادرة فى شأن من شئون أعضائها سواء تعلق الأمر بطلب إلغائها أم بالتعويض عنها ، وفى كل ذلك تفصل المحكمة الدستورية العليا فى تلك المسائل بوصفها محكمة موضوع ، تقصياً للعناصر الواقعية للنزاع المعروض عليها ، وما يتصل بها من القواعد القانونية التى ينبغى تطبيقها فى شأن هذا النزاع .
وحيث إنه متى كان ما تقدم فإن الدفع المقدم من هيئة قضايا الدولة بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى ، وكذا الدفع بعدم قبولها لانتفاء القرار الإدارى ، يكون كلاهما مبنياً على غير أساس صحيح من القانون بما يقتضى رفضهما .
وحيث إنه عن الدفع المقدم من الهيئة المذكورة بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد فإن هذا الدفع غير سديد بدوره ذلك أن ميعاد الطعن على القرارات الإدارية النهائية المتعلقة بأى شأن من شئون أعضاء المحكمة الدستورية العليا وهيئة المفوضين بها ـ حاليين وسابقين ـ هو ثلاثون يوماً من تاريخ نشر القرار المطعون فيه فى الجريدة الرسمية أو إعلان صاحب الشأن به أو علمه به علماً يقينياً ، وذلك بحكم الإحالة الواردة بالفقرة الأخيرة من المادة 16 من قانون المحكمة الدستورية العليا إلى الأحكام المطبقة بالنسبة لمستشارى محكمة النقض .
وإذ كان الثابت أن القرار المطعون فيه لم يعلن للسيد المستشار الطالب ولم يثبت من الأوراق علم سيادته به فى تاريخ سابق على رفع الدعوى ، فإنها تكون قد أقيمت خلال المواعيد المقررة قانوناً .
وحيث إنه إذ نصت المادة (1) من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 97 لسنة 1959 فى شأن جوازات السفر على أنه لا يجوز لمن يتمتعون بجنسية جمهورية مصر العربية مغادرة أراضى الجمهورية أو العودة إليها إلا إذا كانوا يحملون جوازات سفر وفقاً لهذا القانون فإن المادة (10) من ذات القانون قد نصت على أن تختص وزارة الخارجية بمنح وتجديد جوازات السفر الدبلوماسية والخاصة ولمهمة ، وتختص وزارة الداخلية وقنصليات جمهورية مصر العربية فى الخارج بصرف وتجديد الجوازات العادية .
وحيث إن البين من الأوراق أن وزارة الخارجية قد درجت فى شأن جوازات السفر الدبلوماسية - التى اخْتصَّتْها المادة العاشرة المشار إليها بإصدارها - على تطبيق قواعد مؤداها منح فئات معينة لاعتبارات خاصة جوازات السفر المذكورة ومن بين هذه الفئات بعض أصحاب المناصب الرفيعة فى الدولة والتى لا يجمعها فى علة أن تكون مغادرتها البلاد والعودة إليهـا بجوازات سفر دبلوماسية ، إلا أنها تشغل مناصب تمثل فى جملتها واجهة الدولة المصرية ، بحيث يعبر إِفرادها بهذه المعاملة عن اعتزاز الدولة برجالها الذين يشكلون رموزاً لمؤسساتها ، كما يعبر فى ذات الوقت عن مستوى المعاملة التى تقبل الدولة أن تعامل به الدول الأجنبية رجالها من أصحاب هذه المناصب ، فكان منهم الوزراء والسفراء ورؤساء المحكمة الدستورية العليا ورؤساء الهيئات القضائية .
وحيث إن اتحاد العلة فى إفراد أصحاب هذه المناصب ، على اختلاف مواقعهم ، بمعاملة تقتضى منحهم جوازات سفر دبلوماسية ، قد خلق لهم مركزاً قانونياً واحداً فى شأن واقعة مغادرتهم البلاد والعودة إليها .
وحيث إن وزارة الخارجية قد درجت من بعد ، على التمييز بين أصحاب هذا المركز القانونى الواحد ، بعد إحالتهم للتقاعد ، فأجازت تجديد جواز السفر الدبلوماسى لبعضهم دون البعض الآخر ، فيكون للوزراء ولا يكون كذلك لرؤساء المحكمة الدستورية العليا السابقين ، وعلى أساس من هذه القاعدة كان القرار الضمنى لوزارة الخارجية بعدم تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالسيد المستشار الطالب .
وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه إذا انطوى التشريع على قاعدة تقوم على التمييز التفضيلى لبعض أصحاب المركز القانونى الواحد دون البعض الآخر ، فإن هذا التمييز يُعَيّب القاعدة وذلك أياً كان مستواها فى مدارج الهرم التشريعى ، فيصيب القانون كما يصيب ما دونه من قرارات تنظيمية طالما شكلت هذه القرارات قاعدة مطردة تتخذ أساساً لصدور القرارات الفردية .
وحيث إنه ترتيباً على ما تقدم فإن القاعدة التى درجت وزارة الخارجية على اتباعها فى شأن تجديد جوازات السفر الدبلوماسية للوزراء السابقين دون أقرانهم من رؤساء المحكمة الدستورية العليا ، تكون قد حادت عن وجوب الالتزام بقاعدة المساواة بين أصحاب المركز القانونى الواحد ، وهى مجانبة قادت إلى نتيجة جسّدها القرار الضمنى الصادر برفض تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالطالب ، حال وجوب تجديده التزاماً بتلك القاعدة باعتبار أنه - وفقاً لقرار رئيس الجمهورية رقم 241 لسنة 1991 - قد عُين رئيساً للمحكمة الدستورية بدرجة وزير ، بما يغدو معه القرار المطعون فيه مفتقراً إلى أساس صحيح من القانون ، وهو مايقتضى الحكم بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها أحقية الطالب فى تجديد جواز سفره الدبلوماسى .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار وزارة الخارجية برفض تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالطالب مع ما يترتب على ذلك من آثار .
الطلب الاصلى (( مغربى ))
الطلب الأصلي أو المقال الافتتاحي هو الذي تفتتح بموجبه الدعوى التي يرفعها صاحب الحق المنازع فيه على من ينازعه في هذا الحق ليحكم له القاضي بما يدعيه.
و لا يمكن لأي طلب أن يكون مقبولا و صحيحا إلا إذا توفر على عناصر أساسية (المطلب الأول) كما يترتب عليه ثارا قانونية (المطلب الثاني)
المطلب الأول: عناصر الطلب الأصلي:
يتحدد نطاق الدعوى القضائية التي تبدأ بها الخصومة التي تشكل الخطوة الأولى لقبول الدعوى.
ومن ثم فلابد في كل مثال اقتصادي الطلب الأصلي أن يتوفر على ثلاثة عناصر
أساسية.
v الفترة الأولى: أطراف الطلب
يفترض في كل طلب قضائي خصمين: الأول هو المدعي و الثاني هو المدعى عليه و الذي يوجه إليه هذا الطلب الأول الأصلي أو المفتتح للخصومة.فإن كان الطلب القضائي المفتتح للخصومة موجه .... شخص مجهول كانت الدعوى غير مسموعة [1] و يترتب على مركز كل من الخصمين آثارا هامة بالنسبة للخصومة و إجراءاتها حيث:
يتحدد الاختصاص المحلي كقاعدة عامة بالنظر إلى موطن المدعى عليه (حسب الفصل 27من قانون المسطرة المدنية) كما تقع البنية على المدعي لا على المدعى عليه حسب الفصل 399و400 من قانون الالتزامات و الحقوق المغربية، كما أنه حسب الفصل 143 من ق م م يتحد طلب المدعي بعناصر الدعوى التي رفعها و يقيد حقه في تغييرها.على عكس المدعى عليه الذي يتمتع بمرونة في تغيير موقفه بالنسبة لبطلبانه و يمكنه إجراء هذا التغيير بتقديم طلبات جديدة و لو أمام محكمة الاستئناف شريطة أن يكون في حدود هذا الفصل المذكور أعلاه كما أنه لا يجوز للمدعي أن يتقدم بالطلب إلى المحكمة إلا بعد توفره على الأهلية القانونية الذي تمكن من التقاضي أمام المحاكم بالإضافة إلى الصفة و المصلحة أما المدعى عليه فيشترط أن يكون معنيا. فهذا بخلاف القانون الجنائي حيث يجوز تحريك الدعوى العمومية ضد شخص مجهول [2]
v الفقرة الثانية: موضوع الطلب
و هو الحق الذي يطلبه المدعي من القضاء أن يحكم له به. و هو يكون إما بإلزام شخص بأداء معين أو القيام بعمل أو الامتناع عنه. و قد يكون المقصود من الطلب هو مجرد التحرير بوجود حق أو مركز قانوني أو إنكاره كطلب بطلان عقد. و قد يكون المقصود منه إنشاء مركز قانوني جديد أو الحصول على أمر بإجراء تحفيظي أو مؤقت كطلب تعيين حارس قضائي [3] فالطلب الأصلي عموما يكون موضوعه هو الحق أو المركز القانوني المطلوب حماسية. كما قد يكون طلب احتياطي بعد الطلب الرئيسي الذي يشكل الغاية الأولى التي يريد الطالب أن يصل إليها من هذه حكم المحكمة. لكنه قد يتوقع أن لا تستجيب المحكمة إلا إذا لم تستجيب للطلب الأصلي. و بذلك فإن الطلب الاحتياطي يندرج في الطلب الأصلي في مقال واحد و يعتبر جزء منه.
v الفقرة الثالثة: سبب الطلب
و هو الأساس القانوني للطلب أو الدعوى أو بعبارة أخرى مجمع النصوص أو المبادئ القانونية التي يقدمها المدعي تأييد الطلبة أو تبريرا لا دعائه [4]. كما إذا أسس المدعي طلبه على قواعد المسؤولية العقدية في طلب التعويض.
و بذلك ينبغي أن يكون سبب الطلب قانوني و مشروع و إلا كان مآله الرفض. و من بين الأسباب التي ينبغي عليها إقامة الطلبات القانون و الإدارة المتمردة و العقد والعمل غبر المشروع و الإثراء به سبب و المساس بحق عيني يحميه القانون [5]
و يتعين في هذا الصدد أنه يجب ..... بين السبب و سائل الدفاع المؤيدة له. باعتبار أن هذه الأخيرة تعني الأدلة التي يستند إليها المدعي في إثبات محل طلبه و في هذا الشأن. قضت محكمة النقض المصرية لنقض مدني 1966/1/27
إن استناد المطعون من أن تبني حكمها بالتعويض على خطأ تقصيري متى ثبت لها توافر هذا الخطأ. إذ أن استنادها إليه لا يعتبر منها تغييرا لسبب الدعوى مما لا تملكه المحكمة من تلقاء نفسها و إنما هو استنادا إلى وسيلة دفاع جديدة على ما جرى به قضاء هذه المحكمة [6] و من هنا فعلى المدعي الذي يخفق في دعواه المنية على سبب معين يمكن تجديدها. استنادا إلى سبب آخر لكنه لا يستطيع تجديدها متذرعا بوسائل أخرى جديدة مع الإيقاء على نفس السبب. و بذلك فإن سبب الدعوى ملك للخصوم لا يجوز للقاضي تغيره حسب الفصل 3 من قانون الم سطرة المدنية.
المطلب الثاني: آثار الطلب الأصلي
يترتب على قيد الدعوى عدة آثار إذ أن الطلب الأصلي أو المقال الافتتاحي ينشئ الخصومة و يحدد نطاقها و يفرض على القاضي التزاما بالفصل في الطلب المقدم إليه ما دام المشرع يمنع المتقاضي من اقتضاء حقه بنفسه و عموما يمكن القول أنه يترتب على الطلب الأصلي عدة آثار قانونية يتعلق بعضها بالمحكمة و بعضها بالخصوم و البعض الآخر بالحق موضوع الطلب.
الفقرة الأولى: آثار الطلب الأصلي بالنسبة للمحكمة
يترتب على تقديم الطلب إلى القاضي إلزامه بالفصل فيه. فإذا امتنع عن ذلك بدعوى غياب النص التشريعي أو غير ذلك من المبررات اعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة طبقا للفصلين 2 و 15 من ق م م. و تعرض للمخاصمة طبقا للفصل 391 و ما بعده، و في حالة ما إذا أغفل القاضي الحكم في بعض الطلبات دون البعض الآخر فيتعرض حكمه للطعن بالنقض أو إعادة النظر إذا كان حكمه انتهائيا أو إذا كان حكمه صادرا عن المحاكم الاستئنافية، و ذلك حسب الفصول 353و 402 من ق م م .
لا يحق للقاضي أن يفصل فيما لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما جاء في الطلب، فإن فعل ذلك كان حكمه خاطئا و جاز الطعن فيه. وبالتالي فالقاضي ممنوع ممنوع عليه تغيير نطاق النزاع كما حدده الطلب الأصلي فليس له أن يغير من أطراف الخصومة أو من موضوع الطلب أو سببه، فمثلا لا يمكن للمحكمة أن تقضي بإلزام المدين بالدين و تعتبر هذا الدين مضمونا برهن أو امتياز في حين أن المدعي اقتصر على المطالبة بإلزام مدينه بالدين ليس إلا، أو كان تقضي بأصل الدين أو بالفائدة رغم أن المدعي لم يطالب إلا بأصل الدين، و في هذه الحالة يجوز لذى مصلحة الطعن في الحكم استئنافيا إذا كان ابتدائيا، و بطريق الطعن بالنقض أو إعادة النظر إذا كان حكما انتهائيا.
و قد قرر القضاء المغربي نفس المبدأ في العديد من المناسبات. و من ذلك قرار المجلس الأعلى رقم 815 الصادر بتاريخ 1983/04/27 و الذي ورد فيه "و حيث أن الفصل 3 من ق م م يمنع منعا باتا على القاضي أن يغير تلقائيا موضوع أو سبب طلبات الأطراف لذلك... فإن القرار بتغييره طلب الطالبين يكون معرضا للنقض" بل إن القضاء الفرنسي ذهب أكثر من ذلك و اعتبر أن المحكمة التي يطلب منها تقرير المسؤولية التقصيرية على أساس الخطأ الشخصي وفقا للمادتين 1382و 1383 من القانون المدني الفرنسي لا تستطيع رفض تطبيق هذه المواد و الحكم بقيام المسؤولية على أساس المادة 1384 المتعلقة بالمسؤولية عن فعل الغير و عن حراسة الأشياء.
و إذا كان الفقه الحديث يحدد سبب الطلب بمجموع الوقائع التي يرتكن إليها الخصوم تأييدا لطلباتهم فإن تكييفهم لهذه الوقائع و استنادهم على مبدأ قانوني معين أو نص قانوني لا يدخل في فكرة السبب و ذل ك لأن التكييف من عمل القاضي بوضعه مسألة قانونية، فاستناد الخصوم على نص أو مبدأ قانوني لا يقيد القاضي الذي يستطيع أن يحكم في الدعوى بناء على نص أو مبدأ آخر، ذلك أن القاضي يجب عليه أن يحكم إعمالا لقواعد القانون التي تستجيب موضوعيا لوقائع النزاع، و هو ما يعبر عنه بالقول الشائع"أعطني الواقع أعطيك القانون" [7]
كما يترتب على تقديم الطلب إلى محكمة ما نزع الاختصاص من سائر المحاكم التي كانت مختصة به أصل، فإذا رفع الطلب إلى محكمة أخرى مختصة به أيضا تحققت حالة قيام نفس النزاع أمام محكمتين مختلفتين، و جاز الدفع أمام المحكمة الثانية التي رفع إليها الطلب بإحالة الدعوى إلى المحكمة الأولى التي نزعت الاختصاص عن باقي المحاكم بتقديم الطلب إليها أولا و هو ما بينه نص الفصل 109 من ق م م الذي ينص على أنه "إذا سبق أن قدمت دعوى المحكمة أخرى في نفس الموضوع أو إذا كان مرتبطا بدعوى جارية أمام محكمة أخرى أمكن تأخير القضية بطلب من الخصوم أو من أحدهم."
الفقرة الثانية: آثار الطلب الأصلي بالنسبة للخصوم
حرص المشرع المغربي على حماية صاحب الحق دون أن يناله ضرر بسبب ما يثيره خصمه من نزاع و ما يقتضيه تحقيق الدعوى من تأخير و بطء في الفصل فيها، فاعتبر له به و كأنه حصل و يترتب على ذلك آثار هامة تسري من وقت إيداع المقال الافتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة و يمكن تلخيص هذه الآثار فيما يلي:
1) يترتب على رفع الطلب إلى القضاة قطع التقادم لمصلحة المدعي و لو رفع إلى محكمة غير مختصة أو قضي ببطلانه لعيب في الشكل (الفصل 381 من ق.م.م) و يبقى التقادم مقطوعا ما بقيت الخصومة إلى أن يحكم فيها.
2) و يترتب على رفع الطلب الأصلي تحديد القواعد القانونية الواجبة التطبيق و تقييدها بوقت تقديم هذا الطلب، فلا يجوز تطبيق قانون صدر أثناء النظر في النزاع إلا إذا كان ذا أثر رجعي أو كان مفسرا لقانون سابق.
3) كما يترتب على ذلك تحديد الوقت الذي ينظر فيه إلى المحكمة المختصة، و لا يؤدي أي تغيير لاحق، سواء في قيمة الشيء المطالب به أو في محل إقامة المدعى عليه أو في أية واقعة مؤثرة في تحديد الاختصاص إلى جعل المحكمة غير مختصة إلا إذا صدر قانون يضم مكان المدعى عليه إلى محكمة أخرى أو بإحداث محكمة أخرى، بحيث تحيل المحكمة الأولى القضية متى كانت جاهزة إلى المحكمة الجديدة للحكم فيها. < /FONT>
4) و إذا كان الطلب الأصلي يتضمن أعذار المدعى عليه فغن هذا الأخير يصبح في حالة مطل من حيث تنفيذ التزامه حسب الفصل 255 من ق.ل.ع و بالتالي يلتزم الحائز حسن النية ....... ما بحوزته من وقت الطلب الأصلي (الفصل 103 من ق.ل.ع) و تسري الفوائد من يوم تقديم الطلب و قيده إذا كان محل الالتزام المطالب به مبلغا من النقود. كما يكون المدعى عليه مسؤولا عن الشيء المطالب به و يصبح مسؤولا عن التعويض في حالة هلاكه أو ضياعه [8]
الفقرة الثالثة: آثار الطلب الأصلي بالنسبة للحق موضوع الطلب
من أهم الآثار التي تترتب على الطلب الأصلي بالنسبة للحق موضوع الطلب. أن هذا الحق يصبح منازعا فيه بالمعنى المقصود في الفصل 192 من ق.ل.ع، الخاص بانتقال الحقوق، فى يجوز إعمال قواعد الحوالة إلا إذا وافق المدين المحال عليه تحت طائلة البطلان.
كما يترتب على الطلب الأصلي توارث الحق الذي رفع بشأنه حيث أن هذا الحق لا ينتقل إلى الخلف إذا توفي السلف قبل المطالبة به أمام القضاء، ولكنه إذا توفي بعد المطالبة بهذا الحق أمام القضاء فإن الخصومة لا تنقضي بل تستمر و يحل الورثة محل مورثهم. إلا أن الطلب لا يترتب عليه تجديد الحقوق المطالب بها، حيث يبقى الحق موضوع الطلب محتفظ بذاتيته و طبيعته التي كانت له قبل الإدعاء، و لا يستبدل بحق آخر حتى و لو سقطت الدعوى أوردت بسبب عدم الاختصاص أو لعيب في الشكل حيث يجوز للمدعي تجديد دعواه للمطالبة بحقه.
و تجدر الإشارة إلى أن هذه الآثار المترتبة عن تقديم الطلب الأصلي تترتب أيضا في حالة الطلبات العارضة- كما سيأتي بيانه و لو رفع الطلب إلى محكمة غير مختصة. لكن الطلب الأصلي ينفرد بإنشاء خصومة لم تكن موجودة من قبل،أما الطلب العارض فلا ينشئ دائما خصومة
عدم جوازإلزام جهة الإدارة بإجراء الترقية في وقت معين
عاملون مدنيون بالدولة – ترقية بالإختيار – دعوى الإلغاء – قرار إدارى ( سلبى ) – تقدير ملائمة شغل الوظيفة الشاغرة أو عدم شغلها متروك أمره إلى جهة الإدارة – لا يجوز إجبار الجهة الإدارية على استعمال سلطتها فى الترقية – إمتناع الجهة الإدارية الطاعنة عن شغل وظيفة ( مدير إدارة شئون قانونية ) لا يمثل قرارا ً إداريا ً سلبيا ً مما يمكن مخاصمته قضائيا ً – عدم قبول الطلب الأصلى – إصدار الجهة الإدارية قرارا ً لاحقا ً بترقية آخر إلى وظيفة مدير شئون قانونية وتخطى المطعون ضده – عدم تعرض محكمة أول درجة لبحث الطلب الإحتياطى بإلغاء القرار الأخير فيما تضمنه من تخطى المطعون ضده فى الترقية كان يستتبع كأصل عام إعادة الطلب الإحتياطى إلى محكمة الدرجة الأولى إلا إنه إذا كان مهيأ للفصل فيه فإن المحكمة الإدارية العليا تتصدى للفصل فيه بالقضاء بعدم قبوله شكلا ً لرفعه بعد الميعاد ولعدم إطالة أمد التقاضى – أساس ذلك.
قضت المحكمة الإدارية العليا بأن :
" ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل أن الحكم المطعون فيه خالف أحكام القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله إذ أن القرار المطعون فيه رقم 900 لسنة 1983 لم يتضمن ترقية أى من العاملين بالمجموعة النوعية للقانون والتى ينتمى إليها المطعون ضده بل تضمن ترقية بعض العاملين بالمجموعات النوعية لوظائف الصيدلة والتمويل والمحاسبة والتنمية الإدارية.
ومن حيث إن المادة 11 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 تنص على أن " تقسم وظائف الوحدات التى تخضع لأحكام هذا القانون إلى مجموعات نوعية وتعتبر كل مجموعة وحدة متميزة فى مجال التعيين والترقية ، والنقل والندب" وتنص المادة 6 منه على إنه " مع مراعاة إستيفاء العامل لإشتراطات شغل الوظيفة المرقى إليها تكون الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة فى الدرجة والمجموعة النوعية التى تنتمى إليها ........" وتنص المادة 37 من ذات القانون قبل تعديلها بالقانون رقم 115 لسنة 1983 والتى صدر فى ظلها القرار رقم 900 لسنة 1983 المطعون فيه على أنه " مع مراعاة حكم المادة 16 من هذا القانون تكون الترقية إلى الوظائف العليا بالإختيار .... وتكون الترقية إلى الوظائف الأخرى بالإختيار فى حدود النسب الواردة فى الجدول رقم (1) المرفق وذلك بالنسبة لكل سنة مالية على حدة على أن يبدأ بالجزء المخصص للترقية بالأقدمية ويشترط فى الترقية بالإختيار أن يكون العامل حاصلا ً على مرتبة ممتاز فى تقرير الكفاية عن السنتين الأخيرتين ، ويفضل من حصل على مرتبة ممتاز فى السنة السابقة عليها مباشرة وذلك مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية.
ويشترط فى جميع الأحوال لترقية العامل أن يجتاز بنجاح التدريب الذى تتيحه له الوحدة التى يعمل بها ...." ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد إستقر على أن دعوى الإلغاء إنما هى دعوى عينية توجه إلى قرار إدارى فإذا إنتفى وجود القرار تخلف مناط قبول الدعوى، والقرار الإدارى كما قد يكون صريحا ً بأن تفصح عنه جهة الإدارة بإرادتها الملزمة فى الشكل الذى يحدده القانون بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث مركز قانونى معين قد يكون سلبيا ً وذلك عندما تمتنع جهة الإدارة عن إتخاذإجراء معين كان من الواجب عليها إتخاذه بحكم القانون بمعنى إنه يتعين لقيام القرار السلبى أن يكون ثمة إلزام على الجهة الإدارية بإتخاذ قرار معين ، فإذا لم يكن إصدار مثل هذا القرار واجبا ً عليها فإن إمتناعها عن إصداره لا يشكل قرارا ً سلبيا ً مما يقبل الطعن عليه بالإلغاء.
ومن حيث إن تقدير ملاءمة شغل الوظيفة الشاغرة أو عدم شغلها متروك أمره إلى جهة الإدارة ومن ثم لا يجوز إجبارها على إستعمال سلطتها فى الترقية إلا إذا نص القانون على جعل الترقية واجبة وفيما عدا ذلك فإن الجهة الإدارية تترخص فى تقدير الوقت الملائم لإصدار قرارها بلا معقب عليها ما دام أن قرارها قد خلا من شائبة سوء إستعمال السلطة.
ومن حيث إنه لما كانت حقيقة الطلب الإصلى للمطعون ضده فى دعواه هو إلغاء القرار السلبى للجهة الإدارية الطاعنة بالإمتناع عن ترقيته إلى وظيفة من الدرجة الأولى بالمجموعة القانونية إعتبارا ً من تاريخ صدور القرار رقم 900 لسنة 1983 فى 7/8/1983 لتوافر الشروط اللازمة لترقيته سواء بالإختيار أو بالأقدمية المطلقة وكان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية أنشأت وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية من الدرجة الأولى بمديرية الشئون الصحية بمحافظة سوهاج تم تمويلها فى موازنة مديرية الصحة إعتبار من 1/7/1983 وقد صدر القرار رقم 900 لسنة 1983 بتاريخ 8/8/1983 بترقية بعض العاملين إلى وظائف من الدرجة الأولى بالمجموعات النوعية لوظائف الصيدلية والتمويل والمحاسبة والتنمية الإدارية ولم يتضمن القرار المشار إليه أية ترقيات إلى الدرجة الأولى بمجموعة القانون ومن ثم فلا ينطوى على تخط المطعون ضده فى الترقية كما أن إمتناع الجهة الإدارية الطاعنة عن شغل وظيفة مديرإدارة الشئون القانونية بموجب القرار رقم 900 لسنة 1983 لا يمثل قرارا ً إداريا سلبيا ً مما يمكن مخاصمته قضائيا ً بحسبان أن الجهة الإدارية تترخص فى تقدير مدى ملاءمة شغل الوظيفة الشاغرة وتحديد ميعاد شغلها سواء بالتعيين أو الترقية ولا يجوز إجبارها على إستعمال سلطتها فى الترقية إلى الوظيفة المشار إليها مما يتعين معه القضاء بعدم قبول الطلب الأصلى من الدعوى لإنتفاء القرار الإدارى السلبى ولا يغير من ذلك ما جاء بمذكرة الجهة الإ دارية المؤرخة فى 25/9/1983 – ردا ًعلى التظلم المقدم من المطعون ضده – من إنه لم يتم ترشيحه لشغل تلك الوظيفة لعدم إستيفائه شرط التدريب اللازم للترقية إلى الوظيفة الأعلى إذ جاء بذات المذكرة أنه لم يسبق عرض موضوع ترقيته على لجنة شئون العاملين بما مفاده أن جهة الإدارة أرجأت شغل وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية عند إصدارالقرار رقم 900 لسنة 1983 وهو ما تترخص فيه بمراعاة أنه كان يوجد بالجهة الإدارية من هو أقدم من المطعون ضده فى تاريخ التخرج وتاريخ الإلتحاق بالخدمة وهو السيد / ...................................... والذى رقى إلى وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية بالقرار رقم 1371 لسنة 1983 .
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه وقد قضى بغير هذا النظر فيكون قد خالف أحكام القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله مما يستوجب القضاء بإلغائه ويعدم قبول الطلب الأصلى لإنتفاء القرار الإدارى ، ومن حيث إنه لما كان ما تقدم وكانت محكمة أول درجة لم تتعرض لبحث الطلب الإحتياطى للمدعى وهو الحكم بإلغاء القرار رقم 1371 لسنة 1983 فيما تضمنه من تخطى المدعى ( المطعون ضده ) فى الترقية إلى وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية بالدرجة الأولى وترقية السيد / .................. وذلك لإجابة محكمة أول درجة المطعون ضده إلى طلبة الأصلى وأنه وقد قضى بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم قبول الطلب الأصلى لإنتفاء القرار الإدارى على النحو السالف بيانه مما كان يستتبع كأصل عام إعادة الطلب الإحتياطى إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل فيه كضمانة لصالح المطعون ضده حتى لا يحرم من درجة من درجات التقاضى إلا إنه إذ إستبان من عيون الأوراق أن الطلب الإحتياطى قد تهيأ للفصل فيه أمام المحكمة الإدارية العليا بما يمكنها من حسم النزاع فى الموضوع بعد أن إستطال أمده وطال وقته وزمنه ، فإن إعادة الدعوى إلى محكمة القضاء الإدارى من جديد للفصل فى الطلب الإحتياطى وهى مهيأة للفصل فيها سوف يتمخض عن إطالة لأمد التقاضى وتعويق لحسم المنازعات بما لا يتفق ومقتضيات العدالة التى توجب الحسم العاجل والناجز للمنازعات ويهدر الغايات الأساسية فى اللجوء إلى القضاء للإختصام بسرعة وحسم على وجه يناقض الحكمة من حماية المتقاضين بنظر دعواهم على درجتين إجلاء للحقيقة وتحقيقا ً للعدل الأمر الذى يتعين معه على المحكمة أن تتصدى لموضوع الطلب الإحتياطى ما دام قد تهيأ للفصل فيه ، ومن حيث إن المادة 24 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 تنص على أن " ميعاد رفع الدعوى أمام المحكمة فيما يتعلق بطلبات الإلغاء ستون يوما ً من تاريخ نشر القرار الإدارى المطعون فيه فى الجريدة الرسمية أو فى النشرات التى تصدرها المصالح العامة أو إعلان صاحب الشأن به وينقطع سريان هذا الميعاد بالتظلم إلى الهيئة الإدارية التى أصدرت القرار والهيئات الرئاسية ويجب أن يبت فى التظلم قبل مضى ستين يوما ً من تاريخ تقديمه وإذا صدر القرار بالرفض وجب أن يكون مسببا ً ويعتبر مضى ستين يوما ً على تقديم التظلم دون أن تجيب عنه السلطات المختصة بمثابة رفضه ويكون ميعاد رفع الدعوى بالطعن فى القرار الخاص بالتظلم ستين يوما ً من تاريخ إنقضاء الستين يوما ً المذكورة.
ومن حيث إنه متى كان الثابت من الأوراق وخاصة حافظة المستندات المقدمة من المطعون ضده أمام المحكمة الإدارية بجلسة 2/3/1985 وما قرره بصحيفة تعديل الطلبات المودعة منه بتاريخ 21/1/1985 أنه تقدم بتاريخ 31/1/1984 بتظلم إلى الجهة الإدارية من القرار رقم 1371 لسنة 1983 المطعون فيه وأخطر برفض تظلمه بتاريخ 22/2/1984 ومع ذلك لم ينشط لمخاصمة هذا القرار قضائيا ً إلا بتاريخ 21/1/1985 بموجب صحيفة تعديل الطلبات ، وبعد ما يقارب العام ومن ثم يكون الطلب الإحتياطى مقاما ً بعد الميعاد المنصوص عليه فى المادة 24 من قانون مجلس الدولة وغير مقبول شكلا ً.
ومن حيث إنه عن مصروفات الطلبين الأصلى والإحتياطى فإن المحكمة تلزم المطعون ضده بها عن درجتى التقاضى عملا ً بحكم المادة 184 من قانون المرافعات .
( المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الثانية – الطعن رقم 3757 لسنة 41 ق. ع – جلسة 28/12/2002 ).
الطلبات والدفوع القضائية
- تنص المادة25 من قانون الإجراءات المدنية على أنه * يتحدد موضوع النزاع بالادعاءات التي يقدمها الخصوم في عريضة افتتاح الدعوى ومذكرات الرد ، غير أنه يمكن تعديله بناء على تقديم طلبات عارضة ، إذا كانت هذه الطلبات مرتبطة بالادعاءات الأصلية
ومن ذلك يتبين أن الطلب القضائي هو الوسيلة التي يمارس بها المدعى ادعاءاته أمام القضاء ويمكن تعريف الطلب القضائي بأنه الإجراء الذي يعرض به الشخص ادعاءه على القضاء طالبا الحكم له به على خصمه وتتحدد به قيمة النزاع وفقا لنص المادة 25 ق إ م .
- أنواع الطلبات القضائية : تنص المادة 25 إ م أنه تتحدد قيمة النزاع بالطلبات الأصلية والإضافية والمقابلة والمقاصة القضائية ومن ذلك يمكن تقسيم الطلبات إلى عدة أقسام :
- أ – من حيث وقت التقديم : تنقسم إلى طلبات أصلية أو مفتتحة للخصومة ، يقدمها المدعى وهي المحل الأساسي للخصومة وطلبات عارضة يقدمها الخصوم أثناء نظر الدعوى بعد تقديم الطلب الافتتاحي يكون الغرض منها تعديل الطلب الافتتاحي مادة 2/25 ولكن بشرط أن تكون مرتبطة بالطلب الأصلي ، ويجب أن يراعي في الطلب الأصلي قواعد الاختصاص أما الطلب العارض فإنه يتبع الطلب الأصلي في الاختصاص ولو لم تكن المحكمة المرفوع إليها الطلب العارض مختصة محليا بنظره ولو رفع إليها تطلب أصلي ، كما تراعي الإجراءات الشكلية في رفع الطلب الأصلي ، أما الطلبات العارضة فإن القاعدة العامة أن تقدم في شكل الطلبات الأصلية ، كما يجوز تقديمها في بعض الحالات شفويا في الجلسة وذلك بشرط الارتباط بالطلب الأصلي ، عكس الطلبات الأصلية التي يعتبر المدعى حر في ابتدائيا .
- أنواع الطلبات العارضة :
- 1– طلبات ملحقة أو تابعة أو إضافية : الطلبات الإضافية هي الطلبات التي يتقدم بها المدعى بهدف تعديل الطلب الأصلي بالإضافة إليه طلبا آخر مرتبطا به ويلتمس الحكم له فيهما معا ومثال ذلك أن يقدم المدعى طلبا أصليا يتمثل في الطرد من العقار المتنازل عليه تم يقدم لاحقا طلبا إضافيا يتمثل في التعويض عن الشغل غير المشروع للعقار.
- 2– طلبات احتياطية : هي طلب لاحق للطلب الأصلي يهدف المدعى إلى الحكم في أحدهما فقط لأن المحكمة تلتزم فقط بالفصل في أحدهما فإذا قبلت الطلب الأصلي يحظر عليها النظر إلى الطلب الاحتياطي ولا يمكن بها الفصل في الطلب الاحتياطي إلا إذا رفضت الطلب الأصلي ومثالها أن يتقدم المدعى بطلب تعويض عن ضرر لحقه وبصفة احتياطية يقدم طلب احتياطي يتمثل تعيين خبير ليفحصه ويحدد نسبة الضرر اللاحق به ، ففي هذه الحالة إذا قضت المحكمة بالتعويض لعدم تمكنها من تقديره جاز لها الاستعانة بخبير أي قبول الطلب الاحتياطي المهم أنه لا يجوز الحكم فيهما معا.
- 3- طلبات مقابلة : عرفته المادة 25 بأن الطلب المقابل هو الطلب الذي يقدمه المدعى عليه للحصول على منفعة ، فضلا عن طلبه رفض مزاعم خصمه .
- فالطلبات المقابلة هي وسيلة هجومية في يد المدعى عليه تؤدي إلى تغيير محل الخصومة حيث لا يكتفي المدعى عليه بمجرد رفض الطلب الأصلي للمدعى بل يثير طلبا آخر يطلب من خلاله الحكم له في مواجهة المدعى ومن أمثله ذلك أن تقيم الزوجة المدعية دعوى رجوع إلى بيت الزوجية فيقدم الزوج المدعى عليه طلبا مقابلا بالطلاق.
- آثار الطلبات القضائية : يترتب على تقديم الطلب القضائي نوعين من الآثار ، يعود النوع الأول على المحكمة ويتعلق الآخر بالعلاقة بين الخصوم .
- أ – آثار الطلبات القضائية على المحكمة الناظرة في الدعوى : يترتب على تقديم الطلب القضائي إلى المحكمة نزع الاختصاص عن سائر المحاكم الأخرى ، كما يلتزم القاضي بالتحقيق والفصل في الطلبات المقدمة إليه ، وليس معنى ذلك التزامه بالفصل في موضوعها إذ قد يحكم ببطلان إجراءاتها ولكن المهم هو التعوض لها و إصدار حكم بشأنها ويشمل ذلك جميع الطلبات ، ماعدا الطلبات الاحتياطية التي لا ينظر فيها القاضي إلا في حالة رفض الطلب الأصلي .
- كما أن القاضي يلتزم بحدود هذه الطلبات من حيث الموضوع فليس له أن يقضي بأكثر مما طلب منه وهذا ما نصت عليه المادة 26 إ م * لا يجوز للقاضي أن يأسس حكمه على وقائع لم تكن محل المناقشات والمرافعات * على أن المحكمة إذا التزمت بالطلبات المقدمة إليها سببا وموضوعا ، لا تلتزم بتكييف الخصوم لهذه الطلبات ، والأساس القانوني الذي استندت إليه وذلك وفقا لنص المادة 2/26 إ م * يجوز للقاضي أن يأخذ بعين الاعتبار من بين عناصر المناقشات والمرافعات الوقائع التي أثيرت من طرف الخصوم ولم يؤسسوا عليها ادعاءاتهم *.
2– آثار الطلبات بالنسبة للخصوم : يجب أن لا تتأثر حقوق الخصم بسبب تأخر الفصل في الموضوع نتيجة ما يشيره الخصم الآخر من نزاع ولذلك فإنه يترتب على المطالبة القضائية ما يلب .
1- قطع مدة التقادم السارية لمصلحة المدعى عليه حتى ولو رفعت الدعوى أمام المحكمة غير مختصة.
2- يصبح الحق محل الدعوى متنازعا فيه .
3- اعتذار المدعى عليه وما ينتج عنه من التزام بالتعويض عن التأخير في تنفيذ الالتزام .
4- التزام من تسلم غير المستحق برد الثمار من يوم رفع الدعوى .
5- يتحدد الاختصاص المحلي والدولي بالنظر إلى حالة الأطراف يوم رفع الدعوى ولذلك لا يقبل الدفع بعدم الاختصاص المحلي الذي يقدمه المدعى عليه إذا غير موطنه بعد رفع الدعوى القضائية.
الدفوع القضائية :
الدفع وسيلة إجرائية منحها المشرع للمدعى عليه للرد على دعوى المدعى وتمكينه من الاعتراض عليها أو على إجراءاتها كما يحق للمدعى تقديم طلبات أصلية أو عارضة ، بحق في المقابل للمدعى عليه مناقشة موضوع هذه الطلبات أو إجراءاتها وقد قسم قانون الإجراءات المدنية الدفوع إلى عدة أنواع .
1 الدفوع الموضوعية : عرفها المشرع من خلال المادة 48 من قانون الإجراءات المدنية بأنها وسيلة تهدف إلى فحص ادعاءات الخصم ويمكن تقديمها في أية مرحلة كانت عليها الدعوى * وعليه فإن الدفع الموضوعي إجراء يناقش من خلاله المدعى عليه مدى تأسيس موضوع طلبات المدعى وهو موجه إلى موضوع الدعوى القضائية ويمكن تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى .
- كما أن الحكم الصادر في الدفع الموضوعي يستنفد سلطة المحكمة بالنسبة لموضوع الدعوى ، أي يعتبر حكما فاصلا في الموضوع يرتب حجمية الشيء المقضي فيه التي تمنح من تجديد النزاع أمام القضاء.
- 2 الدفوع الإجرائية ( الشكلية ) : عرفها المشرع في المادة 49 إ م بأنها * كل وسيلة تهدف إلى التصريح بعدم صحة الإجراءات أو انقضائها أو وقفها * فالدفع الشكلي إذن يوجه إلى إجراءات الخصومة ويكون عائقا يمنع الفصل في موضوع الطلب بصفة مؤقتة دون أن ينفي تأسيسه .
وتتمثل الدفوع الإجرائية في عدة أنواع هي :
أ– الدفع بعد الاختصاص الإقليمي : هو دفع يقدمه المدعى عليه يروم من خلاله عدم تعرض المحكمة لنظر الدعوى المعروضة عليها لأنها ليست من اختصاصاتها وفقا لما تقرره قواعد الاختصاص المحلي وعلى المدعى عليه الذي يقدم هذا الدفع أن يسبب طلبه وبين الجهة القضائية التي يستوجب رفع الدعوى أمامها ولا يجوز للمدعى أن يشير هذا الدفع بل هو حق للمدعى عليه فقط وفقا لنص المادة 51 من ق إ م ولا بد من تقديم هذا الدفع بل هو حق للمدعى تقديم هذا الدفع قبل مناقشة موضوع الدعوى .
- يفصل القاضي بحكم في الدفع بعدم الاختصاص الإقليمي ولهذا الحكم حجية نسبة فقط لأنه حكم إجرائي فقط غير منه للنزاع حول الحق و إذا أدى للزوال الخصومة فإنه لا يمنع من جديد للمطالبة بذات الحق أمام محكمة أخرى تكون هي المختصة بالفصل في النزاع وفقا لقواعد الاختصاص المحلي.
2 – الدفع بوحدة الموضوع والارتباط : تقوم وحدة الموضوع عندما يرفع نفس النزاع إلى جهتين قضائيتين مختصتين ومن نفس الدرجة ، فيدفع أحد الخصوم بوحدة الموضوع أن تتخلى الجهة القضائية الأخيرة التي رفع إليها النزاع لصالح الجهة الأخرى وفقا لطلب أحد الخصوم ما 54 إ م كما يجوز للقاضي أن يتخلى عن الفصل تلقائيا إذا تبين له وحدة الموضوع .
- أما الارتباط فهو حالة إجرائية تقوم عندما تكون هناك علاقة بين قضايا مرفوعة أمام تشكيلات مختلفة لنفس الجهات القضائية ، أو أمام جهات قضائية مختلفة ، والتي تستلزم لحين سير العدالة أن ينظر ويفصل فيها معا ما 55 إ م ولذلك تأمر آخر جهة قضائية بالتخلي عن النزاع لصالح جهة قضائية أخرى بموجب حكم مسبب بناءا على دفع يقدمه أحد الخصوم أو تلقائيا ما 56 إ م .
- تكون الأحكام الصادرة في التخلي بسبب وحدة الموضوع والارتباط ملزمة للجهة القضائية التي تم التخلي لفائدتها أو التشكيلة المحال إليها ، وهي غير قابلة لأي طعن ما 57 إ م .
- تقضي جهة الإحالة بالضم تلقائيا في حالة وجود ارتباط بين خصومات مطروحة أمام تشكيلات مختلفة لنفس الجهة القضائية أو أمام جهات قضائية مختلفة بعد التخلي .
3 – الدفع بإرجاء الفصل : هو دفع يتقدم به أحد الخصوم يلتمس من خلاله تأخير الفصل في النزاع المطروح أمام القاضي ليمكنه من القيام بإجراء معين كإدخال خصم أو استدعائه أو إتمام إجراءات الخبرة ويجب على القاضي إرجاء الفصل في الخصومة إذا نص القانون على منح أجل للخصم الذي يطلبه ما 59 إ م .
4 – الدفع بالبطلان : يقصد به الدفع ببطلان الإجراءات من ناحية الشكل ويمكنه إثارة هذا الدفع خلال القيام بالإجراء و قبل مناقشة الموضوع ما 61 إ م .
ولا يقرر بطلان الأعمال الإجرائية شكلا إلا إذا نص القانون صراحته على ذلك وعلى ما يتمسك به أن يثبت الضرر الذي لحقه ما 60 إ م ، ولا يمكن يتمسك ببطلان الأعمال الإجرائية شكلا إلا لمن تقرر البطلان لصالحه ما 63 إ م ، وفي حالة الدفع بالبطلان من أحد الخصوم يجوز للقاضي أن يمنح أجلا للخصوم لتصحيح الإجراء المشوب بالبطلان بشرط عدم بقاء أي ضرر بعد التصحيح ويسري أثر هذا التصحيح من تاريخ الإجراء المشوب بالبطلان .
آثار تقديم الدفوع الإجرائية :لا يستنفد الحكم في الدفع الإجرائي سلطة المحكمة بالنسبة للموضوع ، ف‘=ا أصدرت المحكمة حكما في الدفع الإجرائي بعدم اختصاصها أو ببطلان المطالبة القضائية شكلا فإن الحكم يكتسب حجمية نسبية فقط لأنه حكم إجرائي غير منه للنزاع وإذا أدى إلى زوال الخصومة فإنه لا يمنع من إعادة رفع الدعوى من جديد للمطالبة بذات الحق ولكن بإجراءات جديدة بشرط مراعاة ما قضى به الحكم السابق وهو ما يبين الحجية النسبية لهذا الحكم ، فلا يمكن مثلا إعادة طرح الدعوى بصفة مباشرة على محكمة سبق لها أن قضت بعدم الاختصاص الإقليمي .
الدفع بعدم القبول :
الدفع بعدم القبول وسيلة قانونية يتمسك فيها الخصم بالتصريح بعدم القبول طلب الخصم بعدم قبول طلب الخصم الآخر لانعدام الحق في التقاضي كانعدام الصفة وانعدام المصلحة وحالة التقادم وانقضاء أجل القيام بالإجراء وحجية الشيء المقضي فيه ( سبق الفصل ) وذلك دون النظر إلى موضوع النزاع المعروض على القاضي .
- لا يتقيد الدفع بعدم القبول بترتيب معين ، وإذا يجوز تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى ولو بعد تقديم دفوعاتهم في الموضوع ما 68 إ م .
- إذا كانت هذه الدفوع متعلقة بالنظام العام مثل عدم احترام آجال الطعن ، أو عدم قبول الحكم للطعن لأنه ابتدائيا ونهائيا أو الجمع بين الحيازة والملكية فإنه يجب على القاضي أن يشيره من تلقاء نفسه وفي أية مرحلة كانت عليها الدعوى ما 69 إ م .
- يكتسب الحكم الصادر في الدفع بعدم القبول حجية نسبية فقط ، إذا لا يمنع من اللجوء إلى القضاء مجددا قصد المطالبة بنفس الحق محل الدعوى التي قضى بعد قبولها وذلك بعد توفر الشرط الذي اقتضى سابقا وكان سببا في الحكم بعدم القبول ، ولهذا فإنه يجوز بعد الحكم بعدم القبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة مثلا أن تقبل هذه الدعوى متى توفر هذا الشرط ، ويجوز أيضا للمدعي في دعوى الحيازة أن يجدد دعوى الحق التي سبق الحكم بعدم قبولها فور الفصل نهائيا في دعوى الحيازة واستكمال تنفيذ الحكم الذي صدر ضده ما 530 إ م .
اختصام الغير
يمكن للطلبات المقدمة من الخصوم أن تودي إلى تغيير أطراف الخصومة ، فأثناء سير الدعوى يمكن أن يدخل فيها أشخاصا وفقا لرغبتهم ( التدخل ) أو أن يجبروا على المشاركة فيها ( التدخل ) .
أ – التدخل : هو أن يطلب شخص من الغير أن يصبح طرفا في خصومة قائمة وذلك للحكم له بطلب مرتبط بالدعوى أو لكي ينظم لأحد أطرافها ، ويتم هذا التدخل تبعا للإجراءات المقررة لرفع الدعوى ( عريضة مكتوبة موقعة ومؤرخة ....) ولكن يقبل التدخل لا بد أن يتوفر شرطي الصفة والمصلحة و أن يكون مرتبطا ارتباطا كافيا بإدعاءات الخصوم ما 194 إ م ويكون التدخل الاختياري نوعان ، تدخل أصلي وتدخل فرعي إ م .
- يكون التدخل أصليا عندما يتضمن التدخل إدعاءات لصالح الخصم المتدخل 196 إ م لكي يتمسك في مواجهة أطرافها بحق أو مركز قانوني فالمتدخل هنا يكون مدعيا في الدعوى الجديدة التي تضاف بموضوع الخصومة الأصلي لذلك يجوز له تقديم أي طلبات مقابلة أو دفوع وكذلك متابعة تنفيذ الحكم الصادر في الدعوى والطعن فيه .
- ويكون التدخل فرعيا عندما يدعم المتدخل إدعاءات أحد الخصوم في الدعوى ما 198 إ م ولا يقبل التدخل الفرعي إلا لمن كانت له مصلحة للمحافظة على حقوقه في مساندة هذا الخصم فيقوم المتدخل في هذه الحالة بتأييد طلبات أحد الأطراف الأصليين دون أن يقدم طلبا جديدا لنفسه ولذلك فإنه لا يمكنه أن يقدم طلبات أو دفوع لم يتمسك بها الخصم الأصلي الذي انضم لمصلحته ويزول التدخل الفرعي إذا كان الطلب القضائي الأصلي باطلا أو غير مقبول ، أو إذا تنازل المدعى الأصلي عن دعواه أو ترك الخصومة.
ب – الإدخال في الخصومة : يجوز لأي خصم إدخال الغير الذي يمكن مخاصمته كطرف أصلي في الدعوى للحكم ضده ما 199 إ م كما يجوز لأي خصم القيام بذلك من أجل أن يكون الغير ملزما بالحكم الصادر ويعني ذلك إجبار شخص من الغير أن يصبح طرفا في خصومة قائمة وأن يكون الحكم الصادر في الدعوى حجة عليه ويجوز هذا الإدخال في أي مرحلة كانت عليها الدعوى قبل إقفال بأي المرافعة ما 200 إ م ، والمدخل في هذه الحالة يصبح طرفا في الخصومة فيجوز له تقديم دفوع وطلبات جديدة إلا أنه لا يمكن له التمسك بالدفع بعدم الإختصاص المحلي للجهة المكلف بالحضور أمامها حتى ولو استند على شرط محدد للاختصاص ما 202 إ م .
- إدخال الغير بناءا على طلب المحكمة : يمكن للقاضي ولو من تلقاء نفسه أن يأمر أحد الخصوم عند الاقتضاء تحت طائلة غرامة تهديديه بإدخال من ....أن إدخاله مقيد لحسن سير العدالة أو لإظهار الحقيقة ما 201 إ م فالقاضي بأمر أحد الخصوم بالقيام بإجراءات الإدخال ولا يقوم بالإدخال بنفسه لأن القاضي حكم وليس خصم .
- هل يجوز الإدخال أو التدخل أمام قاضي الدرجة الثانية فقط ؟
- الإخال: أن ينظم المتدخل إلى خصومه قائمة بطلب من أحد الخصوم وبحق للمدخل هنا أن يتمسك بحقه في التقاضي على درجتين و أنه لم يقدم دفوعه أمام قاضي الدرجة الأولى وفي هذه الحالة يستجيب القاضي لطلبه فيكون الإدخال غير مقبول أما أن يتقدم المتدخل من تلقاء نفسه أمام قاضي الدرجة الثانية فهنا هو من أسقط حقه في التقاضي على درجتين ولا يثير القاضي ذلك من تلقاء نفسه والتدخل جائز وصحيح .
- الإدخال في الضمان :
- الإدخال في الضمان هو الإدخال الوجوبي الذي يمارسه أحد الخصوم في الخصومة ضد الضامن ما 203 إ م إذ يلتمس من القاضي ويقدم طلبا بإدخال الضامن ليصبح طرفا في الخصومة يتحمل تبعات الدعوى المرفوعة ضد الخصم الأصلي .
- يمكن للقاضي أن يمنح أجلا للخصوم لإدخال الضامن ويستأنف سير الخصومة بمجرد انقضاء هذا الأجل ما 204 إ م وبعد حضور الضامن بموجب تكليف بالحضور من أحد الخصوم يجوز له هو كذلك أن يأخذ أجلا لتحضير وسائل دفاعه ما 205 إ م
29 أغسطس 2011
دعوي الغبن الفاحش
الغبن في البيوع
بما ان الثمن يعتبر عنصرا من عناصر عقد البيع الاساسية التي يجب بمقتضاها الاتفاق علها في عقد البيع او بالاقل الاسس التي يتم بمقتضاها تحديد الثمن في المستقبل ولكن لا يشترط ان يكون الثمن مساويا او متناسبا مع قيمة المبيع في الاسواق ولكن يكفي ان يكون هذا الثمن المتفق عليه في العقد جديا فاذا كان الثمن صوريا او تافها فان البيع لا ينعقد ولا يحول الثمن البخس دون انعقاد البيع
ولكن ما هو الحال لو كان البائع ناقص الاهليه ؟
الحقيقة خرج المشرع المصري خروجا صريحا علي هذه القاعده فأجاز للبائع ناقص الاهلية المطالبة بتكملة الثمن اذا كان في البيع غبن يزيد علي الخمس فتنص المادة 425 من القانون المدني عل انه ( اذا بيع عقار مملوك لشخص لا تتوافر فيه الاهلية وكان في البيع غبن يزيد علي الخمس فللبائع ان يطلب تكملة الثمن الي أربعه اخماس ثمن المثل ويجب لتقدي ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس ان يقوم العقار بحسب قيمته وقت البيع )
ما هي شروط الطعن بالغبن؟
1 ـ ان يكون المبيع عقارا : يجب ان يكون المبيع عقارا وهذا هو ما نصت عليه المادة 425 مدني صراحة بقولها اذا بيع عقار ويكون المبيع عقارا اذا كان حقا عينيا واردا عل عقار سواء كان هذا الحق حق ملكية او حق انتفاع واذا كان المبيع منقولا فلا يحوز الطعن ف البيع بالغبن الفاحش ولو توافرت الشروط الاخري المنصوص عليها في المادة سالفة الذكر
ـ ان يكون المبيع مملوكا لشخص لا تتوافر فيه الاهليه ؛ لا يكفي لاعمال الحكم المنصوص عليه في المادة 425 مدن ان يكون المبيع عقارا بل يجب كذلك ان يكون هذا المبيع مملوكا لشخص غير كامل الاهلية .
الموضوع الأصلى من هنا: منتديـــات سهرايه على كيفك /showthread.php?p=68118
3 ـ ان يكون في البيع غبن يزيد علي خمس قيمة العقار وقت ابرام العقد : وهذا الشرط هام لأن الغبن الزائد عن الخمس هو الذي يعطي البائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن وبرفع هذا الغبن الفاحش وهذا ايضا ما نصت عليه صراحة المادة 425 مدني فاذا لم يكن الغبن يزيد علي الخمس فليس للبائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن .
4 ـ ألا يكون البيع قد تم كنص القانون بالمزاد العلني : وهو ما ورد بصريح نص المادة 428 مدني بقولها " لا يجوز الطعن بالغبن في بيع تم كنص القانون فان ذلك يؤدي بالضرورة الي اتباع الاجراءات المنصوص عليها في قانون المرافعات ومن شأنه حصول البائع علي أعلي ثمن فلا يوجد بعد ذلك ما يدعو الي الطعن بالغبن في مثل هذه البيوع .
كيف لنا أن نعرف ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس من عدمه؟
لمعرفة ذلك يجب ان يثمن العقار بحسب قيمته وقت البيع فاذا لم يكن بالبيع غبن يزيد علي الخمس بالنسبة للبائع في هذا الوقت فلا يمكن اعمال الاحكام الخاصة ببيع العقار المملوك لناقص الاهلية اما اذا كان هناك غبن يزيد علي الخمس امكن تطبيق الاحكام الخاصة بناقص الاهلية
لماذا رقم الخمس بالذات لماذا لا يكون مثلا الربع او السدس ؟
يلاحظ ان رقم الخمس مأخوذ من الفقه الاسلامي ففيه ان الغبن الفاحش هو ما يزيد عن الخمس وهذا المعيار ليس معيارا ذاتيا بل معيارا موضوعيا
ما هو الاثر الذي يترتب علي تحقق الغبن الفاحش؟
متي توافرت الشروط سالفة البيان كان للبائع غير كامل الاهليه ان يطلب تكملة الثمن الي أربعة اخماس من المثل وليس للبائع المطالبة بابطال العقد او الدفع بالبطلان بسبب الغبن الفاحش الا اذا كان قد وقع غلط او كان ضحية تدليس وقع عليه من المشتري او من الغير متي كان المشتري عل علم به او كان باستطاعته ان يعلم به ( مادة 126 مدني ).
وتسقط دعوي تكملة الثمن بسب الغبن اذا انقضت 3 سنوات من وقت توافر الاهلية
__________________
دعوي الغبن الفاحش
الغبن في البيوع
بما ان الثمن يعتبر عنصرا من عناصر عقد البيع الاساسية التي يجب بمقتضاها الاتفاق علها في عقد البيع او بالاقل الاسس التي يتم بمقتضاها تحديد الثمن في المستقبل ولكن لا يشترط ان يكون الثمن مساويا او متناسبا مع قيمة المبيع في الاسواق ولكن يكفي ان يكون هذا الثمن المتفق عليه في العقد جديا فاذا كان الثمن صوريا او تافها فان البيع لا ينعقد ولا يحول الثمن البخس دون انعقاد البيع
ولكن ما هو الحال لو كان البائع ناقص الاهليه ؟
الحقيقة خرج المشرع المصري خروجا صريحا علي هذه القاعده فأجاز للبائع ناقص الاهلية المطالبة بتكملة الثمن اذا كان في البيع غبن يزيد علي الخمس فتنص المادة 425 من القانون المدني عل انه ( اذا بيع عقار مملوك لشخص لا تتوافر فيه الاهلية وكان في البيع غبن يزيد علي الخمس فللبائع ان يطلب تكملة الثمن الي أربعه اخماس ثمن المثل ويجب لتقدي ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس ان يقوم العقار بحسب قيمته وقت البيع )
ما هي شروط الطعن بالغبن؟
1 ـ ان يكون المبيع عقارا : يجب ان يكون المبيع عقارا وهذا هو ما نصت عليه المادة 425 مدني صراحة بقولها اذا بيع عقار ويكون المبيع عقارا اذا كان حقا عينيا واردا عل عقار سواء كان هذا الحق حق ملكية او حق انتفاع واذا كان المبيع منقولا فلا يحوز الطعن ف البيع بالغبن الفاحش ولو توافرت الشروط الاخري المنصوص عليها في المادة سالفة الذكر
ـ ان يكون المبيع مملوكا لشخص لا تتوافر فيه الاهليه ؛ لا يكفي لاعمال الحكم المنصوص عليه في المادة 425 مدن ان يكون المبيع عقارا بل يجب كذلك ان يكون هذا المبيع مملوكا لشخص غير كامل الاهلية .
الموضوع الأصلى من هنا: منتديـــات سهرايه على كيفك /showthread.php?p=68118
3 ـ ان يكون في البيع غبن يزيد علي خمس قيمة العقار وقت ابرام العقد : وهذا الشرط هام لأن الغبن الزائد عن الخمس هو الذي يعطي البائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن وبرفع هذا الغبن الفاحش وهذا ايضا ما نصت عليه صراحة المادة 425 مدني فاذا لم يكن الغبن يزيد علي الخمس فليس للبائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن .
4 ـ ألا يكون البيع قد تم كنص القانون بالمزاد العلني : وهو ما ورد بصريح نص المادة 428 مدني بقولها " لا يجوز الطعن بالغبن في بيع تم كنص القانون فان ذلك يؤدي بالضرورة الي اتباع الاجراءات المنصوص عليها في قانون المرافعات ومن شأنه حصول البائع علي أعلي ثمن فلا يوجد بعد ذلك ما يدعو الي الطعن بالغبن في مثل هذه البيوع .
كيف لنا أن نعرف ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس من عدمه؟
لمعرفة ذلك يجب ان يثمن العقار بحسب قيمته وقت البيع فاذا لم يكن بالبيع غبن يزيد علي الخمس بالنسبة للبائع في هذا الوقت فلا يمكن اعمال الاحكام الخاصة ببيع العقار المملوك لناقص الاهلية اما اذا كان هناك غبن يزيد علي الخمس امكن تطبيق الاحكام الخاصة بناقص الاهلية
لماذا رقم الخمس بالذات لماذا لا يكون مثلا الربع او السدس ؟
يلاحظ ان رقم الخمس مأخوذ من الفقه الاسلامي ففيه ان الغبن الفاحش هو ما يزيد عن الخمس وهذا المعيار ليس معيارا ذاتيا بل معيارا موضوعيا
ما هو الاثر الذي يترتب علي تحقق الغبن الفاحش؟
متي توافرت الشروط سالفة البيان كان للبائع غير كامل الاهليه ان يطلب تكملة الثمن الي أربعة اخماس من المثل وليس للبائع المطالبة بابطال العقد او الدفع بالبطلان بسبب الغبن الفاحش الا اذا كان قد وقع غلط او كان ضحية تدليس وقع عليه من المشتري او من الغير متي كان المشتري عل علم به او كان باستطاعته ان يعلم به ( مادة 126 مدني ).
وتسقط دعوي تكملة الثمن بسب الغبن اذا انقضت 3 سنوات من وقت توافر الاهلية
__________________
ما هو الحل في حالة الغبن في بدل الإيجار؟
إذا أحسَّ المؤجر أنَّ الإيجار الذي يتلقَّاه من المستأجر قليل أو غير كافٍ وغير منصف، فله أن يدَّعي بذلك أمام محكمة الصلح، وكذلك الأمر بالنسبة إلى المستأجر.
وفي حالة ادِّعاء المؤجر أو المستأجر الغبن في بدل الإيجار, يعيّن القاضي الصلحي خبيراً أو ثلاثة خبراء لتقدير قيمة العقار موضوع الخلاف. وهو ما نصَّت عليه المادة 6 من القانون رقم 6 للعام 2001 المتضمِّن أحكام تأجير العقارات.
وللخصوم، وفقا لنصِّ هذه المادة، أن يتَّفقوا على اختيار الخبير أو الخبراء الثلاثة، وفي هذه الحال، يثبت القاضي اتفاقهم في محضر الجلسة، ويقرِّر تعيين الخبراء الذين وقع الاتفاق عليهم. فإذا لم يتَّفق الخصوم على اختيار الخبير أو الخبراء الثلاثة، يتوجَّب على كلِّ فريق منهم تسمية خبير من جدول الخبراء، ويعيِّن القاضي الخبير الثالث من هذا الجدول، على أن يجوز للخصوم الاتفاق على تعيينه دون التقيّد بالجدول المذكور.
أما إذا تمنَّع أحد الخصوم عن تسمية خبيره، عاد أمر اختياره واختيار الخبير الثالث إلى القاضي، وفي المحاكمات الغيابية، يعود إلى القاضي حق اختيار الخبير أو الخبراء الثلاثة.
وفي العقارات المشتركة، يسري الحكم بتحديد الأجرة الصادر في مواجهة بعض الشركاء المؤجرين أو المستأجرين الذين يملكون أغلبية الحصص على الباقين، ما لم يثبت أنّ الحكم مبنيّ على غشّ أو حيلة.
نظرية الاستغلال في القانون الوضعي في ضوء الشريعة الإسلامية
عرف الغبن منذ زمن بعيد في كتابات و فقه أهل العلم ، بيد أن الاستغلال كمصطلح مستقل له شروطه و احكامه فقد ظهر في العصور الحديثة الذي اعتمد في بعض أحكامه على الغبن بصورته التقليدته و ابتكر أحكاماً أخرى نتيجة تصديه لمشاكل العصر و أفكاره الجديدة .
وقد جعلت القوانين الوضعية الاستغلال نظرية فعلية لها شروطها و عناصرها و آثارها في تلك القوانين .
و لقيام الغبن وفق نظرية الاستغلال شروط ثلاث هي :
1- أن يختل التعادل بين الأداءات المتقابلة في العقد أو أن ينعدم هذا التعادل عند عدم وجود مقابل .
2- أن يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون .
3- أن يكون هذا الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد .
الشرط الأول – اختلال في التعادل بين الأداءات المتقابلة :
يأتي هذا العنصر وفق هذه النظرية في المقام الأول ، فهو أول ما يتجه إليه البحث عند النظر في الغبن وفق نظرية الاستغلال ، لأنه ظاهر واضح و هو سهل الإثبات ، و يتحقق هذا الشرط كما تقول المادة 129/1 مدني مصري و 130 مدني سوري : ( إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الاخر ) .
كما أوردت المادة 214 موجبات و عقود لبناني إذا كان الغبن ( فاحشاً و شاذا عن العادة المألوفة ) .
و على هذا نرى أن القانون السوري و المصري لم يشترطا في هذا الشرط إلا الغبن الفاحش .
أما القانون اللبناني فقد وضع عليه شرطا آخر و هو أن يكون شاذا عن العادة ، و أعتقد أن القانون اللبناني قد أحسن عندما وضع هذا الشرط ، فقد تكون القيمة المادية للشء أكبر من قيمته المحددة في العقد و ربما يكون التفاوت بين القيمتين فادحاً و مع ذلك يظل مستساغاً بحكم العادات التي تحكم العلاقات بين المتعاقدين ، فليس نادراً أن يبيع الوالد عقاراً لابنه بثمن لا يتناسب مع قيمته ذلك أن العلاقة بين الأب و الابن لا تجعل الوالد يتوخى الاستغلال في تعاقده مع ابنه منفعة مادية صرفة إذ الواقع أثبت أن الوالد يتساهل كثيرا مع فلذة كبده في في المعاملات و غيرها ، وليس هذا مما يشذ عن المألوف – و فق القانون الوضعي طبعا – طالما أن التفاوت بين الموجبات لم يكن شاذا عن العلاقات التي تتحكم بالمعاملات بين الطرفين في اوسط الاجتماعي الذي يعيشان فيه .
و التعادل بين الأداءت أو الموجبات وفق نظرية الاستغلال لا ينظر فيه إلى قيمة المادية للشئ فقط ، و غنما يعتد أيضا بقيمته الشخصية أي بما يساويه في اعتبار النتعاقد ، فربما كان هناك عقار يساوي مليون بيد أنه في نظر المشتري أو البائع يساوي أكثر من ذلك لما يحوي هذا العقار على أشياء ذات طابع شخصي لدى المتعاقد فتصبح هذه القيمة الشخصية هي أس الحقيقي لقيمة العقار و لتفاوت قيمته في العقد .
بيد أني أتساءل متى كان تقديرنا للأشياء هو المقوم أو المحدد لسعر السلع أوليس قانون العرض و الطلب هو المسعر للسلع و دخل لعواطفنا و ميولنا في تحديد أسعار الأشياء كقاعدة عامة ، إذا ما أدخلنا القيمة الشخصية للشئ لتسعير الأشياء فإننا سنفتح باب الاستغلال على مصراعيه و عوضا عن جعل نظرية الاستغلال مقاومة للاستغلال تصبح مشجعة وحامية له . فربما وجد شخص لديه رغبة شديدة في شراء منزل ما بسبب قربه من عمله و أهله ، و بالتالي فإنه سوف يوفر عليه كثيرا من الوقت و المال ، فسعره الشخصي عند هذا الشخص يساوي أكثر من قيمته في السوق ، فهل يدخل في تقويم العقار هذه الأشياء الشخصية و بالتالي يصبح مجموع هذه الأشياء سعر العقار ، أم أن الذي يحدد سعره موقعه في البلد و مساحته و جودته و إلى غير ذلك من الأمور الهامة لسعر العقار .
أعتقد أن القانون اللبناني قد أحسن عندما لم يأخذ بنظرية الاستغلال ( النظرية الشخصية للالتزامات لأن واضع المادة 214 جمع بين المذهب المادي و الشخصي ، فاشترط الغبن بصفته الفاحشة و الاستغلال ، و في إطار الغبن وفق نظرية الاستغلال ينظر إلى قيمة الشئ نظرة مادية لا شخصية ، و عند استعراض خاصة الاستغلال يكون تقديرها أساس التحقق ما إذا كان المغبون قد استغل فعلاً ، و كان استغلاله قد حصل بالشكل الذي حمله على القبول بالقيمة المعينة في العقد .
و يدخل في نطاق تقدير التصرف كل شرط يفرض على المتعاقد التزاماً ، حتى و لو لم يكن يقوم بمال ، و على هذا الأساس تقوم المقارنة بين التزامات الطرفين في مجموعهما ، إذ تؤخذ بعين الاعتبار الالتزامات المتعاقدين و الفائدة التي يحصل عليها المتعاقد بموجب العقد . فلو أن شخصاً اشترى قطعة من الرض و التزم في العقد بعدم البناء عليها ، فالتزامه هذا يدخل في التقدير عند تحديد المنفعة التي عادت عليه ، و مقارنتها بالثمن الذي دفعه .
و يصح أن يقع الاختلال بالمعنى الذي ذكرناه في جميع التصرفات و هو اكثر ما يكون في عقود المعاوضات إذ أن هذا المجال هو الذي يظهر فيه بوضوح الاختلال في التعادل بين الاداءات ، لأن العاقد في هذه العقود يعرف وقت العقد على وجه محدد مقدار ما يعطي و مقدار ما سيأخذ ، كما أنه من الممكن أن يتحقق الاختلال في العقود الاحتمالية على الرغم من انها تقوم أساساً على عنصر الاحتمال ، احتمال الخسارة و الكسب ، إلا أن هذا لا يحول دون أن تكون مجالاً للغبن .
أما عقود التبرع التي ينال فيها أحد المتعاقدين مقابلاً لما يعطيه و لا يقدم العاقد الاخر مقابلاً لما يناله .
إن بعض التشريعات و الفقه يريان أن عقد التبرع من نطاق الغبن وفق النظرية الشخصية ، لانعدام العنصر المادي في التبرعات و هذا ما فعله القانون المصري ، وتبعه القانون السوري إذ وضع المتشرع المصري نصاً خاصاً لعقود التبرع ، بيد أن لجنة مجلس الشيوخ حذفت هذا النص بحجة أنه من قبيل التزيد ، ذلك أن نص المادة 129 شمل التبرعات أيضاً .
أما القانون اللبناني : فقد ذهب فريق من شراحه إلى أن المتشرع اللبناني يقصر الاستغلال على عقود المعاوضات بحجة أن المادة 213 موجبات و عقود اقتصرت على ذكر هذه العقود في تعريفها للغبن بيد أنني أعتقد أن هذا التعريف تناول الغبن وفق النظرية المادية .
أما الاستغلال فقد عالجه في المادة 214 وفقاً لما يقضي به منطق الفكرة ، إذ هو أشد وطأة في عقد التبرع منه في عقد المعاوضة .
و هنا أطرح السؤال التالي : هل يجب أن يكون هناك اختلال في الموجبات حتى يكون هناك عيب ، و في عقد التبرع العاقد لا يأخذ مقابل ما يعطي أصلاً ؟ .
الحقيقة أنه ينظر في هذه الحالة لتقدير العنصر المادي إلى مقدار التبرع بالنسبة إلى ثروة المتصرف و العبرة في تقدير العنصر المادي على النحو الذي ذكرناه بوقت إبرام التصرف ، و إذا سبق التصرف وعد بإبرامه كانت العبرة في تقدير العنصر المادي وقت صدور الوعد ، وليس وقت انعقاد التصرف الموعود به حينما يبدي الموعود له رغبته في إبرامه .
و مهما قيل فإن هذا الرأي يبقى نظرياً لا يجد له سنداً في القانون اللبناني ، و لا حتى في القانونين السوري و المصري ، بل كان من واجب المتشرع أن يقنن لعقود التبرع نصاً صريحاً يجيز إبطال التبرعات تبعاً لظروف المتبرع و التبرع 0
و كثيراً ما يتبرع الزوج لأولاده من زوجته الأولى بمعظم ماله بالبيع الصوري ، ثم يتزوج بثانية و ربما ينجم عن هذا الزواج طفل أو أطفال و عندما يموت الأب لا يجد الطفل من تركة أبيه شيئاً لأن الب قد تبرع بمعظم أو بكل أمواله لأولاده من الزوجة الأولى مما ألحق بهذا الغلام الغبن الفاحش لذلك كان حل هذه المشكلة وفق انظرية الاستغلال أدعى و أوجب و ذلك لخطورة عقود التبرع و كثرة وقوعها في مجتمعاتنا .
و مما تقدم نلاحظ أن الغبن يقع في عقود المعاوضات ، و كذلك يقع في عقود التبرع ، فهل يقع أيضاً في العقود الاحتمالية ؟
العقد الاحتمالي أو عقد الغرر : هو العقد الذي لا يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد عند إبرامه مقدار ما يأخذ أو مقدار ما يعطي لتوقف تحديد هذا المقدار على أمر مستقبلي غير محقق الوقوع .
و هكذا فإن معرفة ما يكسبه و ما يخسره أحد طرفي العقد غير معروف عند التعاقد ، بل هو أمر متوقف على حادث مستقبلي قد يقع و قد لا يقع .
و لا شك في أن عقد التأمين عقد احتمالي بالنسبة إلى طرفيه من الوجهة القانونية و إن لم يكن كذلك من الوجهة الاقتصادية .
فكيف يكون الغبن في العقود الاحتمالية ؟
يتبين ذلك من خلال هذا المثال البسيط ، فلو قام شخص بالتامين على منزله من خطر الحريق و كان هذا المنزل بعيداً كل البعد عن هذا الخطر ، بيد ان صاحبه لم يقم بعملية التأمين إلا بناء على طلب دائن ارتهن المنزل ، و اشترطت شركة التأمين بالرغم من أن خطر الحريق بعيد الوقوع بدفع أقساط مرتفعة . فاحتمال عدم تحقق الخطر هنا أرجح بكثير من احتمال تحققه و بالتالي سوف تحقق شركة التامين ربحاً فاحشاً من وراء هذا التأمين غير المتكافئ . فلا شك بأن الركن المادي و المعنوي في هذا المثال متحقق .
الركن المادي : هو اختلال الموجبات بين طرفي العقد لصالح شركة التأمين .
أما الركن المعنوي : فهو استغلال حالة المستأمن لاضطراره إلى عقد التأمين مهما كانت الظروف .
فما هو موقف القوانين العربية ( اللبناني ، السوري ، المصري ) من العقود الاحتمالية ؟
عالج القانون اللبناني هذا الموضوع بنص صريح عندما نص في المادة 221 في فقرته الأخيرة على أن العقود الاحتمالية تكون قابلة للابطال بسبب الغبن ( و جاء في مجموعة الأعمال التحضيرية القانون المصري أن العقود الاحتمالية ذاتها ، يجوز أن يطعن فيها على أساس الغبن ، إذا أجمع فيه معنى الافراط ، و معنى استغلال حاجة المتعاقد أو طيشه ، أو عدم خبرته أو ضعف إداكه ) .( )
و هكذا يتضح أن العقود الاحتمالية تخضع لدعوى الإبطال بسبب الغبن شريطة أن يقدر عدم التعادل بين مقدار الربح و مقدار الخسارة ، لا وقت إبرام العقد بل عند انتهاء العقد ، و ذلك لصعوبة معرفة ما يحصل عليه كل من الطرفين وقت إبرام العقد ، لأن هذا يتماشى مع المنطق القائل برفع الظلم عن المغبون سواء أكان هذا الغبن عند إبرام العقد او أثناء تنفيذه أو عند انتهائه .
( الشرط الثاني ) : أن يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون :
يختلف نطاق الغبن وفق نظرية اللاستغلال من حيث حالات الضعف التي يستغل بها المتعاقد المغبون من القانونين المصري و السوري إلى القانون اللبناني . لذلك سوف نتعرض لهذا الشرط في القانون المصري و السوري أولا ، ثم نتعرض لهذا الشرط في القانون اللبناني .
( أولاً) في القانون المصري و السوري :
كما هو معلوم أن معظم نصوص القانون المدني السوري مطابق لنصوص القانون المصري ، لأنه في الأصل مقتبس منه ، لذلك كان لابد من البحث في القانونين لأنهما أصل واحد .
تنص المادة 129/1 مدني مصري و المادة 130/1مدني سوري على ما يلي :
"…قد استغل فيه طيشاً بيناً أو هوىً جامحاً" وكان نص المادة 129 مدني مصري في المشروع التمهيدي للتقنين المصري يشترط على أن يكون الطرف المغبون قد استغل حاجته ، أو طيشه أو عدم إدراكه أو يكون قد تبين بوجه عام أن رضائه لم يصدر عن اختيار كاف .
ومما تقدم يتبين أن واضعي هذا المشروع قد أرادوا التوسع في تقرير نواحي الضعف التي يصح أن تكون محل استغلال في المتعاقد المغبون ، بيد أن لجنة من مجلس الشيوخ رأت ألا تصل إلى هذا الحد من التوسع و أن تجعل النص قاصراً على استغلال الطيش البين أو الهوى الجامح ، إمعاناً في تضييق الدائرة التي يطبق فيها الاستغلال خشية من التحكم ورغبته في انضباط التعامل و استقراره .
وهكذا فإن العنصر النفسي في الاستغلال محصور في الطيش البين أو الهوى الجامح ، لأن الغبن لا يعتبر سبباً قانونياً لإبطال العقد أو تعديله ما لم يكن مصحوباً بعوامل استغل بها أحد المتعاقدين في الآخر طيشاً بيناً أو هوىً جامحاً .
فإن ثبت أن العقد المتفق عليه جرى بدافع الطيش الذي استغله الطرف الآخر فإنه يقتضي إيجاد التعادل بين التزامات الطرفين،أما إذا كان المدعي كامل الأهلية حين إبرام العقد ، كان الفرق بين الثمن الحقيقي و المسمى في العقد لا يشكل غبناً يؤدي إلى اختلال التوازن الفاحش الذي أوجبه المتشرع في الاستغلال فإن ذلك يوجب رد الدعوى .
و يلاحظ أن نص المادة 129مدني مصري والمادة 130مدني سوري بوضعهما الحالي عجزاً عن مواجهة الحالات التي يبرم فيها الشخص وهو مسلوب الإرادة، دون أن يكون ذلك راجعاً إلى طيش بيّن أو هوى جامح، وقد عرض على القضاء حالات من هذا القبيل فلجأ إلى نظرية الاستهواء و التسلط على الإرادة التي أخذ بها القضاء الفرنسي ، بأن قضى بإبطال عقد البيع لفساد رضا البائع كونه متقدماً في السن و مصاباً بأمراض مستعصية من شأنها أن تضعف إرادته فيصير سهل الانقياد خصوصاً لأولاده المقيمين معه في المنزل .
وكان من واجب المتشرعين المصري و السوري أن يواجها هذه المسألة بنص صريح يهتدي به القضاء لكثرة وقوع مثل هذه المسائل في مجتمعنا بدلاً من الالتجاء إلى نظرية الاستهواء و التسلط على الإرادة التي أخذ بها القضاء الفرنسي .
هل تكفي الحالات التي وردت في القانونين المصري والسوري لحماية الطرف الضعيف في العلاقات التعاقدية .
إن المتشرعين السوري و المصري كما رأينا قد قصرا الغبن وفق النظرية الشخصية على الهوى الجامج أو الطيش البين ، و استبعدا بصورة صريحة استغلال الحاجة و عدم الخبرة .
على الرغم ما لهاتين الحالتين من أهمية كبيرة في مقاومة الاستغلال بحجة الحفاظ على استقرار المعاملات لأنه في حال إقرارهما سيؤدي ذلك إلى إرباك المعاملات و عدم استقرارهما ، لذلك كان من واجب المتشرعين أن يقرا الحاجة و عدم الخبرة بجانب الهوى الجامح و الطيش البيّن لمقاومة الاستغلال و ذلك لعدم كفاية الطيش البيّن و الهوى الجامح لحماية الطرف الضعيف في العلاقات التعاقدية .
و هكذا و مما تقدم كان من واجب المتشرعين المصري و السوري أن يكونا أكثر شجاعة وأن يقرا بجانب الهوى الجامح والطيش البيّن،عدم الخبرة أو الضيق أو الحاجة كما كان من واجبهما أن يواجها حالة انعدام الإرادة على نحو بيّن .
ثانيا : في القانون اللبناني :
تصدى القانون اللبناني لهذا العنصر في المادة/214/ موجبات وعقود فقال ما يلي :
{إذا كان المستفيد قد أراد استثمار ضيق أو طيش أو عدم خبرة في المغبون} ، نلاحظ أن القانون اللبناني كان أوسع و أشجع من القانون المصري والسوري بأن تصدى لعدم الخبرة في المغبون بيد أنه لم يورد الضيق أو الحاجة مثله في ذلك مثل القانون السوري والمصري،وكان من الأجدر بحسب اعتقادي أن يتصدى للضيق المغبون لكثرة تكرار هذه الحالة في المعاملات وقسوتها على الأشخاص المغبونين .
و سوف نتصدى الآن بالشرح إلى معنى الضيق ، ثم الطيش ثم عدم الخبرة .
1- الضيق :
اختلف الفقه و القضاء اللبنانيان في تفسير المقصود بالضيق بالمادة /214/موجبات وعقود ، فرأى البعض أنه يقصد به العسر المالي الذي يؤثر في نفسية الشخص فيحمله على قبول التعاقد بشروط مجحفة و بهذا المعنى قضت محكمة التمييز ، فقالت أن : { الضيق المقصود إنما هو العسر الذي يحمل المرء على التعاقد مع شخص آخر بشروط مجحفة ، فإذا اضطر البائع لإجراء العقد مع شخص آخر بشروط مجحفة اجتناباً لمطالبات أو ملحقات قد تنال من كرامته الشخصية أو من سمعته المالية ، فإنه يمكن للمحكمة بما لها من حق التقدير وبالنظر لمركزه الاجتماعي وظروفه وحالته الصحية ، أنه في وقت العقد بحالة الضيق التي عناها المشترع } .
ورأى فريق ثان بأن الضيق المقصود بالمادة /214/هو الحاجة الماسة للمال والتي من شأنها أن تعرض للخطر حال الشخص الاقتصادية بصورة فعلية،وفريق ثالث يرى أن الضيق هو انعدام الثروة أو فقدا الثقة المالية الذي ينجم عنهما العوز الشديد لدى المتعاقد ، بحيث يتعذر عليه تأمين حاجاته الأساسية و العائلية .
أعتقد أن رأي الفريق الأول والذي يدعمه قرار محكمة التمييز سالف الذكر هو الأصوب و الأحوط حفاظاً على مصالح المتعاقدين الواقعين تحت الضيق بإضافة إلى أن المتشرع اللبناني قد أورد لفظ الضيق ولم يصفه بالشديد ومن الواجب علينا أن نطبق النص وفق مظاهره إلى أن يثبت تطيقه بدليل قوي وذلك حفاظاً على مصلحة أفراد المجتمع.
2-الطيش:
بينت محكمة البداية المدنية أن{الطيش الذي عنته المادة/214/موجبات يعتبر متوفراً إذا كان الشخص المغبون لم ينتبه عن إهمال منه و عدم مبالاة ، إلى النتائج التي قد تتولد ضد مصلحته عن العقود التي يجريها… وليس من الضرورة أن يكون الطيش حالته المعتادة،بل يكفي ظهوره عند المتعاقد المقرون بالغبن}.
كذلك قضت محكمة التمييز بأنه: إذا عللت محكمة الاستئناف قرارها القاضي بإبطال البيع بسبب الغبن لوجود تفاوت شائع بين قيمة البيع وثمنه يتحقق معه العنصر المادي للغبن،وأنه تبين لها أن البائع كان طائشاً و مبذراً و مقامرا ًو مرهقاً بالديون ، و أن حالته هذه كانت معروفة من المشتري الذي هو ابن بلدته وقريبه الذي استغل طيشه ، فإن هذا التعليل يكون كافياً للحكم بإبطال البيع بسبب الغبن .
وبطبيعة الحال لا تعتبر حالة الطيش متوفرة إذا كان الشخص قد أبرم العقد بعد عدة استشارات ، فإذا قام بتلك الاستشارات،فليس له أن يسند إلى طيشه لإبطال تصرف ألحق به الغبن و لو لم يتبع تلك الاستشارات،لأن الظروف تكشف عن أنه لم يقدم على التصرف بخفة و اندفاع .
3-عدم الخبرة :
ويراد بعدم الخبرة عدم توفر المعلومات اللازمة بالنسبة إلى العقد الذي تم إبرامه ، و إن عدم الخبرة يمكن أن يكون عاماً ، أو أن يحصر في نواحي معينة ، معنى أن الشخص الذي تنقصه الخبرة في إحدى النواحي يمكن أن تتوفر فيه الخبرة في غيرها .
و قد قضت محكمة الاستئناف بأن : {كبر سن البائع المصاب بتصلب الأنسجة الدماغية مما يجعله ضعيف الشخصية و الإرادة ، إذا اقترن بتغيبه عن بلدة مدة طويلة ، و بعدم إطلاعه مباشرةً على حالة عقاراته و تقدير أوضاعها ، دليل على عدم خبرته بالنسبة للعقد الذي أقدم على توقيعه} .
و قضت بأن زيادة التخمين عن الثمن المصرح به عشرة أضعاف تشكل الغبن الفاحش،كما أن وجود البائع في المهجر يشكل قرينة على عدم معرفته قيمة العقارات وعدم خبرته بأثمان الأراضي في لبنـان.
وهكذا نلاحظ بأن القانون اللبناني كان أوسع من القانون المصري والسوري ،بيد أن هذا التوسع أيضاً لا يشبع ولا يغني من جوع،فهناك حالات كثيرة بقيت بعيدة عن الحل،مثل ضعف الإدراك حيث خلط القضاء اللبناني ما بين عدم الخبرة و ضغف الإدراك { كما في حكم محكمة الاستئناف المدنية الشمال قرار رقم/17/في/20/شباط/1957/ المشار إليه بمجموعة اجتهادات حاتم } و بهذا كان من واجب المتشرع اللبناني أن يضم ضعف الإدراك إلى الحالات السابقة حتى يعالج حالات الغبن وفق النظرية الشخصية معالجة حسنة نوعاً ما.
الشرط الثالث:أن يكون هذا الاستغلال هو الذي دفع على التعاقد:
لم تكتف القوانين المغبون قد غبن غبناً فاحشاً نتيجة هوى جامح أو طيش بيّن ، كما في القانونين السوري و المصري أو الضيق أو الطيش أو عدم الخبرة كما في التقنين اللبناني ، بل زادت الأمور تعقيداً بأن اشترط شرطاً ثالثاً و هو أن يكون هذا الاستغلال هو الذي دفع المتعاقد المغبون إلى التعاقد .
و إرادة الاستغلال لا تشترط أن يكون المتعاقد مع المغبون هو الذي حمله بذاته على التعاقد بل يكتفي أن يكون قد عرف بالضعف في المغبون و رغب في استغلاله وحقق ما رغب به ، فجاء الاستغلال بالوجه الذي دفع على التعاقد .
و تعرض مسألة دقيقة هي معرفة ما إذا كان الاستغلال يتوفر إذا كان المغبون هو الذي جاء إلى الطرف الآخر ساعياً إلى إبرام العقد،هذه المسألة تحتمل وضعين ، فإما أن يكون المغبون بحاجة ماسة إلى المال ، فيأتي إلى الطرف الآخر ليعرض عليه أن يشتري منه عقاره بثمن حدده هو ، فيقبل الطرف الثاني العرض من غيره أن يتخذ موقفاً يدل على نيّة الاستغلال ، لا جرم بأن الغبن في هذا الوضع لا يتحقق ، فالقانون : {اشترط لصحة دعوى الغبن عدة شروط منها إرادة الاستثمار ضيق المدعي من قبل المدعي عليه ، بحيث يكفي عدم تحقق هذا الشرط الأخير،لكي تغدو دعوى الغبن مردودة } .
الوضع الثاني :
ويكون فيه المغبون قد أخبر العاقد الآخر بعسره الشديد فاستغل العاقد ظروفه فتعاقد معه مستغلاً أوضاعه لصالحه ، فجاء العقد مجحفاً بالمغبون إجحافاً شديداً ، و في هذا الوضع يكون عامل الاستغلال قد قام ودفع إلى التعاقد .
و هذا ما قررته محكمة التمييز المدنية إذ قالت : { عندما يتبين من مجمل إفادات الشهود ومن مجمل ظروف القضية أن البائع كان طائشاً ومبذراً وسكيراً ومقامراً ومرهقاً بالديون ، وأن ذلك كان معروفاً من الشاري ، فإن هذا الأخير يكون قد استغل طيش البائع وابتاع العقارات بثمن بخس ويكون الشرط الثاني للغبن متوافر .
وبهذا لابد من توافر العناصر الثلاثة لإبطال العقد و لا يمكن القول بأن توفر الشرط الأول يعكس التالي توفر الشرط الثالث بل لابد من إثبات وقوع الشرط الأول فقط.
الفرع الثالث
الموازنة ما بين النظرية المادية والنظرية الشخصية
إذا وازنا بين هاتين النظريتين نجد أن الغبن وفق النظرية الشخصية يتألف من عناصر ثلاث ، و هي :
1- قيمة الشيء : و هو وفق النظرية الشخصية للمشتري و لا عبرة للسعر الموضوعي .
2- استغلال ضعف معين في المتعاقد المغبون :و قد ناقشنا هذا الشرط فيما سلف من في شروط الغبن وفق النظرية الشخصية .
3- كون الاستغلال هو الذي دفعه للتعاقد .
أما الغبن وفق النظرية المادية ، فإنه يتكون من عنصرين فقط :
{ العنصر الأول } و هو قيمة الشيء : فالعبرة بقيمة الشيء بحد ذاته ، و تحدد هذه القيمة تبعاً للقوانين الاقتصادية والتي من أهمها قانون العرض والطلب ويترتب على هذه النظرية المادية لقيمة الشيء ، أنه إذا اختل التوازن بين الموجبات فإن الغبن يتحقق .
{ العنصر الثاني } درجة الاختلال في التعادل : و هذه أيضاً ينظر إليها نظرة مادية فهي مرصودة برقم معين ، فإذا وصل الغبن إلى هذا الرقم ، فإن الغبن يتحقق.
ومن شروط الغبن يتبين لنا عيوب ومزايا كل من النظريتين :
{ أ } عيوب و مزايا الغبن وفق النظرية الشخصية :
الغبن على ضوء النظرية الشخصية عيب في الرضاء و ليس في العقد و بالتالي : فالغبن مرن غير محدد برقم معين بل ينظر إلى ظروف العاقد المغبون وما به من ضعف أو ضرورة أو عدم خبرة أو طيش أو هوىً مع مراعاة الملابسات والظروف التي تحيط بالعاقدين .
أما عيوب الغبن على ضوء هذه النظرية فتكمن في أنها تحدد درجة الاختلال بين الموجبات وفق النظرية الشخصية للمتعاقد المغبون وليس وفق النظرة الموضوعية للعاقدين ، و بهذا فهي تفتح باباً عريضاً للاستغلال وليس للقضاء على الاستغلال.
و الغريب في الأمر أن كثيراً من الفقهاء من يأتي لنا بأمثلة محاولاً عن طريقها إبراز مزايا نظرية الاستغلال فإذا به يظهر عيوب تلك النظرية وليس مزاياها.
يقول السنهوري : { كثيراً ما تختلف قيمة الشىء في السوق عن قيمته لدى الشخص ، فالمالك الذي يجد قطعة من الأرض صغيرة ملاصقة لمنزله يشتريها بأضعاف ما تساويه ليوسع بها بيته،أو حديقته،قد تحقق فيه الغبن بمعياره المادي ، و لكن لم يتحقق فيها الغبن بمعياره الشخصي و بالتالي لا يتحقق فيه الاستغلال إلا إذا كان ما دفعه يزيد كثيراً على القيمة الشخصية .
و الآن بعد هذا المثال أقول:أليس صاحب الأرض الصغيرة استغل حاجة صاحب المنزل فرفع من قيمة أرضه أضعافاً لأنه يعلم حاجة صاحب المنزل وأنه لا يستطيع الاستغناء عنها فغبنه غبناً فاحشاً واستغله استغلالاً بشعاً ومع هذا يبرر الفقه هذا التصرف بأن الأرض تساوي هذا السعر بمعيار المشتري الذي لم يعد له لا حول ولا قوة أمام حاجته الشديدة للأرض،وهذا هو العيب الأول.
أما العيب الثاني في النظرية فيكمن في صعوبة الوصول إلى الحالة النفسية للمغبون،مما يؤدي إلى زعزعة التعامل وعدم استقراره خلال البحث والتنقيب في الحالة النفسية للمغبون.
{ب}عيوب ومزايا الغبن وفق النظرية المادية:
من شروط الغبن على ضوء النظرية المادة يتبين لنا أن هذه النظرية تمتلك مزية التحديد،وهذا ضمان لاستقرار المعاملات إذ يمكن لأول وهلة،أن يعرف القاضي هل تحقق الغبن أم لم يتحقق،وبالتالي فإن إثبات الغبن سهل يسير وما على القاضي إلا أن يراجع العقد ويوازن بيت الثمن والمثمن ليرى مقدار الغبن.
أما عن سلبيات الغبن على ضوء هذه النظرية وفق ما يرى كثيراً من الفقهاء ، بأنها موضوعية لا تنظر إلا ظروف الشخص،فقد يدفع شخص في تحفة أو صورة ثمن يزيد كثيراً عن قيمتها الحقيقية غير مخدوع في أمرها،لأن هذا الشيء يمثل بالنسبة له ذكريات ذات قيمة كبيرة توازي هذا الثمن المدفوع،وإذا ما أدخلنا هذه الظروف الشخصية في اعتبارنا فإنه لا يترتب على العقد غبن بالنسبة لهذا الشخص.
وللرد على هذا الاتهام نقول:لو أراد هذا الشخص بيع تلك الأشياء التي تحمل كثيراً من الذكريات والأحلام والآمال فهل لهذه الأشياء أي قيمة بالنسبة إلى الذي يريد أن يشتري هذه التحفة،وجدلاً كان كذلك،فإن هذا المثال نادر جداً ولا يمكن الاستناد إليه ليكون قاعدة أو نظرية،ومن يتتبع الأحكام الصادرة في موضوع الغبن على ضوء النظرية الشخصية يراها قليلةً جداً وهذا دليل قاطع على فشلها في مقاومة الظلم في المعاملات.
هناك نقد آخر بوجه إلى هذه النظرية وهي أنها لا تقيم لظروف المغبون أي اهتمام فهي تنظر إلى العقد فقط دون النظر إلى حالته النفسية.
وللرد على هذا النقد نقول بأن العقد المشوب بالغبن واهو إلا دليل ظني راجح على أن وجود عيب في إرادة المغبون ولولا هذا العيب لما غبن،بالإضافة إلى أنه ليس من السهل على الإطلاق إقامة الدليل على أن الغابن قد استغل ضعفاً في المغبون ، أليس من الأنسب والأسهل العودة إلى العقد والنظر فيه عوضاً عن الجري وراء ظن قد نستطيع إثباته وقد يستحيل ذلك في معظم الأحيان ونحن بأمّس حاجة إلى حكم سريع لإعادة التوازن بين الالتزامات وبالتالي إلى استقرار المعاملات.
ولعل النقد الثالث الذي يوجه إلى هذه النظرية المادية لا يعالج سوى عقود المعاوضات !!!.
فنتصدى لهذا السهم بقولنا بأنه يوجد اختلاف حول الغبن على ضوء النظرية الشخصية أيضاً ، فبعض الفقهاء ذهب إلى شمول هذه النظرية بناء على :{الفقرة الثالثة من المادة/129/من القانون المصري الجديد،وهي تجيز في عقود المعاوضة توقي دعوة الإبطال بتكملة البدل تفيد ضمناً أن الاستغلال قد يقع في عقود غير عقود المعاوضة (أي في التبرع)}بينما لم يرتض فريق آخر من الفقهاء هذا التفسير للمادة /129/مدني مصري فقال متسائلاً:{كيف يمكن أن يطبق على التبرعات نص يتحدد تطبيقه وفقاً لعبارته بالاختلال في التعادل بين ما يأخذه العاقد وفقاً للعقد،وما يعطيه بمقتضاه}كما أنه لا يمكن في نظره أن يغلب ما يفهم من الأعمال التحضيرية،أو ما تدل عليه المادة(129/3) التي تستلزم صراحة لقيام الاستغلال شرطاً لا يمكن أن يتوفر إلا في عقود المعاوضة وهو اختلال التعادل بين الالتزامات المتقابلة،ولامناص إذن من قصره عليها.
ومما تقدم نلاحظ أن هذا النقد موجه أيضاً إلى الغبن وفق النظرية الشخصية وليس مقصوراً على الغبن وفق النظرية المادية.
وفي الختام أستطيع أن أقول بالإضافة إلى ما سبق إن النظرية المادية للغبن تعتبر حلاً وقائياً وعلاجاً سريعاً أيضاً.
فهي حل وقائي لأنها تحذر المستغل الذي يريد استغلال الضعفاء والمساكين بأنها في المرصاد حاملة بيدها اليمنى بطلان العقد و اليسرى إعادة التوازن إلى ذلك العقد إذا ما حاول غبن المتعاقد الآخر،وهي علاج سريع لأنها سهلة الإثبات والإجراءات لإبطال العقد أو إعادة التوازن إليه.
ولهذا ولكل ما تقدم لا أستطيع إلا أن أرجح الغبن في ظل النظرية المادية لما لها من حسنات كثيرة وعيوب قليلة جداًًًًً.
و يثور التساؤل في هذا المقام عن وجود الاستغلال كنظرية مستقلة لها كيانها الخاص بها في الفقه الإسلامي .
لذلك سوف أفترض افتراضين لمعالجة هذه المسألة :
الافتراض الأول : الاستغلال مصدر عام للالتزام ، و أن ما ورد في كتب الفقه إنما مجرد تطبيق لتلك النظرية .
الافتراض الثاني : هو أن الاستغلال ليس مصدراً عاماً للالتزام ، و إنما هناك تطبيقات لا تعني تقرير نظرية عامة للاستغلال في الشريعة الإسلامية .
الفرع الأول
الاستغلال مصدر عام للالتزام في الشريعة الإسلامية
دليل هذا الافتراض :
الكتاب : 1- الكتاب: قوله سبحانه وتعالى:{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيماً) (النساء:29) .
يستدل بهذه الآية الكريمة أن الشارع الحكيم قد حرّم استغلال المؤمنين لبعضهم البعض وجعل هذا التصرف باطلاً وهو{يشمل كل طريقة لتداول الأموال بينهم لم يأذن بها الله،أو نهى عنها}. 2- السنة: عن أبي سعيد {سعد بن سنان}الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:{لا ضرر ولا ضرار}.
وجه الاستدلال بهذا الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حرّم على المسلم أن يضر المسلم أو يلحق به مفسدة والضرار مقابلة الضرر بالضرر ،ولعل الاستغلال ضرر فادح يدخل ضمن أحكام هذا الحديث.
3- فقه المذاهب: ففي فروع فقه المذاهب نجد أن الفكر الفقهي عند هذه النظرية ولعل خير دليل على ذلك بطلان بعض البيوع القائمة على الاستغلال مثل بيع المسترسل ،بيع النجش ،بيع الحاضر للبادي ،بيع تلقي الركبان.
ففي بيع المسترسل نجد أن البائع يستغل عدم خبرة المشتري في البيع والشراء فيغبنه غبناً فاحشاً ويستغله استغلالاً بشعاً، أما النجش فإن البائع يستغل المشتري عن طريق المكر والخداع ليغبنه غبناً فاحشاً ويستغله استغلالاً بشعاً وكذلك الأمر في بيع الحاضر للبادي وبيع تلقي الركبان ،وسوف ندرس نماذج ثلاث في هذه البيوع في المبحث الرابع من هذا الفصل إن شاء الله تعالى.
وبهذا نجد في الفقه الإسلامي صوراً واضحة لنظرية الاستغلال القريبة من نظرية الاستغلال المعروفة في الفقه الغربي.
الافتراض الثاني
الاستغلال ليس مصدر عام للالتزام وإنما هناك
تطبيقات لا تعني تقرير نظرية عامة للاستغلال في الشريعة الإسلامية أعني بهذا الافتراض أن الاستغلال ليس مصر عام للالتزام في الفقه الإسلامي و إنما هناك تطبيقات متناثرة في كتب الفقه لا تعني من قريب أو بعيد أن هذه التطبيقات يمكن ردها إلى نظرية عامة للاستغلال بل يمكن ردها إلى أصول أخرى تتلائم مع الفقه الإسلامي ونظرياته.
ومن هذه التطبيقات :
1- استغلال عدم الخبرة: وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي المعترف به ببيع المسترسل،فبيع المسترسل يمكن رده إلى نظرية الغبن وليس له نظرية الاستغلال.
2- استغلال ضعف الإدراك : ولعل أوضح مثال على هذا التطبيق الحديث المشهور ب{لا خلابة} .
3- استغلال الحاجة : وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي ببيع المضطر وهو أن يضطر إلى الطعام أو الشراب أو اللباس أو غيره ولا يبيعه البائع إلا بأكثر من ثمنه بكثير وكذلك في الشراء منه
نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع المضطر وبيع الغرر وبيع الثمر قبل أن تدرك .
4-استغلال طيش المتعاقد: وهو ما يمكن أن يتشابه في الفقه الإسلامي مع حالة السفيه الذي يبذر أمواله على ملذاته وشهواته.
ومن هذه التطبيقات أستطيع بأن أقول بأن الفقه الإسلامي عالج الاستغلال عن طريق نظريات أخرى ولعل من أهمها نظرية الغبن التي تتمتع بمعيار مرن وموضوعي بالإضافة إلى أن معيار الغبن في الفقه الإسلامي معيار منضبط ومعلوم وسهل الإثبات.
وأخيراً أستطيع أن أرجح الافتراض الثاني القائل بأن الاستغلال ليس مصدر عام للالتزام وإنما هناك تطبيقات لا تعني بتقرير نظرية عامة للاستغلال في الفقه الإسلامي ،ولا ضرر في عدم معرفة الفقه الإسلامي للاستغلال كنظرية متكاملة ،لأن لكل فقه منهجه الخاص وأسلوبه في معالجة قضاياه ،والفقه الإسلامي عالج آثار الاستغلال ووسائله من خلال نظريات أخرى ولعل من أهمها نظرية الغبن .
( لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلا وُسْعَهَا لَهَا مَا كَسَبَتْ وَعَلَيْهَا مَا اكْتَسَبَتْ رَبَّنَا لا تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِينَا أَوْ أَخْطَأْنَا رَبَّنَا وَلا تَحْمِلْ عَلَيْنَا إِصْراً كَمَا حَمَلْتَهُ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِنَا رَبَّنَا وَلا تُحَمِّلْنَا مَا لا طَاقَةَ لَنَا بِهِ وَاعْفُ عَنَّا وَاغْفِرْ لَنَا وَارْحَمْنَا أَنْتَ مَوْلانَا فَانْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْكَافِرِينَ ) ( البقرة : 286 ) .
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)