نظرية سحب القرار الإدارى 3

الفرع الثاني
مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه
تقديريه للاداره

وضع مجلس الدولة المصري قاعدة في هذه الجزئية, مؤداها أن الاداره إذا مارست اختصاصا حــدده القانون بدرجه لا تترك لها أي حرية في التقدير, فانه يكون لها أن ترجع في قراراتها كلما أخطأت في تطبيق القانون, ودون التقيد بالمدة المحددة قانون للسحب, وعلي العكس من ذلك, إذا مارست الاداره اختصاصا تقديريا فانه لا يجوز لها أن ترجع في قرارها المعيب إلا خلال المدة .(2)
ومـن أحكام مجلس الدولة المصري في هذا الخصوص الحكم الصادر في 3/4/1951 ونصه "ومـــن حيث انه لا وجه للتحدي بأنة ليس للاداره حق سحب قراراتها الفردية بعد اكتسابها الحصانة من الطعن عليها بالإلغاء بعـد ستين يوما من تاريخ صدورها لان القرار الصادر بالإعفاء مـــن الخدمة العسكرية نتيجة دفع البدل قبل بلوغ سن الإلزام قرار إداري مبني علي سلطة مقيده يجوز سحبها في أي وقت".(3)

وأيضا الحكم الصادر في 2/6/1953 والذي ينص علي "انه أن كانت المادة 49 مــن لائحة البعثات تنص علي عدم مجاوزة سن الطالب عن 28 فـي أكتوبر الحالي إلا أن للجنة البعثات حق الاستثناء في ذلك وقد أعملت اللجنة فعلا حقها فــي الاستثناء باختيار المدعي بقرارها رغم كبر سنه ومن ثم لا يجوز لها أن تسحب القرار أو تعدل فيه طالما انـه لم يجد من الأسباب الجوهرية ما يدعو إلي العدول عن هذا الاختيار"(4)
وفي هذا الحكم اشترطه محكمة القضاء الإداري انـــه لابد مـــن توافر أسباب جوهريه حــتى يتسنى للجهة الإدارية ســحب قراراتها المبنية علي سلطه تقديرية والعدول عنها .

ويـري الأستاذ الكبير ســلمان الطماوي أن فكره السلطة المقيدة والسلطة التقديرية التي هــي دعامة من دعامات القانون العام الحديث, لا علاقة لها إطلاقا بفكرة السحب, وقد قيل بهـــا لبيان مدي حريــة الاداره في مواجهة القضاء والأفراد كما سنري, أمـا فكرة السحب فإنها تشمل القرارات الاداريه بنوعيها ســواء كانت عناصر التقدير فيها غالبه أو معدومة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص50
(2)في هذا المعني د. سليمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري ص629
(3)الحكم مشار إليه في مرجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص203
(4)الحكم مشار إليه في مرجع القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي عكاشة ص957
(17)
بل لعل الطائفة الأخيرة من القرارات هي التي تكون معظم مجال فكرة السحب.ولهذا وجدنا قضاء مجلس الدولة المصري مـــع تمســكه بجوهر قضائه السابق , قـــد بدأ يبرره بفكره أخري غير فكره القرارات المبنية علي السلطة التقديرية والسلطة المقيدة . (1)
ولقد تناول هذه الفكرة المرحوم الأستاذ عبده محرم وكيل مجلس الدولة وصاغها علي النحو التالي : هنــاك مــن القواعد التنظيمية مـــا ينشئ مراكز قانونيه ويحدد بدقه شروط الانتفاع بهذه المراكز , ولكنـه يعلق ذلك علي صدور قرار من الاداره ويكون تدخل الاداره هنــا ضروريا لتفهم حكم القاعدة وضبـط حدودهـــا ومراميها , وتفســير الغامض منها أو لأســـباب أخري يــري المشرع معها إلا ينشـــا المركز أو الوضـع الفردي مباشــرة نتيجة للقاعدة , بـــل للقرار التنظيمي الذي يصــدر تطبيقا لهــا وقد أطلق عليها تسمية القرارات الفردية التنظيمية .
وهناك قواعد تنظيميه أخري تنشئ مراكز دون تعليق ذلك علي صدور قرار فردي من الاداره, ويكون عمل الاداره مقصور علي مجرد تنفيذ الوضع أو المركز الفردي الذي انشأ القاعدة القانونية مباشرة أو"علي تسجيله وشهرة" وأطلق عليها القرارات التنفيذية, وان هـــذه القرارات التنفيذية ليست قرارات إدارية بــل إعمال مـاديه, لان العمل الإداري هــــو تصرف قانوني مـــن جانب واحد أي عمل إداري تتجه فيه الاداره لترتيب اثـر قانوني هــو في الإعمال الاداريه إنشاء وضع أو مركز , وفي الأعمال المدنية إنشاء حـق والعمل الذي يكون مقصور الأثر علي تنفيذ وضع نشا عـــن قاعدة قانونية مباشره ولا ينشئه ولا يعتبر عملا قانونيا....(2)

ويعلق العميد سليمان الطماوي علــــي هذه الفكرة قائلا "ونــحن لا نقر هــــذا التبرير الجديد, الذي هو في حقيقته رجوع إلي فكرة السلطة المقيدة والسلطة التقديرية, فالقواعد التنظيمية ليست معده لإنشاء الحقوق, وهـــذه الحقوق تنشئها القرارات الفردية , ومــا لم تتضمن القواعد التنظيمية أسماء مــــن تطبق عليهم , فهي فـي حاجه دائما باستمرار إلي تدخل الاداره بقرارات فرديه لتحديـــد مـــن تنطبق عليهم القرارات التنظيمية ولا يمكن إن نهبط بعمل الاداره في هذه الحالة إلي حــد الأعمال المادية لمجرد أن القواعد التنظيمية قد تضمنت شروطا واضحة لم تترك للاداره حرية في التقدير.
والقول بغير ذلك يــؤدي إلـــي إشاعة عدم الاستقرار بتمكين الاداره مـــن الرجوع في القرارات المبنية علـــي سـلطه مقيـده أو"القرارات التنظيمية" كما يســميها الأستاذ عبده محرم ولهذا فقد انتهي لأمر بالأستاذ عبد محرم إلـــي المناداة بضرورة وضع قاعدة عامة من مقتضيات استقرار الأوضاع المادية بعد فتره مـن الزمن شانها في ذلك شان القرارات الإدارية. (3)

ويري الدكتور سليمان الطماوي, أن لابد مــــن أن تزول كل فكره بنيت أو ألحقت مــــن قريب أو بعيد بفكرة السلطة المقيدة أو التقديرية في مجال السحب فالقرار المعيب أيا كانت حرية الاداره في إصداره يجب أن يستقر بمرور مــدد التقاضي, وهو ما يسير عليه مجلس الدولة الفرنسي .(4)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)(2)(3)(4) مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص203الي 207
(18)

إذا كانت سلطة الاداره فــــي التصديق علي القرار الإداري هـــي سلطة تقديرية , فهل يجوز للاداره في هذه الحالة سحب القرار الصادر بالتصديق فـــي حدود السلطة التقديرية المخولة لها ......؟
يذكر المستشار حمدي ياسين عكاشة, فـي الإجابة علــي هــذا السؤال انه وفقا للمبادئ التي قررتها محكمه القضاء الإداري جـــاءت المحكمة الإدارية العليا لتؤكد انــــــه مادامت الجهة الاداريه قد استنفذت سلطتها التقديرية وصدر قراراها صحيحا دون أن ينطوي علي ثمة غش فانه لا يجوز لها سحبة بأي حال من الأحوال .(1)

*ولكن هل يجوز للاداره سحب قرراها السليم إذا أخطأت في تقدير ظروف إصدارة؟

أجابت محكمة القضاء الإداري علــــي ذلك في حكمها الصادر في 1/3/1954 والذي قضت فيــــه "للوزير تقدير اثر الجزاء فــي التخطي في الترقية فان رأي إن للتخطي محلا اصدر به قرارا فإذا ما اصدر قرار بترقية الموظف دون نظر للجزاءات السابقة علي قرار الترقية فانه يكون قــد استنفذ السلطة المخولة لــه ولم يجز له بعد ذلك سحب قرار الترقية استنادا إلــي هــذه الجزاءات السابقة إذا إن السحب لا يكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون وليس لجهة الاداره إن تسحب قرارا مطابقا للقانون بحجة أنها أخطأت فــي تقدير الظروف التي أدت إلي إصداره"(2)
ويتبين لنا من هذا الحكم إن محكمة القضاء الإداري, قـد أرست مبدأ مؤداه انه لا يجوز للاداره سحب قراراتها السليمة بحجة أنها قد أخطأت فــي تقديرها لظروف إصدارها, لأنها كانت تملك السلطة التقدير والوقت الكافي لدراسة القرار قبل إصدارة .

الفرع الثالث
مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد
من الجزاء الصادر به القرار

كما نعلم إن قانون التأديب لا يعرف مبدأ لا جريمة إلا بنص, لذلك فان السلطة الإدارية والتي لها اختصاص تأديبي, لهــا سلطه تقديرية فــي اختيار الجزاء الذي تراه مناسبا للمخالفة التي تم ارتكابها بواسطة احد عمالها .

هذه السلطة التقديرية التي تتمتع بها الاداره فـي مجال اختيار الجزاء المناسب للخطأ المرتكب, قد تم التأكيد عليها بواسطة القضاء الإداري وفي هذا المضمار أكد مجلس الدولة الفرنسي في حكمة الصادر فـي 11/7/1984 علي أن الجزاء الذي تراه السلطة الإدارية مناسبا للعقاب علـي مخالفة تــم ارتكابها من قبل احد موظفيها, لا يمكن أن يكون محل منازعه أمام القضاء .(3)
ـــــــــــــــــ
(1)راجع المستشار حمدي عكاشة المرجع السابق ص 958
(2) )الحكم مشار إليه في مرجع القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي عكاشة ص 951
(3)راجع قضاء التأديب للدكتور حمدي عمر والدكتور مجدي شعيب ص 178
(19)
السؤال الذي يطرح نفسه ألان هل يجوز للاداره إن تسحب قرارها التأديبي الصادر عن سلطه تقديريه لتوقيع جزاء اشـد علي الموظف المخالف . أجابت محكمة القضاء الإداري المصرية فـي حكمها الصادر في 29/6/1968 علـي ذلك بالنفي حيث قضت بالتالي "أن
المستفاد من الأوراق أن القرار رقــم 225 لسنه 1965 بمجازاة المدعي بخصم خمسة عشـر يومـا مـن مرتبة قــد صدر من نائب مدير المؤسسة للشئون المالية في حدود الاختصاص الذي فوضه فيه رئيس مجلس الاداره, وإذ صدر هذا القرار من رئيس مختص بإصداره وبما له من سلطه تقديرية في تحديد الجزاء المناسب لما سبت فـي حق المدعي من مخالفات, ودون أن يشوب هذا التقدير غلو فــي الشدة أو إفراط في اللين فان القرار المذكور يكون سليما ومطابقا للقانون ومــن غير الجائز سـحبة إذ إن مشروعية سحب القرارات التأديبية, تقوم أساسا علـي تمكين الجهة الاداريه من تصحيح خطأ وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون أما إذا قام الجزاء علي سبب صحيح مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي الجهة الإدارية سـحبه لتوقيع جزاء اشد منه ".
ويعقب سيادة المستشار حمدي ياسين عكاشة علي هذا الحكم بقولة "قام الحكم المتقدم علـي أساس استنفاذ الرئيس الإداري لسلطة التقديرية فـي تحديد الجزاء المناسب للذنب وبالتالي فان صدوره صحيحا يمنع الجهة الإدارية مــن سحبة لتوقيع جزاء اشد ويصدق ذلك المبدأ علي حالة سـحب القرار الإداري لتوقيع جزاء اخف إذ يمتنع عليها ذلك إعمالا لمبدأ استنفاذ السلطة التقديرية لجهة الاداره بإصدار قرارها المطابق لحكم القانون".(1)

ويــــري الدكتور حسني درويش أن الجزاء التأديبي الـــذي يقوم علـــي ســـبب صحيح ومستخلص مـــن أصول ثابتة بالأوراق, ومـع مراعاة مبــدأ التناسب بين العقوبة التأديبية والذنب الإداري وبصـرف النظر عما إذا كانت هذه العقوبة قـد رتبت للغير مزايا أواوضاعا قانونيا أو لم يترتب عليها شيء مــن ذلك يمتنع علي الجهة الاداريه أن تنال منها بالسحب والإلغاء.(2)

وسوف نتعرض لهذا الموضوع بالتفصيل فــي المطلب الأول مـــن المبحث الثاني عـــن طريق عرض أحكام القضاء المصري والفرنسي وما يجب الأخذ به في هذا المجال.







ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع المستشار حمدي عكاشة المرجع السابق ص 629 والحكم مشار إليه في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص324
(2) راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص327
(20)

المطلب الثاني
سحب القرارات الإدارية المعيبة بعدم المشروعية

يجب قبل التعرض لموضوع سحب القرارات الإدارية المعيبة بعيب بعــدم المشروعية ,التعرف علي مسألة أولية مهمة وهــــي متي يكون القرار غير مشروع أو ما هـــو القرار غير المشروع.
القرار غير المشروع هو ذلك القرار المعيب بعيب مـن العيوب التي يترتب عليها الحكم بإلغائه عن طريق القضاء , وهــي عيــوب الاختصاص والشـكل والمحل وعـيب الانحراف بالسلطة وهي العيوب المعروفة بأوجه الطعن في القرارات الاداريه غير المشروعة.(1)

ذكرنا فيما سبق كيفيه الوصول إلي التخلص مـــن القرارات الإدارية المعيبة, وهــي لا تخرج في مجملها عــــن احدي طرق ثلاثة, أما أن تقوم الاداره مـن تلقاء نفسها بتدارك ما أصاب قرارها مـــن عيب فتقوم بسحبة أو تعديله بما يتفق مع صحيح القانون,أو أن يتقدم
صاحب الشأن إلي الاداره عــارضا عليها وجهة نظره وموضحا لها مـا أصاب قراراها من عيب فــان استجابت إلي تظلمه فبها ونعم, أما إذا تعنت لوجه نظرها فلا يكون أمـــام ذوي الشأن إلا اللجوء للقضاء عارضا مسألته عليه مطالبا بإلغاء ذلك القرار المعيب .
يجب التعرف ثانيا علي السلطة التي تملك الحق فـــي نظر التظلم, ومــن ثم تملك سلطة ســـحب القرار المعيب ,هــــذه السـلطة إمــــا أن تكـون السـلطة مصدره القرار أو السلطة الرئاسية لها.

*هل يجوز للاداره سحب قراراتها المعيبة في أي وقت ودون التقيد بميعاد معين أم إن هناك ميعاد تلتزم به الاداره أثناء ممارسة سلطتها في السحب ؟.....

ذكرنا فيما سبق الخلاف الفقهي حـول الأساس القانوني لحق الجهة الاداريه فــي سحب قراراتها, وانتهينا إلــــي أن القضاء والفقه انتصر للاتجاه المنادي بضرورة تغلــيب مبـــدأ اسـتقرار الأوضاع والمراكــز القانـــونية للإفراد علـــي مبــدأ المشروعية واحترام القانون ,ويفترض هـــذا المبدأ ضرورة وضـع ميعاد لســحب القرارات المعيبة وبفوات ذلك الميعاد وتتحصن تلك القرارات مـــن السحب والإلغاء, وذلك بالفعل ما قرره كلا مـن مجلس الدولة الفرنسـي والمصري, حــيث حدد المجلس الفرنسـي ذلك الميعاد بشـهرين, وحدده المجلس المصري بستين يوم, بعدها يصبح القرار حصين ضد السحب أو الإلغاء.

الفرع الأول
سحب القرارات التي لا تولد حقوقا

اشرنا سلفا إلي أن السحب يقتصر علي القرارات الإدارية المعيبة, أما القرارات السليمة
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص314
(21)
فإنها تتمتع بالحصانة ضــد السحب , كما علمنا أن القرارات المعيبة تتحصن بانقضاء مـده معينه تعامل بعدها معاملة القرارات السليمة ويمتنع سحبها أو إلغائها, كما اشرنا فـي أكثر مــن موضع إلـــي أن القرار السليم الذي يترتب علـية حقوق للغير لا يجوز للجهة الإدارية سحبة, وإذا كان القرار الإداري معيب فان سلطة الإدارة تجاه سحبه تكون مقيدة . فبقي لنا أن نعالج الفرض الذي لا يتولد فيه عن القرار حقوق للغير ومدي سلطة الاداره تجاهه.

يجب النظر إلي مسالة سحب القرارات الإدارية التي لا يتولد عنه حقوق للغير من خلال
ضــرورة التـوفيق بين مبدأين, الأول هــو ضرورة اسـتقرار الأوضــاع والمراكز القانونية
للإفراد وذلك بتقيد ســلطة الاداره فــــي الســــحب , والثاني وهـــــو ضرورة احترام مبــدأ المشروعية عن طريق إلغاء القرارات المخالفة للقانون وذلك من خلال الفرضين التاليين :

الفرض الأول:
في حالة حدوث تعارض بينهم, وهي الحالة التي يرتب فيها القرار المعيب حقوقا للغير
,وفـي هذه الحالة فانه يجب تغليب مبــدأ استقرار الأوضاع وذلك حفاظا علي حقوق الأفراد ,وهــذا مــا قرره الفقه والقضاء ونـــص علية المشرع, بان نص علــي المدة التي بفواتها يتحصن القرار المعيب من الإلغاء .

الفرض الثاني:
يتحقق هذا الفرض في الحالة التي لا يرتب القرار فيها حقوقا أو مزايا للغير, ومن ثم لا يوجد من يتضرر من سحب ذلك القرار سواء كان معيبا أم مشروعا, وهنا يجب فـي وجهة نظري تغليب مبــــدأ المشروعية واحترام القانون علــي مبـــدأ استقرار الأوضاع فهذا مــا يقتضيه المنطق القانوني السليم.
ويعتبر المثال الحي علــــي ذلك الفرض مسالة القرارات التأديبية, واني أري أنــة يجب النظر إلي تلك المسالة من خلال التفرقة بين القرار السليم والقرار المعيب وموقف كلا مـن مجلس الدولة الفرنسي والمصري من ذلك.

أولا :
حالة صدور القرار التاديبيي سليم من الناحية القانونية , وعدم وجود مغالاة من جانب الاداره في توقيع الجزاء, فان المنطق القانوني السليم يقتضي في هذه الحالة أن تكون تلك القرارات بمناي عن السحب, سواء تولد علنها حقوق للغير, أو لم يترتب عليها حقوق أي ,انه يجب في هذه الحالة الانتصار لمبدأ احترام المشروعية , وحتى يكون الجزاء التأديبي زجرا لمن وقع علية وعبرة لغيرة من الموظفين.
إني أري انه يجب تطبيق, هـذا لان ذلك ما تقتضيه مبادئ العدالة وروح القانون خاصة إذا مـــا استشري الفساد داخل الإدارات الحكومية, فيكـون الجزاء الرادع لإعـادة الانضباط والالتزام داخل الإدارات والأجهزة الحكومية حتــــى يتحقق الصالح العام ونرقي بهذه الأمة إلي ارفع المستويات.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(22)
ثانيا :
وهي الحالة الخاصة بالقرار المعيب, أي صدور قرار إداري تأديبي مخالف للقانون, فان العدالة تقتضي إلا تتحصن تلك القرارات مــــن السحب بمرور المدة لـــما فيها مــــن إهدار لحقوق الموظف المجازي ومخالـــفة للقانون, وحتى لا يبقي الموظف تحـت رحمة السلطة الاعلي منــــه فيجب أن يكون الكل تحت رحمه القانون, وهـــذه مـن وجهة نظري من أكثر الحالات التي يجب أن تبقي تحت مظلة المشروعية طوال الوقت .

بقي لنا أن ننظر إلي موقف كلا مــــن القضاء الفرنســي والمصــري فــــي تطبيقها لتلك الفروض:
موقف القضاء الفرنسي : (1)
القاعدة الـــتي سادت القضاء الفرنســي مؤداهــا أن القرارات التأديبية لا تولد حقوقا أو مزايـــا للغير ويحق لجهة الإدارة سحبها فــــي أي وقت وهـــذا ما أشار إليه مجلس الدولة الفرنسي فـــي حكمة الصادر في 23/7/1974 حيث قضي بان القرارات التأديبية لا تنشئ حقوقا أو مزايا للغير ويجوز للاداره سحبها في أي وقت وهــــذا يعني أن القرارات التي قد يترتب عليه مزايــا أو أوضاع قانونية يجــــب أن ينطبق عـليها القواعد المقررة بخصوص سحب القرارات الإدارية .
وبذلك يكون القضاء الفرنسي قـــد فــرق بين حالتين , حالة القرارات التأديبية المنشئة حقوقا للغير والقرارات الــتي لا يتولد عنها حقوقا للغير, فالقرارات التي مـــن النوع الأول هــــــــي الــتي ينطبق عليها القواعد العامة, والــــتي تقتضي بأنه يمتنع علي جهة الاداره سحبها إذا كانت ســليمة, وإذا كانت معيبة فــــــلا يجـــوز ســحبها إلا فـــي خلال المواعيد المقررة للســحب قانونا .

موقف القضاء المصري :
الواضح مــــن الاطلاع علي أحكام القضاء الإداري المصري وأراء القســم الاسـتشاري للفتوى بمجلس الدولة, عـــدم الاستقرار علي مبدأ معين في شأن سحب القرارات التأديبية ففي الرأي الصادر مــن القسم الاستشاري للفتوى رقـم 173 لسـنه 1955 نجــدة يقرر" إن مشروعيه سـحب القرارات التاديبيه التي تصدر من وكلاء الوزارات ورؤساء المصالح
فــي فهم القانون الإداري تقوم أسـاسـا علي تمكين جهة الاداره مـــــن تصحيح خطا وقعت فيـــه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد ســحبه قــــد صـدر مخالفا للقانون , أما إذا قام الجزاء التأديبي عــلي أســباب صحيحة مسـتوفيا شرائطه القانونية , فانه يمتنع علي جهة الاداره أن تنال منه سواء بالسحب أو الإلغاء أو التعديل لانتفاء العلة الـتي شـــرعت مــــن اجـلها قواعد الســـحب والتظلم , وذلك احتـرامــــا للقرار, واســـتقرارا للأوضـاع وتحقيقا للمصلحة العامة الــــتي تتطلب أن يكون الجزاء التأديبي زجــــرا لمن وقع علــيه , وعبره لغيره من الموظفين".(2)
وفــــي هذا المعني نجد الحكم الصادر مـــن محكمة القضاء الإداري في 29يونيو1968
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع د.حسني درويش المرجع السابق ص321
(2)مشار إلي الفتوى في المرجع السابق للدكتور حسني درويش في هامش ص 324
(23)
يقرر إن مشروعية سحب القرارات التأديبية , تقوم أساسا علـي تمكين الجهة الاداريه مـــن تصحيح خطأ وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون أما إذا قام الجزاء علــي سبب صحيح مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي الجهة الإدارية سحبه لتوقيع جزاء اشد منه ".
ومما سبق يتضح إن القضاء, فرق بين القرارات السليمة والقرارات المعيبة مقررا أنه فــي الحالة الأولي لا يجوز ســحب القرار لصـدوره مطابقا للقانون, أما فـــي الحالة الثانية نجدة يعطي الحق للجهة الإدارية في سحب القرار ودون التقيد بالمدة .

فـي حين نجد الرأي رقم 416 لسنه 1957 الصادر من القسم الاستشاري للفتوى يسلك
مسلكا أخر وذلك حين يقول" لما كان الأصل في القرارات التأديبية أنها لا تنشئ مـــزايا أو
مراكز أو أوضاعا بالنسبة للإفراد فـــانه يجوز سحبها في أي وقت دون التقيد بميعاد معين إلا إذا ترتب علي هذه القرارات فـــي حالات استثنائية نادرة ميزة أو مركز لأحد الإفراد فـلا يجوز سحب القرار التأديبي إلا خلال معاد رفع دعوي الإلغاء "(1)

بالإضافة إلــــي أن هنــــاك أحكام تجمع بين المبادئ السابقة ففي حكم لمحكمة القضاء الإداري صادر فــــي 10/4/1955 يقرر"إن القرارات الفردية لا تنشئ مزايا أو مراكز أو أوضاعا قانونية بالنسبة للغير, يكون مـــن حق الجهة الاداريه سحبها فــــي أي وقت, لان القيود التي تفرض علي جهة الاداره في سحب القرارات الفردية إنما تكون فـي حالة ما إذا أنشأت هــذه القرارات مزايا أو أوضاعا أو مراكز قانونية لمصلحة فرد من الإفراد لا يكون مــن المناسب حرمانه منها, ولا شبهة فــي إن القرار الصادر بتوقيع جزاء علي موظف لم تتعلق به مصلحة لأحـــد الإفراد كما انه لم تتولد عنه لجهة الاداره مركز ذاتي يمتنع عليها بوجوده سحبه إذا رأت عـــــدم مشروعيته ورأت مـــــن المصلحة عـدم إقرار ما وقع علي الموظف مـــــن ظلم, إذ ليس بسائغ القول بان جهة الاداره ترتب لــها مركز ذاتي في علي عقوبة وقعت بغير سبب قانوني, ومــــن ثم يجوز للاداره سحبها في أي وقت ودون التقيد بميعاد"(2)
فهذا الحكم كما هو واضح, يتفق مع مبادئ القانون ومجريات الأمور لأنة تناول فـي أول الأمر التفرقة فيما بين القرارات التي تولــــد حقوقا وتلك التي لا تولـــد حقوقا ثـم فرق بين القرارات السليمة والقرارات المعيبة حين ذكر عبارة ( إذا رأت عــــدم مشروعيته ) وكلمة (ظلم) مقررا بذلك التفرقة في السحب بين مجموعة من القرارات :
1- عدم جواز سحب القرارات السليمة التي يتولد عنها حقوق للغير
2- ضرورة التقيد بالميعاد المحدد للسحب إذا كان القرار معيب وتولد عنه حقوق للغير
3- جواز سحب القرارات المعيبة التي لا يتولد عنها حقوق للغير دون التقيد بميعاد

ومن وجهة نظري فانا اتفق مـع هـــذا الحكم الأخير, واري ضرورة أن يأخذ القضاء بما قرره ذلك الحكم من تفرقة, لان ذلك يودي إلي حسن تطبيق القانون وتحقيق الصالح العام.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص 322
(2)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 325
(24)
الفرع الثاني
سحب قرارات فصل الموظفين

من البديهي إن جزاء الفصل مــن الخدمة الذي توقعه الاداره علي الموظف, يعتبر مـن أكثر الجزاءات شـــدة علي الإطلاق , لذلك فلا تلجا إليه الاداره إلا إذا اقترف الموظف خطأ علي قدر كبير من الجسامة يبرر تطبيق هذا الجزاء علية لأنة يضع نهاية لحياته الوظيفية.

ذكرنا فيما سبق إن السحب يقتصر علي القرارات الاداريه المعيبة بعيب من عيوب عدم
المشروعية, أمــــــا القرارات الاداريه السليمة فالقاعدة مستقره علي انــه لا يجوز سحبها ولكن فيما يتعلق بمسالة فصل الموظفين من الخدمة فهل تنطبق عليها هذه النظرية أم أن هناك استثناءات , وان كــان هناك استثناءات ترد عليها فما هــي الاعتبارات التي أدت إلي هذه الاستثناءات وما هو موقف القضاء الفرنسي والمصري في هذا الشأن كل هذه الأسئلة سوف نجيب عليها إن شاء الله من خلال الفقرات التالية.

باستقراء الأحكام المختلفة للقضاء الفرنسي والمصري, نجـد أنها قـــد استثنت قرارات فصـل الموظفين مـــن تطبيق القواعد العامة للســحب عليها, حيث قررت انـه يجوز سحب قرارات فصــل الموظفين ســـواء كانت تلك القرارات سليمة أم معيبة, ولكـــن كــانت هناك بالتأكيد بعض التحفظات من قبل تلك الأحكام.

*موقف القضاء والفقه الفرنسي:

القاعدة مستقره في فرنسا, علـي انـــه يجوز سحب القرارات الصادرة بفصل الموظفين سواء كانت هــــذه القرارات سليمة أم معيبة ودون التقيد بميعاد, وقــــد رد الفقه والقضاء هذا الاستثناء إلي اعتبارات العدالة والشفقة بالموظف المفصول, أي قيامها علي اعتبارات إنسانية بحته.(1)
وقد قيد قضاء مجلس الدولة الفرنسي سحب قرار الفصل السليم, بالا تكون الاداره قـــد عينت فـــي وضيفة المفصول موظف آخر تعيينا سليما وذلك لان معني السحب فــــــي هذه الحالة فصل الموظف المعين بطريقة قانونية وبأداة مشروعة , ولما فـي ذلك من اضطراب وإخلال بحسن سير المرفق العام.(2)
بالإضافة إلي ما سبق فــــان القضاء الفرنسي مستقر فـي شأن عوده الموظف المفصول بطريقة غير مشروعة إلي استحقاقه تعويض عما أصابه مــــن ضرر مـــن جــراء الفصل, فالتعويض يعتبر اقل ما يجب لجبر ما أصاب ذلك الموظف من ضرر.

*موقف القضاء المصري:

باستقراء أحكام قضائنا الإداري وتحليل أحكامه, نجــد انــــه ساير قضاء مجلس الدولة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع د.حسني درويش المرجع السابق ص 330
(2)في هذا المعني د. حسني درويش المرجع السابق ص 331
(25)
الفرنسي, حيث استقر علي أن قرار الفصل ســـواء اعتبر صحيح أو غــير صحيح فسحبة جائز علي أي الحالين, لأنه إذا اعتبر مخالفا للقانون فــــلا خلاف فــــي جواز سحبه إذ أن السحب يكون مقصود به مفاداة الإلغاء القضائي, أما إذا كان القرار سليما ومطابقا للقانون فسحبه جائز استثناءا, وإذ ولـــو أن السحب لا يتم أعمالا لسلطه تقديريه إلا انه من الجائز أعاده النظر في قرارات فصل الموظفين وسحبها لاعتبارات تتعلق بالعدالة, لان المفروض
أن تنقطع صله الموظف بالوظيفة بمجرد فصله وانه يجب لإعادته إلي الخدمة صدور قرار جديد بالتعين, وذلك قد يحدث جلال فتره الفصل أن تتغير شـــروط الصلاحية للتعين, وقـــد
يغدو أمر التعين مستحيلا, أو قــــد يوثر الفصل تأثيرا سيئا فـي مـده خدمه الموظف أو في اقدميته , ومـــــن جهة أخري قـــد تتغير الجهة التي تختص بالتعيين فتصبح غير تلك التي فصله الموظف , وقد لا يكون لديها الاستعداد لإصلاح الاذي الـــذي أصاب الموظف بفصله أو غير ذلك من اعتبارات العدالة التي توجب علاج هذه النتائج الضارة. (1)

ومـن القواعد التي قررها القضاء الإداري فــي هذا الشأن أن أعاده الموظف إلي عمله بعد سحب قرار الفصل لا يعتبر تعين جديد بل تصحيح لوضع خاطئ ومـن الإحكام الصادرة فــي هذا الشأن الحكم الصادر في 19/4/1954 "متي ثبت إن قرار فصل المدعي قد الغي اكتفاء بجزاء بالخصم يوقع عليه فليس هناك محل لكف المدعي عـــن مباشره عمله تنفيذا لقرار لـــم يصبح لــه وجود بعد أن سحبته الجهة التي أصدرته وبالتالي فان القرار الــــذي يقضي باعاده المدعي إلي الخدمة لا يعتبر تعيننا جديدا مادام إن فصله عن العمل قد أصبح سحبه غــــير قائم ويعتبر قرار أعاده المدعي إلي عمله تصحيحا لوضع خاطئ ترتب علـي تنفيذ قرار بالفصل غير موجود ولم تنفصل بــه علاقة المدعي بوظيفته ولا يغير مــــن هذا النظر ما نص فـي هذا القرار من أعاده المدعي في درجه اقل من درجته ولا قبوله الاعاده علي هذا الوضع "(2)
إما إذا كان أعاده المدعي إلي عمله قــــد تـــم بعد ستين يوما علي صدور قرار صحيح بالفصل يعتبر تعيينا جديدا وفـــــي هذا المعني تقول محكمة القضاء الإداري فــــــي حكمها الصــادر في 22/4/1953 "إن أعاده المدعي إلي العمل بعد مضي أكثر مــــن ستين يوما علـي صدور قـــرار فصله الــــذي صــدر صحيحا لا يعتبر بمثابة ســحب للقرار لأنه أصبح حصينتا مــن السحب بمضي ستين يوم علي تاريخ صدوره وإنما تكون إعادته إلي الخدمة تعينا جديدا"(3)

ومـــن المبادئ التي قررتها محكمه القضاء الإداري إن ســحب قـــرار الفصل وأعــاده الـــموظف إلــــي عمله لا يترتب علــــيه المســاس براتبه ففي الحكم الصادر منهـــــا فـــي 4/6/1953 تقول" مادام إن الحكومة لـم تكن محقه فـي فصل المدعي مــن الخدمة بسبب عدم لياقته الطبية وهـي إذا استجابت إلي مظلمته وسحبت قرار الفصل واعدته إلي الخدمة فقد كان واجبا عليها تطبيقا لقرار مجلس الوزراء سالف الذكر عـــدم المساس براتبه الذي كان يتقاضاه من قبل في وظيفته الاصليه"(4)
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 953
(2) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 954
(3) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 955
(4) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 955
(26)
وأنا لا اقر تلك التفرقة التي يأخذ بهـــا القضاء المصري, فيجب أن نطبق القواعد العامة فـــي السحب علي موضوع سحب قرار الفصل فـــلا يجب أن نغلب ذلك الأساس الذي يقول بــــه القضاء وهــــو العدالة والشفقة علي مبــــدأ المشروعية, كما يجب أن يبقي الموظف المعزول عـــبره لغيره من الموظفين حتى لا يتهاونوا فـي قيامهم بوظائفهم, وحتى لا نفتح الباب أمــــــام الرشوة والمحسوبية والتي تضر فــي النهاية بالمصلحة العامة للمجتمع كله ونكون في ذلك متفقين مع ما قال به العميد سلمان الطماوي:
" ونحن رغم تسلمنا بنبل الاعتبارات التي يصدر عنها هذا النظر , فإننا لا نحبذ التوسع في سحب القرارات التي من هذا النوع , فلقد رأينا إن فكره عــدم رجعيه القرارات الاداريه لا تسـتند إلـي مجرد فكرة احترام الحقوق المكتســبة والمراكز الشخصية , بـل تقوم علــي اعتبارات أخري تتعلق بممارسـه الاختصاصات الاداريه فــي حدود القانون , وان ممارسه لاختصاص إنمـــا تكون بالنسبة إلي المستقبل . ولو فتحنا هذا الباب علي مصراعيه , فإننا نخشى المحسـوبية بان يجئ فـــي أي وقت من الأوقات رئيس إداري أو هيئه إداريه تكون لـــــــه وجهة نظـر معينه, فتسحب مثلا العقوبات الموقعة علـي موظف لمجرد تمكينه مــن الترقية رغم ما تكون تلك العقوبات قد قامت عليه من أسباب تبررها . أو إن تسحب الاداره القرار الصادر برفض الترخيص لفرد بفتح محل عــــام لمنحه اولويه معينه مثلا ومـــن ثم فإننا نري عدم اباحه الرجعية فـي هـــذه الحالات إلا فـــــي أضيق الحدود , ويكفي لإصلاح الآثار الـتي تترتب علـــي القرار المراد سـحبه إصدار قرار جـــديد وفقا للأوضاع القانونية السليمة وبأثر مبتدأ في الحالات التي يجوز فيها ذلك.

لذلك أري انه لابد مـــن النظر إلي المسالة نظرة موضوعية قانونية مجرده بعيدا عن اعتبارات الشفقة التي يطبقها القضاء, وذلك بتحليل المسالة عــــن طريق التميز بين ثلاثة فروض كالتالي :
الفرض الأول:صدور القرار سليما.
إذا كـــان قرار فصل الموظف سليما من الناحية القانونية, وان عقوبة الفصل متناسبة مع مـا أتاه الموظف المفصول أي ليس فيها غلو أو ظلم من جانب الإدارة, ففي هذه الحالة يجب أن يكون هــذا القرار حصينا مـن السحب (أي لا يجوز للجهة الاداريه سحبة تحت أي مسمي كان) وذلك حفاظا علي مبـدأ المشروعية واحتراما للقانون وحتى يكون ذلك الجزاء زجرا لمن وقع عليه وعبره لغيره من الموظفين.

الفرض الثاني : صدور القرار معيبا.
أما إذا صدر القرار وقـــــد شابة عيب مـــن عيوب عـــدم المشروعية, أو كانت العقوبة المطبقة مغالي فيها مـــــن قبل الاداره ولا تتناسب مع مـا أتاه الموظف مــــــن خطاء, ففي هذه الحالة يحق للجهة الاداريه سـحب قرار الفصل, وفــي أي وقت حتى لا نضر بالموظف ,لان في سحب ذلك القرار احتراما لمبدأ المشروعية أيضا.

الفرض الثالث : صدور القرار معيبا ولكن هناك من عين مكان الموظف المفصول.
فـــي هذا الفرض نواجه مشكله علي قدر مـن الاهميه , فقد يحدث أن تقوم الاداره بعد
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(27)
فصـل الموظف (بقرارهـــا المعيب) أن تقوم بتعين أخر مكانه ففي هـــــذه الحالة نكون أمــا
اعتبارين متناقضين, وكــلا منهم علي قـــــدر كبير من الاهميه, الأول هـــو أحقيه الموظف
المفصول فــــي العودة إلي وظيفته, والثاني هـــــو ضرورة الحفاظ علــــي حقوق الموظف الجديد, ولحل هذه المشكلة أري انـــــــه يجب التوفيق بيــن تلك الاعتبارات المختلفة, فـــلا يجـــب أن نضر بالموظف الجديد وما اكتسبه من مركز, بالاضافه إلـــي الحفاظ علي حقوق ذلك الموظف الذي الغي قرار فصله, وذلك يمكن أن يحدث بأحدي طريقتين :

الأولي: إذا كانت الاداره تملك وظـــائف خاليه فــي نفس مركز الوظيفة السابقة للموظف المعاد إلي عمله فعلي الاداره أن تقوم بتعينه فيها .
الثاني: إذا كانت الاداره تملك وظيفة خاليه وغير مناسبة للموظف المعاد ولكنها قد تكون مناسبة للموظف الجديد فعلي الاداره تبديل الوظيفتين بينهما.

الفرع الثالث
سحب القرارات الاداريه لاعتبارات الملاءمه

قبل الخوض في الحديث عـــن مدي سلطه الجهة الاداريه فـــي سحب ما يصدر عنها من قـــراراتها لاعتبارات الملاءمه, أجــد مــن الضروري التعرض لشرح ماهية ملاءمه القرار الإداري .
ملاءمه القرار الإداري:هي كون هذا القرار مناسبا أو موافقا أو صالحا من حيث الزمان والمكان والظروف والاعتبارات المحيطة.(1)
فبحث ملائمة القرار الاداري هي إجراء موازنة بين ما يحققه القرار الإداري من منافع وما ينتج عنه مــن أضرار للتوصل إلي معرفه ما أذا كان هـذا القرار يحقق الصالح العام أم لا, وبمعني أخـــر إذا كانت المنافع التي تترتب مـــن جراء تنفيذ القرار تفوق الأضرار التي يمكـــن إن تترتب عليه فيكون هــــذا القرار ملائما لمقتضيات الصالح العام, أمــــا إذا كانت الأضرار المترتبة علي تنفيذ القرار تفــوق منافعه فهنا يكون القرار غـــير ملائم لمقتضيات الصالح العام.

ننتقل الآن للاجا به علي سؤال مؤداه هل تملك الجهة الاداريه سحب قراراتها محتجة في ذلك بأنها ( أي القرارات الاداريه) غير ملاءمه ؟....
من خلال الاضطلاع علي أحكام كل مـــن القضاء الفرنسي والمصري في هـذا الشأن نجد أن القاعدة مستقره علي انـــه, لا يجوز للاداره ســحب مـــا يصدر عنها مـن قرارات بحجه أنـــها معيبة بعيب عــــدم الملاءمه , وان ســلطه الاداره مقتصرة علــــي ســحب القرارات المخالفة للقانون أي المعيبة بعيب عــدم المشروعية, وتكن مقيده في ممارسه هذه السلطة بالقيـــود التي يفرضها القانون بشأن المواعيد. كما أن الفقــه الفرنسـي والمصري يكونون شـبـه إجماع, علي انــه لا يجوز للاداره سحب قراراتها لأنها غير ملاءمه مؤيدين بذلك مـا عليه القضاء .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)الاتجاهات الحديثة للقضاء الاداري في الرقابة علي ملائمة قرارات نزع الملكية للمنفعة ألعامه للدكتور محمد صلاح عبد البديع ص22
(28)
*من أحكام القضاء الفرنسي في هذا الشأن:
1-حكم مجلس الدولة الصادر في 12/2/1971 والذي قضي "بــأن استناد جهة الاداره
في إصدار قرار الســـحب علي اعتبارات الملاءمه فان القرار الساحب يكون قـد شابة عيب تجاوز السلطة"(1)
2-وفي حكم أخر قضي المجلس "بأنه لا يجوز لجهة الاداره ســـحب قرارها استنادا علي خطأ في التقدير"(2)

*ومن أحكام القضاء المصري:
1-الحكم الصادر فــي 1/3/1954 والذي جاء فيه "أن القرار الإداري المطابـق للقانون ليس لجهة الاداره سحبه بحجه أنها أخطأت فــي تقدير الظروف التي أدت إلي إصداره وان سلطه السحب لا تكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون "(3)
2-وكذلك الحكم الذي قضت فيــــه "للوزير تقدير اثــر الجزاء فــي التخطي فــــي الترقية فــــان رأي إن للتخطي محلا اصدر به قرارا فإذا مـا اصدر قرار بترقية الموظف دون نظر للجزاءات السابقة علي قـرار الترقية فــــانه يكون قــد استنفذ السلطة المخولة لـه ولم يجز لــه بعد ذلك سحب قرار الترقية استنادا إلي هــذه الجزاءات السابقة إذا إن السحب لا يكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون وليس لجهـة الاداره إن تسحب قرارا مطابقا للقانون بحجة أنها أخطأت فــــــي تقدير الظروف الـــتي أدت إلي إصداره"
3-والحكم الصادر في 25/6/1974 والــذي قالت فـيه "أن الاداره وهـي بصدد استعمال اختصاص تقديري لا يمكن أن يكون مبرر لها بسحب القرار"(4)

رغـم توافر هذا الإجماع مـــن قبل القضاء والفقه المصري والفرنسي إلا أن هنـاك أراء خالفته, ويري أصحاب تلك الآراء انــه يجــوز للاداره أن تسـحب قراراتها الاداريه المعيبة بعيب عدم الملاءمه.

يري الدكتور حسني درويش عبد الحميد "أن للاداره سـحب هذا النوع من القرارات إذا اتضح لها أنها أخطأت فـي تقدير مناسبة إصدارها , ولا غرابة في ذلك فالاداره التي منحت سلطه تقديريه في إصدار القرار يجب إن تكون لها نفس السلطة في سحبة والقيد الذي يرد عليها في هذه الحالة هــــو إلا تتعسف فــــــي استعمال السلطة وتميل مع الهوى في سحب قراراتها, وان يتم السحب خلال المدة المقررة قانونا, والتي بفواتها يتحصن القرار ســواء أكان القرار غير مشروع أم غير ملائم, وللقضاء مراقبه تصرفات الاداره إذا شابها تعسـف أو انحراف, كما أن الاداره في هذا الخصوص ملزمه بتسبيب قرارات السحب "(5)

كما يري الدكتور كامل ليلة "أن للاداره الحق فــي سحب قراراتها غير الملاءمه بشرط إلا يكون فــي ذلك تعسف وإساءة استخدام سلطتها ويمكن أن يكون الفرد الذي يضار مـــن جراء السحب في هـــذه الحالة حق التعويض عن الحقوق التي اكتسبها والتي ألغيت بسبب السحب وهذا يعتبر قيدا علي الاداره وضمانا كافيا فــــي مواجهتها ويمكن فوق ذلك الطعن
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)(2)(3) (4) الأحكام مشار إليها في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص 347&348&349
(5)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص351
(29)
في القرار الساحب إذا شابه عيب الانحراف بالسلطة".(1)

*رأي في هذا الشأن:
انـه يجب إعطاء الاداره الحق فــــي ســـحب قراراتها إذا كانت غير ملاءمه, وذلك لان
القضاء المصري لا يمــلك أن يراقب ملاءمه القرارات الاداريه, فهو حتى الآن يقف عــــند حــــدود المشـروعية علـي عكس نظريه الفرنســي, الـذي بـــدا يراقب الملاءمه إلي جانب المشــروعية, والقول بغير ذلك يودي إلـــــي خروج تلك القرارات مـــــن الرقابـة الاداريـه والقضائية, فتصبح حصينة مـن الإلغاء والسحب رغم ما بها من عيوب وهذا بالتأكيد ليس في صالح الصالح العام, فيجب إعطاء الاداره هذا الحق حتى يحين الوقت الذي يتبني فيــه القضاء المصري بحث ملائمة القرارات الإدارية كما فعل نظيرة الفرنسي, وحتى لا تصبح هناك قرارات إداريه بمنآي عن الرقابة بدعوي أن كل من الاداره والقضاء لا يملكان إلغاء القرار الاداري غير الملائم .

فلا يجوز أن تكون هناك قـــرارات إدارية حصينة من الإلغاء طبقا لنص المادة 68 مـن الدستور المصري "ويحظر النص فـــي القوانين علي تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابه القضاء"(2)

ويجب أن تكون الاداره أثناء ممارستها لتلك السلطة مقيده بثلاث قيــود, الأول ألا يشوب قرارها الســاحب اساءه استعمال السلطة كقيد أول, وان يكون السـحب هنا فـي حدود المدة المقررة للسحب, وان يكون هــدف الاداره مـــن السحب هـــو تحقيق احترام القانون ومبدأ المشروعية والمصلحة العامة.















ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص350
(2)الجامع لأهم القوانين المصرية للأستاذ .عبدالعزيز الدريين المحامي ص15
(30)

سحب القرار الإداري 2

المطلب الثالث
الأساس القانوني لحق الاداره في السحب


من المسلم بــه إن المشرع لم يمنح الجهة الاداريه الحق فــي سحب ما تصدره مــن قرارات, إلا من اجل منحها فرصه لتصحيح الأوضاع المخالفة للقانون ورد تصرفاتها إلي نطاق المشروعية وتحقيق الصالح العام.

ولكن ما هو ذلك الأساس القانوني, الذي يعطي الحق للجهة الاداريه في ســـحب بعض ما تصدره من قرارات, هل هـــو تحقيق مبدأ المشروعية أم تحقيق الصالح العام أم الرغبة فـــي ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد, اختلف الآراء الفقهية التي قيل بها لتبرير حــق الاداره في سحب قراراتها المعيبة فردوها إلي عــــده نظريات وذلك علي النحو التالي:
*النظرية الأولي : نظرية المصلحة الاجتماعية .
إن المستقر في القضاء الإداري أن سحب القرارات, قــد شــرع لتمكين الجهة الإدارية مـــن تصحيح خطاء وقعت فيه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون , أما إذا قام القرار الإداري عــــلي أسس صحيحة مستوفيا شروطه القانونية فانه يمتنع علي جهة الاداره سحبه, لانتفاء العلة التي مـــــن اجلها شرعه قواعد السحب وذلك احتراما للقرار واستقرارا للأوضاع وتحقيقا للصالح العـــــام , وقــــد اجمع الفقه المصري والفرنسي علي أن القرار المعيب يتحصن من السحب والإلغاء, بمرور مدد الطعن القضائي دون الطعن عليه بالإلغاء حيث يصبح القرار في هذه الحالة مشروعا.(1)

ويــري الدكتور عبد القادر خليل, أن المصــلحة العامة هـــــي الأســاس القانوني لحق الاداره فــــــي سحب قراراتها الاداريه, فالمصلحة العامة هدف عام يجب أن تسعي الاداره إلي تحقيقه أثناء مباشره ســـــلطتها وإدارتها للمرافق العامـــة, فان تجاوزته فان تصرفها يـوصم بـــعيب بالانحراف. (2)

فأصحاب هذه النظرية, يذهبون إلي أن الأساس الذي من اجله منحت الاداره الحق فــي سحب قراراتها, هو ضرورة استقرار المراكز والأوضاع القانونية للإفراد لان في ذلك وبلا شك تحقيقا للصالح العـــام (أو المصلحة الاجتماعية للإفراد) فهم يغلبون مبــــدأ اســتقرار الحقوق والمراكز القانونية علــي, مبدأ المشروعية واحترام القانون لان فـــــــي مراعاتها ضمان حسن سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

*النظرية الثانية : نظريه احترام مبدأ المشروعية
يتزعم هذا الاتجاه العميد ديجي(3) فيذهب سيادته إلي أن الأساس القانوني لحق الاداره في سحب قراراتها المعيبة هـــو مبدأ المشروعية . وعلي هـذا المبدأ يجب علي الاداره أن
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)(2)(3)انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص304&305&306
(8)
تلتزم فـــي إصدار قراراتها باحترام مبدأ المشروعية , وان يكون هــــذا المبدأ هو المهيمن
علي كافه تصرفاتها, فإذا هـــي خالفته بالخروج عليه وجب عليها الرجوع فـــــي قراراتها المخالفة للقانون , ولا تثريب عليها إن هي عادت إلي حظيرة القانون في أي وقت.
ويقول العميد ديجي أن هذا المبدأ ليس له , ولا يمكن أن يكون له , ولا يجب أن يكون له , أي استثناء وانطلاقا مــن هذا المبدأ , فلجهة الاداره حـــق الرجوع فــــي قراراتها أو تصحيح الأخطاء القانونية التي تقع فيها في كل وقت وانه ليس لأحد أن يشكو مـن سحبها لقراراتها الاداريه لان هذه السلطة إذا تقررت فـهي مقرره لمصلحه الأفراد , وانه إذا اضر هذا السحب بأحد فيكفي أن يقرر له الحق في التعويض.

وانتهي العميد ديجي إلـــي أن مبدأ المشروعية يجب أن يكون هـو الاعلي ومـن ثم له الاولويه والغلبة دائما, علـــــي مبدأ المساس بالمراكز الفردية المكتسبة كلما حدث تعارض بينهما وحجته فـــــي ذلك , إن القرار الباطل لا يولد حقوقا , وبناء علـــي ذلك يري إمكان سحب القرار الباطل فـــــي كل وقت, تحقيقا لمبدأ المشروعية والقول بغير ذلك يعرض مبدأ المشروعية للخطر, وهو ما لا يمكن التسليم به.

وفي رأيي, إن ما نادي به العميد ديجي لا يمكن التسليم بـه في كافه جوانبه, لأنه يغالي في الدفاع عن مبدأ المشروعية ويجعله اعــلي مـــــن اعتبارات ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد, فهو يري أن مــــن حق الجهة الاداريه الحق في السحب في أي وقت وغير مقيده بمده معينه مدام أن القرار معيب. فهذا أن كان من شانه أن يودي إلــــــي احترام مبدأ المشروعية, إلا انـــــه سوف يودي إلــــي زعزعه استقرار المراكز والأوضاع القانونية للإفراد, ويؤدي إلي الإضرار بالصالح العام في النهاية.

*الأساس المقترح :
في رأيي انه لا يمكن التسليم بأي نظريه مــــن هذه النظريات السابقة منفردة, لان كل منها يدافع عن جانب دون الوضع في الاعتبار الجانب الأخر, فالرأي الأول يدافع عــن مبدأ ضرورة اســتقرار الأوضاع والمراكز القانونية, وتغليبه عـلي مبدأ المشــــروعية واحتـرام القانون أما الرأي الثاني فيدافع بقوه عــــن مبدأ المشروعية واحترام القانون, وإهدار مبدأ استقرار الأوضاع إذا تعارض مع المشروعية .

وانـــه يكون من الأفضل الجمع بين المعيارين السابقين, ومحاولة التوفيق فيما بينهم كأســـــاس قانوني سليم لحق الجهة الاداريه فــــي سحب قراراتها المعيبة, فيكون الأساس كالأتي (( ضرورة استقرار المراكز والحقوق القانونية للإفراد مــع الوضع فــــي الاعتبار ضرورة العمل علي احترام مبدأ المشروعية)).
ومن أحكام قضائنا الإداري والذي يؤيد هذه الوجهة من النظر (( من المقرر في قضاء هـــذه المحكمة بان سحب القرارات الاداريه لا يجوز حصوله بعد انقضاء ستين يوما علي صدورها , ولا اعتبار لما تدفع بـــــه الحكومة من أن المسالة لا تعدو أن تكون خطا وقعت فيه عند حساب مدة خدمه المدعي بسبب عدم دقه الموظفين المختصين , فلما استبان لها
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(9)
هذا الخطاء أصلحته ورده الأمر إلي نصابه الصحيح أخذا بالقاعدة الاصليه , إن الخطاء لا يجوز إغفاله والإبقاء عليه وهــــو لا يكسب احـــــد حقا ويضفي عليه مركزا قانونيا جدير بالاحترام , لأنه يقابل هذه القاعدة قاعدة أصليه أخري , هي أحق بالرعاية وأولي بالتقديم ومـــــن مقتضاها كفاله الاستقرار وتوفير الطمانينه لحفظ المراكز القانونية وجعلها بمناي عــــن الزعزعة والاضطراب ولو كانت مشوبة بعد فوات الوقت الذي عينه القانون للطعن عليها من جانب ذي الشأن عن طريق دعوا الإلغاء........)) (1)

وفـــــي حكم آخر لقضائنا الإداري "إذا تحقق بناء علي القرار مــــراكز قانونية فردية تستلزم صالح العمل واستقرار انتظام العاملين وحســن ســير المرافق العامة التي تتولاها الإدارة , إن تستقر تلك المراكز القانونية وتتحصن مـــا دامت قد فاتت علـي الاداره فرصه تصحيحها خلال مده الطعن القضائي" (2)

وفـــي حكم أخر " مـــــن المبادئ المقررة انه لا يجوز لجهة الاداره سحب قرار إداري أصدرته فـــي حدود اختصاصها أو العدول عنه متي ترتب علــــي هذا القرار حق للغير إذا مضـــت المواعيد المقررة للطعن فيــه بالإلغاء إذا بمضي هـــــذه المواعيد يكتســب القرار الإداري حصانه لا يجوز بعدها سحبة أو إلغاؤه لأي سبب كان ولـــــــو كان خطا أو مخالفا للقانون.(3)

ومن استقراء الإحكام السابقة, يتبين لنا بوضوح إن القضاء مستقر علـــي مبدأ ضرورة اســتقرار الأوضاع والمركز القانونية للإفراد, مع الوضع في الاعتبار ضرورة عدم إهمال مبدأ المشروعية واحترام القانون , فوضع ميعاد للطعن فـــــي القرار المعيب أو التظلم منة يعتبر بلا شك توفيق بين الاعتبارات المختلفة .












ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) (2)القضاء الإداري ق356 ل 7 جلسه 25/5/1954 س8 ص1483 ومشار إلي هذا الحكم في مؤلف الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق في هامش ص 310
(3)القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي ياسين عكاشة ص 950
(10)
المطلب الرابع
التفرقة بين السحب والإلغاء

سوف نتناول فــي هذا المبحث التفرقة فيما بين دعوي الإلغاء, والقرار الســـاحب وذلك في النقاط التالية :
أولا : من حيث التعريف:
*سحب القرار الإداري ((هـو قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافه آثاره, بالنسبة للمستقبل والماضي )) ومــن التعريف يتبين لنا أن الجهة التي تملك سحب القرار الإداري, هي الجهة الاداريه سواء مصدره القرار أو السلطة الرئاسية لها .
أما دعوي الإلغاء (( هـي الدعوي التي يرفعها صاحب الشأن أمام القضاء الإداري المختص, للمطالبة بإلغاء قرار إداري نهائي صـدر مخلفا للقانون)) (1) ومـن التعريف يتبين لنا إن الإلغاء هي دعوي قضائية, يرفعها ذوي الشأن للإلغاء القرار الإداري.

ثانيا: من حيث الطبيعة القانونية:
*بالنسبة لقرار السحب فتعرفنا فيما سبق علي انه قرار إداري, يخضع لما تخضع لـــه تلك القرارات من أحكام, فيجوز للجهة الاداريه سحبه ونحيل إلي ما سبق.
*إما دعوي الإلغاء, فـــهي دعوي قضائية موضوعية تنصب علي القرار الإداري ذاته للمطالبة بإلغائه لعدم مشروعيته , والحكم الصادر فيها حكما قضائيا يتمتع بمـــا تتمتع بــه الإحكام من حجية الشيء المقضي فيه, فلا يجوز الرجوع فيه.

ثالثا :من حيث شروط قبول التظلم أو الطعن:
*بالنسبة لقرار السحب , فيشترط لقبول التظلم المقدم مــن ذوي الشأن أن يكون القرار المراد سحبه مشوبا بعيب عــــــدم المشروعية, وان يتم إجراء السحب في الميعاد المقرر لذلك قانونا .
*أما دعوي الإلغاء , فيشترط لقبولها أن يكون محل الإلغاء قرارا إداريا نهائيا وان يتـم رفع الدعوي فــــي الميعاد المحدد لذلك قانونا وان تتوافر مصلحه مباشره يقرهـا القانون لرافع الدعوي.(2)

رابعا: من حيث أسباب التظلم أو الطعن :
*بالنسبة لقرار السحب, فأسباب سحب القرار الإداري, أوسع من أسباب الطعن بالإلغاء فهي علاوة علي احتوائها علــي الأســـباب التقليدية للطعن بالإلغاء, فإنها تتضمن السـحب لاعتبارات الملائمة, ووفقا لمقتضيات المصلحة العامة .
*أما أســباب الطعن بالإلغاء, فهي مقصورة علــي عيوب الاختصاص والشــكل والمحل وعيب الانحراف بالسلطة .(3)
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)(2) القضاء الإداري "مبدأ المشروعية—دعوي الإلغاء" للدكتور عبد الرؤوف هاشم بسيوني والدكتور مدحت احمد غنايم طبعه 2004 ص238&251
(3) انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص314
(11)
خامسا: من حيث المواعيد:
*بالنسبة لقرار السحب , للاداره إن تسحب القرار المعيب جلال ستين يوما مـن تاريخ صدوره , وفـــي حالة رفع دعوي الإلغاء فيكون للاداره الحق فــي أن تسحب القرار ما لم يصدر حكم في الدعوي ,ولكن حق الاداره في هذه الحالة الاخيره يتقيد بطلبات الخصم في الدعوي أي بالقدر الذي تملكه المحكمة "أي مجلس الدولة". (1)
*أما دعوي الإلغاء , تنص المادة 24 مــن قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنه 1972 في فقرتها الأولي علي إن " ميعاد رفع الدعوي إمـــام المحكمة فيما يتعلق بطلبات الإلغاء ستون يوما مــــن تاريخ نشر القرار الإداري المطعون فيـه في الجريدة الرسمية أو فـــــي النشرات التي تصدرها المصالح العامة أو إعلان صاحب الشأن به".(2)

سادسا: من حيث طريقة رفع التظلم:
*بالنسبة لقرار السحب , وهنا يكون ذوي الشأن بالخيار بين إن يقدم تظلمه إلـي الجهة مصدره القرار ويسمي التظلم فــــي هذه الحالة بالتظلم ألولائي, وإما أن يتقدم بتظلمه إلـــي الجــــهة الرئاسية للجهة مصدره القرار ويســمي التظلم هنا بالتظلم الرئاسي, ويمتاز هـذا الطريق بالسهولة واليسر, كما انه يحقق مبدأ المشروعية بالاضافه إلي انه يحسم المراكز القانونية وهي في مهدها تفاديا, للوصول بها إلي القضاء .
*أما دعوي الإلغاء , حددت المادة 25 مــــن قانون مجلس الدولة طريقة رفع الدعوي وهـــي "يقدم الطالب إلي قلم كتاب المحكمة المختصة بعريضة موقعة مـــــن محامي مقيد بجدول المحامين المقبولين أما تلك المحكمة, وتتضمن العريضة عـــــــــدا البيانات العامة المتعلقة باسم الطالب ومـــــن يوجه إليهم الطلب وصفاتهم ومحال إقامتهم موضوع الطلب وتاريخ التظلم مـــــن القرار إن كان مما يجب التظلم منة ونتيجة التظلم وبيان بالمستندات المؤيدة للطلب ويرفق بالعريضة صوره أو ملخص من القرار المطعون فيه, ويعيب هـذا الطريق انه وعر المسك شدد الوطأة ويتميز باجراته المعقدة وأطاله أمد التقاضي.(3)











ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)مبادئ القانون الإداري دراسة مقارنه الكتاب الثالث أموال الاداره العامة وامتيازاتها للدكتور سليمان الطماوي ص 194
(2) (3) القضاء الإداري "مبدأ المشروعية—دعوي الإلغاء" للدكتور عبد الرؤوف هاشم بسيوني والدكتور مدحت احمد غنايم طبعه 2004 ص303 & ص407
(12)

المبحث الثاني
أنواع القرارات الاداريه من حيث
مدي جواز سحبها

مـن المسلم به في القانون الإداري, أن الجهة الإدارية تملك الحق فــي سحب ما يصدر عنها من قرارات, ولكن المشكلة التي تطرح نفسها علي بساط البحث هـي أي نوع مــــــن القرارات تملك الاداره سحبها, فالقرارات الصادرة مـن الاداره كما نعلم ليسـت علـــي نفس الشاكلة فهناك القرارات السليمة, وهــــي التي صدرت متفقة مـــــع أحكام القانون, وهناك القرارات المعيبة, والتي أصابها عيب مــــن عيوب عــدم المشــروعية , فهل تملك الجهة الإدارية سحب كل مـــا يصدر عنها من قرارات , أم أن هناك قرارات إداريه لا تملك الجهة الاداريه سحبها وان كان الأمر كذلك فما هو السبب من منعها .

ومـــن هذا المنطلق سوف نقسم هذا الفصل إلي مبحثين, نتحدث فــي الأول عـــن نهاية القرارات الاداريه السليمة, ثم نتقل للحديث عن نهاية القرارات الإدارية المعيبة, وذلك فـي المبحث الثاني .

المطلب الأول
سحب القرارات الاداريه المشروعة

ســـوف نسرد الحديث فـــي هــذا المبحث, عن القرارات الإدارية السليمة ومدي جواز ســحبها وذلك مــن خلال ثلاث فروع , نجيب فـي الفرع الأول عـن سؤال مؤداه هل يجوز سحب القرار الإداري الســـليم , وفــي الفرع الثاني نتحدث عــن مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه تقديريه للاداره, وفي الفرع الثالث نتحدث عـن مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد من الجزاء الصادر به القرار.

الفرع الأول
مدي جواز سحب الجهة الإداري للقرار الإداري السليم

*هل يجوز سحب القرار الإداري السليم؟...
القاعدة العامة هـي عـــدم رجعية القرارات الإدارية , فالأصل إن آثار القرار الإداري السليم تمتد إلي المستقبل ولا تنصرف إلـــي الماضي . وذلك حماية للمراكز القانونية التي كانت قائمة قبل صدور القرار.(1)
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص45
(13)
وذهب العميد سليمان الطماوي فــي تأصيل هذه القاعدة إلي القول." أن القرار الإداري السليم لا يمكن ســـحبه تأسيسا علي مبدأ عدم رجعيه القرارات الاداريه , وذلك أن القرار
الساحب فيما لو أبيح له ســحب القرارات الاداريه السليمة سيكون رجعيا مـــن حيث اعدم
أثار القرار المسحوب مـن تاريخ صدور هذا القرار الأخير , وليس هناك مـن سبب معقول لتحريم الرجعية في حالة القرارات التي تنشئ أو تعدل مراكز قانونية , وإباحتها بالنسبة إلي القرارات التي تلغي مراكز قانونية ".(1)

تقول محكمة القضاء الإداري في احد إحكاما(2) " من حيث أن سحب القرارات الاداريه
قد شـرع لتمكين جهة الإدارة مـــن تصحيح خطا وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار
المراد سحبه صدر مخالفا للقانون . أمــــا إذا قـــام القرار الإداري علـي أســـــس صحيحة
مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي جهة الإدارة سـحبه لانتفاء العلة التي شرعت مـــــن اجلها قواعد السحب , وذلك احتراما للقرار واســتقرارا للأوضاع تحقيقا للمصلحـة العامة "

ونخلص مما سبق, إلــي أن الفقه والقضاء مستقر فـي مصر وفرنسا علي انه لا يجوز ســحب القرارات الإدارية السليمة, وذلك تأسيسا علـي مبدأ عـدم رجعيه القرارات الإدارية وضرورة اســتقرار الأوضاع والمراكز القانونية الناشـئة عــن تـلك القرارات . ولكن هناك استثناءات أجازها الفقه والقضاء في هذا الشأن .
أول هــذه الاستثناءات هــي جواز سحب القرارات التأديبية , فلجهة الاداره الحق فــي سـحبها فـــي أي وقت علي أسـاس أنها لا تولد حقوق أو مزايا للغير ولا للاداره , إلا فــي حالات استثنائية نادرة وفي هذه الحالة تتقيد سلطة الاداره في مباشره سلطتها في السحب بالمواعيد المقررة قانونا في هذا الخصوص.
وثاني هذه الاسـتثناءات هــي القرارات المتعلقة بقرارات فصل الموظفين , فقد اســتقر القضاء الإداري في شانها علي حق الجهة الاداريه فـــي سحبها في أي وقت, تأسيسا علي إن مثل هذه القرارات لا تولد حقوقا أو مزايا للغير .(3)

ويعلق الدكتور سلمان الطماوي علي هذه الاستثناء بقوله " ونحن رغــــم تسلمنا بنبل الاعتبارات التي يصدر عنها هذا النظر , فإننا لا نحبذ التوسع في سحب القرارات التي من هــذا النوع , فلقد رأينا إن فكره عـــدم رجعيه القرارات الاداريه لا تسـتند إلـي مجرد فكرة احترام الحقوق المكتســبة والمراكز الشخصية , بـل تقوم علــي اعتبارات أخـــــري تتعلق بممارســه الاختصاصات الاداريه فــي حدود القانون , وان ممارسه لاختصاص إنما تكون بالنسبة إلي المستقبل . ولو فتحنا هذا الباب علي مصراعيه , فإننا نخشى المحسـوبية بان يجئ فـــي أي وقت من الأوقات رئيس إداري أو هيئه إداريه تكون لـه وجهة نظـر معينه, فتسحب مثلا العقوبات الموقعة علـي موظف لمجرد تمكينه مــن الترقية رغم ما تكون تلك
العقوبات قد قامت عليه مـــــن أسباب تبررها . أو إن تسحب الاداره القرار الصادر برفض
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنه للدكتور سلمان الطماوي ص659
(2)المستشار حمدي ياسين عكاشة الرجع السابق ص951&952
(3) انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص321
(14)
الترخيص لفرد بفتح محل عــام لمنحه اولويه معينه مثلا ..ومـــن ثم فإننا نري عـدم أباحه
الرجعية فــــي هـــذه الحالات إلا فـــــي أضيق الحدود , ويكفي لإصلاح الآثار الـتي تترتب علـــي القرار المراد سـحبه إصدار قرار جديد وفقا للأوضاع القانونية السليمة وبأثر مبتدأ في الحالات التي يجوز فيها ذلك"(1)

وأنا من جانبي أوفق الدكتور/ سليمان الطماوي علـي هـــذا الرأي العظيم الــذي يقاوم الرشوة المحسوبية, ويودي إلي حســن تسيير المرافق العامة والارتقاء بالصالح العام إلي اعلي المستويات .

وتأيدا لهذا الرأي أفــتت الجمعية العمومية للقسـم الاسـتشـاري بمجلس الدولـة فـــــي 19يونيه 1955 الفتوى رقم 173 بأنـه لا يجوز ســحب القرارات التأديبية الصـادرة مــن الرؤساء بقولها "إن مشروعيه سـحب القرارات التاديبيه التي تصدر من وكلاء الوزارات
ورؤساء المصالح - فــي فهم القانون الإداري- تقوم أسـاسـا علي تمكين جهة الاداره مــن تصحيح خطا وقعت فيـــه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد ســحبه قــــد صـدر مخالفا للقانون, أما إذا قام الجزاء التأديبي عـلـــــي أســباب صحيحة مسـتوفيا شرائطه القانونية, فانه يمتنع علي جهة الاداره أن تنال منه سواء بالسحب أو الإلغاء أو التعديل لانتفاء العلة الـــتي شـــرعت مـــن اجلها قواعد الســحب والتظلم , وذلك احتــراما للقرار , واستقرارا للأوضاع وتحقيقا للمصلحة العامة الــــتي تتطلب أن يكون الجزاء التأديبي زجرا لمن وقع عليه , وعبره لغيره من الموظفين".(2)

كما انه يجوز سحب القرار الإداري السليم في حاله أخري , وهي الحالة التي لا يترتب فيها علي القرار الإداري أي حقوق مكتسبه للإفراد . ففــي هــذه الحالة لا يتوقع أن يصاب الإفراد بأي ضرر مـــن جراء سحب القرار . فتنتفي بالتالي العلة مـن عــدم أجازه السحب.

*هل يجوز إلغاء القرارات الإدارية السليمة بالنسبة إلي المستقبل ؟
للايجابية علي هـذا السـؤال يجب أن نفرق بين نوعين مــن القرارات, وهي القرارات التنظيمية (اللوائح) والقرارات الفردية علي النحو التالي.

أولا: القرارات التنظيمية اللوائح : (3)
من المسلم به في القانون الإداري, إن جهة الاداره تتمتع بالحق فـــي تعديل أو إلغاء قراراتها التنظيمية , وذلك دون التقيد بميعاد , فقد استقر الفقه والقضاء في فرنسا ومصر علي تأكيد تلك القاعدة . باعتبار أن القرارات التنظيمية لا تكســب حقوقا شخصية للإفراد,
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع الدكتور سليمان الطماوي المرجع السابق ص 662&663
(2) مشار إليه في المرجع السابق للدكتور سليمان الطماوي هامش ص 663
(3) راجع د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص 47 وفي هذا المعني راجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص186 والوجيز في القانون الإداري لدكتور سلمان الطماوي ص 621 و نهاية القرار الإداري عن طريق غير القضاء للدكتور حسني درويش عبد الحميد ص 352 وما بعدها
(15)

بـــل تنشئ مراكز قانونيه عـــــامة موضوعيه مجردة , ولا يجوز لشاغلي هــــذه المــراكز الاحتجاج فــــــي مواجهة الاداره بنشوء حـــق مكتسب لهم مــــن تلك القرارات, فالحقوق
المكتسبة لا تنشأ مــن اللوائح بصوره مباشره, وان كان مـن الممكن أن تنشأ من القرارات الفردية الصادرة تطبيقا لتلك اللوائح .

ثانيا: القرارات الفردية :
القاعدة التي يسير عليها مجلس الدولة الفرنسي , والتي ننادي مجلسنا بالأخذ بهـــا, انـــه لا يجوز إلغاء قرار فردي سليم , متي أنشاء حقــا مكتسبا لفرد مـن الأفراد , إلا وفقا للأوضاع التـــي يقررها القانون , ذلك أن المراكز الخاصة التــي تنشا عـــن تلك القرارات الفرديـــة , تطبيقا لقواعد تنظيمية سليمة لا يمكن المساس بهــا أو تعديلها إلا برضاء من نشأت لصالحهم , لهذا فــــان القرارات اللائحية لا يمكن أن تنال مــــن القرارات والمراكز الفردية , لان لكل منها حياته المستقلة . لهذا يقرر الفقهاء أن احترام المراكز الخاصة من الأسس التي تقوم عليها الدولة القانونية كالمشروعية سواء بسواء.(1)
ولكن الصعوبة كلهـا تكمن فـــي تحـديــد مــــدي انطباق هذه القاعدة المسلم بـها فـــي موضوعين, هما القرار الفردي الذي يولــــد حقا, ومــدي جمود أو حصانة هــذه القرارات الفردية التي تولد حقا, وسوف نتناول هذين الموضوعين فيما يلي.

(أ)القرار الفردي الذي يولد حقا:
من السلم به فــي هذا الشأن, أن معظم القرارات الفردية سواء كانت شخصية (ذاتية) أو شرطية يتولد عنها(بالمعني الواسع) حقــوق للأفراد , وبالتــالي لا يمكن إلغاؤها . ولا يخرج مــــن هذا القبيل إلا أنواع خاصة مـــن القرارات مثل القرارات الولائية, وهـي التي تخول الفرد مجــرد رخصة أو تسـامح والقرارات الوقتية, وهــــي التي لا تنشئ إلا وضعا مؤقتا وكذلك ما جري عليه العمل باستمرار فـي أحكام مجلس الدولة المصري, من أن قيد الموظف علي درجة اعلي لا يعدو أن يكون إجراءا تمهيديا للترقية يجوز العدول عنه ولا يكسب حقا (2)
(ب)مدي جمود أو حصانة القرارات الفردية التي تولد حقا:
علمنا سابقا أن من المبادئ الراسخة في مجال سحب القرارات الإدارية, مبدأ ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للأفراد ولكن هذا لا يعني أن تكون حصانة القرارات الفرديـة والمراكز الخاصة مطلقا, لـــهذا فان المقصود بحصانه هــــذه القرارات والمراكز الفردية , انه لا يمكن المساس بها إلا عــــــن طريق قرار فردي مضاد, والذي يصدر وفقا للإجراءات التي نص عليها القانون, وفي الحالات التي سمح بها . (3)

فالطرق المعتاد لنهاية القرار الإداري السليم , هو طريق الإلغـاء أي الانتهاء بالنسبة للمستقبل فقــط . ويمكن حصـر الحالات التي يمكن للاداره العامــــة فيها أن تقوم بإلغــــاء القرارات الاداريه الفردية في ثلاث حالات :
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع د. سليمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري ص622
(2)(3) في هذا المعني راجع الدكتور سليمان الطماوي مبادئ القانون الإداري ص 187&188&189&190 والدكتور احمد حافظ نجم المرجع السابق ص 47&48&49
(16)
1-عدم نشوء حقوق مكتسبه للإفراد نتيجة لصدور القرار الإداري
2-القرارات الاداريه ذات الطابع المؤقت بطبيعتها أو بنص القانون
3-إصدار قرار إداري مضاد في الحدود وبالشروط التي رسمها القانون(1)
وأمـا بالنسبة للقرارات التنظيمية, فقـد أعطي القانون للاداره الحق فــي تعديل أو إلغاء قراراتها التنظيمية فـــي أي وقــت, ودون التقيد بمعاد وهـــذه القاعدة مســتقره لدي الفقه والقضاء , وذلك نظرا لطبيعة هذه القرارات.

سحب القرار الإداري 1

مبحث تمهيدي
إن القرارات الاداريه وبصفه عامه, تعتبر أكثر مرونـة واقل استقرارا من الأعمال القانونية في مجال القانون الخاص , ومـن المسلم به في فقه القانون العام الحديث أن
القرارات الاداريه تخضع لقواعـد مغايره تماما عــن تلك التي يعرفها القانون الخاص, وان هذه القواعد تستجيب بمرونـة لمقتضيات حسن سير المرافق العامة ذلك أن المرفق العام الذي ترجعه إليه غالبيه قواعد القانون الإداري الحديثة , يخضع لثلاث أسس عامه هي :
دوام سيره بانتظام واطراد , وقابليته للتغير والتبديل في كـل وقت , ومساواة المنتفعين أمامه. ومـن هذه الأسس الثلاثة اشتقت معظم أسس وقواعد القانون الإداري الحـديث, ومنها القواعد المتعلقة بامتيازات السلطة الاداريه (1)

وتعد القرارات الاداريه من أهم مظاهر ألامتيازات التي تتمتع بها الســلطة الإدارية والتي تستمدها من القانون العام وأيضا وسيلتها المفضلة فـي القيام بوظائفهـا المتعددة والمتجددة في الوقت الحاضر لما تحققه مـن سرعه وفاعليه في العمل الإداري, وامكانيه البت من جانبها وحدها في أمر مـن الأمور, دون حاجه إلي الحصول علي رضــا ذوي الشأن,أو حتى معاونتهم وذلك بإنشاء حقوق للإفراد أو التزامات عليهم, هذا بالاضــافه إلي قدره الاداره علي تنفيذها تنفيذا مباشرا وبالقوة الجبرية.(2)

يمكن تعريف القرار الإداري بأنه (( إفصاح الإدارة في الشكل الذي يتطلبه القانـون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطه عامــه, بمقتضي القوانين واللوائح وذلك بقصد إحداث مركز قانوني متى كان جائزا وممكنا قانونا ابتغاء تحقيق مصلحه عامه)).

أن القانون الإداري يعترف للاداره العــامة, بســلطة تقديريه أو بقدر مـن حرية
التصرف في مباشره معظم اختصاصاتها ومسئوليتها القانونية - باعتبارها الامينه عـلي المصلحة العامة - مثل هذه السلطة أو هـذا القدر من حرية التصرف يعد بمثابة الشرط الأول لحياة وبقاء كـل أداره, خاصة بعد تعاظم الـدور الذي أصبحت تضطلع به الاداريه العامة في الوقت الراهن, نتيجة تشعب وتداخل مجالات ومسئوليات الدولة الحديثة (3)
ـــــــــــــــــــــ
(1) النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنه للأستاذ الدكتور / سليمان محمد الطماوي ا الطبعة الرابعة ص656&257
(2)القانون الإداري (النشاط الإداري) الدكتور/عبد العظيم عبد السلام عبدا لحميد والدكتور عبدلرؤؤف هاشم محمد
(3)الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في الرقابة علي ملاءمه قرارات نزع الملكية للمنفعة العامة للدكتور/محمد صلاح عبد البديع السيد
(1)

وتطبيقا من المشرع لهذه السلطة التقديرية التي منحها للاداره , فقد أعطاها الحق في
سحب بعض ما تصدره مـن القرارات , إذا كانت هذه القرارات غـير مشروعه قانونا أو
كانت قرارات غـير ملائمة ابتغاء للصالح العام وحسن سير المرافق العامـة , وللتخفيف
من عـلي عاتق القضاء ,الذي يسهر علـي رقابه مشروعيه القـرارات الاداريه بالإلغاء والتعويض , فمنح الاداره سلطه سحب قراراتها ليقلل بذلك من حالات اللجوء للقضاء من اجل الطعن في هذه القرارات.

ويمكن التظلم من القرارات الاداريه المعيبة, ويكون المتظلم هنا بالخيار سواء بالتظلم
إلي من اصدر القرار المعيب أو إلي رئيسه الاعلي. ويسـمي التظلم الأول بالتظلم الولائي أما التظلم الثاني بالتظلم الرئاسي, ويمتاز هـذا الطريق بالسهولة واليسر كما انـه يحقق مبدأ المشروعية بالاضافه إلي انه يحسم المراكز القانونية وهي في مهدها تفاديا للوصول
بـها إلي القضاء , ويعتبر القرار الصادر في التظلم قرارا إداريا تفصح به الجهة الإدارية عن إرادتها الملزمة, والدليل علي ذلك انه يجوز للمضرور من هذا القرار اللجوء للقضاء للطعن فيه بالإلغاء , كما يجوز للجهة مصدره القرار(الجهة الاداري) سحب هذا القرار.

ومما لا خلاف , عليه انه يجوز للجهة الاداريه سحب القرارات الاداريه المعيبة بعيب عدم المشروعية, وذلك مثل القرارات الاداريه التي لا تولد حقوقا أو لاعتبارات عـــدم الملائمة,أما بالنسبة للقرارات الاداريه المشروعة هل يجوز للجهة الاداريه مصدره القرار
إن تســحب هذا القرار المشروع,استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي ونظيره المصري عـلي انه لا يجوز سحب القرار الإداري السليم , إلا وفقا للحدود المقررة في القانون في
هذا الشأن, وهذه القاعدة مبنية علي أسـاس عدم رجعيه القرارات الإدارية.

ونظرا لأهمية موضوع سحب القرارات الإدارية غير المشـروعة , فقد صيغت فـي صوره نظريه متكاملة ذات قواعـد وشـروط , صاغها مجلس الدولة الفرنسي , ونقلها عنه مجلس الدولة المصري.(1)

ويري الدكتور احمد حافظ نجم أن سـحب القرار الإداري غيـر المشروع يعتبر نوعا من الجزاء الذي توقعه الإدارة علـي نفســها بنفسها نتيجة إصدار قرار غير مشروع، توفر بــه علي نفسها تلقي ذلك العقاب مـن القاضي الإداري, فيما لو طعن احد الإفراد إمامه بعدم مشروعيه ذلك القرار , بما يجعله قاضيا بإلغائه لا محالة.(2)

وإذا كان كل من سحب القرار الإداري وإلغائه, يؤديان إلي نتيجة واحده وهي التخلص من القرار المعيـب, إلا أن أسباب سحب القرار الإداري أوسع من أسباب الطعن بالإلغاء, فهي علاوة علـي احتوائها علي الأسباب التقليدية للطعن بالإلغاء , فإنها تتضمن السحب
لاعتبارات الملائمة ووفقا لمقتضيات المصلحة العامة, بالاضافه إلي أن اللجوء إلي طريق
ـــــــــــــــ
(1)(2)القانون الإداري دراسة مقارنه لتنظيم ونشاط الإدارة العامة الجزء الثاني أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي ص51
(2)
التظلم من القرار الإداري المعيب توصلا إلي سحبه, هـو طري سـهل وميســور علي
المضرور من هذا القرار , لأنه يوفر عليه مؤنـه اللجوء للقضاء. (1)

وتتمثل الحكمة الاساسيه من منح المشرع للجهة الاداريه مصدره القرار الحق فــي
سحب هذا القرار , هي الوصول إلي احترام القانون وذلك من خلال التوفيق بين اعتبارين متناقضين.
الأول: تمكين الجهة الاداريه مـن إصلاح ما ينطوي عليه قراراها مــن مخالفه قانونيه
الثاني: ويتمثل فـي وجوب اسـتقرار الأوضاع القانونية المترتبة علـي القرار الإداري,
والسحب بهـذه الصورة يحفظ لمبدأ المشروعية قوته وفاعليته بإذلالـه القرارات الـتي تصدر بالمخالفة له وتدفع الأفراد ألي احترامه. (2)


ومن هذا المنطلق سوف نقسم هذا البحث إلي ثلاث فصول, نتحدث فـي الفصل الأول منـها عن ماهية سـحب القرار الإداري وذلك مـن حيث تعريفه وبيان طبيعته القانونية
والأسـاس القانوني لحق الجهة الاداريه في سحب قراراتها ثم نعقد مقارنة سـريعة بين كلا من السحب والإلغاء، وفي الفصل الثاني نتعرض بالحديث عن أنواع القرارات الاداريه مـن حيث مـدي جواز سحبها ونفرق في هذا الشأن بـين القرارات الاداريه المشروعة ومدي جواز سـحبها والاستثناءات التي ترد عليهـا والقرارات الاداريه غير المشروعة، أما في الفصل الثالث فنتعرض فيه للآثار التي تترتب علي سحب القرار الإداري.
















ـــــــــــــــــــ
(1) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد
(2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص293
(3)
المبحث الأول
ماهية سحب القرار الإداري

نتناول في هذا الفصل الحديث عن تعريف سحب القرارات الاداريه, ثم نتناول بعد ذلك طبيعة قرار السحب, بالاضافه إلي الحديث حول الأسـاس القانوني لحق الجهة الاداريه
في سحب ما يصدر عنها من قرارات , وأخيرا نتعرض بشيء مـن الإيجاز إلي التفرقة فيما بين سحب القرار الإداري وإلغاءه.

المطلب الأول
تعريف سحب القرار الإداري

اختلف الفقه الفرنسي والمصري, حول تعريف سحب القرار الإداري, وذلك الاختلاف يرجع إلي اختلاف الزاوية التي ينظر كل منهم إلي موضوع سحب القرار الإداري منها , فمنهم مــن ينظر إلي السحب مـن زاوية السلطة التي أصدره القرار بغض النظر عن طبيعة القرار نفسه, في حين ينظر جانب أخـر عند تعريفه لسحب القرار الإداري إلـي الطبيعة القانونية للسحب بجانب السلطة مصدره القرار.

يعرف الأستاذ دلوبادير سحب القرار الإداري: بأنه محو القرارات المعيبة بأثر رجعي
عن طريق مصدرها.(1) يعيب هذا التعريف انه ينكر ما للسلطة الرئاسية من حق سحب القرارات المعيبة التي تصدر مـن السلطة الادني , فهو يقصر الحق في السـحب علي السلطة مصدره القرار أي ما يعرف بالتظلم ألولائي فقط, وهذا هو الاتجاه الغالب فــي الفقه والقضاء الفرنسي, ويري الأستاذ حسني درويش عبد الحميد, تعليقا من سـيادته انه يمكن تحليل هذا الموقف إلي أن الفقهاء يعتبرون إن السـحب , أذا صدر من جانب
السلطة الرئاسية يعتبر إبطالا وليس سحبا .
في حين يتجه الفقه الفرنسي المعاصر إلي تعريف السـحب بأنه إعدام للقرار ومحو آثاره بأثر رجعي عن طريق مصدره أو من السلطة الرئاسية(2)

أما بالنسبة لتعريف سـحب القرار الإداري في الفقه المصري , ذهـب الفقيه الكبير سليمان الطماوي إلي أن السحب هو إلغاء بأثر رجعي(3). ويمتاز هذا التعريف بالسهولة
واليسر , فهو يبين إن السـحب ينطوي علي شقين, الأول هو الإلغاء أي إنهاء الوجود المادي والقانوني للقرار المسحوب , والشق الثاني يبين أن القرار المســحوب ينتهي وتنتهي كل أثاره سواء بالنسبة للمستقبل وكذلك الماضي, فيعيد الأوضاع إلـي ما كانت
ـــــــــــــــ
(1)(2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد
(3)د.سلمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري 1974 ص 378
(4)
عليه قبل صدور القرار .

يعرف الدكتور عبد القادر خليل (1)سحب القرار الإداري بأنه هو عمليه قانونيه تمكن السـلطة الاداريه من أعاده النظر في القرار الذي أصدرته بالنسبة للماضي والمستقبل بأثر رجعي.

ويعرف الدكتور حسني درويش عبد الحميد السحب بأنه رجوع الاداره سواء مصدره القرار الإداري آو السلطة الرئاسـية في قرار أصدرته بالمخالفة للقانون ويكون السحب
بأثر رجعي.(2)

ويعرفه الدكتور احمد حافظ نجم / بانـه إلغاء القرار بأثر رجعي منذ تاريخ صدوره وبالتالي إلغاء كافه الآثار التي ترتبت علي صدوره في الماضي أو التي يمكن إن تترتب مستقبلا علي صدوره . أي إن سحب القرار الإداري يؤدي إلـي اعتبار ذلك القرار كأن لم يصدر أصلا . (3)

وأنا من جانبي أري أن سحب القرار الإداري ((هو قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافه آثاره بالنسبة للماضي و المستقبل)).

ويتضح لنا إن كل التعريفات السابقة, تتفق فـي مضمونها علي مجموعة من النقاط, وان اختلفت أحيانا في ألفاظها فالعبرة كما تقول المحكمة الاداريه العليا بالمعاني وليست بالألفاظ والمباني وهذه النقاط هي:.
1- إن السحب هو محو للقرار الإداري.
2- انه لابد وان يترتب علي السحب إلغاء الآثار المترتبة علــي القرار فيما يتعلق بالماضي, وكذلك التي يمكن أن تترتب في المستقبل.
3- إن السحب يعيد الأوضاع إلي ما كانت علية.









ـــــــــــــــــ
(1) (2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص295
(3)القانون الإداري دراسة مقارنه لتنظيم ونشاط الإدارة العامة الجزء الثاني أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي 1981 ص44&54
(5)
المطلب الثاني
طبيعة قرار السحب

من الأمور المسلم بها قانونا, أن المشرع قـد أعطي الجهة الاداريه مصدره القرار الحق في ســحب هذا القرار طبقا للإجراءات والقواعد التي يحددها القانون فـي هذا الشأن, إذا رأت أن هــذا القرار مخالف للقانون أو انه غير ملائم للظروف التي صدر
فـي ظلها, وذلك يعتبر تطبيقا لمبدأ الســلطة التقديرية التي منحها المشـرع للإدارة وتحقيقا لمبدأ المشروعية .

وإمعانا من المشرع في السـمو بمبدأ المشروعية , والحفاظ علـي حقوق الأفراد
والوقوف أمام طغيان الاداره وجموحها الذي يتزايد , فقد أعطي لكل ذي شأن الحق في
الطعن في القرارات الاداريه المعيبة , وحدد المشرع طرق هذا الطعن في طريقتين هما
التظلم الإداري والطعن القضائي.
أولا التظلم الإداري:
كما ذكرنا فيما سبق أن هذا الطريق طريق سـهل وميسور علي المضرور , ويكون لذوي الشأن في هذا النوع من التظلم, أن يتقدم بتظلمه للجهة مصدرة القرار أو للسلطة
الرئاسية, ويسمي النوع الأول بالتظلم ألولائي, والنوع الثاني بالتظلم الرئاسي.
ثانيا الطعن القضائي:
هذا هو الطريق الثاني إمام ذوي الشــأن, وهو اللجوء للقضاء طالبا الحكم بإهدار القرار وأثاره القانونية من وقت نشأته وزوال أثاره بأثر رجعي , ويـعيب هذا الطريق
انه وعر المسك شدد الوطأة, ويتميز باجراته المعقدة وأطاله أمد التقاضي.(1)

ويتضح مما تقدم أن لصاحب الشــأن, الحق في الاختيار فيما بين الطريق القضائي والطريق الإداري(وذلك فيما عدا حالات التظلم الإجباري) كما أن صاحب الشأن لا يحرم من حقه في التظلم الإداري أذا هـو ولج الطريق القضائي, فإذا اختار صاحب الشـأن طريق التظلم ولم يفلح في الحصول علي حقه وطرحت الاداره وجهة نظره واعتبرت أن قرارها متسق مع صحيح القانون, فان له الحق في ولوج الطريق القضائي طالبا الحكم له في مسألته. (2)

ويعتبر القرار الصادر في التظلم, قرارا إداريا تفصح به الجهة الاداريه عـن إرادتها الملزمة في رفض تظلم ذوي الشأن, ويترتب علي ذلك أن لذوي الشأن الحق في الطعن في هذا القرار أمام القضاء, كما يحق للجهة مصدره القرار أو للسـلطة الرئاسية حـق سحبه.

ــــــــــــــــــــــ
(1)(2)في المعني انظر نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص298&299
(6)

وتأكيدا للطابع الإداري للقرار الساحب , قد استقر القضاء الإداري المصري في شأن القرار التأديبي انه ليس حكما قضائيا بل هو قرار إداري يخضع لما تخضع له القرارات
الاداريه من أحكام , وذلك علي الرغم مـن أن الإجراءات التأديبية تسـير علـي غرار الإجراءات المتبعة أمام المحاكم القضائية.

ويتضح لنا مما سبق أن طبيعة القرار الساحب هي طبيعة إداريه , فقرار السحب ما هو إلا قرار إداري يخضع وبصفة عامه إلي ما تخضع له القرارات الاداريه مـن أحكام وهذا ما استقر عليه الفقه في كلا من فرنسا ومصر, وذلك علي خلاف الأحكام القضائية
فهي تتمتع بحجية الشيء المقضي فيه , والتي لا يجوز الطعن فيها إلا وفقا للطرق التي حددها القانون للطعن في الأحكام القضائية.

وفـي هذا المعني يقول العميد سليمان الطماوي (( إن السحب الإداري يتم بقـرار إداري يخضع لكافه القواعد والأحكام المنظمة للقرارات الاداريه . فالقرار المسحوب إذا كان سليما لا يجوز الرجوع فيه إلا وفقا للحدود المقررة في هذا الخصوص, فإذا كـان غير مشروع فانه لا يمكن الرجوع فيه إلا في جلال مدد الطعن )).(1)

وفي هذا المعني يقول احد أحكام القضاء الإداري ( الحكم القضائي هو الذي تصدره المحكمة بمقتضي وظيفتها القضائية ويحسم علي أساس قاعدة قانونيه خصومه قضائية تقوم بين خصمين وتتعلق بمركز قانوني خاص أو عام, ولا ينشئ الحكم مركزا قانونيـا جديدا, وإنما يقرر فـي قوه الحقيقة القانونية وجـود حق لأي من الخصمين أو عـدم وجوده, فيعتبر عنوان الحقيقة فيما قضي به متى حاز قوه الشئ المقضي به. (2)

وكما هو ظاهر فالحكم القضائي هو الذي يكتسـب حجية الشئ المقضي به , وهذه صفه جوهريه تتصل بالإحكام القضائية وحدها أما قرارات السحب الصادرة مـن الاداره فهي قرارات إداريه وليست قرارات قضائية ويرجع ذلك إلي التباين في وظيفة كل مـن القرار الإداري والحكم القضائي. (3)

ونخلص من ذلك كله إلي أن قرارات السحب, سواء كانت صادره من السلطة مصدره القرار أو من السلطة الرئاسية لها, ما هـي إلا قرارات إداريه يجوز الرجوع فيها جلال المدة المقررة للسحب قانونا, وانه يلزم لصحتها الأركان المقررة قانونا لصحة القرارات الاداريه, من حيث الاختصاص والسبب والشكل والغاية والمحل.



ــــــــــــــــــ
(1)الوجيز في القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي طبعه 1974 ص782
(2)أحكام القضاء الإداري (الدائرة الاستئناف) ق562 جلسه 12/3/1980
(3) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص301
(7)

الغبن فى التعاقد

تجرى المادة 129 من القانون المدنى بالآتى :ـ (1) اذا كانت التزامات احد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد او مع التزامات المتعاقد الاخر ، وتبين ان المتعاقد المغبون لم يبرم العقد الا لان المتعاقد الاخر قد استغل فيه طيشا بينا او هوى جامحا ، جاز للقاضي بناء على المتعاقد المغبون ان يبطل العقد او ان ينقص التزامات هذا المتعاقد . (2) ويجب ان ترفع الدعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد ، والا كانت غير مقبولة . (3) ويجوز في عقود المعاوضة ان يتوقى الطرف الاخر دعوى الابطال ، اذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن . كما تجرى المادة 130 من القانون المدنى بالآتى :ـ يراعى فى تطبيق المادة السابقة عدم الاخلال بالاحكام الخاصة بالغبن فى بعض العقود او بسعر الفائدة . أحكام النقض المرتبطة الموجز: الاستغلال الذى يجيز إبطال العقد .م129 مدنى . شرطه . أن يكون المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشآ بينآ أو هوى جامحآ . تقدير ما إذا كان الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد أم لا . من المسائل التى تستقل بها محكمة الموضوع . القاعدة: يشترط لتطبيق المادة 129 من القانون المدنى التى تجيز إبطال العقد للغبن أن يكون المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن لمتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشآ بينا أو هوى جامحآ بمعنى أن يكون هذا الاستغلال هو الذى دفع المتعاقد المغبون إلى التعاقد وتقدير ما إذا كان الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد أم لا هو من مسائل الواقع التى يستقل بتقديرها قاضى الموضوع. ( المادتان 89 ، 129 من القانون المدنى و المادة 178 مرافعات ) ( الطعن رقم 1862 لسنة 59ق جلسة 1994/2/17 س45 ج1 ص382 ) الموجز: الدفع من وارث بأن البيع الصادر من المورث لوارث آخر يخفي وصية فيه معني الاقرار بصدوره عن إرادة صحيحة . عدم جواز دفعه بابطال العقد بأكمله بعد ذلك تأسيساً على أنه أبرم تحت تأثير الاستغلال ، مما يعيب الارادة . إغفال الرد على الدفع الأخير . لا قصور. القاعدة: إذا كان الدفع المبدى من الوارث بأن البيع الصادر من المورث لوارث آخر يخفى وصية ، يحمل معني الاقرار بصدوره عن إرادة صحيحة وبصحة العقد كوصية تنفذ فى حق الورثة فى حدود ثلث التركة ، فإنه لا يقبل من هذا الوارث بعد ذلك الدفع بابطال العقد بأكمله تأسيسا علي أنه أبرم تحت تأثير الاستغلال مما يعيب الارادة ، ومن ثم فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إن هو أغفل الرد على هذا الدفع الأخير ، ويكون النعى عليه من أجل ذلك بالقصور في التسبيب على غير أساس. ( المواد 129 ، 244، 245، 916 مدنى و المادة 1 من قانون الوصية 71 لسنة 1946 ) ( الطعن رقم 151 لسنة 35 ق جلسة 1969/4/1 س 20 ص 556 ) لموجز: الغبن الفاحش فى عقار غير كامل الأهلية شرطه م 425 مدنى مؤداه الغبن فى التعاقد شرطه م 129 مدنى استغلال المتعاقد طيشا بينا أو هوى جامحا فى المتعاقد الآخر مؤداه. القاعدة: مفاد النص فى الفقرة الأولى من المادة 425 من القانون المدنى أنه يشترط للتمسك بالغبن فى البيع وفقا له أن يكون مالك العقار المبيع غير كامل الأهلية سواء أكان فاقد الاهلية أم كان ناقصها وقت البيع ، وأن هذا الدفع فيما لو ثبت صحته وتوافرت شروطه لا يؤدى الى ابطال العقد وانما هو سبب لتكمله الثمن ، وينبنى على ذلك ألا يكون مقبولا ممن هو كامل الأهلية التمسك بابطال عقد البيع تطبيقا لهذا النص وانما يجوز له طلب الابطال اذا كان المتعاقد معه قد استغل فيه طيشا بينا أو هوى جامحا دفعه الى التعاقد وأوقع به الغبن اعمالا لنص المادة 129 من القانون المدنى . ( م 129 ، 425 ق المدني 131 لسنة 1948 ) ( الطعن رقم 345 لسنة 54 ق جلسة 1988/11/24 لسنة 39 جـ 2 ص 121 ( 204قاعده ) ( الطعن رقم 257 لسنة 32 ق جلسة 1967/12/12 ص 1860 ) الموجز: عدم اشتراط تكافؤ الثمن مع المبيع انما لا يجوز أن يكون تافها . القاعدة: لا يشترط أن يكون المقابل في عقد البيع ـ الثمن ـ متكافئا مع قيمة المبيع ، بل كل ما يشترط فيه ألا يكون تافها ، فالثمن البخس يصلح مقابلا لالتزامات البائع وادعاء هذا الأخير بأنه باع دون القيمة علي علم منه بذلك تخلصا من تعرض الغير له في الأطيان المبيعة وعجزه عن تسليمها . لا يكفي لابطال البيع الا أن يكون قد شاب رضاءه اكراه مفسد له ( 1951/2/8 الطعن رقم 96 لسنة 18 ق جلسة )

الصوريةفى قضاء النقض2

بيع مشترى العقار المشفوع فيه الى مشتر ثان قبل اعلان الرغبة فى الاخذ بالشفعة وقبل تسجيلها م 938 مدنى اثره عدم جواز الاخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى اثبات الشفيع صورية البيع لثانى مؤداه اعفاؤه من توجيه طلب الشفعة الى المشترى الثانى شرطه اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى مال دعوى الشفعة تعلقه على ثبوت الصورية او نفيها . القاعدة: لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة - انه اذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل ان تعلن اية ر غبة فى الاخذ بالشفعة او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولايجوز الاخذ او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز الاخذ بالشفعة الامن المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها الا ان ذلك اعتبر البيع من المالك للمشترى الاول قائما وهو الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لاوجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى على انه يجب ان يتم اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى ، ويتعين على المحكمة ان تفصل فى الادعاء بالصورية اذا يتوقف مصير دعوى دعوى الشفعة على ثبوت الصورية من عدمه وبصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تصح اجراءات طلب الشفعة فى البيع الاول . ( المادتان244 ،942 / 1 من القانون المدنى ) ( الطعن رقم 984 لسنة 59 ق جلسة 12/ 1/ 2004 س 45 ج 1 ص 139 ) الموجز: عبء إثبات صورية العقود . وقوعه على عاتق من يدعيها . عجزه عن الإثبات . أثره . وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . القاعدة: عبء إثبات صورية العقود يقع على عاتق من يدعيها فإن عجز وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: وصف العقد بالصورية . مسألة قانونية من صميم ولاية المحكمة . عدم جواز القضاء بالصورية على الإطمئنان إلى قول خبير أو شاهد . وجوب أن تورد المحكمة فى حكمها أساس قضائها من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . القاعدة: إذ كان وصف العقد بالصورية هو تكييف للعلاقة القنونية بين الخصوم ـ وهى مسألة بحتة ـ من صميم ولاية المحكمة التى لايجوز لها أن تتخلى عنها لسواها فلا يجوز أن تقيم قضاءها بالصورية على مجرد أنها اطمأنت إلى قول خبير أو شاهد وصف العقد بالصورية .... فرأى هذا أو ذلك لا يغنى المحكمة على أن تقول كلمتها أون تورد فى حكمها الأساس الذى بنيت عليه قضاءها مستمداً من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: الصورية المطلقة والصورية النسبية . ماهية كل منهما . اختلافها بنوعيها عن التزوير . علة ذلك . كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر . أثره . عدم جواز الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. القاعدة: تختلف الصورية المطلقة عن الصورية النسبية التي لا تتناول وجود العقد وإنما تتناول تاريخه أو نوعه أو ركناً فيه أو شرطاً من شروطه أو شخص المتعاقدين كما تختلف الصورية بنوعيها عن التزوير لأن كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر فلا يجوز إذن الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. ( المادتان 244 من القانون المدني ، 49 إثبات ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: المشترى بعقد مسجل أو غير مسجل . له التمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة . علة ذلك . أنه من الغير . م 244 مدني. القاعدة: المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن للمشترى سواء سجل عقده أو لم يسجل أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود إذ أنه بصفته من الغير بالمعنى الذى تقصده المادة 244 من القانون المدني يمكن أن يتمسك بتلك الصورية التي تتناول وجود العقد ذاته لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده . ( المادتان 244 ، 418 من القانون المدني ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: طعن الوارث في البيع الصادر من المورث بأنه يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض الموت . جواز إثباته بكافة طرق الإثبات . الوارث لا يستمد حقه في الطعن في هذه الحالة من المورث ، وإنما من القانون مباشرة . اعتباره من الغير بالنسبة لهذه التصرفات . القاعدة: المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الوارث يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العام ويكون له إثبات الصورية التي تمس حقه في الميراث بكافة طرق الإثبات. ( المواد 244 ، 418 ، 875 ، 915 ، 916 من القانون المدني ، المادة 1 من قانون الإثبات ) ( الطعن رقم 2786 لسنة 60 ق جلسة 1997/1/12 س 48 ج 1 ص 111 ) الموجز: عدم جواز رفض القاضى الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة .مؤداه . طلب الطاعن احالة الدعوى للتحقيق لاثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى . امتناع الحكم عن اجابة هذا الطلب دون دفع منها بعدم جواز اثبات صورية عقدها بالبينة . خطأ . القاعدة: من المقرر انه لا يجوز للقاضى من تلقاء نفسه رفض الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة ، من غير طلب من الخصوم ، وكانت المطعون ضدها الاولى لم تدفع بعدم جواز اثبات صورية عقدها صورية مطلقة بالبينة ، فان الثابت كذلك من الاوراق ان الطاعن كان قد اختصم بعقد بيع سبق ان صدر اليه عن ذات المبيع ومن نفس البائع الى المطعون ضدها الاولى فانه بذلك يعتبر من الغير بالنسبة لعقدها يجوز له عند ادعائه صوريته اثبات هذه الصورية بجميع طرق الاثبات ، كما هو مقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ ان للمشترى ولو لم يكن عقده مسجلا ان يتمسك بصورة عقد المشترى الاخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود اذ انه بصفته دائنا للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر اليه يكون له ان يتمسك بتلك الصورية لازالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق اثر عقده ، ويصبح له بهذه الصفه ـ وفقا لصريح نص المادة 1/244 من القانون المدنى ـ ان يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الاثبات كافة باعتباره من الغير فى احكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع الى مشتر اخر . واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وامتنع عن اجابة طلب الطاعن احالة الدعوى الى التحقيق باعتبار انه وارث للبائع لا يجوز له اثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى الا بما كان يجوز لمورثه من طرق الاثبات من غير ان تتمسك المطعون ضدها الاولى بذلك ودون الاعتداد بصفه الطاعن كمشتر من البائع بما يتيح له بهذه الصفة اثبات الصورية بجميع الوسائل على نحو ما سلف بيانه ، فانه يكون قد خالف القانون . ( المادة 244 مدنى ، المادة 178 مرافعات ) ( الطعن رقم 4446 لسنة 65 ق جلسة 1996/5/16 س47 ج1 ص828 ) الموجز: إنتقال الملكية فى التصرفات العقارية . مناطه . أمران أصلى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وتبعى وهو التسجيل . مؤداه . العقد الباطل لصوريتة لا يصححه التسجيل . القاعدة: إذ كانت الملكية فى التصرفات العقارية لا تنتقل بالتسجيل وحده وإنما هى تنتقل بأمرين أحداهما أصلى وأساسى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وثانيهما تبعى ومكمل وهو التسجيل فإذا انعدم الأصلى فلا يغنى عنه المكمل وبالتالى فإن العقود الباطله لصوريتها لا يصححها التسجيل ( المواد 428 ، 244 مدنى ، م 15 ، 17 ق 114 لسنة 46) ( الطعن رقم 35 لسنة 57 ق جلسة 21 / 12 / 1995 س 46 ج 2 ص 1428) الموجز: حق المستأجر فى إثبات صورية التصرف الصادر منه ولو كان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات . إثبات ذلك . أثره . لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بتلك الصورية . القاعدة: للمستأجر أن يثبت صورية التصرف الصادر منه للغير ولوكان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات فإذا نجح فى ذلك كان لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بصورية هذا التصرف ودون اعتبار لتمسكه به فى هذه الحالة . ( المادتان 244 مدنى , 62 إثبات ) ( الطعن رقم 6308 لسنة 64 ق جلسة 19 / 11 / 1995 س 46 ج2 ص 1189) . الموجز: تمسك المطعون ضدهم بصورية عقود بيع أعيان التركة الصادرة من مورثهم للطاعنين وأنها بقصد حرمانهن من الميراث . نزاع لا يقبل التجزئة . علة ذلك . القاعدة: إذ كان الثابت أن المطعون ضدهن قد أقمن الدعوى بطلب تثبيت ملكيتهم إلى حصصهن المخلفة عن مورثهن مورث الطاعنين ، وإذ دفع الطاعنان هذه الدعوى بأن أعيان التركة قد بيعت لهما من المورث المذكور بعقود منجزة فطعن المطعون ضدهن بصورية هذه العقود وإنها كانت بقصد حرمانهن من الميراث وكان النزاع فى هذه الصورة يدور حول المركز القانونى للمطعون ضدهن والمستمد بالنسبة لهن جميعا من طعنهن على التصرفات الصادرة من مورثهن إضرارا بحقهن فى الارث باعتبارهن من الغير بالنسبة لهذه التصرفات وإذ يعد المطعون ضدهن جميعا سواء فى هذا المركز مادام أنهن يستمدونه من مصدر واحد هو حقهن فى الميراث ولا يحتمل الفصل فى طعنهن على التصرفات غير حل واحد كما لا يصح أن يكون التصرف بيعا بالنسبة لبعضهن وغير ذلك بالنسبة للبعض الآخر فإن مؤدى ذلك هو عدم قابلية موضوع النزاع للتجزئة . ( المواد 244 ، 418 ، 875 مدنى و المادة 218 مرافعات ) ( الطعنان رقمى 634، 637 لسنة 61 ق جلسة 1995/7/6 س 46 ج 2 ص 952 ) الموجز: تقدير كفاية قرائن الصورية . هو مما تستقل به محكمة الموضوع .المنازعة فى ذلك جدل موضوعى فى تقدير الدليل . عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض. القاعدة: تقدير كفاية قرائن الصورية - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة يقع على عاتق من يدعيه وتستقل به محكمة الموضوع ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض صورية عقد الايجار على ما أورده . من خلو الأوراق من دليل يساند قولهم المرسل فى الشأن وهو ما يكفى لحمل هذا القضاء فأن النعى لا يعد وأن يكون مجادله موضوعية فيما تستقل بتقديره محكمة الموضوع مما لا تجوز اثارته أمام محكمة النقض . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178مرافعات) الموجز: إقامة الحكم قضاءه بصورية التصرف على جمله قرائن متسانده عدم جواز مناقشه كل قرينة على حده لاثبات عدم كفايتها النعى على الحكم فى هذا الصدد جدل موضوعى تنحسر عنه رقابة محكمة النقض. القاعدة: إذ كانت القرائن التى ساقها الحكم المطعون فيه على ثبوت صورية عقد البيع الثانى هى قرائن متساندة واستنبطتها المحكمة من الأوراق المقدمة فى الدعوى وهى سائغة ومن شانها أن تؤدى إلى ما انتهى إليه الحكم وكان لا يجوز مناقشة كل قرينه منها على حده لاثبات عدم كفايتها فان ما أثاره الطاعنون بشان هذه القرائن والقول بعدم كفايتها فى ثبوت الصورية لا يعدو أن يكون مجادلة فى تقدير الدليل الذى تستقل به محكمة الموضوع وتنحسر عنه رقابة هذه المحكمة. (م1 ، 100 إثبات ، 244 ، 245 مدنى) ( الطعنان رقما 3658 ، 3659 لسنة 58 ق جلسة 1990/10/25 س 41 جـ2 ص555 ) الموجز: العقد الصوري لا وجود له قانونا ولو كان مسجلا مؤداه لكل دائن تجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له تصديق المحكمة علي عقد الصلح لا يعد قضاء له حجية الشيء المحكوم فيه البيع الذي سبق أن تحرر بشأنه عقد صلح صدقت عليه المحكمة القضاء بالغائه لأنه في حقيقته وصية لا خطأ. القاعدة: العقد الصوري وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة لا وجود له قانونا سجل أو لم يسجل وأن لكل دائن أن يتجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له كما أن القاضي وهو يصدق علي عقد الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته تكون قاصرة علي اثبات ما حصل أمامه في اتفاق ومن ثم فان هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقدا ليس له حجية الشيء المكوم فيه وان كان يعطي شطل تاألأحكطام عند اثباته لما كان ذلك فانه لا تثريب علي الحكم المطعون فيه اذا قضي بصورية العقود المسجلة ولم يعول علي الحكم الصادر في الدعوي رقم مدني طوخ لما ثبت للمحكمة التي أصدرته بما لها من سلطة تقدير أدلة الدعوي من أنها في حقيقتها وصية ويضحي النعي عليه بهذا السبب من أسباب الطعن علي غير أساس. ( المواد 244 , 245 ,248 , 418 مدنى103 مرافعات , 101 إثبات ) ( الطعن رقم 2541 لسنة 58 ق جلسة 1990/5/9 س 41 ع 2 ص105 ) الموجز: الثمن الحقيقىاستقلال محكمة الموضوع بأستخلاصه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. استخلاص أن الثمن الوارد بالعقد المسجل هو الثمن الحقيقى وليس الثمن المدعى بالعقد الابتدائى الذى يزيد عليه لعدم قيام الدليل على ذلك سائغ . القاعدة: استخلاص الثمن الحقيقى من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ولما كانت محكمة الاستئناف قد عهدت إلى الخبير المنتدب لبحث النزاع بيان الثمن الحقيقى للأرض المشفوع ....... فيها ومدى مطابقتها للثمن المسمى بعقد البيع المسجل رقم فانتهى الخبير من بحثه إلى أن ثمنها الحقيقى يبلغ 3000 جنيه استنادا لما هو ثابت بعقد البيع المسجل آنف البيان وأشار فى تقريره إلى أن الطاعن ادعى بأن الثمن الحقيقى يبلغ 750ر4868 جنيها حسبما اتفق الطرفان فى عقد البيع ذاته هو الابتدائى دون أن يقدم دليلا على ذلك سوى العقد المسجل وكان الحكم المطعون فيه قد صدق على ما انتهى إليه الخبير فى تقريره بخصوص الثمن الحقيقى للأرض المشفوع فيها لما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى تدخلت مما يفيد صحة ما يدعيه الطاعن من تقديمه للمحكمة العقد الابتدائى لأرض النزاع استدلالا على أن ثمنها الحقيقى بما يزيد عن الثمن المثبت بالعقد المسجل وكان ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه سالفة البيان سائغا ويكفى لحمل ما خلص إليه من أن الثمن الحقيقى الذى حصل به بيع تلك الأرض هو 3000 جنيه ، فان النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس . ( المواد 244 ، 245 من القانون المدنى ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 1221 لسنة 58 ق جلسة 1990/03/15 س 41 ع1 ص 767 ) الموجز: محكمة الموضوع لها إقامة قضائها فى الطعن بالصورية على مايكفى لتكوين عقيدتها من الإدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باحالة الدعوى الى التحقيق . عدم جواز تعويلها فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه . أو رفضها طلب الاحالة للتحقيق بغير مسوغ قانونى . علة ذلك القاعدة: اذ كان لمحكمة الموضوع ان تقيم قضاءها فى الطعن بالصورية على ما يكفى لتكوين عقيدتها من الأدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باجابة الخصوم الى طلب إحالة الدعوى الى التحقيق الا أنه لا يجوز لها أن يجوز لها أن تعول فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه لما فى ذلك من مصادرت على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه أو أن يكون رفضها لهذا الطلب بغير مسوغ قانونى . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178 مرافعات) ( الطعن رقم 2160 لسنة 53 ق جلسة 1990/1/31 س 41 ص 398) الموجز: ثبوت صورية ورقة عقد البيع أثره زوال قوتها في الإثبات انسحاب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها تمسك الطاعنة بصورية عقد البيع دفاع جوهري مؤداه عدم جواز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه لنفى هذا الدفاع مخالفة ذلك والالتفات عن مواجهته قصور . القاعدة: البين من الأوراق أن الطاعنة تمسكت بصورية ورقة عقد البيع المقدمة من المطعون ضده الأول في دعوى صحة التوقيع وقدمت تأييدا لذلك ورقة ضد تتضمن أن الثمن الحقيقي للعقار المبيع .... وإذ كان ثبوت صورية ورقة عقد البيع من شأنه زوال قوتها في أثبات وينسحب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها ، وكان التمسك بهذه الصورية تبعا لذلك دفاعا جوهريا إذ لا يجوز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه النفي هذا الدفاع لما في ذلك من مصادرة على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه مع ذلك على ما استخلصه من عقد الصلح المؤرخ ... والتفت عن مواجهة دفاع الطاعنة في هذا الشأن فانه يكون قد شابه قصور في التسبيب . ( المواد 244 ، 245 ، 418 من القانون المدني ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 2353 لسنة 57 ق جلسة 1990/1/30 س 41 ع1 ص 344 )

دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية

صيغة دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية انه في يوم … الموافق _ / _ / 200 م الساعة ……… المحامي بناء على طلب السيد /…… المقيم سكناً / …………… ومحله المختار مكتب الأستاذ / ……… المحامي الكائن …… أنا …… محضر محكمة ……… الجزئية قد انتقلت وأعلنت :- السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… الموضـــــوع المدعي والمدعي عليهم جميعاً هم ورثة والدهم المرحوم ……… الذي توفي الي رحمة الله تعالي بتاريخ _/_/___م تاركاً من خلفه أعيان تركة " …… توضح عناصر التركة وفق محضر الجرد الحاصل بشأنها …… " وقد فوجي المدعي حال طلبه قسمة أعيان التركة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بالمدعي عليهم يرفضون تلك القسمة علي سند من القول أنهم اشتروا من مورثهم المرحوم ……… ما هو العقار الذي خلفه من بعده . ولما كان العقد - سندهم في إدعاء الملكية - عقد صوري صورية نسبية بالتستر إذ هو في حقيقته وصية وليس بيعاً الأمر الذي حدا بالمدعي إلى إقامة هذه الدعوى مسطراً فيها طلباته وما تقوم عليه من أسس قانونية وواقعية . الأساس القانوني تنص المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . تنص المادة 917 من القانون المدني : إذا تصرف شخص لأحد ورثته واحتفظ بأية طريقة كانت بجيارة العين التى تصرف فيها ، وبحقه الانتفاع بها مدى حياته ، اعتبر التصرف مضافا إلى ما بعد الموت وتسرى عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف ذلك . دليل المدعي علي كون العقد محل الطعن عقد صوري صورية نسبية بطريق التستر الثابت أن الصورية بطريق التستر تنصب علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد ، والثابت أن حقيقة التصرف الذي صدر عن مورث المدعي والمدعي عليهم جميعاً المرحوم ……… وصية ، والدليل علي ذلك : أولا :: أن المدعي عليهم لم يدفعوا ثمناً لقاء هذا العقد وهو الأمر الذي تحققت منه المحكمة من نتائج حكم التحقيق ، فالمدعي عليهم جميعا - وحتى هذه اللحظة ليس لأحدهم مصدر دخل لكونهم جميعاً مازالوا بلا عمل لانشغالهم بالدراسة ، وعد دفع الثمن لهو أبلغ دليل علي صورية هذا العقد بطريق التستر وقد قضي في هذا الخصوص - عدم دفع ثمن الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية بطريق التستر . ( طعن 1750 لسنة 55 ق جلسة 20/11/1986 ) ثانياً :: أن العقد المطعـون عليه بالصورية النسبيـة بالتستر تضمن في البند الخاص بالشيء المبيع أن نصيب الذكر في الشيء المبيع ضعف نصيب الأنثى وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث ويدعم - بصدق - القول بصورية عقد البيع. وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض - توزيع الشيء المبيع طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقي أولادها - صورية مطلقة ودلل علي هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن . ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) ثالثا :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر " وصية في صورة بيع " لم يظهره المدعي عليهم إلا بهد وفاة المورث . وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض : …… ، وأن العقد لم يظهر إلى حيز الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، ……. ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) إثبات المدعي لدعواه بالصورية بجميع طرق الإثبات وفي ذلك قضت محكمة النقض : الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث الي وارث آخر إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث ، فيعتبر حينئذ في حكم الوصية ، لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانـون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها التحايل علي قواعد الميراث أحكام هامة جداً تدرس قبل تحديد الطلبات في دعوى الصورية بالتستر الدعوى بطلب بطلان عقد البيع علي أساس أنه يستر وصية ، وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها في حقيقتها بحسب المقصود منها إنما هي دعوى بطلب تقرير صورية نسبية بطريق التستر ، وهذه الدعوى لا تسقط بالتقادم لأم ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده العاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 1/5/1969 - مجموعة المكتب الفني - السنة 20 - ص 706 ) الدفع ببطلان عقد البيع علي أساس أنه يعتبر وصية وإن وصف بأنه دفع بالبطلان إلا أنه في حقيقته وبحسب المقصود منه وعلي ما جري به قضاء النقض إنما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر لا يسقط بالتقادم ، لأن ما يطلبه المتمسك بهذا الواقع إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده المتعاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 10/4/1973 - مجموعة المكتب الفني - السنة 24 - ص 577 ) بناء عليه أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت إلى حيث إقامة المعلن إليهم وسلمتهم صورة من هذا الإعلان وكلفتهم الحضور أمام محكمة …… الكائـن مقرها …… بجلستها المنعقدة علنا صباح يوم …… الموافق _/ _/___م أمام الدائرة … ليسمعوا الحكم بالأتي : أولا : ببطلان عقد البيع سند الدعوى لصوريتة صورية نسبية بطريق التستر بالمخالفة لأحكام الميراث . ثالثا : إلزام المعلن إليهم المصروفات والأتعاب بحكم مشمول بالنفاذ المعجل وبلا كفالة ومع حفظ كافة الحقوق الأخرى . ولآجل العلم؛ تعليقات وتطبيقات هامة خاصة بدعوى بطلان العقد للصورية النسبية بستر الوصية في صورة بيع أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا عقد البيع . ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا الوصية . ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر ، وهو ما ثبت من التحقيق الذي أجرته المحكمة . رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر ، وواقع الدعوى يؤيد ذلك فالمدعي عليهم لم يظهروا العقد الصوري " عقد البيع " إلا بعد وفاة مورث المدعي والمدعي عليهم المرحوم ……… . الرد علي دفع المدعي عليهم بعدم جواز إثبات الصورية النسبية بالتستر إلا بالكتابة : لا مجال لتطبيق أحكام قانون الإثبات 13 لسنة 1968 فيما يتعلق بعدم جواز إثبات الثابت بالكتابة إلا بالكتابة .. السبب .. هو وجود تحايل علي القانون ، فالمدعي وهو أحد ورثة مورث المدعي عليهم إنما يستمد حقه في الإرث من القانون ، والتحايل تم بين المورث والمدعي عليهم ومن ثم يجوز له الإثبات بجميع طرق الإثبات . وفي ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض في قضاء ذي شأن نجله . الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتي كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأي من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة ، ولا يصح قياس هذه الحالة علي حالة الوارث الذي يجوز له إثبات طعنه علي العقد بأنه يخفي وصية بجميع طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن - في هذه الحالة - من المورث وإنما من القانون مباشرة علي أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً علي القانون . وفي تأكيد ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض كذلك . الصورية التدليسية التي تقوم علي إخفاء وصية وراء بيع - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعد تحايلاً علي القانون ، بما يترتب عليه بطلان البيع ، وللوارث أن يثبت بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو خلاف نصوصه يستر وصية . ( الطعن 345 لسنة 66 ق جلسة 5/3/1994 )

الصورية فى قضاء النقض

الصورية فى قضاء النقض الموجز: بيع مشترى العقار المشفوع فيه الى مشتر ثان قبل اعلان الرغبة فى الاخذ بالشفعة وقبل تسجيلها م 938 مدنى اثره عدم جواز الاخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى اثبات الشفيع صورية البيع لثانى مؤداه اعفاؤه من توجيه طلب الشفعة الى المشترى الثانى شرطه اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى مال دعوى الشفعة تعلقه على ثبوت الصورية او نفيها . القاعدة: لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة - انه اذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل ان تعلن اية ر غبة فى الاخذ بالشفعة او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولايجوز الاخذ او قبل ان يتم تسجيل هذه الرغبة فانه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز الاخذ بالشفعة الامن المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها الا ان ذلك اعتبر البيع من المالك للمشترى الاول قائما وهو الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لاوجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى على انه يجب ان يتم اثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى ، ويتعين على المحكمة ان تفصل فى الادعاء بالصورية اذا يتوقف مصير دعوى دعوى الشفعة على ثبوت الصورية من عدمه وبصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تصح اجراءات طلب الشفعة فى البيع الاول . ( المادتان244 ،942 / 1 من القانون المدنى ) ( الطعن رقم 984 لسنة 59 ق جلسة 12/ 1/ 2004 س 45 ج 1 ص 139 ) الموجز: عبء إثبات صورية العقود . وقوعه على عاتق من يدعيها . عجزه عن الإثبات . أثره . وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . القاعدة: عبء إثبات صورية العقود يقع على عاتق من يدعيها فإن عجز وجوب الأخذ بظاهر نصوص العقد . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: وصف العقد بالصورية . مسألة قانونية من صميم ولاية المحكمة . عدم جواز القضاء بالصورية على الإطمئنان إلى قول خبير أو شاهد . وجوب أن تورد المحكمة فى حكمها أساس قضائها من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . القاعدة: إذ كان وصف العقد بالصورية هو تكييف للعلاقة القنونية بين الخصوم ـ وهى مسألة بحتة ـ من صميم ولاية المحكمة التى لايجوز لها أن تتخلى عنها لسواها فلا يجوز أن تقيم قضاءها بالصورية على مجرد أنها اطمأنت إلى قول خبير أو شاهد وصف العقد بالصورية …. فرأى هذا أو ذلك لا يغنى المحكمة على أن تقول كلمتها أون تورد فى حكمها الأساس الذى بنيت عليه قضاءها مستمداً من الوقائع والمستندات المطروحة عليها . ( المادة 178 مرافعات ـ المادة 244 مدنى ) ( الطعن رقم 1109 لسنة 66 ق جلسة 1997/10/20 س 48 ج 2 ص 1139 ) الموجز: الصورية المطلقة والصورية النسبية . ماهية كل منهما . اختلافها بنوعيها عن التزوير . علة ذلك . كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر . أثره . عدم جواز الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. القاعدة: تختلف الصورية المطلقة عن الصورية النسبية التي لا تتناول وجود العقد وإنما تتناول تاريخه أو نوعه أو ركناً فيه أو شرطاً من شروطه أو شخص المتعاقدين كما تختلف الصورية بنوعيها عن التزوير لأن كلا المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر فلا يجوز إذن الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته. ( المادتان 244 من القانون المدني ، 49 إثبات ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: المشترى بعقد مسجل أو غير مسجل . له التمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة . علة ذلك . أنه من الغير . م 244 مدني. القاعدة: المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن للمشترى سواء سجل عقده أو لم يسجل أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود إذ أنه بصفته من الغير بالمعنى الذى تقصده المادة 244 من القانون المدني يمكن أن يتمسك بتلك الصورية التي تتناول وجود العقد ذاته لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده . ( المادتان 244 ، 418 من القانون المدني ) ( الطعن رقم 4014 لسنة 66 ق جلسة 1997/1/30 س 48 ج 1 ص 252 ) الموجز: طعن الوارث في البيع الصادر من المورث بأنه يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض الموت . جواز إثباته بكافة طرق الإثبات . الوارث لا يستمد حقه في الطعن في هذه الحالة من المورث ، وإنما من القانون مباشرة . اعتباره من الغير بالنسبة لهذه التصرفات . القاعدة: المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الوارث يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العام ويكون له إثبات الصورية التي تمس حقه في الميراث بكافة طرق الإثبات. ( المواد 244 ، 418 ، 875 ، 915 ، 916 من القانون المدني ، المادة 1 من قانون الإثبات ) ( الطعن رقم 2786 لسنة 60 ق جلسة 1997/1/12 س 48 ج 1 ص 111 ) الموجز: عدم جواز رفض القاضى الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة .مؤداه . طلب الطاعن احالة الدعوى للتحقيق لاثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى . امتناع الحكم عن اجابة هذا الطلب دون دفع منها بعدم جواز اثبات صورية عقدها بالبينة . خطأ . القاعدة: من المقرر انه لا يجوز للقاضى من تلقاء نفسه رفض الاثبات بالبينة حيث يوجب القانون الاثبات بالكتابة ، من غير طلب من الخصوم ، وكانت المطعون ضدها الاولى لم تدفع بعدم جواز اثبات صورية عقدها صورية مطلقة بالبينة ، فان الثابت كذلك من الاوراق ان الطاعن كان قد اختصم بعقد بيع سبق ان صدر اليه عن ذات المبيع ومن نفس البائع الى المطعون ضدها الاولى فانه بذلك يعتبر من الغير بالنسبة لعقدها يجوز له عند ادعائه صوريته اثبات هذه الصورية بجميع طرق الاثبات ، كما هو مقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ ان للمشترى ولو لم يكن عقده مسجلا ان يتمسك بصورة عقد المشترى الاخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود اذ انه بصفته دائنا للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر اليه يكون له ان يتمسك بتلك الصورية لازالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق اثر عقده ، ويصبح له بهذه الصفه ـ وفقا لصريح نص المادة 1/244 من القانون المدنى ـ ان يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الاثبات كافة باعتباره من الغير فى احكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع الى مشتر اخر . واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وامتنع عن اجابة طلب الطاعن احالة الدعوى الى التحقيق باعتبار انه وارث للبائع لا يجوز له اثبات صورية عقد المطعون ضدها الاولى الا بما كان يجوز لمورثه من طرق الاثبات من غير ان تتمسك المطعون ضدها الاولى بذلك ودون الاعتداد بصفه الطاعن كمشتر من البائع بما يتيح له بهذه الصفة اثبات الصورية بجميع الوسائل على نحو ما سلف بيانه ، فانه يكون قد خالف القانون . ( المادة 244 مدنى ، المادة 178 مرافعات ) ( الطعن رقم 4446 لسنة 65 ق جلسة 1996/5/16 س47 ج1 ص828 ) الموجز: إنتقال الملكية فى التصرفات العقارية . مناطه . أمران أصلى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وتبعى وهو التسجيل . مؤداه . العقد الباطل لصوريتة لا يصححه التسجيل . القاعدة: إذ كانت الملكية فى التصرفات العقارية لا تنتقل بالتسجيل وحده وإنما هى تنتقل بأمرين أحداهما أصلى وأساسى وهو العقد الصحيح الناقل للملكية وثانيهما تبعى ومكمل وهو التسجيل فإذا انعدم الأصلى فلا يغنى عنه المكمل وبالتالى فإن العقود الباطله لصوريتها لا يصححها التسجيل ( المواد 428 ، 244 مدنى ، م 15 ، 17 ق 114 لسنة 46) ( الطعن رقم 35 لسنة 57 ق جلسة 21 / 12 / 1995 س 46 ج 2 ص 1428) الموجز: حق المستأجر فى إثبات صورية التصرف الصادر منه ولو كان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات . إثبات ذلك . أثره . لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بتلك الصورية . القاعدة: للمستأجر أن يثبت صورية التصرف الصادر منه للغير ولوكان طرفاً فيه بكافة طرق الإثبات فإذا نجح فى ذلك كان لا محل للقضاء بالإخلاء ولو كان المؤجر حسن النية لا يعلم بصورية هذا التصرف ودون اعتبار لتمسكه به فى هذه الحالة . ( المادتان 244 مدنى , 62 إثبات ) ( الطعن رقم 6308 لسنة 64 ق جلسة 19 / 11 / 1995 س 46 ج2 ص 1189) . الموجز: تمسك المطعون ضدهم بصورية عقود بيع أعيان التركة الصادرة من مورثهم للطاعنين وأنها بقصد حرمانهن من الميراث . نزاع لا يقبل التجزئة . علة ذلك . القاعدة: إذ كان الثابت أن المطعون ضدهن قد أقمن الدعوى بطلب تثبيت ملكيتهم إلى حصصهن المخلفة عن مورثهن مورث الطاعنين ، وإذ دفع الطاعنان هذه الدعوى بأن أعيان التركة قد بيعت لهما من المورث المذكور بعقود منجزة فطعن المطعون ضدهن بصورية هذه العقود وإنها كانت بقصد حرمانهن من الميراث وكان النزاع فى هذه الصورة يدور حول المركز القانونى للمطعون ضدهن والمستمد بالنسبة لهن جميعا من طعنهن على التصرفات الصادرة من مورثهن إضرارا بحقهن فى الارث باعتبارهن من الغير بالنسبة لهذه التصرفات وإذ يعد المطعون ضدهن جميعا سواء فى هذا المركز مادام أنهن يستمدونه من مصدر واحد هو حقهن فى الميراث ولا يحتمل الفصل فى طعنهن على التصرفات غير حل واحد كما لا يصح أن يكون التصرف بيعا بالنسبة لبعضهن وغير ذلك بالنسبة للبعض الآخر فإن مؤدى ذلك هو عدم قابلية موضوع النزاع للتجزئة . ( المواد 244 ، 418 ، 875 مدنى و المادة 218 مرافعات ) ( الطعنان رقمى 634، 637 لسنة 61 ق جلسة 1995/7/6 س 46 ج 2 ص 952 ) الموجز: تقدير كفاية قرائن الصورية . هو مما تستقل به محكمة الموضوع .المنازعة فى ذلك جدل موضوعى فى تقدير الدليل . عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض. القاعدة: تقدير كفاية قرائن الصورية - وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة يقع على عاتق من يدعيه وتستقل به محكمة الموضوع ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض صورية عقد الايجار على ما أورده . من خلو الأوراق من دليل يساند قولهم المرسل فى الشأن وهو ما يكفى لحمل هذا القضاء فأن النعى لا يعد وأن يكون مجادله موضوعية فيما تستقل بتقديره محكمة الموضوع مما لا تجوز اثارته أمام محكمة النقض . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178مرافعات) الموجز: إقامة الحكم قضاءه بصورية التصرف على جمله قرائن متسانده عدم جواز مناقشه كل قرينة على حده لاثبات عدم كفايتها النعى على الحكم فى هذا الصدد جدل موضوعى تنحسر عنه رقابة محكمة النقض. القاعدة: إذ كانت القرائن التى ساقها الحكم المطعون فيه على ثبوت صورية عقد البيع الثانى هى قرائن متساندة واستنبطتها المحكمة من الأوراق المقدمة فى الدعوى وهى سائغة ومن شانها أن تؤدى إلى ما انتهى إليه الحكم وكان لا يجوز مناقشة كل قرينه منها على حده لاثبات عدم كفايتها فان ما أثاره الطاعنون بشان هذه القرائن والقول بعدم كفايتها فى ثبوت الصورية لا يعدو أن يكون مجادلة فى تقدير الدليل الذى تستقل به محكمة الموضوع وتنحسر عنه رقابة هذه المحكمة. (م1 ، 100 إثبات ، 244 ، 245 مدنى) ( الطعنان رقما 3658 ، 3659 لسنة 58 ق جلسة 1990/10/25 س 41 جـ2 ص555 ) الموجز: العقد الصوري لا وجود له قانونا ولو كان مسجلا مؤداه لكل دائن تجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له تصديق المحكمة علي عقد الصلح لا يعد قضاء له حجية الشيء المحكوم فيه البيع الذي سبق أن تحرر بشأنه عقد صلح صدقت عليه المحكمة القضاء بالغائه لأنه في حقيقته وصية لا خطأ. القاعدة: العقد الصوري وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة لا وجود له قانونا سجل أو لم يسجل وأن لكل دائن أن يتجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له كما أن القاضي وهو يصدق علي عقد الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته تكون قاصرة علي اثبات ما حصل أمامه في اتفاق ومن ثم فان هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقدا ليس له حجية الشيء المكوم فيه وان كان يعطي شطل تاألأحكطام عند اثباته لما كان ذلك فانه لا تثريب علي الحكم المطعون فيه اذا قضي بصورية العقود المسجلة ولم يعول علي الحكم الصادر في الدعوي رقم مدني طوخ لما ثبت للمحكمة التي أصدرته بما لها من سلطة تقدير أدلة الدعوي من أنها في حقيقتها وصية ويضحي النعي عليه بهذا السبب من أسباب الطعن علي غير أساس. ( المواد 244 , 245 ,248 , 418 مدنى103 مرافعات , 101 إثبات ) ( الطعن رقم 2541 لسنة 58 ق جلسة 1990/5/9 س 41 ع 2 ص105 ) الموجز: الثمن الحقيقىاستقلال محكمة الموضوع بأستخلاصه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. استخلاص أن الثمن الوارد بالعقد المسجل هو الثمن الحقيقى وليس الثمن المدعى بالعقد الابتدائى الذى يزيد عليه لعدم قيام الدليل على ذلك سائغ . القاعدة: استخلاص الثمن الحقيقى من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ولما كانت محكمة الاستئناف قد عهدت إلى الخبير المنتدب لبحث النزاع بيان الثمن الحقيقى للأرض المشفوع ……. فيها ومدى مطابقتها للثمن المسمى بعقد البيع المسجل رقم فانتهى الخبير من بحثه إلى أن ثمنها الحقيقى يبلغ 3000 جنيه استنادا لما هو ثابت بعقد البيع المسجل آنف البيان وأشار فى تقريره إلى أن الطاعن ادعى بأن الثمن الحقيقى يبلغ 750ر4868 جنيها حسبما اتفق الطرفان فى عقد البيع ذاته هو الابتدائى دون أن يقدم دليلا على ذلك سوى العقد المسجل وكان الحكم المطعون فيه قد صدق على ما انتهى إليه الخبير فى تقريره بخصوص الثمن الحقيقى للأرض المشفوع فيها لما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى تدخلت مما يفيد صحة ما يدعيه الطاعن من تقديمه للمحكمة العقد الابتدائى لأرض النزاع استدلالا على أن ثمنها الحقيقى بما يزيد عن الثمن المثبت بالعقد المسجل وكان ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه سالفة البيان سائغا ويكفى لحمل ما خلص إليه من أن الثمن الحقيقى الذى حصل به بيع تلك الأرض هو 3000 جنيه ، فان النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس . ( المواد 244 ، 245 من القانون المدنى ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 1221 لسنة 58 ق جلسة 1990/03/15 س 41 ع1 ص 767 ) الموجز: محكمة الموضوع لها إقامة قضائها فى الطعن بالصورية على مايكفى لتكوين عقيدتها من الإدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باحالة الدعوى الى التحقيق . عدم جواز تعويلها فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه . أو رفضها طلب الاحالة للتحقيق بغير مسوغ قانونى . علة ذلك القاعدة: اذ كان لمحكمة الموضوع ان تقيم قضاءها فى الطعن بالصورية على ما يكفى لتكوين عقيدتها من الأدلة المطروحة فى الدعوى دون أن تكون ملزمة باجابة الخصوم الى طلب إحالة الدعوى الى التحقيق الا أنه لا يجوز لها أن يجوز لها أن تعول فى ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه لما فى ذلك من مصادرت على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه أو أن يكون رفضها لهذا الطلب بغير مسوغ قانونى . ( المادة 244 ، 245 مدنى ، 178 مرافعات) ( الطعن رقم 2160 لسنة 53 ق جلسة 1990/1/31 س 41 ص 398) الموجز: ثبوت صورية ورقة عقد البيع أثره زوال قوتها في الإثبات انسحاب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها تمسك الطاعنة بصورية عقد البيع دفاع جوهري مؤداه عدم جواز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه لنفى هذا الدفاع مخالفة ذلك والالتفات عن مواجهته قصور . القاعدة: البين من الأوراق أن الطاعنة تمسكت بصورية ورقة عقد البيع المقدمة من المطعون ضده الأول في دعوى صحة التوقيع وقدمت تأييدا لذلك ورقة ضد تتضمن أن الثمن الحقيقي للعقار المبيع …. وإذ كان ثبوت صورية ورقة عقد البيع من شأنه زوال قوتها في أثبات وينسحب ذلك على عقد الصلح الذى تناولها ، وكان التمسك بهذه الصورية تبعا لذلك دفاعا جوهريا إذ لا يجوز التعويل على نصوص المحرر المطعون عليه ولا ورقة الصلح المنسحب عليه النفي هذا الدفاع لما في ذلك من مصادرة على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه مع ذلك على ما استخلصه من عقد الصلح المؤرخ … والتفت عن مواجهة دفاع الطاعنة في هذا الشأن فانه يكون قد شابه قصور في التسبيب . ( المواد 244 ، 245 ، 418 من القانون المدني ، 178 من قانون المرافعات ) ( الطعن رقم 2353 لسنة 57 ق جلسة 1990/1/30 س 41 ع1 ص 344 )

مذكرة في الدفع بالصورية النسبية بطريق التستر الدفع ببطلان عقد البيع لصوريته صورية نسبية بستر وصية ببيع صوري

مذكرة في الدفع بالصورية النسبية بطريق التستر الدفع ببطلان عقد البيع لصوريته صورية نسبية بستر وصية ببيع صوري (( المادة 244 - 245 من القانون المدني )) مذكرة بدفاع السيد / ……………………………………… صفته … مدعي ضد السيد / ……………………………………… صفته … مدعي عليه السيد / ……………………………………… صفته …مدعي عليها السيد / ……………………………………… صفته …مدعي عليها في الدعوى رقم …… لسنة …… المحدد لنظرها جلسة ……… الموافق _/_/___ م وقائع الدعوى تخلص واقعات الدعوى بإيجاز غير مخل في أن المدعي والمدعي عليهم جميعاً هم ورثة والدهم المرحوم ……… الذي توفي بتاريخ _/_/___م تاركاً من خلفه أعيان تركة " …… توضح عناصر التركة وفق محضر الجرد الحاصل بشأنها …… " وقد فوجي المدعي حال طلبه قسمة أعيان التركة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بالمدعي عليهم يرفضون تلك القسمة علي سند من القول أنهم اشتروا من مورثهم المرحوم ……… ما هو العقار الذي خلفه من بعده . ولما كان العقد - سندهم في إدعاء الملكية - عقد صوري صورية نسبية بالتستر إذ هو في حقيقته وصية وليس بيعاً الأمر الذي حدا بالمدعي إلى إقامة هذه الدعوى مسطراً فيها طلباته وما تقوم عليه من أسس قانونية وواقعية . الدفوع وأوجه الدفاع الموضوعي الأساس القانوني : تنص المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . الهيئة الموقرة ::: دليل المدعي علي كون العقد محل الطعن عقد صوري صورية نسبية بطريق التستر الثابت أن الصورية بطريق التستر تنصب علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد. والثابت أن حقيقة التصرف الذي صدر عن مورث المدعي والمدعي عليهم جميعاً المرحوم ……… وصية ، والدليل علي ذلك : أولا :: أن المدعي عليهم لم يدفعوا ثمناً لقاء هذا العقد وهو الأمر الذي تحققت منه المحكمة من نتائج حكم التحقيق ، فالمدعي عليهم جميعا - وحتى هذه اللحظة ليس لأحدهم مصدر دخل لكونهم جميعاً مازالوا بلا عمل لانشغالهم بالدراسة ، وعد دفع الثمن لهو أبلغ دليل علي صورية هذا العقد بطريق التستر . وقد قضي في هذا الخصوص - عدم دفع ثمن الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية بطريق التستر . ( طعن 1750 لسنة 55 ق جلسة 20/11/1986 ) ثانياً :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر تضمن في البند الخاص بالشيء المبيع أن نصيب الذكر في الشيء المبيع ضعف نصيب الأنثى وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث ويدعم - بصدق - القول بصورية عقد البيع. وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض - توزيع الشيء المبيع طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقي أولادها - صورية مطلقة ودلل علي هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن . ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) ثالثا :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر " وصية في صورة بيع " لم يظهره المدعي عليهم إلا بهد وفاة المورث . وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض : …… ، وأن العقد لم يظهر إلى حيز الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، ……. ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) الهيئة الموقرة ::: لما تقدم يثبت يقيناً أن عقد البيع محل دعوى الصورية في حقيقة أمره وصية وتتوافر بالتالي شروط الحكم لصالح المدعي ببطلان هذا العقد وعدم نفاذه في مواجهة المدعي واعتباره كأن لم يكن ، وبيان ذلك : أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا عقد البيع . ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا الوصية . ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر ، وهو ما ثبت من التحقيق الذي أجرته المحكمة . رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر ، وواقع الدعوى يؤيد ذلك فالمدعي عليهم لم يظهروا العقد الصوري " عقد البيع " إلا بعد وفاة مورث المدعي والمدعي عليهم المرحوم ……… . الرد علي دفع المدعي عليهم بعدم جواز إثبات الصورية النسبية بالتستر إلا بالكتابة الهيئة الموقرة بجلسة _/_/___م أبدي الحاضر عن المدعي عليهم دفعاً بعدم جواز إثبات صورية عقد البيع محل الطعن بالصورية النسبية - بطريق التستر - إلا بالكتابة - رداً علي طلب المدعي إحالة دعوى الصورية إلى التحقيق ليثبت الأخير الصورية بكل طرق الإثبات. وفي الرد علي هذا الدفع نقرر أنه لا مجال لتطبيق أحكام قانون الإثبات 13 لسنة 1968 فيما يتعلق بعدم جواز إثبات الثابت بالكتابة إلا بالكتابة .. السبب .. هو وجود تحايل علي القانون ، فالمدعي وهو أحد ورثة مورث المدعي عليهم إنما يستمد حقه في الإرث من القانون ، والتحايل تم بين المورث والمدعي عليهم ومن ثم يجوز له الإثبات بجميع طرق الإثبات . وفي ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض في قضاء ذي شأن نجله . الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتي كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأي من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة ، ولا يصح قياس هذه الحالة علي حالة الوارث الذي يجوز له إثبات طعنه علي العقد بأنه يخفي وصية بجميع طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن - في هذه الحالة - من المورث وإنما من القانون مباشرة علي أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً علي القانون . ( الطعن 5611 لسنة 71 ق جلسة 23 / 5/ 2001 ) وفي تأكيد ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض كذلك . الصورية التدليسية التي تقوم علي إخفاء وصية وراء بيع - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعد تحايلاً علي القانون ، بما يترتب عليه بطلان البيع ، وللوارث أن يثبت بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو خلاف نصوصه يستر وصية . ( الطعن 345 لسنة 66 ق جلسة 5/3/1994 ) الطلبات الهيئة الموقرة ::: لما قدم من أدلة وما قر واستقر في يقين الهيئة الموقرة فإن المـدعي لا يسعـه إلا طلب الحكم لصالحة : أولا : ببطلان عقد البيع المؤرخ _/_/___م وعدم نفاذه في مواجهة المدعي واعتباره كأن لم يكن لصوريته صورية نسبية بطريق التستر . ثانياً : إلزام المدعي عليهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة . وكيل المدعي ... المحامي

صيغة دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية

صيغة دعوى صورية عقد البيع صورية نسبية بستر وصية انه في يوم … الموافق _ / _ / 200 م الساعة ……… المحامي بناء على طلب السيد /…… المقيم سكناً / …………… ومحله المختار مكتب الأستاذ / ……… المحامي الكائن …… أنا …… محضر محكمة ……… الجزئية قد انتقلت وأعلنت :- السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… السيد / …… المقيم سكناً ……… مخاطباً مع ………… الموضـــــوع المدعي والمدعي عليهم جميعاً هم ورثة والدهم المرحوم ……… الذي توفي الي رحمة الله تعالي بتاريخ _/_/___م تاركاً من خلفه أعيان تركة " …… توضح عناصر التركة وفق محضر الجرد الحاصل بشأنها …… " وقد فوجي المدعي حال طلبه قسمة أعيان التركة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بالمدعي عليهم يرفضون تلك القسمة علي سند من القول أنهم اشتروا من مورثهم المرحوم ……… ما هو العقار الذي خلفه من بعده . ولما كان العقد - سندهم في إدعاء الملكية - عقد صوري صورية نسبية بالتستر إذ هو في حقيقته وصية وليس بيعاً الأمر الذي حدا بالمدعي إلى إقامة هذه الدعوى مسطراً فيها طلباته وما تقوم عليه من أسس قانونية وواقعية . الأساس القانوني تنص المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . تنص المادة 917 من القانون المدني : إذا تصرف شخص لأحد ورثته واحتفظ بأية طريقة كانت بجيارة العين التى تصرف فيها ، وبحقه الانتفاع بها مدى حياته ، اعتبر التصرف مضافا إلى ما بعد الموت وتسرى عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف ذلك . دليل المدعي علي كون العقد محل الطعن عقد صوري صورية نسبية بطريق التستر الثابت أن الصورية بطريق التستر تنصب علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد ، والثابت أن حقيقة التصرف الذي صدر عن مورث المدعي والمدعي عليهم جميعاً المرحوم ……… وصية ، والدليل علي ذلك : أولا :: أن المدعي عليهم لم يدفعوا ثمناً لقاء هذا العقد وهو الأمر الذي تحققت منه المحكمة من نتائج حكم التحقيق ، فالمدعي عليهم جميعا - وحتى هذه اللحظة ليس لأحدهم مصدر دخل لكونهم جميعاً مازالوا بلا عمل لانشغالهم بالدراسة ، وعد دفع الثمن لهو أبلغ دليل علي صورية هذا العقد بطريق التستر وقد قضي في هذا الخصوص - عدم دفع ثمن الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية بطريق التستر . ( طعن 1750 لسنة 55 ق جلسة 20/11/1986 ) ثانياً :: أن العقد المطعـون عليه بالصورية النسبيـة بالتستر تضمن في البند الخاص بالشيء المبيع أن نصيب الذكر في الشيء المبيع ضعف نصيب الأنثى وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث ويدعم - بصدق - القول بصورية عقد البيع. وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض - توزيع الشيء المبيع طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقي أولادها - صورية مطلقة ودلل علي هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن . ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) ثالثا :: أن العقد المطعون عليه بالصورية النسبية بالتستر " وصية في صورة بيع " لم يظهره المدعي عليهم إلا بهد وفاة المورث . وفي هذا الخصوص قضت محكمة النقض : …… ، وأن العقد لم يظهر إلى حيز الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، ……. ( الطعن 410 لسنة 37 ق جلسة 9/1/1973 ) إثبات المدعي لدعواه بالصورية بجميع طرق الإثبات وفي ذلك قضت محكمة النقض : الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث الي وارث آخر إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث ، فيعتبر حينئذ في حكم الوصية ، لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانـون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها التحايل علي قواعد الميراث أحكام هامة جداً تدرس قبل تحديد الطلبات في دعوى الصورية بالتستر الدعوى بطلب بطلان عقد البيع علي أساس أنه يستر وصية ، وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها في حقيقتها بحسب المقصود منها إنما هي دعوى بطلب تقرير صورية نسبية بطريق التستر ، وهذه الدعوى لا تسقط بالتقادم لأم ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده العاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 1/5/1969 - مجموعة المكتب الفني - السنة 20 - ص 706 ) الدفع ببطلان عقد البيع علي أساس أنه يعتبر وصية وإن وصف بأنه دفع بالبطلان إلا أنه في حقيقته وبحسب المقصود منه وعلي ما جري به قضاء النقض إنما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر لا يسقط بالتقادم ، لأن ما يطلبه المتمسك بهذا الواقع إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده المتعاقدان ، وترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن . ( نقض - جلسة 10/4/1973 - مجموعة المكتب الفني - السنة 24 - ص 577 ) بناء عليه أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت إلى حيث إقامة المعلن إليهم وسلمتهم صورة من هذا الإعلان وكلفتهم الحضور أمام محكمة …… الكائـن مقرها …… بجلستها المنعقدة علنا صباح يوم …… الموافق _/ _/___م أمام الدائرة … ليسمعوا الحكم بالأتي : أولا : ببطلان عقد البيع سند الدعوى لصوريتة صورية نسبية بطريق التستر بالمخالفة لأحكام الميراث . ثالثا : إلزام المعلن إليهم المصروفات والأتعاب بحكم مشمول بالنفاذ المعجل وبلا كفالة ومع حفظ كافة الحقوق الأخرى . ولآجل العلم؛ تعليقات وتطبيقات هامة خاصة بدعوى بطلان العقد للصورية النسبية بستر الوصية في صورة بيع أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا عقد البيع . ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر ، وهو في دعوانا الوصية . ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر ، وهو ما ثبت من التحقيق الذي أجرته المحكمة . رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر ، وواقع الدعوى يؤيد ذلك فالمدعي عليهم لم يظهروا العقد الصوري " عقد البيع " إلا بعد وفاة مورث المدعي والمدعي عليهم المرحوم ……… . الرد علي دفع المدعي عليهم بعدم جواز إثبات الصورية النسبية بالتستر إلا بالكتابة : لا مجال لتطبيق أحكام قانون الإثبات 13 لسنة 1968 فيما يتعلق بعدم جواز إثبات الثابت بالكتابة إلا بالكتابة .. السبب .. هو وجود تحايل علي القانون ، فالمدعي وهو أحد ورثة مورث المدعي عليهم إنما يستمد حقه في الإرث من القانون ، والتحايل تم بين المورث والمدعي عليهم ومن ثم يجوز له الإثبات بجميع طرق الإثبات . وفي ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض في قضاء ذي شأن نجله . الطعن علي عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتي كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأي من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة ، ولا يصح قياس هذه الحالة علي حالة الوارث الذي يجوز له إثبات طعنه علي العقد بأنه يخفي وصية بجميع طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن - في هذه الحالة - من المورث وإنما من القانون مباشرة علي أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً علي القانون . وفي تأكيد ثبوت حق أحد الوريث في إثبات صورية البيع لبعض الورثة بكافة طرق الإثبات قررت محكمة النقض كذلك . الصورية التدليسية التي تقوم علي إخفاء وصية وراء بيع - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعد تحايلاً علي القانون ، بما يترتب عليه بطلان البيع ، وللوارث أن يثبت بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو خلاف نصوصه يستر وصية . ( الطعن 345 لسنة 66 ق جلسة 5/3/1994 )

عقد بيع يخفى وصية ((سورى ))

اذا اوصى شخص ببناء مستشفى لصالح الدولة من المال الموجود بين يدي منفذ الوصية، واذا لم يكف هذا المال فمن ثمن بيع العقارات التي يملكها الموصي، فلا يحق للدولة طلب تعيين حارس قضائي على ريع هذه العقارات, مستعجل 7/2/1957 تسري الوصية بالنسبة للطائفة الدرزية بالثلث وأكثر من الثلث للوارث وغيره وتصح بجميع الحقوق التي تنتقل بالإرث, الغرفة الشرعية أساس 154 قرار 560 تاريخ 3/7/1961 إن ثبوت كون عقد البيع يخفي عقد وصية من شأنه أن يجعل هذا العقد غير نافذ على الوارث الذي لم يقر الوصية. والوارث الذي يعتبر شخصا ثالثا بالنسبة للعقد يجوز له إثبات صورية العقد بجميع الوسائل بما فيه البينة الشخصية, نقض سوري رقم 472 تاريخ 4/11/1969 ليس للأم تمثيل من تجاوز سن الحضانة من أولادها في دعوى النفقة ما لم تكن وصية بموجب وثيقة قانونية,من تجاوز سن الرشد بين الأولاد يعتبر مكلفاً بإعالة اخوته قبل العم متى كان قادراً على ذلك و إذا انتفت مقدرته التزم العم بالنفقة متى تحقق فقر الأولاد ويسار العم, نقض سوري - الغرفة الشرعية أساس 3 قرار 77 تاريخ 27/1/1982 عند تنفيذ الوصية من أجنبي لا بد من مراعاة الأحكام القانونية الباحثة في تملك الأجانب للعقارات لتعلق هذه الأحكام بالنظام العام, كتاب رقم 23123 تاريخ 30/12/967 مجلة القانون ص 34/967, إن الادعاء بأن إخفاء الوصية تحت ستار البيع أو الهبة وبقصد التهرب من أحكام الإرث مخالفة للنظام العام ويجوز إثبات الصورية بجميع وسائل الإثبات وحق المؤرث بالتصرف بأمواله حال حياته لا يمنع من استثبات أن التصرف قد قصد به الوصية, نقض سوري 1690 أساس 3175 تاريخ 17/11/1980 إذا كان تصرف المؤرث حال حياته وليس في مرض الموت فلا يوجد صورية حتى ولو كان القصد حرمان بعض الورثة. أما إذا كان التصرف يستهدف إضافته إلى ما بعد الموت كان بمثابة وصية وهذه الناحية يمكن إثباتها بكل الطرق ومنها البينة الشخصية, نقض سوري رقم 1470 أساس 1174 تاريخ 26/9/1981

عقد يخفى وصية مستترة

الموجز: تكييف العقد بأنه بيع منجز . لا يمنع من ذلك احتواؤه علي شرط احتفاظ البائع بالانتفاع بالعين المبيعة مدة حياته وشرط منع المتصرف إليه من التصرف متي ثبت أن الثمن المسمي بالعقد قد دفع بأكمله مما يتنافي مع معني الوصية وهي من التبرعات . القاعدة: لا يقدح في تكييف العقد بأنه بيع منجزاً احتواؤه علي شرط احتفاظ البائع بالانتفاع بالعين المبيعة مدة حياته وشرط منع المتصرف إليه من التصرف في هذه العين إذا ثبت أن الثمن المسمي في العقد قد دفع بأكمله إذ هذا يتنافي مع معني الوصية التي هي من التبرعات . ( المادة 418 ، 917 مدنى ) ( الطعن رقم 487 لسنه 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص1362 ) الفهرس: 3بيع --> الفصل الأول : خصائص عقد البيع --> الفرع الثالث : عقد منجز 3الفصل الثالث : أركان عقد البيع --> الفرع الأول : الرضا وصحته --> الجزء الثاني : تطابق الايجاب والقبول --> بند 16 : عقود البيع الموصوفة - البيع مع اشتراط المنع من التصرف 3الفصل الثامن : بعض أنواع البيوع --> الفرع العاشر : البيع مع حفظ حق الانتفاع 3وصية --> الفصل الثاني : تكييف الوصية الموجز: الصورية النسبية بطريق التستر . عدم جواز إثباتها بين المتعاقدين إلا بالكتابة متى كان العقد الظاهر مكتوباً عكس ذلك الطعن على العقد بأنه يخفى وصية . جواز إثبات ذلك بكافة الطرق لاعتباره تحايلاً على القانون . حق الوارث فى الطعن فى هذه الحالة لا يستمد من المورث وإنما من القانون مباشرة . القاعدة: الطعن على عقد البيع بأنه يستر وصية ولم يدفع فيه أى ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، وإذن فمتى كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً فإنه لا يجوز لأى من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة وذلك عملاً بالمادة 1/401 من القانون المدنى ، ولا يصح قياس هذه الحالة على حالة الوارث الذى يجوز له إثبات طعنه على العقد بأنه يخفى وصية بجميع الطرق لأن الوارث لا يستمد حقه فى الطعن فى هذه الحالة من المورث وإنما من القانون مباشرة على أساس أن التصرف قد صدر اضراراً بحقه فى الإرث فيكون تحايلاً على القانون . ( المواد 245 مدنى - 1 , 61 إثبات ) ( الطعن رقم 75 لسنة 33 ق جلسة 1967/2/23 س 18 ص 478 ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362) ( الطعن رقم 550 لسنة 34 ق جلسة 1969/1/2 س 20 ص 22 ) ( الطعن رقم 731 لسنة 49 ق جلسة 1982/6/27 س 33 ص 838 ) الفهرس: 3صورية --> الفصل الأول : ماهية الصورية وأنواعها --> الفرع الثانى : أنواع الصورية --> الجزء الثانى : الصورية النسبية الموجز: الطعن بأن البيع يستر وصية صورية نسبية على الطاعن عبء اثبات هذه الصورية . القاعدة: الطعن بأن عقد بيع يستر وصية ولم يدفع فيه ثمناً هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ويقع على الطاعنة عبء اثبات هذه الصورية فإن عجزت وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد الذى يعد حجة عليها . ( المادتان 245 مدنى ، 1 إ ثبات ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362 ) ( الطعن رقم 260 لسنة 35 ق جلسة 1971/1/5 س 22 ص 3 ) ( الطعن رقم 155 لسنة 40 ق جلسة 1975/6/26 س 26 ص 1314 ) الفهرس: 3بيع --> الفصل الثاني : اشتباه عقد البيع بعقود أخري --> الفرع الأول : البيع والوصية --> الجزء الثاني : اثبات حقيقة التصرف 3صورية --> الفصل السابع : أهم العقود والتصرفات القانونية التى ترد عليها الصورية --> الفرع الأول : صورية عقود البيع الموجز: إقرار الموكل عقد البيع الذي أبرمه وكيله بتوكيل عام ارتداد أثره إلي وقت التعاقد نفاذه في حق الموكل من هذا الوقت علم الغير المتعاقد بتجاوز الوكيل حدود الوكالة وقت تعاقده معه تقيده بايجابه حتي يعلن الموكل موقفه فإن أقره فليس للغير أن يتحلل من التعاقد . القاعدة: إقرار الموكل عقد البيع الذى أبرمه وكيله بتوكيل عام يرتد أثره إلي وقت التعاقد فيعتبر التصرف نافذاً في حق الموكل من هذا الوقت وما دام الغير الذي تعاقد مع الوكيل كان يعلم بتجاوز الوكيل حدود وكالته وقت تعاقده معه فإنه يتقيد بايجابه حتي يعلن الموكل موقفه من حيث إقرار التصرف أو عدم إقراره فإذا أقره لم يكن لهذا الغير أن يتحلل من تعاقده مع الوكيل . ( المواد 89 ، 105،699 م . مدنى ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 ص 1362 ) الفهرس: 3عقد --> الفصل الأول : أركان العقد --> الفرع الأول : ركن الرضا --> الجزء الأول : وجوب توافر الرضا - ايجاب وقبول --> البند الثاني : اقتران الايجاب بقبول 3وكالة --> الفصل الرابع : آثار الوكالة --> الفرع الثانى : بالنسبة للغير --> الجزء الأول : الوكيل يعمل باسم الموكل الموجز: التمسك ببطلان شهادة المحامى . عدم جواز اثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . اعتباره سبباً جديداً يخالطه واقع هو معرفة ما إذا كانت واقعة الشهادة قد علم بها المحامى عن طريق مهنته أم لا وما إذا كان عدم الاعتراض على سماع الشهادة يعد إذنا ضمنياً بأدائها مما يجوز هذا الأداء أم لا . القاعدة: إذا كان الثابت أن الطاعن لم يعترض أمام محكمة الموضوع على سماع شهادة محام ولم يتمسك ببطلان هذه الشهادة أمام تلك المحكمة فإن إثارة هذا البطلان لأول مرة أمام محكمة النقض يعتبر سبباً جديداً لا يجوز قبوله لما يخالطه من واقع كان يتعين عرضه على محكمة الموضوع وهو معرفة ما إذا كانت الواقعة التى شهد بها هذا المحامى قد علم بها عن طريق مهنته أم لا وما اذا كان عدم اعتراض الطاعن على سماع شهادته يعد إذنا ضمنيا منه بأداء هذه الشهادة يجوز له أداءها طبقا لمفهوم المادة 208 من قانون المرافعات أو لا يعد كذلك . ( المادتان 66 إ ثبات، 253 مرافعات ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362 ) الفهرس: 3محاماة --> الفصل الثالث : واجبات ومسئوليات المحامين وتأديبهم --> الفرع الأول : واجبات المحامى 3نقض --> الفصل الثاني عشر : أسباب الطعن بالنقض --> الفرع الرابع : الأسباب القانونية التي يخالطها واقع الموجز: الطعن من الوارث في بيع صادر من المورث بأنه فى حقيقته وصية صورية نسبية . للوارث أن يثبت ذلك بجميع الطرق بما فيها البينة . القاعدة: الطعن من الوارث فى عقد البيع الصادر من المورث بأنه فى حقيقته وصية وأنه لم يدفع فيه ثمن خلافاً لما ذكر فيه إنما يعد طعناً منه بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر ومن حقه كوارث أن يثبت هذا الدفاع بجميع طرق الاثبات بما فيها البينة ، لأن التصرف يكون فى هذه الحالة قد صدر اضراراً بحقه فى الإرث الذى تتعلق أحكامه بالنظام العام ، فيكون تحايلاً على القانون . ( المادة 245 مدنى - 1 ، 61 إثبات ) ( الطعن رقم 550 لسنة 34 ق جلسة 1969/1/2 س 20 ص 22 ) ( الطعن رقم 487 لسنة 34 ق جلسة 1968/11/14 س 19 ص 1362 ) الفهرس: 3وصية --> الفصل السابع : طعن الوارث في تصرف مورثه بأنه يستر وصية

بيع عقار يخفي وصية ـ توفر شرطي الحيازة القانونية والمادية

بيع عقار يخفي و إن اجتهاد الهيئة العامة لمحكمة النقض استقر على أن الأخذ بالقرينة القانونية المنصوص عنها في المادة 878 مدني واعتبار التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية يوجب توفر شرطين مفادهما الحيازة القانونية والحيازة المادية وإذا ما فقد أحد الشرطين فلا يغدو التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت. من حيث أن دعوى المخاصمة تهدف إلى إبطال الحكم الصادر عن الغرفة المدنية الثانية في محكمة النقض برقم أساس 11554 قرار 3487 تاريخ 25/11/1991 مع التضمينات لوقوع الهيئة في الخطأ المهني الجسيم. ومن حيث أن القرار المخاصم الذي صادق على رد دعواه جاء متفقاً مع الاجتهاد المستقر لمحكمة النقض والمتضمن أن التصرفات المنجزة التي يجريها المورث حال حياته لأحد ورثته تكون صحيحة لو كان المورث قد قصد منها حرمان ورثته لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما يكون قد خرج من ملكيته حال حياته فلا حق للورثة به وإذا وقع التصرف بلا عوض تحول عقد البيع إلى عقد هبة ويغني تسجيله في السجل العقاري رسمية السند المشرد للهبة. نقض قرار 109 لعام 1975 وقرار 395 تاريخ 3/3/1981. كما أن القرار المخاصم جاء متفقاً مع اجتهاد الهيئة العامة لمحكمة النقض 1911 لعام 1979 استقر على أن الأخذ بالقرينة القانونية المنصوص عنها في المادة 878 مدني واعتبار التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية يوجب توفر شرطين مفادهما الحيازة القانونية والحيازة المادية وإذا ما فقد أحد الشرطين فلا يغدو التصرف مضافاً إلى ما بعد الموت. ولما كان المورث تخلى عن الحيازة القانونية بنقل ملكية العقار إلى اسم ابنته في السجل العقاري فلا يمكن الأخذ بالقرينة القانونية المستمدة من أحكام المادة المذكورة. ومن حيث أن القرار المخاصم قد أصبح الاجتهاد المستقر لمحكمة النقض مما يجعله في منأى من الوقوع في الخطأ المهني الجسيم. لذلك وبعد المداولة تقرر بالإجماع ووفقاً لمطالبة النيابة العامة: رد الدعوى. قراراً صدر بتاريخ 19/1/1415 27/6/1994. ـ هيئة عامة مخاصمة أساس 55 قرار 92 لعام 1994 مجلة القانون لعام 1995 صفحة 59 Tags: اجتهاد, نقض,