محاضرة ألقاها الأستاذ أحمد بك مصطفى المحامي على المحامين تحت التمرين في يوم الجمعة 12 إبريل سنة 1920 م

محاضرة ألقاها الأستاذ أحمد بك مصطفى المحامي على المحامين تحت التمرين في يوم الجمعة 12 إبريل سنة 1920 م
مزايا المحامى
المصدر مجلة المحاماه

كفى المحامي شرفًا تعريفه بأنه الكفيل بالدفاع لأبناء وطنه عن الشرف والنفسوالحرية أو المال، ويقينًا أن مهنته تجعله أمام مواطنيه من أكبر رجال الشرفوأكثرهم حرية وهي لذاتها معدودة من أهم الطبقات الضرورية في الهيئة الاجتماعية ذاتالنظامات القويمة الدستورية. ممايؤثر عن العلامة ماريون دي بانسيه من طيب القول فيما دونه عن المحامي كلمات هن أمالكتاب فقد نعته بأنه (حر من القيود التي تأسر غيره من الناس، فخور بأنه يكتنف منيحميهم، وأنه لا سيد ولا مسود، وهو الإنسان بكرامته الأصلية إذا كان في الوجود بينالناس من يمثل معنى الإنسان) وإليكم نص كلماته. L’ illustre présidentHenrion de Pensey a racé de l’avoct dans ces magnifiques paroles: Libre desentraves qui captivent les autres hommes, trop fier pour avoir des protégés,sans esclave et sans maitre, ce serait l’homme dans sa dignité originelle, siun tel homme pouvait encore exister sur la terre. شرفيتعالى مع عزة النفس ويترفع عن الألقاب فأنعم به من امتياز وسمو مقام بلا مظاهرخارجية فالمعنى أرقى والمراتب أسمى (وأني لتعروني هزة عند هذا المقال ولا يتاح ليخلع تلك النعال - (الحكومية)). ولهذهالصناعة تاريخ مجيد في كل الأزمان قد يضيق المقام عن سرد ماضيها ففي حاضرها مايغني عن غابرها فحيثما كان القضاء كانت المحاماة وإني وجدت العدالة وجد المحاميوليس ذلك بغريب على من كان شعاره الأدب وحليته العلم وقد تسمو به مداركه لقصرجهاده على تنقيح العلوم كما وصل إليه أبناء هذه المهنة في تخصيص أنفسهم لخدمةالعلم بسلامة الذوق ومتانة الرأي (Avocat consultant)مما قد يقضي به تقدم السن وكثرة التجارب وقد ينتهي بهمحب العلم والعمل به إلى التدريس فقط. ولماكان موضوع محاضرتي في بيان مزايا المحامي فقصر القول على ما ينبغي لصناعة المرافعةمن المعدات لمن تيسرت له أسبابها وكملت فيه صفاتها كافٍ حتى تكون أعماله جارية علىالنهج المطلوب وافية بالغرض المقصود. وهذهالمعدات وتلك الأسباب منها ما يكون فطريًا في بعض الناس يمنحه الله له بلا معاناةاكتساب ولا تجشم استعداد، ومنها ما يكون كسبيًا لا يحصل عليه الإنسان إلا بواسطةالاكتساب والأخذ في الأسباب. فيالمعدات الفطرية ينبغيلطالب هذا الفن كي ما يقدم عليه أن تكون المعدات المهيئة له حاضرة لديه وهي أمورثلاثة: الأمرالأول: في القوى الجسدية. الأمرالثاني: في القوى العقلية. الأمرالثالث: القوى الخلقية. 1 - في القوى الجسدية: إذالم يكن الإنسان جيد الصحة سليم البنية خليًا من الأمراض المؤلمة فلا تبلغ قوةالفكر حد كمالها ولا يكون لأعماله نظام مضبوط ولا تأثير حسن لأن قوة الجسد أساس كلالقوى وقلما ينفع البناء إذا لم يقوِ الأساس فلا بد للمشتغل بصناعة المرافعة أنتكون أطرافه سليمة وأعضاؤه نشيطة حتى يسهل عليه التردد على دوائر القضاء المختلفةوالانتقال إلى مراكزه المتعددة ويؤدي أعماله بسرعة وخفة حركة ولطف إشارة وأن يكونبصره قويًا (إلا من وهب الله الفطنة وحدة الذهن في المدركة….) لأنه لا يستغني عنمراجعة كتب الشرائع ونصوص القوانين ومؤلفات الشراح وقراءة أوراق القضايا -(دوسيهات الجنايات من قلم النسخ) والسهر في تجهيز المدافعة فيها وتحضير مذكراتهاوتحرير ما لا بد من كتابته، وأن تكون أدوات نطقه كالحنجرة واللسان والأسنانوالشفتين صحيحة وصوته معتدلاً حتى تخرج الحروف من مخارجها ويميز الكلمات بعضها منبعض ويؤدي العبارات صريحة بإلقاء محسن مؤثر في نفوس السامعين لأن المدار فيالمحاكم على الخطابة وحسن الإلقاء. وربمايدرك المرافع بعذوبة خطابته وجودة تأديته ما لا يدركه غيره بكثرة البراهين وسردالقوانين إذا كان في حروفه اختلال وفي صوته بشاعة، وأن يكون صدوره ورئتاه في سلامةمن العلل حتى لا يحول ضيق نفسه عن استرساله في الكلام ولا تعوقه العلل عن إظهارصوته بكيفيات مختلفة من جهر وتخافت وشدة ولين وتوسط حسبما تقتضيه المقامات وما لميكن الصدر سليمًا فلا سبيل إلى حسن الإلقاء، وبالجملة متى كان الإنسان متمتعًابقوة جسده لم يكن له اهتمام إلا فيما هو بصدده من إحكام العمل وضبطه بخلاف ما إذاكان متألمًا بالأمراض فإنه يكون دائمًا مفكرًا في نفسه مشغولاً بأمره وهيهات أنيحسن ما يعهد إليه من أعمال هذه الصناعة، والخلاصة أن العقل السليم في الجسمالسليم وواجب الرياضة البدنية وتنظيم أوقات الأعمال العقلية موجب للرياضة النفسية. 2 - في القوى العقلية: القوىالعقلية هي التي يترتب عليها نجاح المرافعة الشفهية مباشرةً وإصابة الغرض إصالةوإنما القوى الجسدية مهاد لها ومتكأ تتكئ عليه كالجسم تقوم به الروح المدبرة لشؤونالحياة وهو بدونها لا يقصد، وأنواع القوى العقلية عديدة والمهم منها في هذا المقامثلاث: القوىالحافظة: حاجةالمرافع إلى القوة الحافظة شديدة إذ كثير ما يطلب منه سرد نصوص القوانين والأحكامالشرعية وقد يرجع أحيانًا إلى الأوامر العالية واللوائح والقرارات استشهادًا علىمدعاه وتأييدًا لما يراه فيلزمه أن يكون حافظًا لتلك النصوص وتواريخ صدورها ليعلمالناسخ منها والمنسوخ لأن القول قد يجر بعضه بعضًا فربما انتقل الكلام إلى مايحتاج بعض الأمر إلى الاستشهاد بنص لائحة مثلاً. فإنلم يكن لديه من قوة الحافظة ما يجعل ذهنه حاضرًا وقع في الارتباك، لا سيما وعلمكمبمواعيد قانون المرافعات مما لا يخلو الحال من حفظه (صم) ويحتاج أيضًا أن يذكرأمام المحكمة على التعاقب مجمل ما في أوراق القضايا التي استعد للمرافعة فيها،فإذا لم يكن حفظه جيدًا وقع لا محالة في المكاره: أولاً:أن يضطر في كل قضية إلى التقلب والنظر في مفردات الأوراق مرة أو مرارًا والبحث عمايحتاج إليه منها ليتلوه بحروفه على القضاء، ولا يخفى ما يستوجبه هذا الصنع منإضاعة الزمن وإيقاع السامعين في الملل. ثانيًا:أنه يقع في الاضطراب إذا كانت هذه القضايا متشابهة وينقل نظره من قضية لأخرىفيختلط عليه الأمر لا سيما في قضايا الحساب. ثالثًا:أنه يضطر إلى استعداد جديد كلما أخرت هذه القضايا لنسيانه مدة ما بين الأجلين ماكان أعده أولاً وكذلك يحتاج لأن يحفظ إثبات الخصم أو أوجه دفعه وجهًا فوجهًافيمكنه بعد انتهاء كلامه أن يرد عليها على الترتيب ولو علق عليها بمذكرة يدون فيهاالدفوع، وربما يلزم الرد على عدة خصوم كل منهم يأتي بجملة أو وجه فإذا لم يكنواعيًا كل ما أتوا به من الدلائل كانت مرافعته ناقصة وحجته ضعيفة ولا يكفي أن يأتيعلى وجه أو وجهين ويقول ليس في باقي الكلام ما يوجب الرد كما يقع من كثير لأن هذايدل على ضيق الفطن ومثله لا يعد حجة عند العقلاء بل لا بد من التعرض إجمالاً أوتفصيلاً لكل وجه بالإفساد إن كان قابلاً وإلا فالسكوت يعد تسليمًا. وعلىالمرافع إذا آنس من نفسه النسيان أن يكتب أثناء مرافعة الخصم رؤوس المسائل وإشاراتالدلائل ليتذكر منها باقيها فلا تغرب عنه إذا أراد المناقشة فيها. القوةالمذكرة: أقوىسلاح يتقي به الإنسان عاديات المرافعة الفجائية هو القوة المفكرة لأن ما يرتبهبقوة فكره ويقيده بقوة حفظه إنما يظهر أثره إذا كانت المرافعة في موضوع الدعوى ومنالدور الأول منها. أماإذا كانت دفوع فرعية خارجة عن الموضوع أو في الموضوع وبعد انتهاء الدور الأول منالكلام فلا يجديه ذلك الاستعداد نفعًا، والمدار إذا ذاك على ما يتذكره المرافع منحوادث وإجراءات ربما بعد العهد بها ومن دلائل نقلية أو عقلية ربما لم يكن فيحسبانه الاستناد عليها في ذلك الوقت. فإذاكان ضعيف الذاكرة عجز عن تسديد الدليل ولزمته الحجة وقد قيل ليس الخطيب بأول كلاميلقيه بل بما يليه. القوةالمفكرة: إذااتسع فكر المرافع وانفسح مجال تصرفه في المعقولات برع في الجدال وترتيب الأقوالومهر في تنسيق الأدلة وانتزاعها من أقوال الخصوم وأوراق القضايا وعبارات القوانين. وتفاضلأرباب هذه الصناعة ذاتيًا إنما هو بالقوى المفكرة، إذ بها يكون تطبيق الحوادث علىالنصوص القانونية، وليس كل من حفظ القانون أو فهمه يجيد ذلك ولنا في القضايا التيترفع إلى محكمة الاستئناف أو إلى النقض والإبرام شواهد عديدة على خطأ التطبيقالأول أو نقص الإجراءات ومخالفة روح القانون وإهمال بعض الطلبات في قضايا الالتماسما يدل على الخطأ الواقع من القضاة أو المرافعين (من أعضاء النيابة أو منا نحنالمحامين) وبها يهتدي إلى طريق العدل والاتصاف إذا كان الحكم المطلوب ليس له نص فيالقانون كما يكثر ذلك في الدعاوى المدنية المحتاجة للصرف وبها يختار الأصلحوالأوفق إذا أمكن سلوك طريقين أو طرق نتائجها متفاوتة كما إذا صلحت الحادثةللانطباق على مادتين مؤداهما مختلف فترويج إيقاع الحكم على مقتضى إحداهما يحتاجإلى استعمال قوة الفكر، وكما إذا أمكن أن تؤول المادة الواحدة تأويلين متغايرينفترجيح أحدهما على الآخر لا يكون إلا لمرجحات ينتزعها الفكر الصائب وبها يمكنالتوفيق بين النصوص المتضاربة والمواد المتناقضة وحملها على ما يوافق المصلحة وبهاننتزع الحجج الإلزامية والإقناعات الجدلية من أقوال الخصوم توصلاً إلى إفحامهمونقض كلامهم وأكثر ما تمس الحاجة إلى ذلك إذا ألجأ الإنسان للمرافعة قبل أن يستعدلها أو بوغت في أثناء المرافعة بما لم يحط به خبرًا أو إذا لم يكن له في الواقعبرهان حقيقي لينتج مطلوبه، والمرافع النبيه لا يعدم طريقة للمناقشة في أدلةالأخصام وإلزامهم من كلامهم ولو بعض الإلزام. الأمرالثالث: القوى الخلقية: الخُلقملكة في الإنسان تصدر عنها الأفعال بلا تكلف وبدون تصنع وهو بحسب هذه الأفعال يكونحسنًا وسيئًا، ولا ريب أن التعويد التدريجي على عادات مخصوصة والتربية على صفاتمعينة وملاحظتها من عهد الصغر مما يجعل هذه الصفات خُلقًا في الإنسان وقد قيلالإنسان ابن عوائده لا ابن طبيعته إلا أنه لا ينكر أن الناس يتفاوتون في قبولالتربية والتخلق فمنهم سريع التأثر ومنهم بطيئه ومتوسطه كما يدل عليه اتفاق أشخاصفي درجة التربية واختلافهم في الأخلاق فلا بد أن يكون في الطباع أصول جبليةالأخلاق عنها ينشأ الاختلاف في قبول التربية بالسرعة والبطء والذي يريد أن ينتظمفي سلك المرافعة ينبغي أن يكون متخلقًا بالأخلاق الحسنة عمومًا وبأربعة منهاخصوصًا وهي: الإنصاف،والجرأة، والأدب، والثبات. بأنيكون في طبعه أصول لها في تربية تعود عليها. الإنصاف الإنصافهو التمسك بالعدل والميل مع الحق فإذا اتخذه المرافع شعارًا وجعله له ديدنًا فيمرافعاته اطمأن لكلامه السامعون وارتاح لبيانه الحاضرون وإذا كان للإنسان مذهبمعروف ومشرب معلوم آلت إليه جميع أحواله وأبت الشكوك أن تتطرق إلى شيء من أقوالهوأفعاله لأن مقاصده تقررت في الأذهان وعرف بها بين العموم فإذا صدر منه ما يحتمللذاته مخالفة ذلك المذهب حمل على المحمل الحسن وزال الإبهام وكفى صاحبه مؤونةالتأويل واستراح من زعم إساءة الظنون به وتضارب الأوهام في أمره بخلاف ما إذا كانمجهول المذهب فإن كل ما يصدر عنه تعرف له التهم ويذهب الناس فيه مذاهب شتى بعدماطمئنان النفوس إليه وثقتها بأمره. وأليقمذهب تدور عليه أعمال المرافع هو الإنصاف ولذا نجد لأقل أقواله تأثير في القلوبفلم يحتج في تصديق الناس له إلى طويل معاناة، وإنصافه يكون بإذعانه للحق وتركهالتشبث بالمحاولات إذا ظهر بالأدلة القاطعة أن الحق ما رآه الخصم ولا يعز عليه بعدطول الجدال أن يتنازل عن طلباته والتسليم لمناظره بحجته فإنه في الحقيقة لم يسلمإلا للحق - لا للخصم ولم يرجع إلا إلى العدل، والحق لم يكن خاصًا به حتى يحجر علىالأذهان اعتقاده لغيره فهو أحق بالاتباع حيثما وجد وعلى أي لسان ظهر، وليعلم أنالإنسان عرضة للخطأ ومرمى للغلط ففخره إنما يكون بقلة الأغلاط لا بالعصمة منها ومنيحاول غير ذلك فهو يحاول أن لا يكون إنسانًا ولم تزل فحول العلماء قديمًا وحديثًايقرون بالخطأ ويعترفون بالزلل ويرجعون بأنفسهم عن كثير من آرائهم معتذرين بأنالعاقل عليه أن يتحرى الصواب لا أن يصيب بالفعل، وليحذر المرافع إذا انصاع إلىالحق واعترف بقوة دليل الخصم أن يتعدى إلى الاعتراف بحقيقة ما أودع لديه منالمعلومات ويتطرف بإفشاء ما أؤتمن عليه من الأسرار، ولهذه الصناعة من الدقة في هذهالنقطة ما هو معلوم لديكم من سر الصناعة والحرص على الأمانة (Secret professionel) فإن ذلك ذنب لايغتفر وسيئة لا تمحى قد يلومونا على عدم الإنصاف بين ذوي القربى ومن تجمعهم أواصرالصلة في إصلاح شقاق الأهل ولو كان منا المنصف الذي يرفض قضية الولد ضد أبيه كي لايكون لسان العقوق في مجلس القضاء وهدم قواعد البر بالوالدين أو قد يستعصي علىالمحامي منع شقاق الأخوين ولا يدري اللائمون أنهم في ذلك مغالون غير عالمين بحقيقةالنفوس البشرية فقد يتطاير شرر الشر بين الأقربين بما لا يتفق في خصومة بين من لاتجمعهم أدنى صلة ولعله على قدر الوفاق يكون الشقاق وبنسبة العشم يكون الألم، اللهمإلا أن يكون بعرض الصلح أو التحكيم للتوصل لفض الخلاف وحسم النزاع بالحسنى. منالإنصاف أن يكون المرافع معتدلاً في طلبه مراعيًا المقام فلا ينبغي له أن يحتد فيشرح وقائع المخالفات وصغائر الجنح ويشتد في الطلب كما لو كان في كبائر الجنايات،والمثل الظاهر في هذا المعنى موظف النيابة الذي يظن أن واجباته منحصرة في طلبالعقاب لكل متهم وإن كان بريئًا وأنه إن لم يفعل ذلك يكون مقصرًا في أداء واجباتهمتراخيًا عن القيام بها والعبرة بصون اللسان بحسن البيان عن الابتذال. كمالا ينبغي للمحامي أن يشط عن مواقع الحقائق ويتغالى في مطالبه ويتبسط في مسالكهبمحاولة ما لا يمكنه من الظاهر كأن يعمد إلى من عظم اجتراؤه وفحشت جريمته وعاينالشهود العدول فعله وأقر بذنبه أو كاد يقر به وقامت الأدلة الظاهرة على ارتكابهللجناية فيجحد كل ما اُتهم به، ويطلب براءته فيضيع الزمن عبثًا بل خير له لو نازعفي ثبوت ركن من أركان الجناية قانونًا وأولى له ثم أولى أن بحث توفر شرط منشرائطها ليمكن تخفيف العقوبة والمعاملة بالرأفة أو كأن يطلب في تعويض شيء حقير ممايقع التسامح في مثله عادةً أموالاً غزيرة ويقدر في التضمينات مبالغ باهظة بينهاوبين القيمة الحقيقية مراحل زاعمًا أنه إن لم يسلم في الكل لسلم له فيما دونه ممايقرب منه وبذلك يكون قد حصل على قيمة ما هو مطلوب له في الواقع أو بالأقل على قيمةتامة، متمسكًا بما اشتهر على بعض الألسنة (ادعى الباطل حتى يسلم لك الحق)، ولكنتلك خدعة ومن طلب أخذ الحق زائدًا أعوزه نيله ناقصًا وما أقدر من قدر الأشياء قدرهاووقف عند حدها أن يذعن لقوله ويصدق في خبره ويقنع بإشارته فضلاً على صريح عبارتهوما أحق من تجاوز الحدود أن يُساء به الظن ويرمي بالتلبيس والتغرير ويكذب حتى فيالصدق ويخطئ في الصواب ألا ترى كيف تجد في نفسك ارتياحًا إذا اشتريت شيئًا ممن عرفأن يبيع سلعه بقيم محدودة ولا تجد ذلك الارتياح إذا اشتريته ممن اعتاد المساومةولو كنت في الحالة الأولى مغبونًا وفي الثانية رابحًا وما ذلك إلا لاطمئنان النفسإلى من اعتاد الحق وعدم اطمئنانها إلى من لم يعتده، ويكون الإنصاف بتخير القضاياالحقة التي لا تمس المرافعة فيها بجانب الذمة ولا بجانب الفضيلة فإن الإشارة إلىدرجة المحامي في طبقات الهيئة الاجتماعية أدعى إلى سلوك هذا السبيل من الإنصافقيامًا بالخدمة العامة المفروضة على كل فرد في مهنته للجماعة وتطالب بها الأمة كلطائفة في أداء الحقوق المقدسة للوطن، فلا يذهب بالمحامي حب الربح وطلب الكسب إلىأن يقبل كل ما يعرض عليه من القضايا أيًا كانت بل عليه أن ينتقي منها ما لا تؤديالمحاماة فيه إلى اهتضام حق أو استلاب مال ولا يقضي الاهتمام به إلى خذل فضيلة أونصر رذيلة حتى لا يجلب بالسعي في مصلحة شخصه ضررًا على الهيئة الاجتماعية عملاًبحديث (حب لأخيك ما تحب لنفسك)، فليس له أن يدخل في الخصومة إذا علم أن موكله يريدأخذ ما ليس له أو يلتهم حقًا للغير قبله وهو بعد معرفة ذلك منه إذا سهل له بلوغمأربه واحتال لدرك أمنيته يكون قد رضي بمشاركته في الخيانة ولا فرق حينئذٍ بينهوبين من يشترك في جريمة، ولا إذا علم ممن انتدبه للدفاع عنه أنه ممن يعيثون فيالأرض فسادًا ويكدرون صفو النظام الإنساني لأن تعضيد مثل هؤلاء للسعي في تخليصهممن العقاب موجب لتماديهم في الإضرار بالناس وحسبك بذلك خلة في خلائق المحامي لاتعد من مزاياه ونحن في مقام بيانها للدلالة بالاقتضاء على تجنب ضدها من المساوئوما دمنا في ذكر المحاسن أطلقنا العنان لحسن البيان. البتالجرأة المرادبالجرأة هنا قوة القلب وثبات الجأش في المواقف الخطيرة وقد برهنت المشاهدات على أنكل عمل عظم شأنه في العالم وسار ذكره بين الناس أساسه قوة القلب ولولا ثبات الجأشلما انتقل من حيز الفكر إلى الخارج ولما أمكن بقاؤه في الوجود مرعى النظام محمودالأثر. وإنماكانت الجرأة من الصفات الضرورية التحقيق في المرافع لأنه حين يقوم في مجلس القضاءوبالخطابة القانونية يكون قد أخذ على نفسه عهدة أمر خطير وقبل تحمل عبء عظيم تنتظرالناس نتيجته وتتشوف لعاقبته إذ وراء خطابته هذه حكم قاطع وقضاء محتوم بعده مستقبلسعيد أو شقي، ومن المتعين أن تنجلي هذه الخطابة إما عن دم بريء بحقن ونفس زكيةتسلم وحق ضائع يثبت وضرر واقع يزال فتكون النتيجة خيرًا حصل بالأمة وإما أن تنجلىعن دم بطل يهرق ونفس طاهرة تعذب وحق مقرر يضيع وضرر مريع يبقى فتكون العاقبة شرًاحل بالأمة فيلزمه لأجل أن يظفر بالنتيجة الحسنة وينجو من العاقبة السيئة ويؤدي ماعهد إليه وافيًا أن يثبت في هذا الموقف العظيم مدافعًا بسلاح القانون معتصمًا بحصنالحكمة مبرزًا من الإقدام والجرأة ما تستدعيه الحال، وأما إذا طاش لبه من الهولومنعه الخجل أو الوجل عن إجادة القول فإن عبارته تقصر عن الوفاء بالغرض ولا تقومبإبراز ما في النفس من المعاني ويلحق كلامه العي واختلال الإلقاء وينبني على ذلكعجزه عن العبء الذي أقدم على حمله وذهاب الثقة به ورجوعه بالخيبة والخسران فالهيبةكما قيل خيبة نعوذ بالله منها. وعروضالهيبة لطالب الخطابة إما أن يكون منشؤه خور طبع وضعف قلب كما يحصل لكثير يحاولونالقيام في مواقف الخطابة فتأبى عليهم طباعهم ويدركهم من الخوف ما ترتجف منه القلوبوتسارع له الأنفاس وتتقطع عنده الأصوات فلا تسمع ما يعقل ولا تعقل ما يسمع وهذا لاعلاج له والأجدر بصاحبه أن يطلب له عملاً غير الخطابة، وإما أن يكون منشؤه وساوستعرض له وقت ما يهم بالكلام ملاحظتها تمنع الفكر واللسان عن سرعة الحركة ولكنطروؤها غير متأصل وملاحظتها غير لازمة فهذا يمكن علاجه بقلع تلك الوساوس وإزالة تلكالأوهام، والممارسة وطول الزمن أكبر معين على محوها، ومحوها يكون بتنبيه الفكر إلىأنها في غير محلها وتدبر أنها لا وجه لها، لأنها إن كانت ناشئة عن التفكر فيمايبديه من الأقوال ومخافة أن لا يسعفه منطقه بالبيان فيرتج عليه في الخطابة وينفذالقول والناس ينتظرون فلا يجدون ويستمعون فلا يسمعون وهنالك الخجل الفاضح والخزيالواضح فالأمر هين ولا وجه للمخافة لأن حصول ذلك في الغالب يكون لأحد اثنين رجلدعي بغتة للكلام فيما لم يكن أعلم بحقيقته من قبل فيبتدئ التكلم قبل استحضار أجزاءالموضوع إجمالاً فترتيب المبادئ والخواتيم ومواضع انتقالات المعاني فينفذ منهالكلام ويقف دون الإتمام، ورجل قيد فكره بحفظ عبارة معينة يتلوها وقت الحاجةبحروفها وحظر على نفسه التصرف فيها فإذا شذت منه كلمة واحدة انسد عليه سبيل الكلامووقع في الخطر. والمرافعليس واحدًا منهما لأنه لا يحضر لمجلس القضاء إلا بعد أن يطلع على أوراق القضيةالتي أخذ على عهدته المرافعة فيها ويبحث عما يمكن أن يكون حجة له فيها يستند بهوما يمكن أن يكون حجة عليه ليتبصر في دفعه عند الضرورة فهو لا يقوم بالكلام إلاوعنده فكر ومعانٍ قائمة غاية الأمر أنه يريد أن يعبر عنها وليس في ذلك شيء منالصعوبة لأن كل ناطق يمكنه أن يقول ما شاء من العبارات ما دام عنده فكر يريد أنيبرزه إلى غيره، كل إنسان يعرف عن نفسه أنه يتكلم مع من يدعو الأمر إلى كلامهالأزمنة الطويلة والأوقات العديدة لا يعتريه ملل أو وجل كما نشاهد في عملنا اليوميمع من نقف أمامهم وقد جمعتنا بهم رابطة المنبت والعلم واتحاد المشارب واتفاقالمآرب. الأدب وهوصفة في الخلائق تبعث في النفس حب التواضع فنقر بها إلى من علاها وتسمو بها إلى مندونها وخليق بالمحامي أن يجعل شعاره الأدب في القول باختيار الألفاظ المؤديةللمعاني المقصودة بلا خشونة وتوخى إلقاءها بلا غلط كما يهذب قلمه في التحرير علىالنمط الذي تزين ألفاظه معانيه وألفاظه زائنات المعاني. وحليةالأدب فضيلة أليق بالمحامي التخلق بها في معاشرته ومعاملته فإن له بين الناس قدرًايزداد بالأب ويكمل بالمحاسنة وقد يأخذ باللين ما لا يأخذ بالشدة وغلبة المحامي علىخصمه إنما تكون بآداب المناظرة فيقرن الدليل بالدليل ويقرع الحجة بالحجة وكلما لأنجانبه وظهرت مزاياه عرف بين الناس بالخلق الحسن فتسلك معه سبيل المجاملة وردالنظير بنظير فلا يؤاخذ زميلاً إن بدرت منه كلمة خارجة عن حدود اللياقة أو استعمللفظًا جارحًا فحسن الجواب أبلغ في النوال، ادفع بالتي هي أحسن، وناهيك بخزي منيعتدي فيرد عليه اعتداؤه بالملاطفة وأبلغ حديث شريف يؤدي أرقى معنى في هذا البابمن مكارم الأخلاق (اتق الله حيثما كنت واتبع السيئة الحسنة تمحها وخالق الناس بخلقحسن). حاجةالمرافع ماسة لسلوك الأدب مع القاضي فيحترمه ويعتني بطلبه فتكون موعظة حسنة ومثلاًيقاس عليه - قد تكون علاقة المحامي بزملائه أكثر أدبًا وبموكله أظهر في حسنالمعاملة واستنباط المجهولات بالمحاسنة فقد يكون بين أرباب القضايا من يظنونالمحامي حاكمًا كما يسمعون العامة ويخشون بأسه فلا يفضون إليه بسر أمرهم ولا يدلونإليه بحججهم وأولئك خير لهم حلم الحليم وأدب الأديب للوصول للحق وإبداء الرأيبسلامة ذوق، يتوهم بعض الجهلاء إن واجب المحامي تقمص جلابيب موكله والاتصاف بخصالهواتخاذ مظهر العداء لخصمه ويغالبون في ذلك إلى حد الإساءة للإخوان ونقض الرعايةالواجبة للزملاء فلا يأخذ الغرور ناشئًا في الصناعة الاقتداء بتلك الخصال الذميمةومناوأة زملائه بل حسن التفاهم قاعدة التعامل والمودة رابطة متينة في العمل قوامهاالأدب والتآلف بحسن المؤازرة والتضامن بين أبناء الطائفة بالتناصر والتعاون(وتعانوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان). الثبات وهوإحكام الرأي وتأسيسه على التؤدة والتروي ثم التمسك به والحرص عليه وعدم التذبذب فيالفكرة للعدول عنها من غير بحث وما دام الأمر مبناه علم يقين وحكمه ظاهر جلي لايحتاج إلى التردد فلا مفر من الاعتصام به والاستمرار عليه وهي من الخلال الشريفةالتي يتصف بها المحامي المنصف الجريء الأديب لتكمل الصفات ويمتاز بحسن المزاياوأجل المحاسن، قيل إن الرجوع للحق فضيلة ولا تنافي بين هذا وذاك اللهم إن الثباتعلى الرأي والدأب على العمل فرضته حسن العقيدة وقاعدته بناء الرأي على فكرة سديدةفمتى ما انكشف غامض أمرها وظهر الحق بخلافها فإن التمسك بالحق هو الثبات ولا خلافبين الصدر والعجز إذ المقرر في الأذهان وتوافر فيه الإجماع هو الثبات على الحقوعدم نقض العهد إن العهد كان مسؤولاً. في الأسباب الكسبية تحصيلالعلوم واقتناء المعارف وتقوية المدارك بالدرس والمطالعة والكد في العمل بالمثابرةوهي أهم الأسباب الكسبية، فمتى أتم الشاب دراسته ونال جائزة لم يكن مثله إلا كمثلطارق باب بيده المفتاح يسوغ له الدخول ويباح له الانتفاع (كلمة مأثورة عن المرحومالأستاذ الإمام الشيخ عبده مفتي الديار المصرية). ومادامت تلك الأسباب في نمو وازدياد هيأ الإنسان نفسه بها للمحافظة على مقامه والحرصعلى ما ادخره لمستقبله منها وكلكم ولا فخر رجال من ذوي الكرامة وأهل العلم فلا شكأن تعلو بمثلكم تلك الصناعة وتطبيق العلم على العمل هو منتهى المهارة ومبلغالاجتهاد في تدوين المسائل القانونية وتقريرها على التوسع ببحث المؤلفات ومراجعةالموسوعات في مقارنة الأحكام وإسنادها لمختلف الآراء فيما ذهب إليه الشراح يؤديللنهوض بالمهنة وبلوغها الشأو الأنسب لها من الرفعة فلا تضيق أوقاتكم بالاطلاعوالأخذ بتلك الأسباب فإن لنا فيكم منتهى الآمال وما مذهب الحرية وأنتم ناصروه إلاحلية للفضيلة وقد تمسكتم بها، وقد يتناول موضوعنا من الإسهاب في كل باب ما يضيقالمقام عن سرده كالإشارة إلى ما لا ينبغي للمحامي الاشتغال به مع مهنته مما قديؤثر في شرفها ودرجتها من الاعتبار وكذلك الحقوق والواجبات بتوسع يفوق هذا المقالبالإيجاز، نم الكلام عن الاستفتاء والاستشارة والأتعاب بما يقتضي المحافظة علىالكرامة وعلو النفس بما يزيد عن المساعدة القضائية المجانية - طبعًا - في نجدةالمسكين وإعانة الفقير وإعانة الملهوف وكل ما في كرم الأخلاق من المزايا الإنسانيةوإنما هي نبذة يسيرة في تجارب مدة قصيرة قضيتها أثناء التمرين بمكتب صديقي الأستاذعبد العزيز بك فهمي حياه الله وبياه ونجح الله مسعاه ولا بد أن عنايتنا بتلكالمزايا والتوسع فيها يستوجب حتمًا بلوغ مهنتنا أسمى درجات الشرف

الفصل التعسفي للعامل وآثاره القانونية

إن عقد العمل من العقود الرضائية والتي تعقد بين العامل وصاحب العمل وينظم هذه العلاقة نظام العمل والعمال بشكل تفصيلي ويوضح فيها حقوق والتزامات كلاً من العامل وصاحب العمل بما في ذلك حالات إنهاء عقد العمل و وبالرغم من ذلك يذهب بعض أصحاب الأعمال للتعسف في استخدام حقهم في إنهاء عقد العمل بشكل يضر ضرراً بالغاً بالعمال بما يخالف نظام العمل والعمال وبشكل يهدر حقوق العامل . وبداية يلزم أن نتعرف على الطريق القانوني لإنهاء عقد العمل بشكل لا يجعل هناك تعسف من جانب صاحب العمل أو العامل يترتب عليه مطالبة العامل بعودته للعمل أو بتعويض عن إنهاء خدماته أو مطالبة صاحب العمل العامل بتعويض عن ما سببه من خسائر جراء إنها العقد بشكل غير قانوني . ولقد قررت ذلك المادة 74من نظام العمل والعمال والتي نصت على أن عقد العمل ينتهي بشكل صحيح فى أى من الأحوال الآتية :

1- إذا أتفق الطرفان على إنهائه ، بشرط أن تكون موافقة العامل كتابية
2- إذا انتهت المدة المحددة في العقد – مالم يكن العقد قد تجدد صراحة وفق أحكام هذا النظام – فيستمر إلى أجله
3- بناء على إرادة أحد الطرفين في العقود غير محددة المدة
4- بلوغ العامل سن التقاعد وهو ستون سنة للعمال ‘ وخمس وخمسون سنة للعاملات مالم يتفق الطرفان على الاستمرار في العمل بعد هذه السن ، ويجوز تخفيض سن التقاعد ، في حالات التقاعد المبكر الذي ينص عليه في لائحة تنظيم العمل وإذا كان عقد العمل محدد المدة ، وكانت مدته تمتد إلى ما بعد بلوغ سن التقاعد ففي هذه الحالة ينتهي العقد بانتهاء مدته
5- القوة القاهرة

ويتم العمل بحكم الفقرة الرابعة من هذه المادة بعد سنتين من تاريخ العمل بهذا النظام أما إذا كان العقد غير محدد المدة فلقد نصت المادة 75 على : إذا كان العقد غير محدد المدة جاز لي من طرفيه إنهاؤه بناء على سبب مشروع يجب بيانه بموجب إشعار يوجه إلى الطرف الآخر كتابة قبل الإنهاء بمدة لا تقل عن ثلاثين يوماً إذا كان أجر العامل يدفع شهرياً ، و لايقل عن خمسة عشر يوماً بالنسبة إلى غيره بناءا على نص المادتين السابق الإشارة إليهما يظهر لنا بشكل واضح الحالات القانونية التى يمكن على اساسها إنهاء عقد العمل سواء كان محدد المدة أو غير محدد المدة بشكل غير تعسفي ويضمن حقوق الطرفين بشرط أن يسبق ذلك الأخطار الكتابي و بمدة كافية والاستناد لمبرر مشروع عند إنهاء العقد بشكل لا يضر بمصلحة أحد الطرفين :

تعريف الفصل التعسفي:

لم يتطرق نظام العمل السعودي لتعريف المقصود بالفصل التعسفي ولكن من المستقر عليه قضاء أن مخالفة نص المادتين (74 ، 75 ) من نظام العمل والعمال من قبل صاحب العمل وإصداره لقرار الفصل بشكل منفرد قبل انتهاء مدة العقد المحدد أو إنهاء العقد الغير محدد المدة دون سابق إنذار للعامل مبيناً الأسباب التى أصدر على أساسها قرار الفصل فإن الفصل يكون في هذه الحالة فصلاً تعسفياً طالما أن قرار الفصل كان يهدف لتحقيق مصلحة غير مشروعة لصاحب العمل أو أنه كان يقصد بإصدار القرار الإضرار بالطرف الأخر أو كان يهدف لتحقيق مصلحة لا تتناسب مع ما سيصيب العامل من ضرر .

عبء إثبات الفصل التعسفي :

ويقع عبء إثبات الفصل التعسفي على عاتق العامل الذي يجب أن يثبت أن فصله تم بشكل تعسفي مخالف للقانون ويلتزم أيضاً على صاحب العمل عبء إثبات مشروعية الفصل وفق الأحكام القانونية وإذا لم يقدم صاحب العمل ما يثبت أن إنهاء عمل العامل كان لأسباب مبررة فيكون فصله للعامل من العمل تعسفيا موجبا للتعويض .

الآثار القانونية للفصل التعسفي (المطالبة التعويض – المطالبة بالإعادة للعمل فى العقد غير محدد المدة )

1- المطالبة بالتعويض :

نصت المادة 76 على أنه : إذا لم يراع الطرف الذي أنهى العقد المدة المذكورة في المادة الخامسة والسبعين من هذا النظام فإنه يلزم بأن يدفع للطرف الآخر تعويضاً معادلاً لأجر العامل عن مدة الإشعار ، أو المتبقي منها ، ويتخذ الأجر الأخير للعامل أساساً لتقدير التعويض ، وذلك بالنسبة إلى العمال الذين يتقاضون أجورهم بالمعيار الزمني أما بالنسبة إلى العمال الذين يتقاضون أجورهم بمعيار آخر فيراعى في التقدير ما ورد في المادة السادسة والتسعين من هذا النظام وكذلك ما قررته المادة 77 حيث نصت على أنه : إذا أنهي العقد لسبب غير مشروع كان للطرف الذي أصابه ضرر من هذا الإنهاء الحق في تعويض تقدره هيئة تسوية الخلافات العمالية ، يراعى فيه ما لحقه من أضرار مادية وأدبية حالة واحتمالية وظروف الإنهاء وبذلك يكون الطرف الذي أنهى العقد بسبب غير مشروع ( العامل أو صاحب العمل ) أن يعوض الطرف المتضرر تعويضاً تقرره هيئة تسوية الخلافات العمالية .

2- المطالبة بالإعادة للعمل

وأخيراً فإنه يجوز للعامل الذي يفصل من عمله بغير سبب مشروع أن يطلب إعادته إلى العمل وينظر في هذه الطلبات وفق أحكام هذا النظام ولائحة المرافعات أمام هيئات تسوية الخلافات العمالية ( مادة 78) من نظام العملوالعمال نخلص إلى أن إن مبدأ التعسف في إنهاء عقد العمل يشمل كل إنهاء صادر من أي من طرفيه، ولكن التطبيقات العملية لهذا المبدأ كانت في الغالب تخص الإنهاء الصادر من صاحب العمل وليس العامل إلا نادرا وذلك لقلة وقوعه من جانب العامل وشيوعه من صاحب العمل والى ندرة تعقب صاحب العمل للعامل أمام القضاء بسبب الظروف الاقتصادية للعامل لذلك فإن المبدأ العام هو عدم التعسف في إنهاء عقد العمل غير محدود المدة، وأن يكون الإنهاء مبني على أسباب مبررة يسمح فيها بالإنهاء حسب نص القانون، وأن يكون للإنهاء مبرر حقيقي وجدي وإلا حق للمتضرر المطالبة بالتعويض والعودة للعمل مرة
أخري ....

لصوص يستعينون بجوجل إيرث لسرقة سقوف كنائس - بوابة الشروق

لصوص يستعينون بجوجل إيرث لسرقة سقوف كنائس - بوابة الشروق

استبعاد شبهة الجنائية في مصرع قاضي مدينتي - بوابة الشروق

استبعاد شبهة الجنائية في مصرع قاضي مدينتي - بوابة الشروق

استبعاد شبهة الجنائية في مصرع قاضي مدينتي - بوابة الشروق

استبعاد شبهة الجنائية في مصرع قاضي مدينتي - بوابة الشروق

حبس شقيقي نائب الروضة - بوابة الشروق

حبس شقيقي نائب الروضة - بوابة الشروق

استبعاد شبهة الجنائية في مصرع قاضي مدينتي - بوابة الشروق

استبعاد شبهة الجنائية في مصرع قاضي مدينتي - بوابة الشروق

حيثيات بطلان عقد مدينتي: التعاقد أهدر المال العام وتحيطه الشكوك - بوابة الشروق

حيثيات بطلان عقد مدينتي: التعاقد أهدر المال العام وتحيطه الشكوك - بوابة الشروق

حبس شقيقي نائب الروضة - بوابة الشروق

حبس شقيقي نائب الروضة - بوابة الشروق

الحكم على 4 مسئولين ببنك المهندس بتهمة الرشوة فى 27 يناير المقبل - بوابة الشروق

الحكم على 4 مسئولين ببنك المهندس بتهمة الرشوة فى 27 يناير المقبل - بوابة الشروق

تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي

:
مسألة تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي تعتبر من المسائل المهمة في مـجـال العمل القانوني. و أهميتها مستمدة من خطورة الجزاء الإجرائي المترتب على عدم مراعاة المواعيد و الإجراءات التي حددها المشرع عند تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي ، حيث يتمثل هذا الجزاء الإجرائي في أن تحكم المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن ، فيزول كل ما كان قد تولد عن رفع الدعوى من آثار ، و من هذه الآثار التي ستزول هو قطع مواعيد التقادم ، حيث سيزول هذا الأثر و ستسري مواعيد التقادم كما لو لم تكن هناك دعوى قد تمت إقامتها ، و هو ما قد يؤدي إلى نتيجة خطيرة تتمثل في أن يسقط بالتقادم الحق في المطالبة القضائية بالحق الموضوعي نفسه.



و لن نعالج هذه المسألة في شكل نظري بحت ، بل سنعرض لموقف واجهته في العمل في دعوى قضائية نظرت أمام المحاكم فعلا ً ، فذلك أعتقد أنه أكثر تحقيقا ً للغاية التي أرمي إليها من هذا المقال الوجيز المركز للغاية.



وقائع الدعوى محل البحث:



لنسمي الدعوى محل البحث بـ(الدعوى الموقوفة) ، حيث أقامت المدعية الدعوى الموقوفة طالبة الحكم لها بإلزام المدعى عليها الأولى في مواجهة باقي المعلن إليهم برد مبلغ نقدي و قد كان المدعى عليهم خمسة أربعة منهم يجب إعلانهم في القاهرة و عدد من المحافظات الأخرى0وكان قد تحدد لنظر الدعوى المذكورة جلسة 19/1/2004، وبهذه الجلسة قررت المحكمة التأجيل لجلسة 8/3/2003 لإعلان ( المدعى عليه الثاني) حيث لم يتم إعلانه بأصل الصحيفة . و بجلسة 8/3/2004 قررت عدالة المحكمة وقف الدعوى وقفاً جزائياً لمدة شهر نظرا ً لعدم قيام المدعي بتنفيذ قرار المحكمة بشأن إعلان المدعى عليه الثاني بصحيفة الدعوى ، مع العلم بأن الأخير سيعلن في القاهرة.



وبعد انتهاء مدة الوقف الجزائي ، قامت المدعية بتنفيذ قرار المحكمة بإعلان ( المدعى عليه الثاني) بصحيفة الدعوى – وهو القرار الذي كانت الدعوى قد أوقفت جزاءاً بسببه - ، كما قامت بتعجيل الدعوى من الوقف عن طريق إيداع صحيفة التعجيل بقلم الكتاب ، وقد تم هذا الإعلان وطلب التعجيل خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة ( 99 ) مرافعات . و لكن على الرغم من قيام المدعية بتنفيذ الإعلان سبب الوقف خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة 99 سالفة الذكر ، إلا أنها لم تقم بإعلان صحيفة التعجيل من الوقف إلى جميع المدعى عليهم خلال هذا الميعاد. (لاحظ أن المدعى عليهم يجب إعلانهم في عدد من المحافظات). و في الجلسات التي أعقبت ذلك ، دفع جميع المدعى عليهم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لإعلانهم بصحيفة التعجيل من الوقف الجزائي بعد فوات الميعاد المنصوص عليه في المادة 99 مرافعات ، مستندين في ذلك إلى أحكام صادرة عن محكمة النقض . و بدى أن هذا الدفع و كأنه قد قضى على الدعوى محل البحث ، و لكن هذا لم يحدث.


النص القانوني :



تنص المادة 99 من قانون المرافعات على أنه :


"
تحكم المحكمة علي من يتخلف من العاملين بها أو من الخصوم عن إيداع المستندات أو عن القيام بأي إجراء من إجراءات المرافعات في الميعاد الذي حددته له المحكمة بغرامة لا تقل عن عشرين جنيه ولا تجاوز مائتي جنيه ويكون ذلك بقرار يثبت في محضر الجلسة له ما للأحكام من قوة تنفيذية . ولا يقبل الطعن فيه بأي طريق ولكن للمحكمة أن تقيل المحكوم عليه من الغرامة كلها أو بعضها إذا أبدى عذرا مقبولا .


ويجوز للمحكمة بدلا من الحكم علي المدعى بالغرامة أن تحكم بوقف الدعوى لمدة لا تجاوز شهرا بعد سماع أقوال المدعى عليه.


وإذا مضت مدة الوقف ولم يطلب المدعى السير في دعواه خلال الخمسة عشر يوما التالية لانتهائها ،أو لم ينفذ ما أمرت به المحكمة حكمت المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن."



من الفقرة الثالثة من هذه المادة يتضح أن جزاء إعتبار الدعوى كأن لم تكن يقع إذا فات ميعاد خمسة عشر يوما ً بعد انتهاء مدة الوقف و لم يكن المدعي بكل من الأمرين التاليين : أ) لم يقم المدعي بطلب السير في دعواه، ب) لم ينفذ ما أمرت به المحكمة و كان هو السبب في الحكم بوقف الدعوى وقفا ً جزائيا ً.


في الرد على الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن :



تقدمت المدعية بمذكرة بدفاعها تضمنت ردا ً على الدفع الذي أبداه المدعى عليهم بإعتبار الدعوى كأن لم تكن ، حيث استندوا في دفعهم هذا إلى أحكام صدرت من محكمة النقض و قد استقرت على وجوب إعلان صحيفة التعجيل من الوقف و تنفيذ ما أمرت به المحكمة خلال الأجل المنصوص عليه في المادة 99 سالفة البيان. و المدعية قامت بتنفيذ الإعلان سبب الوقف خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة 99 سالفة الذكر ، إلا أنها لم تقم بإعلان صحيفة التعجيل من الوقف إلى جميع المدعى عليهم خلال هذا الميعاد.



و من هذه المذكرة نجد أن السيد الأستاذ المحامي وكيل المدعية قد أوضح للمحكمة مسألة يبدوا أنها قد غمضت على المدعى عليهم . حيث أوضح أن المادة (99) مرافعات مرت بتطورات عده يجب أن توضع في الحسبان حتى يتم التوصل إلى صحيح حكمها الحالى.



فالفقرة الثانية منها سبق تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992’’ الجريدة الرسمية العدد 22 مكرر في 1/6/1992 ’’ . ثم صدر القانون رقم 18 لسنة 1999 – وأكرر لسنة 1999 – ليعدل المادة (99) مرافعات ليلغى الفقرتين الثانية والثالثة ويحل محلهما فقرتان جديدتان هما اللتان تنطبقان على الخصومة الراهنة في خصوص قرار عدالة المحكمة بوقفها وقفاً جزائياً و من ثم تعجيلها من الوقف .

و تنص المادة ( 99) مرافعات في فقرتيها الثانية والثالثة – وفقاً لما جاء به القانون الجديد الصادر في 1999 – تنص على الآتي :"ويجوز للمحكمة بدلاً من الحكم على المدعى بالغرامة أن تحكم بوقف الدعوى لمدة لا تجاوز شهراً بعد سماع أقوال المدعى عليه وإذا مضت مدة الوقف ولم يطلب المدعى السير في دعواه خلال الخمسة عشر يوماً التالية لانتهائها ، أو لم ينفذ ما أمرت به المحكمة حكمت باعتبار الدعوى كأن لم تكن ’’



هذا هو حكم ( م99/3,2) مرافعات وفقاً لأخر ما طرأ عليها من تعديلات ، ووفقاً له يكون على المحكمة أن تقضى باعتبار الدعوى كأن لم تكن إذ تحقق أحد أمرين :


الأول – إذا مضت مدة الوقف ولم يطلب المدعى السير في دعواه خلال الخمسة عشر يوماً التالية لانتهائها .


الثاني – إذا مضت مدة الوقف ولم ينفذ المدعى ما أمرت به المحكمة خلال الخمسة عشر يوماً ذاتها.



وفى الدعوى الراهنة ، الثابت أن المدعية قد نفذت ما أمرت به المحكمة في خصوص إعلان المدعى عليه الثاني بصحيفة الدعوى ، وقد تم هذا الإعلان خلال الخمسة عشر يوماُ التي حددتها [ م99/3] مرافعات .



والثابت أن المدعية قد طلبت تعجيل الدعوى من الوقف الجزائي عن طريق إيداع صورة من صحيفة التعجيل بقلم الكتاب ، وقد تم ذلك خلال الخمسة عشر يوماً التي حددها نص المادة [ 99/3 ] مرافعات .

فالمادة [ 99/3] تلزم المدعى حتى يتقي القضاء باعتبار دعواه كأن لم تكن أن يطلب تعجليها خلال المدة المذكورة . فقانون المرافعات في مادته رقم [ 63/1] ينص على أن ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة 0 ومن المعلوم أن كلمة ( طلب ) كلما وردت في قانون المرافعـات فإنها تنصرف إلى أن يكون الجهة الموجـه إليها الطلب هي المحكمة المختصة .



بناء عليه لا يجوز القول بأنه كان يجب إعلان المدعى عليهم بصحيفة التعجيل من الوقف خلال المدة المنصوص عليها في المادة 99/3 مرافعات ، لأن هذا لم يستوجبه النص ، فالمادة جاءت صريحة في وجـوب طلب التعجيل خـلال هذا الميعاد .


ولا يقبل من المدعى عليهم أن يستندوا إلى أي قضاء لمحكمة النقض في خصوص الوقف الجزائي يكون قد صدر قبل تعديلات 1999 . لذا فإنه يجب على المدعى عليهم لكي يستندوا في دفعهم باعتبار الدعوى كأن لم تكن إلى قضاء محكمة النقض ، أن يكون قضاء محكمة النقض قد صدر طبقاً لنص المادة ( 99 ) مرافعات بعد التعديلات التي جاء بها القانون 18 لسنة 1999


و في الختام أكدت المدعية على أنها ترى أنها قد اتقت الجزاء المنصوص عليه في م 99/3 مرافعات بأن نفذت قرار المحكمة وطلبت التعجيل من الوقف خلال الميعاد المنصوص عليه في تلك المادة . وأن المادة [ 99/3] مرافعات لا تلزم المدعى بإعلان صحيفة التعجيل من الوقوف الجزائي خلال الخمسة عشرة يوماً المذكورة ، فلا يقبل التزيد بإلزام المدعية بما لم ينص القانون على إلزامها به .



الحكم الصادر في الدعوى محل البحث:



و قد صدر الحكم في موضوع الدعوى الماثلة و قد التفت عن الرد على الدفع المبدى من المدعى عليهم فيما أراه أنه اقتناع من المحكمة برد المدعية.


و السؤال هنا:

هل هو صحيح ما جاء في رد المدعية على هذا الدفع ؟ و هل أخطأ الحكم الطعين عندما التفت عن هذا الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن؟

لقوانين المنظمة للوقف فى مصر تخالف احكام الشريعة صبحى صالح : مبررات رفض وزارة الأوقاف هى اسباب تقديم مقترح المشروع
القوانين المنظمة للوقف فى مصر تخالف احكام الشريعة صبحى صالح : مبررات رفض وزارة الأوقاف هى اسباب تقديم مقترح المشروع




اتهم برلمانيون وحقوقيون ورجال دين الحكومات المصرية المتعاقبة بالاستيلاء على أموال الوقف الخيرى وتبديد الكثير منها وإنفاقها فى غير مصادرها المنضبطة ، وأكدوا أن تصرفات الحكومات المصرية منذ عام 1946 وحتى الآن اتسمت بمخالفة الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالأوقاف الخيرية ، وطالبوا بضرورة أعادة نظام الوقف لما كان عليه قبل استيلاء الدولة ممثلة فى وزارة الأوقاف ثم هيئة الأوقاف عليها .

جاء ذلك خلال الندوة التى عقدها المعهد الديمقراطى المصرى مساء الأمس لمناقشة مشروع قانون أعادة العمل بنظام الوقف فى مجالى التعليم والصحة ، الذى تقدم به للجنة الشكاوى والاقتراحات بمجلس الشعب الأستاذ صبحى صالح نائب الإخوان المسلمين وشارك فيها الدكتورة سهير عبد العزيز عميد كلية الدراسات الإنسانية السابقة وأدراها محمد سالمان الباحث بالمعهد الديمقراطى وعدد من نشطاء المجتمع المدنى .

انتقد المشاركون فى الندوة صدور 28 قانون لتنظيم الوقف خلال عشرون عاماً فقط منذ صدور أول قانون برقم 48 لسنة 1946 وحتى عام 1966 ، وأكدوا أن الهجوم على الوقف الخيرى بدأ على يد الانجليز لأضعاف النازع الدينى بين المصريين ثم جاء نظام يوليو ليستولى على كثير من أراضى الأوقاف ووزعها على الفلاحين فيما عرف بأسم الإصلاح الزراعى واستمر هذا الهجوم حتى وضعت الأوقاف فى يد وزارة الأوقاف حتى أنشأ الرئيس الراحل السادات هيئة الأوقاف وأوكل لها كل أوقاف المسلمين تتصرف كيفما تشاء بالمخالفة لما حدده الواقفين أنفسهم وهو ما يعد مخالفة للشرع ، وأكد المشاركون أن هناك العديد من الأوقاف نهبت أما من القائمين عليها أو غيرهم من ذوى النفوذ وكثيراً منها أيضاً ذهب كهدايا وغير ذلك .

طالب صبحى صالح الدولة بإعادة ما كان موقوف لصالح التعليم والصحة إلى هاذين القطاعين ، وقال : أن 80 % من الأوقاف المصرية كانت موجهة بأمر واقفيها للتعليم والصحة والمساجد ولو أنها أعيدت إليها لكفتنا شر مشاريع التسول التى تقوم بها الحكومة لبناء المستشفيات والمدارس ، وقال : من المستغرب أن الدولة أعادت عام 1960 الوقف القبطى للأقباط ليشرفوا عليه واستمرت فى الأستيلاء على الوقف الخيرى الاسلامى الذى تم تبديد الكثير منه ونهب الكثير أيضاً وتعاملت معه السلطة بهواء شخصية فاستولت عليه تارة وعبثت به تارة اخرى وصبغته بصبغة سياسية على خلاف حقيقته وجوهره الدينى الخيرى المجتمعى فأخذته وأفقدت المواطنين الثقة فى نظام الوقف مما دفعهم لعدم وقف ممتلكاتهم لصالح خير الأمة .

أكد صالح أن وزارة الأوقاف رفضت مشروع القانون على لسان مستشارها الذى حضر اجتماع لجنة الاقتراحات والشكاوى مبرراً الرفض بأسباب ثلاثة مردود عليها ، السبب الأول ما تعتبره الوزارة تناقض بين مشروع القانون والقوانين المعمول بها ، الثانى : صعوبة حصر الأموال الموقوفة على قطاعى الصحة والتعليم ، والثالث : أن معظم هذه الأوقاف دخلت ضمن الإصلاح الزراعى ، وقال صالح أما السبب الأول فمردود عليه بأن مستشار الوزارة لم يقرأ مشروع القانون جيداً لأنه لا يوجد تناقض بينه وبين القوانين الحالية ، والسبب الثانى مردود عليه بأن كل وقف يكون له حجة أو وثيقة وهى موجودة بهيئة الأوقاف ، أما السبب الثالث فعلى الدولة دفع تعويض عن ما أخذته من الأوقاف وأدخلته فى نظام الإصلاح الزراعى .

أكدت الدكتورة سهير عبد العزيز أن تغيير الحكومة لجهة أنفاق عائد الوقف أو تغيير شكله الذى أوقفه عليه صاحبه دون سبب قهرى يعد مخالفة للشريعة الإسلامية واعتماداً على القاعدة التى تقول " شرط الواقف كنص الشارع " وأشارت إلى الدور الكبير الذى لعبه الوقف على مدار التاريخ الاسلامى وفى مصر تحديداً ، قالت : لقد لعب الوقف دوراً موازياً فى أحياناً كثيرة لدور الدولة وكان سلطة توازى سلطة الدولة وتفوقها أحياناً بل انه لعب دور المعارضة للدولة وهو ما يمتاز باللامركزية مما بقى خدماته وخيراته موزعة على جميع أنحاء الدولة بخلاف الدولة نفسها التى تتحكم فيها وفى أنفاقها الطابع المركزى .

وقالت : أن أعظم المبانى التعليمية والصحية كانت عبارة عن " وقف " وأهمها على الإطلاق جامعة القاهرة التى أوقف أرضها الأميرة فاطمة بنت الخديوى إسماعيل وأنشأتها على نفقتها الخاصة ، وأضافت : استمر الوقف يؤدى دوره رغم محاربة الانجليز له ثم استولت عليه الدولة بعد عام 1952 وألغت " شروط الوقف " أى حق من يوقف بعض أملاكه للخير فى أن يحدد جمعية معنية ينفق عليها من ريع ما أوقفه ، وهذا ما جعل المصريون يمتنعون وقف أملاكهم لأنهم بالطبع لا يريدون أن يعطوها للحكومة .

وأكد محمد سالمان أنه لابد من تعديل البيئة التشريعية بحيث يكون هناك قانون موحد يحدد فيه القواعد العامة لنظام الوقف ولا يتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية وتنطبق على الاوقاف اياً كان نوعها بالأضافة إلى أنه يقنن القانون المقترح وضع الاوقاف المسيحية بشكل لا يتعارض مع الديانة المسيحية ، كذلك أن يعطى القانون استقلالية قانونية وإدارية ومالية بما يحقق شروط الواقف ويلتزم بالقواعد المتعارف عليها للاوقاف .

وأضاف سالمان أنه يتضامن مع المشروع المقدم بخصوص " تنظيم اعادة العمل بنظام الوقف فى مجالى التعليم والصحة " والمقمد من العضو صبحى صالح كمرحلة انتقالية لوضع تشريع متكامل لوضع الاوقاف وخاصة في المطالبة بعودة الوقف من اجل تقديم خدمات طبية وتعليمية وكذلك نحو أى متطلبات مستحدثة فى المجتمع ، وكذلك المطالبة باصلاح النظام الإدارى للوقف واقامة دورات تدريبية للقائمين علي الاوقاف مما يؤثر بصورة ايجابية علي إدارة الوقف وعلى خدمة الهدف وكذلك المطالبة باصدار قانون موحد للوقف .

الوقف:

أولا: تمهيد:
• يقصد بتقنين الوقف: ترتيب وتبويب كافة الأحكام الفقهية المتعلقة بالوقف ومسائله، المنثورة في أبواب وكتب الفقه الإسلامي المختلفة، وصياغتها في مواد قانونية على غرار النسق القانوني الحديث .
ثانيا: أهم المحطات التاريخية للتقنين وبخاصة تقنين أحكام الوقف
1. لعل أول فكرة لتقريب وجهات نظر العلماء، وتوحيد الرأي، وإلزام الناس برأي واحد بدأت منذ زمن مبكر أي منذ القرن الثاني الهجري في خلافة أبي جعفر المنصور ، حيث رأى أن جمع الناس على رأي واحد وفقه واحد –فيما يشبه قانونا عاما- يصلح عامتهم وخاصتهم، ويوفق بين علمائهم. وقد اختار الإمام مالك لهذه المهمة، وقال له: "اجعل هذا العلم علماً واحداً، وفي رواية: ضع العلم ودون كتابا وجنِّب فيه شدائد ابن عمر ورخص ابن عباس وشواذ ابن مسعود واقصد أوسط الأمور، وما أجمع عليه الصحابة والأئمة". ومن عزيمة المنصور القوية في هذا الشأن أنه لما روجع من قبل الإمام مالك بأن أصحاب رسول الله  تفرقوا في البلاد وأفتى كل في مصره بما رأى، وأن بعض المناطق قد لا ترضى بما لدى علماء المدينة الأخرى. قال المنصور: "يؤخذون على ذلك بالسيف، وتقطع عليه ظهورهم بالسياط" . لكن الاتجاه الذي غلب فيما بعد هو ما سار عليه عامة الفقهاء من عدم الإلزام برأي أو مذهب واحد.
2. إن أول محاولة جادة لتقنين فقه المعاملات المالية كانت في الدولة العثمانية من خلال مجلة الأحكام (1293هـ) والتي اشتملت على 1851 مادة، التزمت المذهب الحنفي، وقد صدر قرار بلزوم العمل بمواد المجلة في كافة البلاد الخاضعة للنفوذ العثماني.
3. قام رئيس محرري مجلة الأحكام العدلية، ورئيس محكمة التمييز في الدولة العثمانية العلامة الشيخ عمر حلمي (1307هـ-1889م) بوضع مؤلف شامل للوقف، وضعه في شكل مواد بمسمى مسائل بلغت (485) مسألة، شملت أبواب الوقف كله، وسمه بـ "إتحاف الأخلاف في أحكام الأوقاف" .
4. في نفس الفترة تقريبا قام العلامة محمد قدري باشا وزير العدل بمصر (المتوفي 1306هـ-1888م) بصياغة مجموعة قوانين على المذهب الحنفي، ولعله تأثر في ذلك بعمل المجلة أولا، ثم بجهود الشيخ عمر حلمي ، وهي :
أ‌- أحكام المعاملات: وسمها بمرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان، يقع في 941 مادة ، وطبع (1890م).
ب‌- أحكام الوقف: وسماه كتاب "العدل والإنصاف في مشاكل الأوقاف" يقع في 646 مادة، وطبع (1893م).
5. بعد جدل حاد بين الطبقة المثقفة في مصر والعلماء وفي قبة البرلمان وافق مجلس الوزراء المصري على مذكرة وزارة العدل المرفقة بتقرير من لجنة مؤلفة من كبار العلماء ورجال القانون لوضع قانون للأوقاف وذلك في كانون الأول (ديسمبر) 1936م، لا يتقيد بمذهب فقهي معين بل يستفيد من كافة الآراء الفقهية بما يتلاءم والمصلحة المقررة شرعا .
6. بناء على ما سبق تم وضع مشروع قانون الوقف في مارس 1943م، وبعد مضي ثلاث سنوات أصدر المشرع المصري : القانون رقم 48 لسنة 1946م ، ويعد أول عمل تشريعي حديث ينظم شؤون الوقف .
ثالثا: لماذا تقنين أحكام الوقف ؟ هناك مبررات كثيرة يمكن أن يسوقها المرء في هذا الشأن، ولكن يكفي الإشارة إلى:
1. يأتي مطلب تطوير المنظومة التشريعية للوقف ضمن المطلب العام لإصلاح مؤسسة الوقف في جوانبها المختلفة: الإدارية، والتنظيمية، والمالية، وغيرها.
2. بذلت العديد من الدول الإسلامية جهداً طيباً في تقنين كافة الشؤون الخاصة بالوقف على هدي ما اختطه الشرع الحنيف لهذا المرفق الحيوي الهام من قواعد وأحكام ، وهو جهد مبارك ينبغي دراسته وتطويره ليلبي الحاجات التي تمليها المستجدات المعاصرة، ويمكّن الأوقاف من أداء وظيفتها في تمويل أعمال البر المختلفة، وتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية.
3. وضع تنظيم يكفل سلامة الوقف والمحافظة عليه لتحقيق مقصده حسب شرط الواقف، ضمن مبادىء وأحكام الشريعة الإسلامية.
رابعا: ماذا ينبغي اعتباره في الصياغة القانونية المعاصرة لأحكام الوقف ؟
1. ضرورة أن يكون التشريع الوقفي المعاصر مبنيا على فقه صحيح، ولا يعتمد الشاذ والمرجوح من الأقوال دون تمحيصها وعرضا على قواعد الاجتهاد وفق ما هو مقر في أصول الفقه.
2. الاستيعاب والشمول لكل مسائل الوقف، والإحاطة بأحكامه المختلفة.
3. الحرص على الدقة في الصياغة الفنية، والسلاسة في التعبير.
4. اعتماد جميع المذاهب الفقهية في اختيار الأحكام، وعدم الاقتصار على مدرسة بعينها.
5. استيعاب المستجدات المعاصرة سواء في الأموال الموقوفة، أم في أغراض الوقف، أم في صيغ تثمير ممتلكاته، أم إدارته وتنظيمه.
6. المواءمة مع المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية للدول والمجتمعات الإسلامية.

خامسا: نماذج من قضايا متعددة في قوانين الأوقاف المعاصرة
لا نرمي في هذه إلى حصر كافة القضايا التي يجب أن يتناولها أي تشريع وقفي معاصر، ولكن يكفي الإشارة إلى بعض القضايا المهمة لمجرد التمثيل، دون البسط في ذكر مسائل الوقف مسألة مسألة. وفيما يأتي نماذج لبعض تلك القضايا:

1. تعريف الوقف: اختلف الفقهاء في تعريف الوقف تبعًا لاختلافهم في تكييفه وأحكامه، ووفق رأي الجمهور ورأي الصاحبين المفتى به في مذهب الحنفية فإن الوقف عبارة عن: حبس العين على حكم ملك الله والتصدق بمنفعتها .
ومعنى حبس العين على حكم ملك الله أن العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف، ولا تدخل في ملك أحد من العباد، فلا يكون الوقف محلاً لأي عقد ، أو تصرف ناقل للملكية، فالوقف لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث .
أما تعريف الوقف على رأي المالكية والإمام أبي حنيفة فهو : حبس العين على ملك الواقف، والتبرع بمنفعتها. وهو بمنزلة الإعارة عند أبي حنيفة. مما يعني عدم خروج العين الموقوفة من ملك الواقف ، ولهذا يكون له حق التصرف فيها بكل التصرفات الناقلة للملكية.
ولعل ما يجب التأكيد عليه في هذا المقام: هو ضرورة أن ينحى التشريع الوقفى في تعريفه للوقف منحى يحقق كل المتطلبات السابقة. فيكون جامعا لأفراد المعرف (الوقف) ومانعا من دخول غيره فيه.
وقد جاء تعريف الوقف محققا لبعض المتطلبات سالفة الذكر، في بعض القوانين والتشريعات الوقفية المعاصرة، كالقانون السوداني الذي جاء متفقًا مع رأي الصاحبين، وكذلك القانون الجزائري، واليمني، ومشروعي القانونين الكويتي والإماراتي.

2. لزوم الوقف من عدمه: تعد هذه القضية من أهم القضايا التي يجب أن توليها تشريعات الأوقاف المعاصرة أهمية خاصة. وهي محل خلاف في الفقه. وللتذكير فإن القول بعدم لزوم الوقف هو قول الإمام أبي حنيفة حسب ما ترجمه ترجيح متأخري الحنفية ، فقد قال رحمه الله تعالى: بجواز الوقف جواز الإعارة ، حيث تصرف منافع الوقف إلى الجهة الموقوف عليها ، مع جواز الرجوع عن الوقف حال حياة الواقف. ولم يجعله ملزماً إلا بتوافر شرطين :
أ‌- أن يحكم به القاضي بدعوى صحيحة.
ب‌- أن يخرج الوقف مخرج الوصية كقوله: أوصيت أرضي أو داري، أو يقول جعلتها وقفاً بعد موتي.
أما أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا الإمام أبي حنيفة فرأيا بأن الوقف ملزم بدون الشرطين السابقين وهو رأي جمهور الفقهاء .

أهمية رأي أبي حنيفة في التشريعات الوقفية المعاصرة: رأي الإمام أبي حنيفة يمكن الاستفادة منه في التشريعات المعاصرة للأوقاف ، وذلك لعلاج بعض المشكلات التي تعرض للواقف حال حياته ؛ إذ قد يواجه بعض الطوارئ مما يجعله بحاجة ماسة إلى عين الوقف لتفريج كربة عنه ، أو دفع أو رفع حرج بالغ عنه.
وقد توجه العمل بهذا الرأي في السودان ، وضّمن القاضي الأول في ديباجته للمنشور الشرعي رقم 57 الأخذ بهذه الأسباب والعلل سالفة الذكر ، خلافاً لما كان معمولاً به لفترة من الزمن. لكن القانون السوداني الذي عالج موضوع الوقف لم يجز الرجوع عن الوقف الخيري ، وأجازه في الوقف الأهلي . بينما يجيز القانون المصري رقم 48 لسنة 1946م الخاص بأحكام الوقف، الرجوع عن الوقف إذا صدر بذلك إشهار ممن يملكه وفق ما تنص عليه المادتان 2 ، 11 .

3. قضية الاستبـدال : تناول العديد من الكتب والبحوث صيغة الاستبدال بالشرح والإيضاح، وأكد على أهميتها ودراستها قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي بجدة رقم (5/12).
وقد اختلف العلماء في هذه المسألة بين مضيق كاد أن يمنع كل صور الاستبدال ، وبين موسع يجيز كل صوره ما دام يحقق المصلحة للوقف. وأحكام الاستبدال معروفة مشهورة في كتب الفقه.
وما أود التنبيه إليه في هذه القضية هو ضرورة الاستفادة من مذهب الحنفية في موضوع الاستبدال ومرونته، وكذلك بعض فقهاء الحنابلة في معالجتهم لقضاياه وأحكامه وصوره، وبخاصة إسهام شيخ الإسلام ابن تيميه في الموضوع من خلال رسالته "الاستبدال في الوقف"، فقد ضمنها كما هائلا ً من البراهين والأدلة على صحة رواية جواز الاستبدال عن الإمام أحمد وأنه قول في المذهب، ورجح فيها الرأي الذي يرى جواز الاستبدال للمصلحة بأدلة نقلية وعقلية، وأثبت أن هذا الرأي هو الموافق للأصول والمنقول عن السلف .
وهو ما لم تعكسه بعض التشريعات الوقفية المعاصرة، حيث نحت منحى التضييق مقابل السعة استنادا إلى رأي بعض المذاهب الفقهية المضيقة لنطاق الاستبدال.

4. ملكية الوقف: وهل هو قطاع خاص أو عام ؟
• ذهب بعض الباحثين - في معرض مناقشته لهذا الموضوع إلى أن المال الموقوف هو من ملكية الدولة التي ترعى شؤون العباد، قياسا على مال الزكاة قبل توزيعه على مستحقيه .
• وذهب الشيخ الزرقا - يرحمه الله- إلى أن الموقوف يمكن أن يكون مملوكا للجهة الخيرية التي تديره بصفتها شخصية حكمية أو معنوية.
• الرأي الذي ربما يقارب الصواب هو اعتبار الوقف ذا طبيعة خاصة، فليس ملكية عامة أو من ملكية الدولة، وليس ملكية فردية أو هيئة معينة، وإنما هو ملكية وقف له شخصيته الاعتبارية يكسبها من صك إنشائه، وليس ملكا للأشخاص الاعتباريين ولا الطبيعيين. وبهذا المفهوم أخذت بعض تشريعات الأوقاف في الدول الإسلامية. فالقانون الجزائري رقم 90-25 لعام 1990م -على سبيل المثال - المتضمن التوجيه العقاري، نص في مادته الثالثة والعشرين (23) على ما يلي: (تصنف الأملاك العقارية على اختلاف أنواعها ضمن الأصناف القانونية التالية:
 الأملاك الوطنية.
 أملاك الخواص أو أملاك الخاصة.
 الأملاك الوقفية ).
فالوقف اقتصادا يمكن تصنيفه ضمن ما يسمى بالقطاع الثالث الذي يصنف كقطاع مستقل عن القطاعين الحكومي، والخاص.

إشكالية تسجيل الأوقاف في الدول والمجتمعات الإسلامية التي لا تنص تشريعاتها على ملكية الوقف: تسجيل الأوقاف في ظل الوضعية القانونية للأوقاف في بعض الدول والمجتمعات الإسلامية "الأقليات الإسلامية" يشكل قضية مهمة؛ ويرجع ذلك إلى عدم وجود نصوص تشريعية تصنف ملكية الوقف. وغالبا ما تلجأ المؤسسات التي تدير الممتلكات الوقفية إلى تسجيلها في السجل العقاري باسمها "باسم الشخص الاعتباري"، مما يجعل الممتلكات الوقفية عرضة للمصادرة حين سحب الترخيص من تلك المؤسسة أو الجمعية لسبب من الأسباب.
ونرى في هذا الصدد:
أ- في حال وجود قانون للوقف ينظم شؤون الوقف في الدول والمجتمعات الإسلامية وجوب أن ينص قانون الوقف على مآل الأموال الوقفية المسجلة باسم المؤسسات والجمعيات. وهو ما احتاط له قانون الأوقاف الجزائري رقم 91-10 المؤرخ في شوال 1411هـ الموافق أبريل 1991م حيث نصت المادة (37) على أنه: [تؤول الأموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة بالأوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول إليها وقفه وذلك وفق إجراءات تحدد عن طريق التنظيم].انتهى.
ب- في حال عدم توافر تشريع وقفي للدولة أو للمجتمع الإسلامي فالأولى أن تنص المؤسسات والجمعيات التي تدير أوقافا إسلامية في أنظمتها ولوائحها على مآل الممتلكات الوقفية إذا حلت أو انتهى الغرض من إنشائها.

5. إثبات الوقف بالتسامع: مما يلاحظ أن كثيرا من التشريعات الوقفية قد أغفلت موضوع إثبات الوقف بالتسامع، مع إثباتها للشهادة بالتسامع في دعاوى : الزواج، والولادة، والنسب، والديانة، والموت . وقد عدد بعض الفقهاء عشرين موضوعًا يجوز فيها الإثبات بالتسامع ومنها: الوقف . كأن يشهد بأن الملك المعين وقف على حائزه ، أو على شخص معين أو على الفقراء ، وأن ذلك الوقف قد طال أمده كعشرين سنة وأكثر .
الفائدة المتوخاة هي: أن الأوقاف في كثير من الدول والمجتمعات الإسلامية لم تحصر حصراً دقيقاً ، وما زال بعضها مجهولاً ، فقد يكون من المجدي أن يضع المشرع الوقف ضمن المواضيع التي يجوز إثباتها بالتسامع، تيسيرا لتوثيق ممتلكات الأوقاف.

6. المزايا الضريبية والقانونية للممتلكات الوقفية: مما تغفل عنه بعض التشريعات الوقفية، عدم معالجة موضوع الضرائب المختلفة، والرسوم الأخرى على ممتلكات الأوقاف، وما تفرضه الدولة على أموال مختلف المؤسسات والهيئات. ومما يجب التنبيه إليه في هذا المقام:
أ‌- النص على إعفاء جميع ممتلكات الأوقاف الخيرية من جميع الضرائب والرسوم بما في ذلك الضرائب على العقارات ورأس المال والإيرادات والدخول والجمارك والمشتريات والإنتاج وغيرها من الضرائب والرسوم المباشرة وغير المباشرة.
ب‌- وجوب تمتع ممتلكات الأوقاف بالحصانة والحماية التي تتمتع بها الأملاك العامة، فلا يجوز مصادرتها، أو التعدي عليها، أو حجزها. ويجب أن ينص القانون على العقوبات اللازمة في حالات الاعتداء.

7.استثمار أموال الوقف: ظهرت محاولات جادة للاجتهاد في فقه الوقف، وبخاصة في النوازل المعاصرة. وينبغي للتشريعات الوقفية المعاصرة أن تستفيد من تلك الاجتهادات. وبخاصة ما صدر عن المؤتمر الأول للوقف، ومنتدى قضايا الوقف الفقهية الأول، وما صدر عن الدورة الخامسة عشرة لمجمع الفقه الإسلامي الدولي في مسقط، ومن أهم تلك القضايا ما يتعلق باستثمار أموال الوقف.
ومما ينبغي التأكيد عليه في هذا الصدد: وجوب أن تتضمن التشريعات المعاصرة للوقف في موضوع الاستثمار، أن يكون في مجال مشروع وبوسائل مباحة شرعا، والسعي لاستثمار كافة أموال الوقف مع مراعاة الضوابط الشرعية الواردة في الفتاوى والتوصيات في هذا الشأن .
8- تقنين الوقف بين الاستقلالية والتبعية: يثير العديد من الباحثين تساؤلا مهما حول الأسلوب الأمثل لتقنين أحكام الوقف، هل هو وضع قانون مستقل كما هو في قوانين الوقف في السودان، والكويت ، وقطر، واليمن، والجزائر وغيرها ؟ أو جعل أحكام الوقف ضمن القانون المدني، أو اعتباره من مسائل الأحوال الشخصية ؟
ويبرر القائلون بتدوين أحكام الوقف ضمن مدونة القانون المدني :
أ‌- أن الوقف باعتباره تصرفا قانونيا بإرادة منفردة لا يصنف فقها ضمن أبواب العبادات وإنما ضمن المعاملات المالية كالهبة.
ب‌- رغم أن ثمة فوارق بين الهبة والوقف من حيث التكييف القانوني إلا أن ذلك لا يمكن أن يكون سببا جوهريا في استبعاد أحكام الوقف من مدونة القانون المدني.
ت‌- رغم التشابه القائم بين الوصية والوقف مما يبرر إلحاق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية، لكن هذا التشابه الظاهري يخفي اختلافا جذريا بينهما؛ إذ الوصية وثيقة الصلة بالميراث من حيث إن كلا منهما تصرف مضاف إلى ما بعد الموت.
النتيجة: يتضح من المبررات السابقة أن تقنين أحكام الوقف في إطار القانون المدني أجدى وأنفع من أن يكون قانونا مستقلا أو ضمن مدونة الأحوال الشخصية .
أما من ألحق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية: فلأنه صنف الوقف والهبة والوصية على أنها من عقود التبرعات تقوم على فكرة التصدق المندوب إليه، مما يؤدي إلى اعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية .
ورغم كل ما ذكر، فإن إصدار قانون مستقل للوقف عن مدونة الأحوال الشخصية، ومدونة القانون المدني هو الأولى في نظري ؛ لأن ذلك يتواءم والطبيعة الخاصة للوقف من حيث:
- الملكية: فهو يخرج من ملك الواقف إلى حكم ملك الله عز وجل.
- من حيث التصرف: مقيد بشرط الواقف الذي شرطه كشرط الشارع.
- من حيث الإدارة: فالناظر مجرد وكيل في التصرف يده على أموال الوقف يد أمانة، لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير .


الخاتمة:
إن ما تم جمعه في هذه الوريقات جهد المقل، ومما لاشك فيه أن هناك قضايا متنوعة ومتعددة ينبغي أن تكون محط نظر التشريعات المعاصرة للوقف ولم ترد هنا؛ لأن المقصد من هذه الورقة هو مجرد التمثيل لبعض القضايا للتنبيه وشحذ الأذهان للمناقشة ودراسة الموضوع. والمعول على أصحاب الفضيلة والأساتذة الكرام المتخصصين في علوم الشريعة والقانون لإثراء الموضوع بمقترحاتهم ومرئياتهم.

الوقف:

أولا: تمهيد:
• يقصد بتقنين الوقف: ترتيب وتبويب كافة الأحكام الفقهية المتعلقة بالوقف ومسائله، المنثورة في أبواب وكتب الفقه الإسلامي المختلفة، وصياغتها في مواد قانونية على غرار النسق القانوني الحديث .
ثانيا: أهم المحطات التاريخية للتقنين وبخاصة تقنين أحكام الوقف
1. لعل أول فكرة لتقريب وجهات نظر العلماء، وتوحيد الرأي، وإلزام الناس برأي واحد بدأت منذ زمن مبكر أي منذ القرن الثاني الهجري في خلافة أبي جعفر المنصور ، حيث رأى أن جمع الناس على رأي واحد وفقه واحد –فيما يشبه قانونا عاما- يصلح عامتهم وخاصتهم، ويوفق بين علمائهم. وقد اختار الإمام مالك لهذه المهمة، وقال له: "اجعل هذا العلم علماً واحداً، وفي رواية: ضع العلم ودون كتابا وجنِّب فيه شدائد ابن عمر ورخص ابن عباس وشواذ ابن مسعود واقصد أوسط الأمور، وما أجمع عليه الصحابة والأئمة". ومن عزيمة المنصور القوية في هذا الشأن أنه لما روجع من قبل الإمام مالك بأن أصحاب رسول الله  تفرقوا في البلاد وأفتى كل في مصره بما رأى، وأن بعض المناطق قد لا ترضى بما لدى علماء المدينة الأخرى. قال المنصور: "يؤخذون على ذلك بالسيف، وتقطع عليه ظهورهم بالسياط" . لكن الاتجاه الذي غلب فيما بعد هو ما سار عليه عامة الفقهاء من عدم الإلزام برأي أو مذهب واحد.
2. إن أول محاولة جادة لتقنين فقه المعاملات المالية كانت في الدولة العثمانية من خلال مجلة الأحكام (1293هـ) والتي اشتملت على 1851 مادة، التزمت المذهب الحنفي، وقد صدر قرار بلزوم العمل بمواد المجلة في كافة البلاد الخاضعة للنفوذ العثماني.
3. قام رئيس محرري مجلة الأحكام العدلية، ورئيس محكمة التمييز في الدولة العثمانية العلامة الشيخ عمر حلمي (1307هـ-1889م) بوضع مؤلف شامل للوقف، وضعه في شكل مواد بمسمى مسائل بلغت (485) مسألة، شملت أبواب الوقف كله، وسمه بـ "إتحاف الأخلاف في أحكام الأوقاف" .
4. في نفس الفترة تقريبا قام العلامة محمد قدري باشا وزير العدل بمصر (المتوفي 1306هـ-1888م) بصياغة مجموعة قوانين على المذهب الحنفي، ولعله تأثر في ذلك بعمل المجلة أولا، ثم بجهود الشيخ عمر حلمي ، وهي :
أ‌- أحكام المعاملات: وسمها بمرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان، يقع في 941 مادة ، وطبع (1890م).
ب‌- أحكام الوقف: وسماه كتاب "العدل والإنصاف في مشاكل الأوقاف" يقع في 646 مادة، وطبع (1893م).
5. بعد جدل حاد بين الطبقة المثقفة في مصر والعلماء وفي قبة البرلمان وافق مجلس الوزراء المصري على مذكرة وزارة العدل المرفقة بتقرير من لجنة مؤلفة من كبار العلماء ورجال القانون لوضع قانون للأوقاف وذلك في كانون الأول (ديسمبر) 1936م، لا يتقيد بمذهب فقهي معين بل يستفيد من كافة الآراء الفقهية بما يتلاءم والمصلحة المقررة شرعا .
6. بناء على ما سبق تم وضع مشروع قانون الوقف في مارس 1943م، وبعد مضي ثلاث سنوات أصدر المشرع المصري : القانون رقم 48 لسنة 1946م ، ويعد أول عمل تشريعي حديث ينظم شؤون الوقف .
ثالثا: لماذا تقنين أحكام الوقف ؟ هناك مبررات كثيرة يمكن أن يسوقها المرء في هذا الشأن، ولكن يكفي الإشارة إلى:
1. يأتي مطلب تطوير المنظومة التشريعية للوقف ضمن المطلب العام لإصلاح مؤسسة الوقف في جوانبها المختلفة: الإدارية، والتنظيمية، والمالية، وغيرها.
2. بذلت العديد من الدول الإسلامية جهداً طيباً في تقنين كافة الشؤون الخاصة بالوقف على هدي ما اختطه الشرع الحنيف لهذا المرفق الحيوي الهام من قواعد وأحكام ، وهو جهد مبارك ينبغي دراسته وتطويره ليلبي الحاجات التي تمليها المستجدات المعاصرة، ويمكّن الأوقاف من أداء وظيفتها في تمويل أعمال البر المختلفة، وتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية.
3. وضع تنظيم يكفل سلامة الوقف والمحافظة عليه لتحقيق مقصده حسب شرط الواقف، ضمن مبادىء وأحكام الشريعة الإسلامية.
رابعا: ماذا ينبغي اعتباره في الصياغة القانونية المعاصرة لأحكام الوقف ؟
1. ضرورة أن يكون التشريع الوقفي المعاصر مبنيا على فقه صحيح، ولا يعتمد الشاذ والمرجوح من الأقوال دون تمحيصها وعرضا على قواعد الاجتهاد وفق ما هو مقر في أصول الفقه.
2. الاستيعاب والشمول لكل مسائل الوقف، والإحاطة بأحكامه المختلفة.
3. الحرص على الدقة في الصياغة الفنية، والسلاسة في التعبير.
4. اعتماد جميع المذاهب الفقهية في اختيار الأحكام، وعدم الاقتصار على مدرسة بعينها.
5. استيعاب المستجدات المعاصرة سواء في الأموال الموقوفة، أم في أغراض الوقف، أم في صيغ تثمير ممتلكاته، أم إدارته وتنظيمه.
6. المواءمة مع المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية للدول والمجتمعات الإسلامية.

خامسا: نماذج من قضايا متعددة في قوانين الأوقاف المعاصرة
لا نرمي في هذه إلى حصر كافة القضايا التي يجب أن يتناولها أي تشريع وقفي معاصر، ولكن يكفي الإشارة إلى بعض القضايا المهمة لمجرد التمثيل، دون البسط في ذكر مسائل الوقف مسألة مسألة. وفيما يأتي نماذج لبعض تلك القضايا:

1. تعريف الوقف: اختلف الفقهاء في تعريف الوقف تبعًا لاختلافهم في تكييفه وأحكامه، ووفق رأي الجمهور ورأي الصاحبين المفتى به في مذهب الحنفية فإن الوقف عبارة عن: حبس العين على حكم ملك الله والتصدق بمنفعتها .
ومعنى حبس العين على حكم ملك الله أن العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف، ولا تدخل في ملك أحد من العباد، فلا يكون الوقف محلاً لأي عقد ، أو تصرف ناقل للملكية، فالوقف لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث .
أما تعريف الوقف على رأي المالكية والإمام أبي حنيفة فهو : حبس العين على ملك الواقف، والتبرع بمنفعتها. وهو بمنزلة الإعارة عند أبي حنيفة. مما يعني عدم خروج العين الموقوفة من ملك الواقف ، ولهذا يكون له حق التصرف فيها بكل التصرفات الناقلة للملكية.
ولعل ما يجب التأكيد عليه في هذا المقام: هو ضرورة أن ينحى التشريع الوقفى في تعريفه للوقف منحى يحقق كل المتطلبات السابقة. فيكون جامعا لأفراد المعرف (الوقف) ومانعا من دخول غيره فيه.
وقد جاء تعريف الوقف محققا لبعض المتطلبات سالفة الذكر، في بعض القوانين والتشريعات الوقفية المعاصرة، كالقانون السوداني الذي جاء متفقًا مع رأي الصاحبين، وكذلك القانون الجزائري، واليمني، ومشروعي القانونين الكويتي والإماراتي.

2. لزوم الوقف من عدمه: تعد هذه القضية من أهم القضايا التي يجب أن توليها تشريعات الأوقاف المعاصرة أهمية خاصة. وهي محل خلاف في الفقه. وللتذكير فإن القول بعدم لزوم الوقف هو قول الإمام أبي حنيفة حسب ما ترجمه ترجيح متأخري الحنفية ، فقد قال رحمه الله تعالى: بجواز الوقف جواز الإعارة ، حيث تصرف منافع الوقف إلى الجهة الموقوف عليها ، مع جواز الرجوع عن الوقف حال حياة الواقف. ولم يجعله ملزماً إلا بتوافر شرطين :
أ‌- أن يحكم به القاضي بدعوى صحيحة.
ب‌- أن يخرج الوقف مخرج الوصية كقوله: أوصيت أرضي أو داري، أو يقول جعلتها وقفاً بعد موتي.
أما أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا الإمام أبي حنيفة فرأيا بأن الوقف ملزم بدون الشرطين السابقين وهو رأي جمهور الفقهاء .

أهمية رأي أبي حنيفة في التشريعات الوقفية المعاصرة: رأي الإمام أبي حنيفة يمكن الاستفادة منه في التشريعات المعاصرة للأوقاف ، وذلك لعلاج بعض المشكلات التي تعرض للواقف حال حياته ؛ إذ قد يواجه بعض الطوارئ مما يجعله بحاجة ماسة إلى عين الوقف لتفريج كربة عنه ، أو دفع أو رفع حرج بالغ عنه.
وقد توجه العمل بهذا الرأي في السودان ، وضّمن القاضي الأول في ديباجته للمنشور الشرعي رقم 57 الأخذ بهذه الأسباب والعلل سالفة الذكر ، خلافاً لما كان معمولاً به لفترة من الزمن. لكن القانون السوداني الذي عالج موضوع الوقف لم يجز الرجوع عن الوقف الخيري ، وأجازه في الوقف الأهلي . بينما يجيز القانون المصري رقم 48 لسنة 1946م الخاص بأحكام الوقف، الرجوع عن الوقف إذا صدر بذلك إشهار ممن يملكه وفق ما تنص عليه المادتان 2 ، 11 .

3. قضية الاستبـدال : تناول العديد من الكتب والبحوث صيغة الاستبدال بالشرح والإيضاح، وأكد على أهميتها ودراستها قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي بجدة رقم (5/12).
وقد اختلف العلماء في هذه المسألة بين مضيق كاد أن يمنع كل صور الاستبدال ، وبين موسع يجيز كل صوره ما دام يحقق المصلحة للوقف. وأحكام الاستبدال معروفة مشهورة في كتب الفقه.
وما أود التنبيه إليه في هذه القضية هو ضرورة الاستفادة من مذهب الحنفية في موضوع الاستبدال ومرونته، وكذلك بعض فقهاء الحنابلة في معالجتهم لقضاياه وأحكامه وصوره، وبخاصة إسهام شيخ الإسلام ابن تيميه في الموضوع من خلال رسالته "الاستبدال في الوقف"، فقد ضمنها كما هائلا ً من البراهين والأدلة على صحة رواية جواز الاستبدال عن الإمام أحمد وأنه قول في المذهب، ورجح فيها الرأي الذي يرى جواز الاستبدال للمصلحة بأدلة نقلية وعقلية، وأثبت أن هذا الرأي هو الموافق للأصول والمنقول عن السلف .
وهو ما لم تعكسه بعض التشريعات الوقفية المعاصرة، حيث نحت منحى التضييق مقابل السعة استنادا إلى رأي بعض المذاهب الفقهية المضيقة لنطاق الاستبدال.

4. ملكية الوقف: وهل هو قطاع خاص أو عام ؟
• ذهب بعض الباحثين - في معرض مناقشته لهذا الموضوع إلى أن المال الموقوف هو من ملكية الدولة التي ترعى شؤون العباد، قياسا على مال الزكاة قبل توزيعه على مستحقيه .
• وذهب الشيخ الزرقا - يرحمه الله- إلى أن الموقوف يمكن أن يكون مملوكا للجهة الخيرية التي تديره بصفتها شخصية حكمية أو معنوية.
• الرأي الذي ربما يقارب الصواب هو اعتبار الوقف ذا طبيعة خاصة، فليس ملكية عامة أو من ملكية الدولة، وليس ملكية فردية أو هيئة معينة، وإنما هو ملكية وقف له شخصيته الاعتبارية يكسبها من صك إنشائه، وليس ملكا للأشخاص الاعتباريين ولا الطبيعيين. وبهذا المفهوم أخذت بعض تشريعات الأوقاف في الدول الإسلامية. فالقانون الجزائري رقم 90-25 لعام 1990م -على سبيل المثال - المتضمن التوجيه العقاري، نص في مادته الثالثة والعشرين (23) على ما يلي: (تصنف الأملاك العقارية على اختلاف أنواعها ضمن الأصناف القانونية التالية:
 الأملاك الوطنية.
 أملاك الخواص أو أملاك الخاصة.
 الأملاك الوقفية ).
فالوقف اقتصادا يمكن تصنيفه ضمن ما يسمى بالقطاع الثالث الذي يصنف كقطاع مستقل عن القطاعين الحكومي، والخاص.

إشكالية تسجيل الأوقاف في الدول والمجتمعات الإسلامية التي لا تنص تشريعاتها على ملكية الوقف: تسجيل الأوقاف في ظل الوضعية القانونية للأوقاف في بعض الدول والمجتمعات الإسلامية "الأقليات الإسلامية" يشكل قضية مهمة؛ ويرجع ذلك إلى عدم وجود نصوص تشريعية تصنف ملكية الوقف. وغالبا ما تلجأ المؤسسات التي تدير الممتلكات الوقفية إلى تسجيلها في السجل العقاري باسمها "باسم الشخص الاعتباري"، مما يجعل الممتلكات الوقفية عرضة للمصادرة حين سحب الترخيص من تلك المؤسسة أو الجمعية لسبب من الأسباب.
ونرى في هذا الصدد:
أ- في حال وجود قانون للوقف ينظم شؤون الوقف في الدول والمجتمعات الإسلامية وجوب أن ينص قانون الوقف على مآل الأموال الوقفية المسجلة باسم المؤسسات والجمعيات. وهو ما احتاط له قانون الأوقاف الجزائري رقم 91-10 المؤرخ في شوال 1411هـ الموافق أبريل 1991م حيث نصت المادة (37) على أنه: [تؤول الأموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة بالأوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول إليها وقفه وذلك وفق إجراءات تحدد عن طريق التنظيم].انتهى.
ب- في حال عدم توافر تشريع وقفي للدولة أو للمجتمع الإسلامي فالأولى أن تنص المؤسسات والجمعيات التي تدير أوقافا إسلامية في أنظمتها ولوائحها على مآل الممتلكات الوقفية إذا حلت أو انتهى الغرض من إنشائها.

5. إثبات الوقف بالتسامع: مما يلاحظ أن كثيرا من التشريعات الوقفية قد أغفلت موضوع إثبات الوقف بالتسامع، مع إثباتها للشهادة بالتسامع في دعاوى : الزواج، والولادة، والنسب، والديانة، والموت . وقد عدد بعض الفقهاء عشرين موضوعًا يجوز فيها الإثبات بالتسامع ومنها: الوقف . كأن يشهد بأن الملك المعين وقف على حائزه ، أو على شخص معين أو على الفقراء ، وأن ذلك الوقف قد طال أمده كعشرين سنة وأكثر .
الفائدة المتوخاة هي: أن الأوقاف في كثير من الدول والمجتمعات الإسلامية لم تحصر حصراً دقيقاً ، وما زال بعضها مجهولاً ، فقد يكون من المجدي أن يضع المشرع الوقف ضمن المواضيع التي يجوز إثباتها بالتسامع، تيسيرا لتوثيق ممتلكات الأوقاف.

6. المزايا الضريبية والقانونية للممتلكات الوقفية: مما تغفل عنه بعض التشريعات الوقفية، عدم معالجة موضوع الضرائب المختلفة، والرسوم الأخرى على ممتلكات الأوقاف، وما تفرضه الدولة على أموال مختلف المؤسسات والهيئات. ومما يجب التنبيه إليه في هذا المقام:
أ‌- النص على إعفاء جميع ممتلكات الأوقاف الخيرية من جميع الضرائب والرسوم بما في ذلك الضرائب على العقارات ورأس المال والإيرادات والدخول والجمارك والمشتريات والإنتاج وغيرها من الضرائب والرسوم المباشرة وغير المباشرة.
ب‌- وجوب تمتع ممتلكات الأوقاف بالحصانة والحماية التي تتمتع بها الأملاك العامة، فلا يجوز مصادرتها، أو التعدي عليها، أو حجزها. ويجب أن ينص القانون على العقوبات اللازمة في حالات الاعتداء.

7.استثمار أموال الوقف: ظهرت محاولات جادة للاجتهاد في فقه الوقف، وبخاصة في النوازل المعاصرة. وينبغي للتشريعات الوقفية المعاصرة أن تستفيد من تلك الاجتهادات. وبخاصة ما صدر عن المؤتمر الأول للوقف، ومنتدى قضايا الوقف الفقهية الأول، وما صدر عن الدورة الخامسة عشرة لمجمع الفقه الإسلامي الدولي في مسقط، ومن أهم تلك القضايا ما يتعلق باستثمار أموال الوقف.
ومما ينبغي التأكيد عليه في هذا الصدد: وجوب أن تتضمن التشريعات المعاصرة للوقف في موضوع الاستثمار، أن يكون في مجال مشروع وبوسائل مباحة شرعا، والسعي لاستثمار كافة أموال الوقف مع مراعاة الضوابط الشرعية الواردة في الفتاوى والتوصيات في هذا الشأن .
8- تقنين الوقف بين الاستقلالية والتبعية: يثير العديد من الباحثين تساؤلا مهما حول الأسلوب الأمثل لتقنين أحكام الوقف، هل هو وضع قانون مستقل كما هو في قوانين الوقف في السودان، والكويت ، وقطر، واليمن، والجزائر وغيرها ؟ أو جعل أحكام الوقف ضمن القانون المدني، أو اعتباره من مسائل الأحوال الشخصية ؟
ويبرر القائلون بتدوين أحكام الوقف ضمن مدونة القانون المدني :
أ‌- أن الوقف باعتباره تصرفا قانونيا بإرادة منفردة لا يصنف فقها ضمن أبواب العبادات وإنما ضمن المعاملات المالية كالهبة.
ب‌- رغم أن ثمة فوارق بين الهبة والوقف من حيث التكييف القانوني إلا أن ذلك لا يمكن أن يكون سببا جوهريا في استبعاد أحكام الوقف من مدونة القانون المدني.
ت‌- رغم التشابه القائم بين الوصية والوقف مما يبرر إلحاق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية، لكن هذا التشابه الظاهري يخفي اختلافا جذريا بينهما؛ إذ الوصية وثيقة الصلة بالميراث من حيث إن كلا منهما تصرف مضاف إلى ما بعد الموت.
النتيجة: يتضح من المبررات السابقة أن تقنين أحكام الوقف في إطار القانون المدني أجدى وأنفع من أن يكون قانونا مستقلا أو ضمن مدونة الأحوال الشخصية .
أما من ألحق الوقف بمدونة الأحوال الشخصية: فلأنه صنف الوقف والهبة والوصية على أنها من عقود التبرعات تقوم على فكرة التصدق المندوب إليه، مما يؤدي إلى اعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية .
ورغم كل ما ذكر، فإن إصدار قانون مستقل للوقف عن مدونة الأحوال الشخصية، ومدونة القانون المدني هو الأولى في نظري ؛ لأن ذلك يتواءم والطبيعة الخاصة للوقف من حيث:
- الملكية: فهو يخرج من ملك الواقف إلى حكم ملك الله عز وجل.
- من حيث التصرف: مقيد بشرط الواقف الذي شرطه كشرط الشارع.
- من حيث الإدارة: فالناظر مجرد وكيل في التصرف يده على أموال الوقف يد أمانة، لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير .


الخاتمة:
إن ما تم جمعه في هذه الوريقات جهد المقل، ومما لاشك فيه أن هناك قضايا متنوعة ومتعددة ينبغي أن تكون محط نظر التشريعات المعاصرة للوقف ولم ترد هنا؛ لأن المقصد من هذه الورقة هو مجرد التمثيل لبعض القضايا للتنبيه وشحذ الأذهان للمناقشة ودراسة الموضوع. والمعول على أصحاب الفضيلة والأساتذة الكرام المتخصصين في علوم الشريعة والقانون لإثراء الموضوع بمقترحاتهم ومرئياتهم.

قانون نظارة شيخ الازهر للاوقاف الموقوفة على الازهر)







جمهورية مصر العربية

مجلس الشعب ____ القانون رقم ١٤ لسنة ٢٠٠٧ بتخويل شيخ الأزهر النظر على الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر الشريف _____

قرر مجلس الشعب القانون الآتي نصه ، وقد أصدرناه :

( المادة الأولى )

استثناء من حكم الفقرة الأولى من المادة ( ٢) من القانون رقم ٢٤٧ لسنة ١٩٥٣ بشأن النظر على الأوقاف الخيرية وتعديل مصارفها على جهة البر، يتولى شيخ الأزهر النظر على الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر الشريف التي لدى وزارة الأوقاف وغيره ا، ويكون له جميع الصلاحيات والاختصاصات المقررة في هذا الشأن لوزير الأوقاف ولهيئة الأوقاف المصرية طبقًا للقانون رقم ٨٠ لسنة ١٩٧١ بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية.

( المادة الثانية)

يجوز لشيخ الأزهر بصفته ناظرًا للأوقاف المنصوص عليها في المادة الأولى من هذا القانون ، إنابة هيئة الأوقاف المصرية في إدارة الأوقاف الخيرية الموقوفة على الأزهر واستثمارها والتصرف في شئونها لصالح الأزهر، وذلك وفقًا لأحكام القانون رقم ٨٠ لسنة ١٩٧١ بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية ، ولا تعتبر قرارات الهيئة التي تصدر استنادًا إلى قرار الإنابة في شأن التصرف في شئون أعيان الوقف نافذة إلا بعد اعتمادها من شيخ الأزهر بصفته ناظرًا للوقف. وعلى الهيئة في هذه الحالة أن تؤدي إلى الأزهر الشريف صافي ر يع الأوقاف الخيرية الموقوفة المنصوص عليها في الفقرة السابقة.

( المادة الثالثة)

ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ، ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره.

يبصم هذا القانون بخاتم الدولة، وينفذ كقانون من قوانينها.

قرار رئيس جمهورية مصر العربية بالقانون رقم 80 لسنة 1971 بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية (١)

باسم الشعب

رئيس الجمهورية

بعد الاطلاع على المادة 147 من الدستور

وعلى المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات

وعلى القانون رقم 152 لسنة 1975 بتنظيم استبدال الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر

وعلى القانون رقم 272 لسنة 1959 بتنظيم وزارة الأوقاف ولائحة اجراءاتها

وعلى القانون رقم 264 لسنة 1960 فى شأن استبدال الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر العامة للأقباط الأرثوذكس

وعلى القانون رقم 44 لسنة 1962 بتسليم الأعيان التى تديرها وزارة الأوقاف إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى والمجالس المحلية

وعلى القانون رقم 61 لسنة 1963 بإصدار قانون الهيئات العامة

وعلى قرار رئيس الجمهورية رقم 1433 لسنة 1960 فى شأن إدارة أوقاف الأقباط الأرثوذكس

وبناء على ما إرتآه مجلس الدولة،

قرر القانون الأتى

مادة 1
ـ تنشأ هيئة عامة تسمى " هيئة الأوقاف المصرية " تكون لها الشخصية الاعتبارية وتتبع وزير الأوقاف ويكون مقرها مدينة القاهرة ويجوز إنشاء فروع لها فى المحافظات بعد موافقة مجلس إدارة الهيئة.

مادة 2 ـ تختص الهيئة وحدها بإدارة واستثمار أموال الأوقاف الآتية
(أولاً) الأوقاف المنصوص عليها فى المادة 1 من القانون رقم 272 لسنة 1959 المشار إليه فيما عدا :

(ا) الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر العام والتى آلت إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بالقانون رقم 152 لسنة 1957 المشار إليه.
(ب) الأراضى الزراعية الموقوفة على جهات البر الخاص والتى آلت إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بالقانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه.
(ج) الأوقاف الخيرية التى يشترط فيها الواقف النظر لنفسه ولأبنائه من طبقة واحدة.
(د) الأوقاف التى تشرف عليها هيئة أوقاف الأقباط الأرثوذكس.

(ثانياً) أموال البدل وأموال الأحكار .
(ثالثاً) سندات الإصلاح الزراعى وقيمة ما استهلك منها وريعها.
(رابعاً) الأوقاف التى يؤول حق النظر عليها لوزارة الأوقاف بعد العمل بهذا القانون.

مادة 3
ـ تنتقل إلى مجلس إدارة الهيئة الاخـتـصـاصـات المخـولة للجـنة شئون الأوقـاف بالقانون رقم 272 لسنة 1959 وكذلك الاختصاصات المخولة لـلمـجـالس المحلية بالقانون رقم 44 لسنة 1962 وذلك بالنسبة للبدل والاستبدال والاستثمار.

وتؤول الاختصاصات الأخرى المخـولة لـلجنة شئون الأوقاف إلى مـجـلـس وكـلاء وزارة الأوقـاف منضماً إليه رئيس مجلس إدارة الهيئة ومستشار من مجلس الدولة ويعتمد وزير الأوقاف قراراته.

مادة 4
ـ تشكل لجنة بقرار من وزير الخزانة ـ بعد موافقة وزير الأوقاف ـ تتولى تقييم أعيان وأموال الأوقاف التى تختص الهيئة بإدارتها واستثمارها ، كما يصدر وزير الأوقاف قرارات بتشكيل اللجان التى تتولى استلام هذه الأموال على أن تمثل فيها وزارة الخزانة والمجالس المحلية والهيئة العامة للإصلاح الزراعى حسب الأحوال ويبين القرار كيفية أداء هذه اللجان لعملها والأسس التى تسير عليها.

مادة 5
ـ تتولى الهيئة نيابة عن وزير الأوقاف بصفته ناظراً على الأوقاف الخيرية إدارة هذه الأوقاف واستثمارها والتصرف فيها على أسس اقتصادية بقصد تنمية أموال الأوقاف باعتبارها أموالاً خاصة وتتولى وزارة الأوقاف تنفيذ شروط الواقـفـين والأحكام والقرارات النهائية الصادرة من اللجان والمحاكم بشأن القسمة أو الاستحقاق أو غيرها وكذلك مستحقى الأوقاف الأهلية وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه وذلك من حصيلة ما تؤديه الهيئة إلى الوزارة.

مادة 6
ـ على الهيئة أن تؤدى إلى وزارة الأوقاف صـافى ريـع الأوقـاف الخيرية لصرفه وفقاً لشروط الواقفين ، وتتقاضى الهيئة نظير إدارة وصيانة الأوقاف الخيرية 15% من إجمالى الإيرادات المحصلة بالنسبة إلى هذه الأعيان.

وتجنب 10% من هذه الإيرادات كاحتياطى لاستثماره فى تنمية إيرادات كـل وقـف ويكـون لمجلس إدارة الهيئة سلطة التصرف فى هذا الاحتياطى بعد موافقة وزير الأوقاف.

مادة 7
ـ تـتقاضى الهيئة بالنسبة إلى الأعيان التى تديرها وانتهى فيها الوقف 10% من جملة إيراداتها المحصـلـة كـمصاريف إدارة ، 15% كمصاريف صيانة مضافً إليها 5% من قيمة تكاليف الأعمال الفنية التى يحددها مجـلـس الإدارة ويـؤول صـافى الإيـراد بـعـد ذلـك إلـى وزارة الأوقـاف لـتقوم بتوزيعه على المستحقين وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه.
مادة 8
ـ تصرف الهيئة على صيانة الأموال التى تديرها فى حدود النسبة التى تحـصـل عـلـيـهـا لهذا الغرض على إنه فى حالة الضرورة يمكن تجـاوز الصرف عن هـذه الـنـسـبـة عـلـى أن تـتـحـمل الـزيـادة للمصروفات المخصصة للصيانة فى السنة التالية.

ويرحل فائض مصروفات الإدارة والصـيـانـة الـمشـار إليها فـى هـذا الـقـانون فى نهاية كل سنة إلى حساب الاحتياطى العام للهيئة ويكون لمجلس إدارة الهيئة سلطة التصرف فى هـذا الاحـتيـاطى بعد موافقة وزير الأوقاف.

مادة 9
ـ فى تطبيق أحكام هذا القانون تحل الهيئة محل وزارة الأوقاف والمجالس المحلية والهيئة العامة للإصلاح الزراعى فيما لهذه الجهات من حقوق وما عليها من التزامات تتعلق بإدارة واستثمار الأموال التى تختص بها.

مادة 10
ـ الأوقاف الخيرية التى تنشأ بعد العمل بهذا القانون ويكون فيها النظر لـلـواقـف ولأبـنائه من بعده تظل بعد وفاة الواقف فى إدارة أبنائه من الطبقة الأولى فقط الذين لهم حق النظـر عـلـى أن يلتزموا بتقديم كشف حساب سنوى إلى الهيئة مع سداد رسم قدره 10% من أصل الإيراد لصرفها على نواحى البر العام وللهيئة مراقبة صحة تنفيذ شروط الواقف وتتـولى الـهـيـئـة إدارة واسـتـثـمـار الأراضـى الزراعية التى يؤول إلى وزارة الأوقاف حق النظر عليها بعد العمل بهذا القانون.

مادة 11
ـ يصدر رئيس الجمهورية قرارً بتنظيم العمل بالـهـيـئـة وتـشـكـيـل مـجـلس إدارتها وبيان اختصاصاته وتحديد العلاقة بين الهيئة وكل من وزارة الأوقاف والهيئة العامة للإصلاح الزراعى والمجـالـس المحلية ، وأوضاع نقل العاملين اللازمين للعمل إليها.

مادة 12
ـ يلغى كل حكم يخالف ما ورد فى هذا القانون من أحكام.

مادة 13
ـ ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويكون له قوة القانون ويعمل به من تاريخ نشره.

صدر برياسة الجمهورية فى 20 شعبان 1391 ( 10 أكتوبر سنة 1971)

{{{ إجراءات [النيابة العامة فى ضم الصغير }}}
السند القانوني : -
صدر قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم { 1 لسنه 2000 } وبداء العمل به اعتبارا من أول مارس سنه 2000 وقد نصت المادة 70 منه على أنه {{ يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها }
ويصدر القرار من رئيس نيابة على الاقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع حضانة الصغير 0
• وقد صدر كتاب دوري من النائب العام – كتاب رقم 6 لسنه 2000 بشأن منازعات الحضانة :
وقد أصدر تعليمات للنيابة بإتباع الأتي فى ضوء ما تضمنته المادة 70
أولاً : يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً من يرجح الحكم – أن تصدر فى المنازعة قرار وقتياً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها وذلك بعد أجراء التحقيق المناسب فى هذا الشأن وعلى ان يراعي عند أصدار القرار الاحكام الواردة بنص المادة { 20 } من القانون رقم 25 لسنه 1920 المعدل بالقانون رقم 100 لسنه 1985 فى شأن حضانة الصغير .
ثانياً : يتولي أعضاء النيابة العامة بأنفسهم التحقيق اللازم فى المنازعات المشار إليها مع العناية بأن يستظهر التحقيق سن الحضانة ومن له الحق فيها .
وأن تتحقق مصلحته بتسليمه إليها وذلك من خلال سماع أقوال طرفي النزاع والشهود ورجال الإدارة ومناقشة الصغير إذا تطلب الأمر ذلك وفحص المستندات والأوراق المقدمة فى هذا الشأن وطلب تحريات بشأن النزاع عند الاقتضاء .
ويجب المبادرة إلى أجراء التحقيق المشار إليه فور عرض محضر الاستدلالات المحرر بشأن النزاع أو تقديم طلب الحضانة وأنجازه فى أقرب وقت مستطاع .
ثالثاً : يرسل عضو النيابة الأوراق فور أعدادها للتصرف إلى المحامى العام للنيابة الكلية مشفوعاً بمذكرة متضمنة القرار الوقتي المقترح إصدارة فى شأن تسليم الصغير إلى من رأي أن مصلحته تتحقق معها وأسانيده التى يرتكز إليها فى ذلك ويصدر المحامى العام للنيابة الكلية على وجه السرعة قراره فى هذا الشأن مسبباً وذلك عداً المنازعات الواردة من النيابة الجزئية التى تقع فى دائرة نيابة متخصصه للأحوال الشخصية فترسلها إلى المحامى العام لنيابة الأحوال الشخصية لإصدار القرارات فيها .
ويجب أستطلاع رأي المحامى العام الأول لنيابة الاستئناف فى الهام من تلك المنازعات قبل إصدار قرارات فيها .
رابعاً : يكون قرار المحامى العام فى منازعة الحضانة واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع الحضانة ويجري تنفيذ القرار بمعرفة المحضرين أو جهة الإدارة وفقاً لما نص عليه القانون .
خامساً : ينشأ بكل نيابة جزئية وبكل نيابة متخصصة لللأحوال الشخصية دفتر يخصص لقيد منازعات حضانة الصغار – يجري القيد به بأرقام مسلسلة دفتر يخصص لقيد منازعات حضانة الصغار – يجري القيد بأرقام مسلسلة تبدأ من أول العام الميلادي وتنتهي بنهايته ويشمل القيد به بحسب الأحوال .
وبالتالي يجوز لأي ذي شأن التقدم إلى النيابة سواء كان من الرجال أو من يترجح أن تكون صاحبة الحق فى حضانة من النساء أي يتوافر فيه شروط الحضانة .



صيغة الطلب
السيد الأستاذ / رئيس نيابة شئون الأسرة .
بعد التحية ,,,
مقدمة لسيادتكم السيدة /............................المقيمة .......................ومحلها المختار مكتب الأستاذ / ..................المحامي .
ضـــــد
السيد / ............................ المقيم .....................................
الموضوع
بتاريخ / / تزوجت الطالبة من المشكو فى حقه زواجاً شرعياً وأنجبت منه الصغير أو الصغيرة بتاريخ / / وحيث أن الصغير مازال فى سن حضانة النساء وقام المشكو فى حقه بانتزاعه منها بغير لأرادتها – وحيث أنه يحق للطالبة اللجوء إلى النيابة العامة للحصول على قرار منها بتسليم المحضون إلى والدته الطالبة ومنع تعرض المشكو فى حقه لها – أعمالاً لحكم المادة 70 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية .
بناء عليه
فإن الطالبة تطلب أتخاذ الأجراءات القانونية لصدور قرار من السيد المستشار المحامى العام بتسليمها صغيرهاً { أسم الصغير } لأمه الشاكية طبقاً لمادة 70 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية .
مقدمة لسيادتكم
محمد الحبيب عيد
المحامى وكيلاً عن الطالبة
ملحوظة: هذا الطلب يتم التقدم به إلى نيابة شئون الأسرة ويأخذ رقم حصر تحقيق – وتقوم النيابة أو صاحبة الطلب بأخطار المشكو فى حقه 0
ويتم التحقيق وهو تحقيق ليس بالمفهوم الواسع ولكن هو تحقيق مختصر جداً 0
ثم يصدر القرار من رئيس نيابة على الأقل 0
صيغة قرار صادر من النيابة ومشمول بالنفاذ
النيابة العامة
نيابة شمال سيناء الكلية
لشئون الأسرة
مكتب
المحامى العام
قرار
فى الطلب رقم لسنه حصر تحقيق بشئون الأسرة
الرقيم لسنه منازعات حضانة
من السيدة : .................................. شاكية
ضــــــد
السيد : ................................... مشكو فى حقه
السيد المستشار / ................................المحامى العام
بعد مطالعة الأوراق :
حيث إن الوقائع على ما يبين من سائر الأوراق تتحصل فى طلب الشاكية تسلم صغيرها أو صغيرتها { الاسم } وذلك على ما قررته وشهدت به فى التحقيقات من أنها زوجة للمشكو فى حقه – بصحيح العقد الشرعي وأنجبت منه الصغير
المذكور 0
وقد قام المشكو فى حقه بإنتزاع الصغير منها ومنعها من رؤيته رغم أحقيتها فى حضانته – فقد تقدمت بطلبها وقدمت وثيقة زواجها الحاصل فى / / وشهادة ميلاد الصغير أو الصغيرة / /
لم يحضر المشكو فى حقه رغم إعلانه قانوناً 0
وحيث إن المشرع فى المادة 70 من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنه 2000 قد أجاز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها – وكانت ما قررته الفقرة الأخيرة من المادة 20 من المرسوم بالقانون رقم 25 لسنه 1929 المعدل بالقانونين 100 لسنه 1985 , 4 لسنه 2005 على أنه " ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة سن الخامسة عشر 000ويثبت الحق فى الحضانة للأم ثم للمحارم من النساء مقدماً من يدلي بالأم على ما يدلي من بالأب ومعتبراً فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب التالي الام فأم الأم وإن علت 000ألخ " إنما لاعتبار حاجة الصغير إلى خدمة النساء للعناية به ونظافته , طالما توافرت للحاضنة الصلاحية لذلك ولم ينهض فى حقها سبباً من مسقطات الحضانة عنها لما كان ذلك وكان الصغير { سن الصغير} مازال فى سن حضانة النساء – المقررة بمقتضي المادة 20 من المرسوم بالقانون رقم 25 لسنه 1929 المعدل بالقانونين 100 لسنه 1985 , 4 لسنه 2005 م – وكانت مصلحته وهو فى هذه السن تتحقق – ولاشك – مع والدته الشاكية لأنها هي أولي الناس برعايته ولم ينهض فى حقها سبباً من مسقطات الحضانة عنها ويكون فى انتزاع المشكو فى حقه للصغير مضاره به يتعين اتقاءها بتسليم الصغير لأمه الشاكية 0

لــذلــــك
قررنا :
أولاً : تسليم الصغير { أسم الطفل } أبن المشكو فى حقه { أسم الأب } لأمة الشاكية السيدة { أسم الأم }
ثانياً : يعلن القرار وينفذ على الفور وفقاً لنص المادتين 2 , 3 من قرار وزير العدل رقم 1087 لسنه 2000 وبإرشاد الشاكية 0
صدر هذا القرار بتاريخ / /
المستشار
أمضاء
المحامى العام
ملحوظة : بعد صدور هذا القرار يتم أتخاذ الصيغة التنفيذية عليه ويتم إعلان الصيغة التنفيذية ثم تنفيذ القرار عن طريق المحضرين بالطرق المعتادة 0
ملحوظة : المدة التى تستغرقها ذلك منذ تقديم الطلب والتحقيق وصدور القرار لا تستغرق شهر على الأكثر { لأن الهدف منها هو السرعة فى إصدار القرار لحماية الصغير } 0


قرار وزير العدل رقم 1087 لسنه 2000
بشأن الإجراءات الخاصة بتنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة
بتسليم الصغير أو ضمة أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به ذلك
بعد الإطلاع على قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنه 2000 وبناء على موافقة وزيرة التأمينات والشئون الأجتماعية 0

قرر
مادة { ا } تنفذ القرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمة أو رؤيته أو سكناه تطبيقاً لأحكام المادتين 67 , 69 من القانون رقم 1 لسنه 2000 بمراعاة القواعد والإجراءات الأتية : -
مادة { 2 } يجري تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمة أو سكناه بمعرفة المحضر المختص وبحضور أحد الاخصائيين الأجتماعيين المحلقين بالمحكمة 0
فإن حدثت مقاومة وعدم أستجابه للنصح والأرشاد يرفع الأمر لقاضي التنفيذ ليأمر بالأستعانة بجهة الإدارة وبالقوة الجبرية أن لزم الأمر ويحرر الأخصائي الأجتماعي مذكرة تتضمن ملاحظته ترفق بأوراق التنفيذ 0
مادة { 3 } يراعي فى جميع الأحوال ويجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما أقتضي الحال على النحو المبين فى المادة { 66 } من القانون رقم 1 لسنه 2000 م
==========================

أهم النصوص المتعلقة بضم الصغير
والمنصوص عليها فى القانون 1 لسنه 2000 الخاص بتنظيم
بعض إجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية
تنفيذ الأحكام والقرارات
مادة { 65 } – الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو رؤيته أو بالنفقات أو الأجور أو المصروفات وما فى حكمها تكون واجبة التنفيذ بقوة القانون وبلا كفالة 0
مادة { 66 } – يجوز تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بضم الصغير وحفظة وتسليمة جبراً ويتبع فى تنفيذ الأحكام الصادرة فى هذا الشأن ما ينص عليه القانون من أجراءات ويراعى فى جميع الأحوال أن تتم إجراءات التنفيذ ودخول المنازل وفق ما يأمر به قاضي التنفيذ 0
ويجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما أقتضي الحال ذلك 0
مادة { 68 } – على قلم الكتاب المحكمة التى أصدرت الحكم أو القرار وضع الصيغة التنفيذية عليه إذا كان واجب التنفيذ 0
مادة { 69 } - يجرى التنفيذ بمعرفة المحضرين أو جهة الإدارة ويصدر وزير العدل قراراً بإجراءات تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمه أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به ذلك 0
مادة { 70 } - يجوز للنيابة العامة متى عرض عليها منازعة بشأن حضانة صغير فى سن حضانة النساء أو طلبت حضانته مؤقتاً – من يرجح الحكم لها بذلك – أن تصدر بعد أجراء التحقيق المناسب قراراً مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها }
ويصدر القرار من رئيس نيابة على الاقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم من المحكمة المختصة فى موضوع حضانة الصغير 0

السفينة تعتبر من الأموال لأنها يمكن أن تكون محلاً للحقوق المالية ولا تخرج عن التعامل بطبيعتها أو بحكم القانون وذلك طبقا لنص المادة 81من القانون المدنى المصرى
المادة 81 مدنى تنص على
( 1.كل شئ غير خارج عن التعامل بطبيعته او بحكم القانون يصح انا يكون محلا للحقوق العينية
2.والاشياء التى تخرج بطبيعتها هى التى لايستطيع احد ان يستأثر بحيازتها , و اما الخارجة بحكم القانون فهى التى لا يجيز القانون ان تكون محلا للحقوق المالية )

وينقسم المال الى (عقار ومنقول ) ونفصل كلا منهما فيما يلى :

تنص المادة 82 من القانون المدنى :
(1.كل شئ مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف , فهو عقار وكل ما عدا ذلك من شئ فهو منقول.
2. ومع ذلك يعتبر عقارا بالتخصيص , المنقول الذى يضعه صاحبه فى عقارا يملكه, رصدا على خدمه هذا العقار او استغلاله . )

اولا العقار:

اذا فان العقار هو كل شئ ثابت في مكانه ولا يمكن نقله دون تلف،أي الأراضي والمباني والأشجار التي تتصل بالأرض اتصال قرار. وتنقسم إلى نوعين: العقار بطبيعته والعقار بالتخصيص.

العقار بطبيعته

وهو ما سبق ذكره، أي الأشياء التي تتصل بالأرض اتصال قرار. ولا يعد عقاراً بالنسبة للأرض إلا ما هو جزء منها. ويترتب على ذلك أن الكنز ليس عقاراً رغم كونه مدفوناً في باطن الأرض.

العقار بالتخصيص

ويقصد به منقول يضعه صاحبه في عقار يملكه لخدمة هذا العقار واستغلاله.

شروط العقار بالتخصيص

1. أن يكون العقار والمنقول مملوكين لشخص واحد
2. أن يتم وضع المنقولات رصداً لخدمة العقار بإرادة المالك وليس رغماً عن إرادته (مثال: إذا استعار مستأجر مزرعة سيارة من مالك المزرعة ورصدها لخدمة العقار فإن السيارة في هذه الحالة لا تعد عقاراً بالتخصيص لأن الرصد هنا لم يكن بإرادة المالك).
3. أن يوضع المنقول لخدمة العقار وليس لخدمة صاحب العقار بصفة أساسية. (مثال: إذا اشترى مالك مزرعة سيارة لاستخدامه الشخصي وليس رصداً لخدمة العقار، فلا تعد السيارة عقاراً بالتخصيص).
4. أن يتم الرصد على سبيل الاستقرار. يترتب على هذا أن من يرصد منقولاً لخدمة عقار بصفة مؤقتة (أي لمدة زمنية محددة) فإن المنقول في هذه الحالة لا يعد عقاراً بالتخصيص.

ملحوظة : الملكية فى العقارات لا تنتقل الا بالتسجيل


ثانيا المنقول : هو الشى الذى يمكن نقله من مكان للاخر دون تلف


ملحوظة:الملكية فى المنقولات تخضع لقاعدة ( الحيازة فى المنقول سند الملكية )

وبعدما اوضحنا ما سبق يتضح لنا جليا ان السفينة هى مالا منقولا من نوعا خاص :
1*حيث انها يمكن نقلها من مكان الى اخر دون ان تتلف ولكنها لا تتفق مع مطلق المنقولات حيث إن حيازتها ليست دليل على ملكيتها ، بل يجب إثبات الملكية بموجب سند رسمي صادر من ميناء التسجيل يسمى ((شهادة تسجيل السفينة )) كما هو الحال في العقارات .
2* إجراءات حجز السفينة تماثل إجراءات حجز العقارات .
3*رهن السفينة يجب أن يكون رسميا ويؤشر في السجل الخاص بتسجيل السفن في ميناء التسجيل كما في العقارات.

نموذج عقد رهن منقول ضماناً لسداد قرض


انه في يوم ...... الموافق ...... /...... /...... م تم الاتفاق بين كل من :-
أولا : السيد / ...... المهنة ...... الجنسية ...... والمقيم سكنا ......
( طرف أول )
ثانيا : السيد / ...... المهنة ...... الجنسية ...... والمقيم سكنا ......
( طرف ثان )
بعد أن أقر الطرفان بأهليتهما للتعاقد وعلى إبرام مثل هذا التصرف انفقا على ما يلى :-



تمهيد

حيث يرغب الطرف الأول في اقتراض مبلغ نقدي قدرة ...... جنية من الطرف الثاني الدين ، وحيث يرغب الطرف الثاني في إقراضه شريطة أن يرهن لديه منقولات رهناً حيازياً تكون ضامنة للوفاء بالقرض في ميعاده فقد اتفقا علي الآتي :


البند الأول

موضوع العقد
بموجب هذا العقد أقرض الطرف الأول - المرهون له - الطرف الثاني - الراهن - ما هو مبلغ مالي قدره .... جنيه.


البند الثاني

التزام المقترض بالسداد وتقديمه لمنقول يرهن رهناً حيازياً
بموجب هذا العقد يلتزم الطرف الثاني - المدين الراهن - بسداد مبلغ المقترض الي الدائن الموهون له أو لصالحه في موعد غايته .... / ..../ ....م


البند الثالث

بموجب هذا العقد قدم المدين ضمانا لسداده للقرض عبارة عن :
م بيان بالمنقول المرهون حالته قيمته
- ...............................
- ...............................
- ...............................
- ...............................
والمنقولات المشار إليها مرهونة لدي الدائن المرهون لصالحه رهنا حيازيا وهي ملك خالص للمدين المرتهن وليس لأحد عليها ثمة حق.


البند الرابع

الالتزام بالمحافظة علي المنقولات محل الرهن
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكام القانون المدني يلتزم الطرف الثاني وهو الدائن المرتهن بالمحافظة على المنقولات المرهونة ويتعهد ببذل العناية اللازمة للمحافظة.


البند الخامس

الحق في حبس المنقولات - عدم ردها
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكام القانون المدني يكون للطرف الأول وهو الدائن المرتهن الحق قانوناً فى حبس المنقولات المرهونة الي أن يتم سداد مبلغ القرض والمصروفات التى قد يكون الطرف الأول أنفقها من أجل المحافظة على المنقولات.


البند السادس

انقضاء عقد القرض
بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعد وأحكــام القانون المدني ينقضى عقد القرض - أساس
الرهن - بحصول الطرف الأول - الدائن المرتهن - للقرض وما انفق من مصروفات من أجل المحافظة على المنقولات المرهونة.


البند السابع

بموجب هذا العقد وتطبيقاً لقواعــد وأحكام القانون المدني يلتزم الطرف الأول - الدائن
المرتهن برد المنقولات المرهونة للطرف الثاني - المدين الراهن - بالحالة التي استلمه عليها فور سداد القرض ومصروفاته التي أنفقت بقصد المحافظة على المنقولات المرهونة.


البند الثامن

الشرط الفاسخ الصريح و الشرط الجزائي الاتفاقي
اتفق الطرفان أنه في حالة إخلال أي طرف من أطراف هذا العقد بالتزام من الالتزامات المفروضة عليه قانوناً أو اتفاقاً يلزم بأن يدفع للطرف الأخر تعويض اتفاقي وقدره………
ولا يخضع هذا التعويض لتقدير القضاء فضلاً عن صحة هذا العقد ونفاذه.
وإذا أخل الطرف …… بالتزامه الخاص بـ ….. يعد العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة دون حاجة الي إنذار أو إعذار بذلك ولا يحـول ذلك دون المطالبة
بالتعويض.


البند التاسع

الاختصاص القضائي
تختص محكمة …….. بكل ما ينشأ عن هذا العقد من أنزعه تتعلق بنفاذة أو ببطلانه أو بالتعويض عنه وفي الجموع جميع ما ينشأ عنه من دعاوى وقد حرر هذا العقد من نسختين بيد كل طرف نسخة للعمل بموجبها عند اللزوم.


البند العاشر

التحكيم فيما ينشأ عن العقد من منازعات كبديل للجوء للمحاكم
بموجب هذا العقد اتفق الأطراف علي أن أي نزاع ينشأ بخصوص هذا العقد سواء ما يتعلق بتنفيذه أو عدم تنفيذه أو صحته أو بطلانه أو فسخه أو إنهائه أو التعويض عن أية التزامات ناشئة عن هذا العقد أو مرتبطة به أو بموضع العقد يتم حلها بطريق التحكيم وفقاً لأحكام القانون رقم 27 لسنة 1994بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية ويكون للمحكم سلطة إصدار القرارات أو الأوامر الوقتية أو التحفظية عما يعرض عليه من نزاع علي أن تشكل هيئة التحكيم من محكم واحد تم الاتفاق عليه وهو السيد الأستاذ ……… المحامي الكائن ……………
الطرف الأول ( الراهن ) الطرف الثاني (المرهون له أو لصالحه)
………………

محضر تصديق
وزارة العدل
مصلحة الشهر العقاري والتوثيق
مكتب /......
محضر تصديق رقم ......لسنة ......
أنه فى يوم .......الموافق ...../ ..../ ......م
تم التوثيق على هذا العقد من السيد / ......الثابت الشخصية بموجب بطاقة (جواز سفر) رقم ………
والسيد / ......الثابت الشخصية بموجب بطاقة ( جواز سفر ) رقم ......
أمامنا نحن ....موثق العقود الرسمية بالمكتب المذكور.
الأستاذ الزميل ..............


النظام القانوني لعقد الرهن
الرهن الرسمي
تعريف عقد الرهن الرسمي
تنص المادة 1030 مدني:
الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً ، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له فى المرتبة فى استيفاء حقه من ثمن ذلك العاقر فى أى يد يكون.


إنشاء الرهن الرسمي

تنص المادة 1031 مدني:
(1) لا ينعقد الرهن إلا إذا كان بورقة رسمية .
(2) ونفقات العقد على الراهن إلا إذا اتفق على غير ذلك.

تنص المادة 1032 مدني:
(1) يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين كما يجوز أن يكون شخصاً آخر يقدم رهناً لمصلحة المدين .
(2) وفى كلتا الحالتين يجب أن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون وأهلا للتصرف فيه.

تنص المادة 1033 مدن:
(1) إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي بورقة رسمية وإذا لم يصدر هذا القرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للراهن .
(2) ويقع باطلا رهن المال المستقبل.

تنص المادة 1034 مدني:
يبقى قائماً لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك الذى تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغائه أو زواله لأى سبب آخر ، إذا كان هذا الدائن حسن النية فى الوقت الذى ابرم فيه الرهن.

تنص المادة 1035 مدني:
(1) لا يجوز أن يرد الرهن الرسمى إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضى بغير ذلك.
(2) ويجب أن يكون العاقر المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني ، وأن يكون معينا بالذات تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه ، وأن يرد هذا التعيين أما فى عقد الرهن ذاته أو فى عقد رسمى لاحق ، وإلا وقع الرهن باطلا.

تنص المادة 1036 مدني:
يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التى تعتبر عقاراً ويشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات التى تعود بمنفعة على المالك ، ما لم يتفق على غير ذلك ، مع عدم الإخلال بامتياز المبالغ المستحقة للمقاولين أو المهندسين المعماريين المنصوص عليه فى المادة 1148.

تنص المادة 1037 مدني:
يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التى أعقبت التسجيل ويجرى فى توزيع هذه الغلة ما يجرى فى توزيع ثمن العقار.
تنص المادة 1038 مدني:
يجوز لمالك المبانى القائمة على أرض الغير أن يرهنها وفى هذه الحالة يكون للدائن المرتهن حق التقدم فى استيفاء الدين من ثمن الأنقاض إذا هدمت المبانى ، ومن التعويض الذي يدفعه مالك الأرض إذا استبقى المباني وفقاً للأحكام الخاصة بالالتصاق.

تنص المادة 1039 مدني:
(1) يبقى نافذاً الرهن الصادر من جميع الملاك لعقار شائع ، أيا كانت النتيجة التى تترتب على قسمة العقار فيما بعد أو على بيعه لعدم إمكان قسمته.
(2) وإذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة فى العقار أو جزءاً مفرزاً من هذا العقار ، ثم وقع فى نصيبه عند القسمة أعيان غير التى رهنها ، انتقل الرهن بمرتبته إلى قدر من هذه الأعيان يعادل قيمة العقار الذى كان مرهوناً فى الأصل ، ويعين هذا القدر بأمر على عريضة . ويقوم الدائن المرتهن بإجراء قيد جديد يبين فيه القدر الذى انتقل إليه الرهن خلال تسعين يوماً من الوقت الذي يخطره فيه أى ذى شأن بتسجيل القسمة . ولا يضر انتقال الرهن على هذا الوجه برهن صدر من جميع الشركاء ولا بامتياز المتقاسمين.

تنص المادة 1040 مدني:
يجوز ان يترتب الرهن ضمانا لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي ، كما يجوز أن يترتب ضمانا لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد فى عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذى ينتهي إليه هذا الدين.

تنص المادة 1041 مدني:
كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل الدين ، وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها ، ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك.

تنص المادة 1042 مدني:
(1) لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون ، بل يكون تابعا له فى صحته وفى انقضائه ، ما لم ينص القانون على غير ذلك .
(2) وإذا كان الراهن غير المدين كان له إلى جانب تمسكه بأوجه الدفع الخاصة به أن يتمسك بما للمدين التمسك به من أوجه الدفع المتعلقة بالدين ، ويبقى له هذا الحق ولو نزل عنه المدين.



آثار الرهن الرسمي

أثر الرهن فيما بين المتعاقدين
أثر الرهن الرسمي بالنسبة إلى الراهن:


تنص المادة 1043 مدني:
يجوز للراهن أن يتصرف فى العقار المرهون وأي تصرف بصدر منه لا يؤثر فى حق الدائن المرتهن.

تنص المادة 1044 مدني:
للراهن الحق فى إدارة العقار المرهون وفى قبض ثماره إلى وقت التحاقها بالعقار.

تنص المادة 1045 مدني:
(1) الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ فى حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية . أما إذا لم يكن الإيجار ثابت التاريخ على هذا الوجه ، أو كلن قد عقد بعد تسجيل التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة ، فلا يكون نافذا إلا إذا أمكن داخلا فى أعمال الإدارة الحسنة.
(2) وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على تسع سنوات ، فلا يكون نافذا فى حق الدائن المرتهن إلا لمدة تسع سنوات ما لم يكن قد سجل قبل قيد الرهن.

تنص المادة 1046 مدني:
(1) لا تكون المخالصة بالأجرة مقدما لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات ولا الحوالة بها كذلك نافذة فى حق الدائن المرتهن إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية .
(2) أما إذا كانت المخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، فأنها لا تكون نافذة فى حق الدائن المرتهن ما لم تكن مسجلة قبل قيد الرهن ، وإلا خفضت المدة إلى ثلاث سنوات مع مراعاة الحكم الوارد فى الفقرة السابقة.

تنص المادة 1047 مدني:
يلتزم الرهن بضمان سلامة الرهن . وللدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل أو تقصير يكون م شانه إنقاص ضمانه إنقاصا كبيرا ، وله فى حالة الاستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية وأن يرجع على الرهن بما ينفق فى ذلك.

تنص المادة 1048 مدني:
(1) إذا تسبب الراهن بخطئه فى هلاك العقار المرهون أو تلفه ، كان الدائن المرتهن مخبرا بين أن يقتضي تأمينا كافيا أو أن يستوفى حقه فورا.
(2) فإذا كان الهلاك أو التلف قد نشـأ عن سبب أجنبي ولم يقبل الدائن بقاء الدين بلا تأمين ، كان المدين مخبرا بين أن يقدم تأمينا كافيا أو أن يوفى الدين فورا قبل حلول الأجل ، وفى الحالة الأخيرة إذا لم يكن للدين فوائد فلا يكون للدائن حق إلا فى استيفاء مبلغ يعادل قيمة الدين منقوصا منها الفوائد بالسعر القانوني عن لمدة ما بين تاريخ الوفاء وتاريخ حلول الدين .
(3) وفى جميع الأحوال إذا وقعت أعمال من شأنها أن تعرض العقار المرهون للهلاك أو التلف أو تجعله غير كاف للضمان ، كان للدائن أن يطلب إلى القاضي وقف هذه الأعمال واتخاذ الوسائل التي تمنع وقوع الضرر.

تنص المادة 1049 مدني:
إذا هلك العقار المرهون أو تلف لأي سبب كان ، انتقل الرهن بمرتبته إلى الحق الذى يترتب على ذلك كالتعويض أو مبلغ التأمين أو الثمن الذى يقرر مقابل نزع ملكيته للمنفعة العامة.


آثار الرهن الرسمي بالنسبة إلى الدائن المرتهن:

تنص المادة 1050 مدني:
إذا كان الراهن شخصا آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ، ولا يكون له حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضى بغير ذلك.

تنص المادة 1051 مدني:
(1) للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطب بيعه فى المواعيد ووفقا للأوضاع المقررة فى قانون المرافعات.
(2) وإذا كان الراهن شخصا أخر غير المدين ، جاز له أن يتفادى أى أجراء موجه إليه إذا هو تخلى عن العقار المرهون وفقا للأوضاع وطبقا للأحكام التى يتبعها الحائز فى تخليه العقار.

تنص المادة 1052 مدني:
(1) يقع باطلا كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله فى أن يتملك العقار المرهون فى نظير ثمن معلوم أيا كان ، أو فى أن يبيعه دون مراعاة للإجراءات التى فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن .
(2) ولكن يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه الاتفاق على أن ينزل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاء لدينه.
آثار الرهن الرسمي بالنسبة إلى الغير:

تنص المادة 1053 مدني:
(1) لا يكون الرهن نافذا فى حق الغير إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبت للرهن قبل أن يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار ، وذلك دون إخلال بالأحكام المقررة فى الإفلاس .
(2) لا يصح التمسك قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن فى هذا الحق بحكم القانون أو الاتفاق ، ولا التمسك كذلك بالتنازل عن مرتبة القيد لمصلحة دائن آخر إلا إذا حصل التأشير بذلك فى هامش القيد الأصلي.

تنص المادة 1054 مدني:
يتبع فى إجراء القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله ، الأحكام الواردة بقانون تنظيم الشهر العقاري.

تنص المادة 1055 مدني:
مصروفات القيد وتجديده ومحوه على الراهن ما لم يتفق على غير ذلك.


حق التقدم وحق التتبع:

تنص المادة 1056 مدني:
يستوفى الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين من ثمن العقار المرهون ، أو من المال الذى حل محل هذا العقار ، بحسب مرتبة كل منهم ولو كانوا قد أجروا القيد فى يوم واحد.

تنص المادة 1057 مدني:
تحسب مرتبة الرهن من وقت قيده ، ولو كان الدين المضمون بالرهن معلقا على شرط أو كان دينا مستقبلا أو احتمالياً.

تنص المادة 1058 مدني:
(1) يترتب على قيد الراهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنيا فى التوزيع وفى مرتبه الرهن نفسها.
(2) وإذا ذكر سعر الفائدة فى العقد فإنه يترتب على قيد الرهن أن يدخل فى التوزيع مع أصل الدين وفى نفس مرتبة الرهن فوائد السنتين السابقتين على تسجيل تنبيه نزع الملكية والفوائد التى تستحق من هذا التاريخ إلى يوم رسو المزاد ، دون مساس بالقيود الخاصة التى تؤخذ ضمانا لفوائد أخرى قد استحقت والتي تحسب مرتبتها من وقت أجرائها . وإذا سجل أحد الدائنين تنبيه نزع الملكية انتفع سائر الدائنين بهذا التسجيل.

تنص المادة 1059 مدني:
للدائن المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه فى حدود الدين المضمون بهذا الرهن لمصلحة دائن أخر له رهن مقيد على نفس العقار ، ويجوز التمسك قبل هذا الدين الآخر بجميع أوجه الدفع التى يجوز التمسك بها قبل الدائن الأول ، عدا ما كان منها متعلقا بانقضاء حق هذا الدائن الأول إذا كان هذا الانقضاء لاحقا للتنازل عن المرتبة.

تنص المادة 1060 مدني:
(1) يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية هذا العقار أو أى حق عيني أخر عليه قابل للرهن دون أن يكون مسئولا مسئولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن.

تنص المادة 1061 مدني:
يجوز للحائز عند حلول الدين المضمون بالرهن أن يقضيه هو وملحقاته بما فى ذلك ما صرف فى الإجراءات من وقت إنذاره . ويبقى حقه هذا قائما إلى يوم رسو المزاد . ويكون له فى هذه الحالة أن يرجع بكل ما يوفيه على المدين ، وعلى المالك السابق للعقار المرهون ، كما يكون له أن يحل محل الدائن الذى استوفى الدين فيما له من حقوق إلا ما كان منها تعلقا بتأمينات قدمها شخص أخر غير المدين.

تنص المادة 1062 مدني:
يجب على الحائز أن يحتفظ بقيد الرهن الذى حل فيه محل الدائن وأن يجدده عند الاقتضاء ، وذلك إلى أن تمحى القيود التى كانت موجودة على العقار وقت تسجيل سند هذا الحائز.


تنص المادة 1063 مدني:
(1) إذا كان فى ذمة الحائز بسبب امتلاكه العقار المرهون مبلغ مستحق الأداء حالا يكفى لوفاء جميع الدائنين المقيدة حقوقهم على العقار ، فلكل من هؤلاء الدائنين أن يجبره على الوفاء بحقه بشرط أن يكون سند ملكيته قد سجل.
(2) فإذا كان الدين الذى فى ذمة الحائز غير مستحق الأداء حالا ، أو كان أقل من الديون المستحقة للدائنين ، أو مغايرا لها ، جاز للدائنين إذا اتفقوا جميعا أن يطالبوا الحائز بدفع ما فى ذمته بقدر ما هو مستحق لهم ، ويكون الدفع طبقا للشروط التى التزم الحائز فى أصل تعهده أن يدفع بمقتضاها وفى الأجل المتفق على الدفع فيه.
(3) وفى كلتا الحالتين لا يجوز للحائز أن يتخلص من التزامه بالوفاء للدائنين بتخليه عن العقار ، ولكن إذا هو وفى لهم فإن العقار يعتبر خالصا من كل رهن ويكون للحائز الحق فى طلب محو ما على العقار من القيود.

تنص المادة 1064 مدني:
(1) يجوز للحائز إذا سجل سند ملكيته أن يطهر العقار من كل رهن تم قيده تسجيل هذا السند.
(2) وللحائز أن يستعمل هذا الحق حتى قبل ان يوجه الدائنون المرتهنون التنبيه إلى المدين أو الإنذار إلى هذا الحائز ، ويبقى هذا الحق قائما إلى يوم إيداع قائمة شروط البيع.

تنص المادة 1065 مدني:
إذا أراد الحائز تطهير العقار وجب عليه أن يوجه إلى الدائنين المقيدة حقوقهم فى مواطنهم المختارة المذكورة فى القيد إعلانات تشتمل على البيانات الآتية:
(أ) خلاصة من سند ملكية الحائز تقتصر على بيان نوع التصرف وتاريخه واسم المالك السابق للعقار مع تعيين هذا المالك تعيبنا دقيقا ومحل العقار مع تعيينه وتحديده بالدفة . وإذا كان التصرف بيعا يذكر أيضا الثمن وما عسى أن يوجد من تكاليف تعتبر جزءا من هذا الثمن.
(ب) تاريخ تسجيل ملكية الحائز ورقم هذا التسجيل .
(جـ) المبلغ الذى يقدره الحائز قيمة للعقار ولو كان التصرف بيعا ويجب ألا يقل هذا المبلغ عن السعر الذى يتخذ أساسا لتقدير الثمن فى حالة نزع الملكية ، ولا أن يقل فى أى حال عن الباقي فى ذمة الحائز من ثمن العقار إذا كان التصرف بيعا . وإذا كانت أجزاء العاقر مثقلة برهون مختلفة وجب قيمة كل جزء على حدة.
( د ) قائمة بالحقوق التى تم قيدها على العقار قبل تسجيل سند الحائز تشتمل على بيان تاريخ هذه القيود ومقدار هذه الحقوق وأسماء الدائنين.

تنص المادة 1066 مدني:
يجب على الحائز أن يذكر فى الاعلان أنه مستعد أن يوفى الديون المقيدة إلى القدر الذى قوم به العقار . وليس عليه أى يصحب العرض بالمبلغ نقدا بل ينحصر العرض فى إظهار استعداده للوفاء بمبلغ الدفع فى الحال أيا كان ميعاد استحقاق الديون المقيدة.

تنص المادة 1067 مدني:
يجوز لكل دائن قيد حقه ولكل كفيل لحق مقيد أن يطلب بيع العقار المطلوب تطهيره ، ويكون ذلك فى مدى ثلاثين يوما من أخر إعلان رسمي يضاف إليها مواعيد المسافة ما بين الموطن الأصلى للدائن وموطنه المختار ، على ألا تزيد مواعيد المسافة على ثلاثين يوما أخرى.

تنص المادة 1068 مدني:
(1) يكون الطلب بإعلان يوجه إلى الحائز وإلى المالك السابق ويوقعه الطالب أو من يوكله فى ذلك توكيلا خاصا ، ويجب أن يودع الطالب خزانة المحكمة مبلغا كافيا لتغطية مصروفات البيع بالمزاد ، ولا يجوز أن يسترد ما أستغرق منه فى المصروفات إذا لم يرس المزاد بثمن أعلى من المبلغ الذى عرضه الحائز ، ويكون الطلب باطلا إذا لم تستوف هذه الشروط.
(2) ولا يجوز للطالب أن يتنحى عن طلبه إلا بموافقة جميع الدائنين المقيدين وجميع الكفلاء.

تنص المادة 1069 مدني:
(1) إذا طلب بيع العقار وجب إتباع الإجراءات المقررة فى البيع الجبرية ويتم البيع بناء على طلب صاحب المصلحة فى التعجيل ن طالب أو حائز . وعلى من يباشر الإجراءات أن يذكر فى إعلانات البيع المبلغ الذى قوم به العقار.
(2) ويلتزم الراسي عليه المزاد أن يرد إلى الحائز الذى نزعت ملكيته المصروفات التى أنفقها فى سند ملكيته ، وفى تسجيل هذا السند ، وفيما قام به من الإعلانات ، وذلك إلى جانب التزاماته بالثمن الذى رسا به المزاد وبالمصروفات التى اقتضتها إجراءات التطهير.

تنص المادة 1070 مدني:
إذا لم يطلب بيع العقار فى الميعاد بالأوضاع المقررة استقرت ملكية العقار نهائيا للحائز خالصة من كل حق مقيد ، إذا هو دفع المبلغ الذى قوم به العقار للدائنين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم منه ، أو إذا هو أودع هذا المبلغ خزانة المحكمة.

تنص المادة 1071 مدني:
(1) تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية المختصة ، ويجب عليه أن يطلب التأشير بذلك فى هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية ، وأن يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية فى خلال خمسة أيام من وقت التقرير بها.
(2) ويجوز من له مصلحة التعجيل أن يطلب إلى قاضى الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ فى مواجهته إجراءات نزع الملكية ويعين الحائز حارسا إذا طلب ذلك.

تنص المادة 1072 مدني:
إذا لم يختبر الحائز أن يقضى الديون المقيدة أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عن هذا العقار ، فلا يجوز للدائن المرتهن أن يتخذ فى مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقا لأحكام قانون المرافعات إلا بعد إنذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار ، ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه فى وقت واحد.

تنص المادة 1073 مدني:
(1) يجوز للحائز الذى سجل سند ملكيته ولم يكن طرفا فى الدعوى التى حكم فيها على المدين بالدين ، أن يتمسك بأوجه الدفع التى كان للمدين أن يتمسك بها ، إذا كان الحكم بالدين لاحقا لتسجيل سند الحائز.
(2) ويجوز للحائز فى جميع الأحوال أن يتمسك بالدفوع التى لا يزال للمدين بعد الحكم بالدين حق التمسك بها.

تنص المادة 1074 مدني:
يحق للحائز أن يدخل فى المزاد على شرط ألا يعرض فيه ثمنا أقل من الباقي فى ذمته من ثمن العقار الجاري بيعه.

تنص المادة 1075 مدني:
إذا نزعت ملكية العقار المرهون ولو كان ذلك بعد اتخاذ إجراءات التطهير أو التخلية ورسا
المزاد على الحائز نفسه ، اعتبر هذا مالكا للعقار بمقتضى سند ملكيته الأصلى ، ويتطهر العقار من كل حق مقيدا إذا دفع الحائز الثمن الذى رسا به المزاد أو أودعه خزانة المحكمة.

تنص المادة 1076 مدني:
إذا رسا المزاد فى الأحوال المتقدمة على شخص أخر غير الحائز ، فإن هذا الشخص الأخر يتلقى عن الحائز بمقتضى حكم مرسى المزاد .
تنص المادة 1077 مدني:
إذا زاد الثمن الذى رسا به الزاد على ما هو مستحق للدائنين المقيدة حقوقهم ، كانت الزيادة للحائز وكان للدائنين المرتهنين أن يطلبوا من الحائز أن يستوفوا حقوقهم من هذه الزيادة.

تنص المادة 1078 مدني:
يعـود للحائز ما كان له قبل انتقال ملكية العقار إليه من حقوق ارتفاق وحقوق عينية أخرى.

تنص المادة 1079 مدني:
على الحائز أن يرد ثمار العقار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية . فإذا تركت الإجراءات مدة ثلاث سنوات ، فلا يرد الثمار إلا من وقت أن يوجه إليه إنذار جديد.

تنص المادة 1080 مدني:
(1) يرجع الحائز بدعوى الضمان على المالك السابق فى الحدود التى يرجع بها الخلف على من تلقى منه الملكية معاوضة أو تبرعا .
(2) ويرجع الحائز أيضا على المدين بما دفعه زيادة على ما هو مستحق فى ذمته بمقتضى سند ملكيته أيا كان السبب فى دفع هذه الزيادة ، ويحل محل الدائنين الذين وفاهم حقوقهم . وبوجه خاص يحل محلهم فيما لهم من تأمينات قدمها المدين دون التأمينات التى قدمها شخص أخر غير المدين.

تنص المادة 1081 مدني:
الحائز مسئول شخصيا قيل الدائنين عما يصيب العقار من تلف بخطئه.


انقضاء الرهن الرسمي

تنص المادة 1082 مدني:
ينقضي حق الرهن الرسمى بانقضاء الدين المضمون ويعود معه إذا زال السبب انقضى به الدين ، دون إخلال بالحقوق التى يكون الغير لا سحن النية قد كسبها فى الفترة ما بين انقضاء الحق وعودته.

تنص المادة 1083 مدني:
إذا تمت إجراءات التطهير انقضى حق الرهن الرسمى نهائيا ، ولو زالت لأي سبب من الأسباب ملكية الحائز الذى طهر العقار.

تنص المادة 1084 مدني:
إذا بيع العقار المرهون بيعا جبريا بالمزاد العلني سواء كان ذلك فى مواجهة مالك العقار أو الحائز أو الحارس الذى سلم إليه العقار عند التخلية ، فإن حقوق الرهن على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن الذى سار به المزاد ، أو بدفعه إلى الدائنين المقيدين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم من هذا الثمن.

تطرق المستشار ممدوح راغب عبد الظاهر وكيل قطاع الشهر العقاري والتوثيق بوزارة العدل في الورقة التي قدمها للمؤتمر إلى أنواع الملكية في القانون المصري والنصوص المتعلقة بحق الملكية كما ورد بالدستور وتعريف حق الملكية الذي يعطي لمالك الشيء وحده في حدود القانون حق استعمال واستغلال التصرف فيه.

وتناول عبد الظاهر أسباب كسب الملكية وهي الوقائع القانونية المؤدية لذلك سواء كانت طبيعية أو أفعالا أو تصرفات قانونية ثم صور الملكية الخاصة أو العامة أو الملكية الشائعة وملكية الطبقات أو الشقق.

وبالنسبة للحقوق والدعاوى العقارية فقد رأي وكيل قطاع الشهر العقاري انه تأتي علي رأسها الحقوق العينية الأصلية التي تقع علي عقار والعقار الذي تقع عليه الحقوق العينية الأصلية قد يكون عقارا بطبيعته كما هو الغالب، وقد يكون عقاراً بالتخصيص.

وأول الحقوق العينية الأصلية هو حق الملكية ثم تأتي الحقوق العينية الأصلية المتفرعة عن حق الملكية وهذه تكون أيضا حقوقا عقارية إذا وقعت علي عقار وهذه حقوق الارتفاق وحق السكني وحق الحكر ومنه ما يقع علي عقار كان حقا عقاريا وهذه هي حق الانتفاع وحق الاستعمال وما وقع منهما علي عقار يكون حقا عقاريا.

كذلك يعتبر حقا عقاريا كل حق عيني تبعي يقع علي عقار بطبيعته أو عقار بالتخصيص ومن هذه الحقوق أيضا ما لا يقع إلا علي عقار فيكون حتميا عقاريا، وهذان هما حق الرهن الرسمي، وحق الاختصاص ومنها ما يقع علي عقار أو يقع علي منقول فإذا وقع علي عقار كان حقا عقاريا وهذه هي حق رهن الحيازة وحقوق الامتياز.

وتعتبر الدعاوى المتعلقة بالحقوق العينية الأصلية الواقعة علي عقار دعاوى عقارية.


الحقوق المتفرعة عن حق الملكية:

الحقوق العينية الأصلية:

حق الانتفاع: نجد أن حق الاستعمال وحق السكني نوعا من حق الانتفاع وهو حق عيني يخول لشخص معين الخصوص علي منفعة شيء أو حق للغير، ويكون للمنتفع تتبع الشيء في اي يد يكون لاقتضاء حقه منه وباعتبار المنتفع صاحب حق علي منفعة الشيء فإنه يكون له استعماله كما يكون له استثماره المواد من 985 - 998.

حق الحكر: الحكر حق عيني يقوم علي ارض في حاجة إلى الإصلاح ويخول صاحبه وهو المحتكر الانتفاع بهذه الأرض نظير القيام بتعميرها بالبناء عليها أو بالغراس فيها بالإضافة إلى دفع أجرة المثل.

وهذا الحق مستمد من الشريعة الإسلامية وهو فيها يرد علي الاراضي المملوكة الموقوفة علي حد سواء.

وقد قصر القانون المدني الحكر علي الاراضي الموقوفة ونصت علي ذلك المادة 1012 مدني بقولها «لا يجوز ترتيب حق حكر علي ارض غير موقوفة».

وحق الحكر يخول للمحتكر الانتفاع بالأرض المحكرة بطاقة اوجه الانتفاع سواء كان ذلك باستعمالها أو باستثمارها المواد «999 - 1013).

حق الارتفاق:

كما عرفه القانون المدني بالمادة 1015 حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص أخر كحق شرب أو مجري أو مسيل أو مطل أو مرور يتقرر العقار علي عقار.

فالارتفاق عبء علي عاتق العقار المرتفق به.

ويجوز أن يترتب الارتفاق علي مال عام أن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال . المواد من (1015 - 1029).

الحقوق العينية التبعية:

الرهن الحيازي:

وهو عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه أو علي غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى اجنبي يعينه المتعاقدان شيئا يترتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استيفاء الدين وان يتقدم الدائنون العاديون والدائنون التاليون له في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في اي يد يكون . المواد من (1096 ـ 1129).

حقوق الامتياز:

الامتياز أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفة ولا يكون للحق امتياز إلا بمقتضى نص في القانون.

وترد حقوق الامتياز العامة علي جميع أموال المدين من منقول وعقار وعلي سبيل المثال: المصروفات القضائية، الضرائب والرسوم ، المواد من 1130 - 1149.


وسائل حماية حق الملكية:

تتمثل وسائل حق الملكية في أمرين:

1) تقترن بحق الملكية دعوي تحميه وهي دعوي الاستحقاق.

2 ) لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه ولا يجوز نزع ملكيته جبرا عنه إلا بشروط.

ــ دعوي الاستحقاق: هي التي يكون محلها المطالبة بملكية الشيء ، عقار كان أو منقولا فهي أذن الدعوى التي تقوم لحماية الملكية ولا تسقط دعوي الاستحقاق بالتقادم كما قضت محكمة النقض بأن دعوي الاستحقاق التي يرفعها المالك لاسترداد ملكه من غاصبه لا تسقط بالتقادم لكون حق الملكية حقا دائما لا يسقط بعدم الاستعمال.


طرق إثبات الملكية في دعوي الاستحقاق:


1 ) الطريق الأول السجل العيني: فمهمة السجل ا ن يجعل تسجيل ملكية العقار ذا دلالة يقينية قاطعة وهو حجة علي الكافة فمتي سجل عقار فيه باسم شخص معين كان الشخص هو المالك، ما في ذلك من ريب ولكن السجل العيني لم يعم بعد في مصر.

2) الطريق الثاني التقادم المكسب الطويل أو القصير وهذا طريق أخر للإثبات ذو دلالة يقينية قاطعة في ثبوت الملكية فمتي اثبت المدعي انه حاز العقار، هو وسلفه من قبله، مدة خمس عشرة سنة تملك العقار بالتقادم وكان هذا دليلا قاطعا علي ملكيته، وهو حجة علي الكافة ما في ذلك ريب بل يستطيع المدعي حسن النية ومعه سبب صحيح أن يمتلك العقار بحيازته مدة خمس سنوات متواليات ويكون التقادم القصير في هذه الحالة دليلا قاطعا علي الملكية.

3 ) الطريق الثالث الحيازة إذا استوفت شرائطها، وبوجه خاص إذا لم تقترن بإكراه ولم تحصل خفية ولم يكن فيها لبس، فعند ذلك تكون الحيازة قرينة قانونية علي الملكية ولكنها قرينة غير قاطعة فهي دليل علي الملكية إلى أن يقوم الدليل علي العكس نص المادة 964 مدني (من كان حائزا للحق اعتبر صاحبه، حتى يقوم الدليل علي العكس).


تحول نظام الشهر العقاري في مصر إلى نظام السجل العيني:

إذا كان تنظيم الشهر العقاري قد تطور تدريجيا علي مدي اكثر من نصف قرن في مصر، فإنه يمكن القول بأن قانون تنظيم الشهر العقاري الصادر عام 1946 يعد وبحق الخطوة النهائية التي خطاها المشرع المصري في سبيل الوصول إلى نظام السجلات العينية وتمهيدا لصدور قانون السجل العيني علي انه وبالرغم من هذا التحول الجوهري نحو تطلب التسجيل لانتقال الحق العيني سواء في العلاقة بين المتعاقدين أو في مواجهة الغير، وبالرغم من الإصلاحات التي قام المشرع بها، إلا أن قانون تنظيم الشهر العقاري لم يزل يتسم بطابع الشهر الشخصي.

هذا وقد أوضحت الدراسة أن نظام السجل العيني يتميز علي نظام الشهر الشخصي بأن العقار يكون هو أساس التسجيل بحيث تخصص لكل عقار صفحة في السجل العيني يقيد بها محل ما يتعلق بالعقار من بيانات وصفية وقانونية.

ويتميز نظام السجل العيني باليسر في تطبيقه وفي انه يؤدي إلى تبسيط عملية الشهر وتمكين المتعاقدين من إتمام الإجراءات بسرعة ودقة.

كما يتميز السجل العيني بالوضوح وسهولة الكشف عن بيانات الوحدة العقارية في السجل بالمقارنة بالكشف في ظل نظام الشهر الشخصي هذا ويجنب المخاطرة المرتبطة يتشابه أسماء ملاك الوحدات واهم مزايا نظام السجل العيني انه يسمح باستقرار الملكية والحقوق العينية العقارية كما انه يؤدي إلى الفصل بشكل حاسم في الخصومات.

واخيرا فإن التنظيم الدقيق للصفحات المخصصة للعقارات يسمح بتحقيق الثقة للمتعاقدين علي العقار وذلك من خلال تسهيل التعرف علي كل ما يتعلق بالعقار بيسر وسهولة كما يسمح هذا النظام أيضا بتجنب تعارض سندات الملكية ويعد حاسما في شأن التعرف علي صاحب الحق العيني العقاري مما يحجب المشكلات التي تنشأ عن وضع اليد أو عن بيع ملك الغير.

ففي هذا النظام يصبح السجل العيني المصدر الوحيد الذي يمكن من خلاله الاطلاع علي الحقوق العينية العقارية واستخراج سندات