حكم سائغ في جناية قتل مع سبق الاصرار والترصد





من أحكام محاكم الجنايات المصرية




ق 7295 لسنة 2002 تاريخ الحكم 7/9/2002

محكمة محكمة جنايات القاهرة

بعد سماع المرافعة والاطلاع على الاوراق والمدوالة .

حيث ان وقائع هذه الدعوى حسبما استقرت في عقيدة المحكمة واطمأن إليها وجدانها تحصيلا من مطالعة سائر اوراقها وما جرى فيها ودار بشأنها بالجلسة توجز في انه نظرا للخلافات المتكررة بين المتهم محمد حسن محمد سليم ووالدته عزيزه حمدى حسين بسبب شعورة واحساس وهمى لديه انها تفرق في المعاملة بينه وبين شقيقيه وايضا بسبب إلحاحها الدائم عليه بأن يبحث له عن عمل يرتزق منه وكان يقابل مطلبها هذا بمزيد من الضيق والتبرم والخلود الى النوم والراحة مستحلا أن يعيش من كدها في البيت والحقل وكد شقيقيه احمد وعادل معها وزاد من تبرمه رفضها احيانا تلبيه طلباته المتكررة للنقود حتى تحفزه على تلبيه مطلبها والالتحاق بأى عمل يتعيش منه خاصه وأنه تجاوز من العمر الثلاثين عاماً وقد ناصبها المتهم العداء بل واعتدى عليها من قبل ضربا بأن ركلها في بطنها ولم يكتفى وانما هداه تفكيره الاثيم الى قتلها والخلاص منها وزين له الشيطان سوء عمله فقضى يومين كاملين سابقين على تنفيذ جريمته بفكر وهدوء ورويه في الامر ويقبله على كل الوجوه حتى وصل الى عقيدة راسخة واصرار وتصميم لارجعة فيه ولاعدول مما عقد العزم وبيت النية عليه وهو (القتل) حتى كانت الليلة السابقة على الحادث قضاها ساهرا لم يغمض له جفن ليس خلقا لان العاطفة اخذته بأمه التى يدبر لقتلها ولا لأنه في حيرة من امره وتردد بين الاقدام على جريمته او الاحجام عنها وانما ساهرا يعد لجريمته عدتها ويرسم للتنفيذ خطته حتى انتهى من التفكير والتصميم ومن الاعداد والتخطيط وكافة الاعمال التحضيرية لجريمته الشنعاء بل تجاوز هذه المراحل ودلف بهدوء وثبات الى مرحلة البدء في التنفيذ لايردعه رادع من خلق او من ضمير ولايرهبه ويحثه على العدول شرع أو قانون حتى اذا انسلخ من الليل النهار واتى صباح يوم الحادث 2002/3/9 وكان يعلم يقينا أن امه اعتادت حوالى الساعة الثامنة من صباح كل يوم وجميع افراد الاسرة نيام ان تخرج من المسكن والواقع بحارة ابن نصير عرب راشد من اعمال قسم حلوان وتعبر منه الى ملحق جديد تميلكونه يؤدى بها الى الطريق العام تحضر الخبز وطعام الافطار له ولباقى افراد الاسرة ثم تعود من نفس الطريق فتربص بها وكمن لها في المكان والزمان المعتادين لذهابها وعودتها قابعا داخل احدى حجرات مبنى الملحق حتى احس بوقع خطواتها عائدة وانتظر في مكانه المستتر حتى تجاوزته ثم خرج عليها من مكمنه هذا وكان قد اعد قالبا من الطوب الاحمر الموضوع في المكان وقبض عليه بيد من حديد وانطلق خلفها كالسهم وباغتها بأن هوى به على رأسها بكل ما أوتى من قوة فسقطت على الارض وتبعثر الطعام من بين يديها مختلطا بالدماء الغزيرة التى اندفعت من موضع اصابتها والمتهم أو الشيطان المارق اذى اظلم قلبه تماما من نور الايمان ضرايا من كل شفقة ورحمة وأصاب العمى بصرة وبصيرته عن وصايا الاديان ببر الوالدين والاحسان إليهما تناول أداة جريمته من فوق رأس امه المهشم ورجمها بتلك الاداة في ذات الموضع من الرأس والوجه مرات عدة حتى تفتت القالب ولكن نار الجريمة مازالت مشتعلة بداخله فأسرع الى كرسى خشبى للحمام وهوى به ضربا عدة مرات في ذات الموضع القاتل من جسدها قاصدا ازهاق روحها وحتى يأتيه اليقين من موتها فأحدث بها الاصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحيه واودت بحياتها . وحيث أن الواقعة مستخلصة من هذا التصوير المتقدم قامت وتوافرت الادلة على صحتها وثبوتها قطعياً في حق المتهم المذكور تحصيلا مما شهد به في تحقيقات النيابة العامة المقدم مصطفى احمد عبد الجليل واعتراف المتهم في تلك التحقيقات ومعاينة النيابة العامة واخيرا ماثبت من الاطلاع على تقرير الصفة التشريحية . فقد شهد المقدم مصطفى احمد عبد الجليل الضابط بالادارة العامة لمباحث القاهرة أن تحرياته السرية اكدت قيام المتهم بارتكاب الحادث واقدامة على قتل امه بسبب الخلافات بينهما وشعورة بتفرقة في المعاملة بينه وبين شقيقيه وأنه صباح يوم الواقعة 2002/3/9 وبعد أن عقد العزم وبيت النية على قتلها كمن لها في احدى حجرات المسكن الجديد الملحق بالقديم وبيده قالب من الطوب ضربها به على راسها ثم بكرسى خشبى قاصدا قتلها وتعددت ضرباته حتى تيقن من موتها ثم نشر غطاء على جسدها المسجى وغادر المنزل واخذ يهم على وجهه في الطرقات الى ان قرر تسليم نفسه للسلطات وادلى باعترافات عن جريمته وكل مايتصل بها من تفصيلات على النحو المشروح . وفى التحقيق اعترف المتهم محمد حسن محمد سليم اعترافا تفصيليا بجريمته وان الدفع إليها شعوره بأنها تفرق في المعاملة بينه وبين شقيقيه وعقبها عليه بسبب قعودة عن العمل وعزوفه عن المشاركة في نفقات المنزل فضاق بها وعقد العزم على قتلها واخذ يفكر مليا في الجريمة وكيفيه تنفيذها لمدة يومين سابقين على ارتكابها وفى الليلة السابقة على الحادث ظل ساهرا يدبر الامر ويعد العدة ويرسم الخطة وأنه كان يعلم يقينياً خروجها كل صباح لشراء الخبز وطعام الافطار فكمن لها صبيحه يوم الحادث 2002/3/9 في مكان ايقن مرورها منه احدى حجرات المنزل الجديد وعند عودتها خرج من مكمنه واندفع خلفها وباغتها بأن ضربها على رأسها بكل قوة بقالب من الطوب حتى سقطت على الارض وتناول القالب ورجمها عدة مرات ثم امسك بكرسى خشبى صغير واستأنف اعتدائه عليها في ذات الموضع من الرأس والوجه قاصدا إزهاق روحها ولم يتركها الا بعد ان تيقن من موتها ثم نشر غطاء على الجسد المسجى وغادر المنزل يهم على وجه في الطرقات حتى سلم نفسه للسلطات . وثبت من الاطلاع على المعاينة التى اجرتها النيابة العامة لمسرح الحادث ان العقار الذى وقعتا فيه الجريمة كائن بحارة نصر الله التابعة لعرب راشد قسم حلوان وان الجثة مسجاه على ظهرها بأرضية الصالة وتوجد قوالب من الطوب الاحمر في المكان وأن بالجثة اصابة بالوجه بجوار الحاجب الايمن وجرح اسفل العين اليمنى واخر على الجبهه وثلاثه جروح مدممة بالرأس اثنين في الجانب الايمن واخر في منتصف الرأس من الخلف وأن هناك بقع دماء متناثره على الحائط المجاور لمكان الجثة وكسر من قالب طوب بجوار الجثة وكرسى خشبى صغير ملوث بالدماء وقوالب طوب احمر بجوار الرأس وبقايا طعام متناثرة على الارض عبارة عن اقراص طعمية وارغفة خبز. وتقرير الصفة التشريحية افاد ان بجثة المجنى عليها الاصابات الحيوية الاتية :- 1- جرح مشرذم حوافة متكدمة اطرافه متباعدة بطول حوالى 9 سم يقع بيسار خلفية فروة الرأس. 2- جرح مشرذم حوافة متكدمة ومتباعدة يقع يمين فروة الرأس طوله حوالى 8 سم بوضع مستعرض وطرفه أعلى صيوان الاذن اليمنى بمسافة 7 سم . 3- جرح مشرذم حوافه متكدمة بطول حوالى 5 ر 1 سم يقع بيمين فروة الرأس أعلى صيوان الاذن اليمنى بحوالى 3 سم . 4- جرح مشرذم حوافه متكدمة بطول حوالى 4 سم يقع صيوان الاذن اليمنى بمسافة 5 ر 2 سم . 5- جرح مشرذم حوافه متكدمة يقع باعلى يمين الجبهه تحت منبت الشعر الامامى يبعد يمينا عن الخط المنصف للوجه مسافه 2 سم وطول الجرح 4 سم بعرض 5ر سم . 6- جرح مشرذم حوافه متكدمه زاوى الشكل يبدأ من عند الحاجب الايمن ويبعد حوالى 2 سم من الخط المنصف للوجه بطول حوالى 8 سم . 7- جرح مشرذم حوافه متكدمة يقع حول اعلى غضروف الاذن اليمنى بطول 4 سم احدث شرخا بغضروف تلك الاذن وتكدمه بالصيوان . 8-كدم متسحج بلون داكن غير منتظم الشكل في مساحة 8×6 يقع يسار الجبهة يبدأ من عند خط الشعر الامامى وينتهى بجانب العين اليسرى مع تكدم بتلك العين . 9- كدم داكن بوحشية العين اليمنى اعلى الجبهة في مساحة 4×4 سم . 10- سحج متكدم بخلفية الساعد الايسر اعلى خلفية المرفق بحوالى 3 سم . 11- كدم غير منتظم الشكل في مساحة حوالى 4×3 سم بوسط الظهر من الناحية اليمنى واردف التقرير فأوضح ان تلك الاصابات ذات طبيعة رضية ورضية احتكاكي حدثت من المصادمة بجسم أو اجسام صلبة راضه اجزاء منها خشنة السطح ايا كان نوعها وهى جائزة الحدوث وفق التصوير الوارد بمذكرة النيابة وفى تاريخ يعاصر التاريخ المعطى للواقعة بتلك المذكرة واختتم التقرير فارجح الوفاة الى تلك الاصابات بالراس وما احدثته من الكسور بعظام قاع الجمجمة وتهتك السحايا ونزيف دماغى وصدمة . وبجلسة المحاكمة مثل المتهم وانكر الاتهام بالوصف الوارد بأمر الاحالة ومحامية اسهب في شرح ظروف الدعوى ثم ابدى دفوعا ستوردها المحكمة فو موضعها المناسب من هذا الحكم ايرادا لها وردا عليها بما يقسط الدفاع حقه . وحيث ان المحكمة اوردت انفا في مدونات هذا الحكم أدلة الثبوت في الدعوى مما مفاده ومؤداه انها تثق بها وتعول عليها وتطمئن إليها وذلك لقوتها وتكاملها وسدادها وتشيح بوجهها وعقيدتها عن انكار المتهم للتهمة بجلسة المحاكمة حسب الوصف الوارد بأمر الاحالة بحسبانه - وفى معتقدها - لايعدو ان يكون دربا من دروب دفاعه عن نفسه ورغبة منه في التخلص من الاتهام والافلات من العقاب ولاينال من هذا القضاء كما لايغير من الامر شيئا ما دفع به محاميه بالجلسة من الدفوع التالية :- أولا:- الدفع ببطلان اعتراف المتهم بمحضر الشرطة وتحقيق النيابة وقال الدفاع شرحا لهذا الدفع أن هذا الاعتراف يتسم بالغموض والتناقض والمتهم اصابه المرض النفسى بسبب تعطله عن العمل مما ادى الى اختلال تفكيره الذى امتد الى ارادته ودلل على ذلك بقوله ان المتهم تناقض في تحديد الضربات التى كالها للمجنى عليها لدى سؤاله في النيابة العامة والمحكمة من جانبها ترد على هذا الدفع بأنه غير سديد من كافة وجوهه ذلك ان المطالعة لاعتراف المتهم في التحقيق تتوافر لديه القناعة بأنه قد استوفى كل مقومات صحته وسلامته للاطمئنان إليه والتعويل عليه حيث ادلى به المتهم بكل هدوء ورويه ثابت الجنان مرتب الافكار والاقوال مما يقطع بتوافر الادراك والتمييز لديه وحريه الاختيار وكان الاعتراف صريحا ومطابقا للحقيقة ومتطابقا بقامع باقى ادلة الثبوت في الدعوى واستند الى اجراءات صحيحه لاتشوبها شائبه او بطلان ينال من سلامته واختتم المتهم اعترافه هذا في تلك التحقيقات بأن احدا لم يجبره عليه وأنه يعى ما يقول كما أن الضربات فهى محدده على لسان المتهم في التحقيق بما يرفع عنه قاله التناقض حيث قرر مانصه أنا ضربتها على دماغها ضربتين أو ثلاثه بقالب الطوب ولما وقعت على الارض قمت ضاربها على وشها ورأسها ثلاث مرات وضربتها بالكرسى ثلاث أو أربع مرات على وشها ورأسها والمحكمة وهى تحصى هذه الضربات حسبما عددها المتهم وفى حدها الاقصى الوارد بأقواله فأنها تبلغ عشر ضربات وهو ما يكاد يتفق تماما وما ورد بتقرير الصفة التشريحية من وجود أحدى عشر اصابه بالوجه والرأس لدى المجنى عليها وبتحقيق التطابق على هذا النحو بين الدليل الفنى مستمدا من تقرير الطب الشرعى والدليل القولى مستمدا من اعتراف المتهم في هذا الخصوص يضحى هذا الدفع خليقا بالرفض سيما وأن ما اثاره الدفاع للوجه الآخر لهذا الدفع والمتعلق بالاضطراب أو المرض النفسى فهو لا يصلح سببا لبطلان الاعتراف ولا يعدم المسئولية الجنائية للمتهم عن جريمته فالمحكمة من ناحية اقامت الدليل فيما تقدم على صحة اعتراف المتهم في التحقيق أما اذا كان مقصد الدفاع أن المرض النفسى ألم بالمتهم حال اقترافه لجريمته فهو نعى مردود اذ خلت اوراق الدعوى من دليل على هذا الادعاء للدفاع كما ان المتهم لدى سؤاله في التحقيق اعترف بالتهمة المسندة إليه واجاب على استجواب النيابة العامة في هدوء المفكر ورزانه العاقل الذى يزن ما يقوله ويقدر ما ينفعه وما يضره من غير خلط ولا اضطراب واوضح ان احدا لم يجبره على هذا الاعتراف وانه يعى ما يقول هذا من ناحيه ومن ناحيه ثانيه فإن المستقر عليه فقها وقضاء ان الحالات النفسية ليست في الاصل من موانع العقاب كالجنون العاهة العقلية اللذين يجعلان الجانى فاقد للشعور والاختيار في عمله وقت ارتكاب الجريمة وفقا لنص المادة 62 من قانون العقوبات وانما المرض العقلى الذى يوصف بأنه جنون او عاهه في العقل وتنعدم به المسئولية الجنائية قانونا هو ذلك المرض الذى من شأنه ان يعدم الشعور والادراك اما سائر الامراض والاحوال النفسية التى لا تفقد الشخص شعوره وادراكه فلا تعد سببا لانعدام المسئولية الجنائية . ثانيا:- الدفع بعدم معقولية الواقعة وتناقض الدليلين القولى والفنى يعد من قبيل الدفوع الموضوعية التى لاتستأهل بحسب الاصل ردا صريحا يكفى ان يكون الرد عليها مستفادا من ادله الثبوت التى عولت عليها المحكمة بما يفيد اطراحها كافة الاعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الاخذ بها دون ان تكون ملزمة ببيان عله اطراحها اياها. ثالث:- الدفع بإنتفاء نيه (القتل) لدى المتهم وطلب الدفاع تعديل وصف التهمة الى جريمة الضرب المقضى الى الموت ودلل الدفاع بقوله ان طبيعة الاداه المستخدمة في الاعتداء قالب الطوب حصل عليها المتهم بطريق الصدفه مما ينفى عنه نية (القتل) وهذا الدفع يجر المحكمة الى الحديث عن نيه (القتل) او القصد الخاص في جناية (القتل) العمد وقد قامت بنفس المتهم من حاصل ما طرحته المحكمة من ظروف الدعوى ومن ضغينة مسبقة يحملها المتهم لامه المجنى عليها للخلافات السابق الاشارة إليها ولا تصلح بحال من الاحوال لتكون دافعا وباعثا على قتل الام خاصة وان مبعث كل هذه الخلافات قعود المتهم عن الالتحاق بعمل وهو عاطل بالفعل حسبما قرر بذلك في التحقيقات كما نهضت هذه النية وتوافرات لديه من استعماله اداة من شأنها ان تحدث الموت عاجلا وهى قالب الطوب الاحمر والكرسى الخشبى خاصه إذا سدد منها العديد من الضربات الى مواضع قاتله في جسد المجنى عليها وهى الرأس والوجه عن قصد منه وصمم عليه يتمثل في ازهاق روحها فأحدث بها الاصابات المبينه بتقرير الصفة التشريحية وأيان عنها الحكم تفصيلا من قبل واودت بحايتها على التو . رابعا:- الدفع بإنتفاء سبق الاصرار ويؤسسه الدفاع على قالة الاضطراب النفسى للمتهم وهى قاله سبق للمحكمة ان ردت عليها بما فيه الكفاية كما أن المتهم وذويه المسئولين في التحقيقات لم يشر احدا منهم مسأله الاضطرابات النفسية من بعيد أو من قريب وسبق الاصرار - كما هو معلوم - حالة ذهنية تقوم بنفس الجانى فلا يستطيع احد ان يشهد بها مباشرة بل تستفاد من وقائع خارجية يستخلصها القاضى منها استخلاصا وهذا الظرف المشدد ثابت في حق المتهم من اعترافه في التحقيق أنه فكر وانتوى وخطط ودبر حيله يومين والليلة السابقة على الحادث وصمم على قتل المجنى عليها واعد لهذا الغرض قالبا من الطوب الاحمر وكرسى خشبى وتخير وقتا لتنفيذ جريمته الصباح الباكر حيث يكون كل افراد اسرته مازالوا نياما لمفاجئه المجنى عليها حتى لاتجد من تستغيث به وما ان ظفر بها بعد رحلة الذهاب والاياب كل صباح حتى هوى على رأسها بكل قوة وعنف وكرر ضرباته في هذا الموضع القائل والوجه يحققا لمقصده المصمم عليه والمتمثل في ازهاق روحها ولم يتركها حتى يتقن من موتها حسبما قرر في التحقيق وبذا يضحى الدفع المبدى بهذا الخصوص مرفوض. خامسا:- الدفع بانتفاء الترصد بقاله ان المتهم وقت الجريمة كان في منزله ولم يترصد المجنى عليها في مكان آخر يتحقق به معنى الترصد حسب مفهوم الدفاع وهذا الدفع ليس احسن حظا من سابقيه ومن ثم تبادر المحكمة الى القضاء برفضه ذلك أن الترصد كما عرفته المادة 232 من قانون العقوبات معناه تربص الانسان لشخص في جهه او جهات كثيرة مدة من الزمن طويلة كانت او قصيرة ليتوصل الى قتله أو ايذائه ...... ومن هذا يتضح أن المشرع عنى بالنص على الترصد وجعله متكافئا لظرف سبق الاصرار في تشديد العقاب وسبب التشديد أن الترصد عمل خارجى يقوم به الجانى فيكشف به عن معنى الغدر في اجرامه ... ومن النص التشريعى يبين أن المشرع لم يحدد مكانا يصلح للترصد واستبعد أماكن أخرى وانما حسب هذا المفهوم التشريعى فإن كل مكان يصلح لان يتربص فيه الجانى بالمجنى عليه حتى تحين له الفرصة ويباغته بالاعتداء عليه غدراً وغيله ينطبق عليه معنى الترصد وبالتالى فإن تربص المتهم محمد حسن سليم واختبائه بإحدى حجرات المنزل الذى تسير فيه امه المجنى عليها امنه مطمئنه من شر أى اعتداء اذ هى في بيتها وبين ذويها فإذا خرج عليها وهى على هذا النحو شخص ما وهو احد ابنائها وباغتها بالاعتداء تحقيقا لمقصده المصمم عليه سلفا وهو ازهاق روحها فإن جريمته على هذا النحو وحسب هذا التصوير يتحقق فيها معنى الترصد كما قصده الشارع فى المادة سالفة الذكر ولايغير من ذلك كون المكان الذى وقع به الترصد هو منزل المتهم أو المجنى عليها وانما المنزل على هذا النحو يتحقق فيه معنى الترصد بصورة اقدح واشد لأن المجنى عليها تتنقل فيه اكثر امنا وطمانينه من اى مكان اخر لاحساسها انها بين اهلها وعشيرتها كما يتحقق الترصد ايضا في هذه المعادلة في جانب المتهم بصورة اشد واقدح لان اعتدائه على والدته في هذا المكان الآمن يمثل المفاجئه والمباغته وعدم التوقع من جانب المجنى عليها والغدر من جانبه في اقسى صورة واخس معانيه . وحيث ان المحكمة وبإجماع الاراء استطلعت رأى فضيلة مفتى الجمهورية وورد بتقريره المرفق بأوراق الدعوى بالموافقة على الحكم بإعدام المتهم وهو وما انتهى إليه قضاء المحكمة وبإجماع الأراء جزاءً وفاقا لما ارتكبه المتهم من فعل اثيم سلب به حياة امه المجنى عليها وهى التى كانت سببا لان يهبه الله الحياه والوجود وأضحى بجريمته الشنعاء من العصاه الذين عصوا الله ورسوله عندما اوصوا في العديد من المواضع في الكتاب والسنة المطهرة الابناء ببر الوالدين والاحسان إليهما وعدم الإساءه ولو بكلمة " أف " من قوله تعالى " ولا تقل لهما أف ولا تنهرهما" وقال احد الصالحين لو أن هناك لفظ اخف من كلمة " أف " لقاله رب العالمين. والمحكمة وهى تختم القضاء في هذه الدعوى توجه حديثها للمتهم بأن القلوب اذا كانت قد ضاقت بك وبفعلك الأثيم وجريمتك الشنعاء فاذهب الى ربك فقد تتسع لك رحمته لان رحمته وسعت كل شىء. وحيث انه وتأسيسا على كل ما تقدم يستقر في وجدان المحكمة قطعا ويقينا أن :- محمد حسن محمد سليم في يوم 2002/3/9 بدائرة قسم حلوان محافظة القاهرة قتل عمدا عزيزة حمدى حسين طماع مع سبق الاصرار والترصد بأن بيت النية على قتلها وعقد العزم على ذلك وترصد لها بالمكان الذى ايقن سلفا دلوقها إليه وما أن ظفر بها حتى باغتها وضربها بحجر على رأسها سقطت على أثره أرضا ثم انهال عليه ضربا بذات الحجر بمقعد خشبى وفى ذات الموضع من جسدها قاصدا من ذلك قتلها فأحدث بها الاصابات الموصوفه بتقرير الصفة التشريحية والتى اودت بحياتها . ويتعين تبعها لذلك حسبما اوجبته المادة 304 / 2 اجراءات وعقابه نزولا على مقتضى المواد 230 ، 231 ، 232 عقوبات بعد استطلاع الراى الشرعى طبقا للمادة 281 إجراءات مع إلزام المتهم بالمصاريف الجنائية عملا بالمادة 313 اجراءات . فلهذه الاسباب وبعد الاطلاع على المواد سالفة الذكر حكمت المحكمة حضوريا بإجماع الاراء بمعاقبة محمد حسن محمد سليم بالإعدام والزمته المصاريف الجنائية . صدر هذا الحكم وتلى علنا بجلسة 2002/7/9








 
مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
            

            والمستشار القانونى

تعريفات الحراسة وطبيعتها.




- أنواع الحراسة.





- الشروط الخاصة للحراسة

القضائية.



أولاً: تعريف الحراسة





الحراسة اصطلاحاً:

عُرّفت الحراسة بأنها: وضع

مال يقوم في شأنه نزاع أو يكون

الحق فيه غير ثابت, ويتهدده خطر عاجل, في يد أمين يتكفل بحفظه وإدارته ورده مع تقديم حساب

عنه الى من يثبت له الحق.

وعُرفت أيضاً بأنها: إجراء تحفظي مؤقت يأمر به

القاضي بناء على طلب صاحب مصلحة لوضع عقار أو منقول أو مجموع من المال يقوم بشأنها نزاع

أو يكون الحق فيه غير ثابت تحت يد أمين يتولى حفظه وإدارته ليرده مع غلته

المقبوضة لمن يثبت له الحق فيه.

وتعرف كذلك بأنها: وضع مال

متنازع عليه في شأنه ويتهدده خطر عاجل تحت يد عدل لحفظه وأدارته وإعادته مع غلته

لصاحبه.



تعريف الحراسة في القانون:

أورد القانون المدني المصري

الحراسة ضمن العقود المسماة وقد عرفها: عقد يعهد الطرفان بمقتضاه الى شخص

آخر بمنقول أو عقار أو مجموعة من المال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه

غير ثابت فيتكفل هذا الشخص بحفظه وبإدارته وبرده مع غلته المقبوضة إلى من

يثبت له الحق فيه.

والحراسة القضائية ليس موضوعاً حديث العهد جاءت به

القوانين الوضعية الحديثة بل أنه موضوع عرفته الشريعة الإسلامية منذ بواكير العمل بالقضاء

الإسلامي, فقد كان لكل قاضٍ أعوان يقدمون المساعدة للقاضي عند القيام

بعمله ولكل واحد من هؤلاء مهمة موكلة إليه, وقد كان ما يسمى (أمين القاضِ)

يتدرج تحت عنوان أعوان القاضي ويتم اختياره من قبل القاضي لتوفر شروط

الأمانة فيه والثقة والعدل ويحدد القاضي واجبات أمينه (الحارس) بالحفاظ على

المال المتنازع عليه وإدارته وإعادته حتى يبت القاضي بأمره.

يلجأ كثير من الناس الى

الإحتماء بالقضاء المستعجل من

أجل الحفاظ على مصلحة مهددة بالخطر وكإجراء وقتي يقوم قاضي الأمور المستعجلة لحماية الحق

والحيلولة دون ضياعه الى إتخاذ القرار المناسب لحماية ذلك الحق, وكان للحراسة

القضائية دور هام في حماية تلك الحقوق بصفة خاصة والقضاء المستعجل بصفة عامة.



طبيعة الحراسة القضائية:

الحراسة القضائية: هي اجراء

تحفظيمؤقت، لذلك فإنفرضها لايجوز أن يكون له تأثير في موضوع النزاع مطلقاً، كما

ليسللقاضي أن يعطيالحارس أية صلاحية لها مساس بموضوع النزاع، وأن دعوى

الحراسة كمااستقر على ذلكالاجتهاد ليست وسيلة من وسائل التنفيذ الجبري على

المدين الممتنع عن

الوفاء فلاتفرض على المال لمجرد

الرغبة في وفاء الدين المستحق، وإنما هي إجراءتحفظيمستعجل من اختصاص قاضي الأمور

المستعجلة، ويمكن أن ترفع دعوى الحراسة ايضاًكطلب مستعجل تبعاً لطلبات موضوعية أمام

محكمة الموضوع ويقضي بها قبل الفصل فيالموضوع دون تعد عليه أو تأثير فيه،

ولافرق في أن تكون المحكمة مدنية أو جنائية وأنهيشترطلاختصاص القضاء المستعجل

لنظر دعوى الحراسة

القضائية توافر أركانها، وأنيتوافرايضاً شرط اختصاصه من استعجال

وعدم المساس بأصل الحق، ويجب أن

يكون هناكخطر عاجللا يكفي تفاديه إجراءات التقاضي العادية، وحالات الخطر يعود

تقديرهاللقاضي الذي

ينظر في دعوى

الحراسة ولا رقابة عليه في ذلك

لمحكمة النقض، وترفعدعوى الحراسةالقضائية أمام محكمة موطن المدعى عليه أو المحكمة

الموجود فيدائرتها المال المطلوبوضعه تحت الحراسة.



ثانياً: أنواع الحراسة



للحراسة أنواع ثلاث, الأول هو الحراسة الإتفاقية

والثاني هو الحراسة القانونية والثالث هو الحراسة القضائية ونأتي بأيجاز على كل واحدة

من تلك الأنواع.

النوع الأول – الحراسة الأتفاقية:

القانون المدني المصري قد ذكر

عقد الحراسة – وعلى وجه

الخصوص – ضمن أحكام العقود المسماة, مما يدل على الإهتمام الكبير الذي يوليه المشرع المصري لهذا العقد,

فالحراسة الإتفاقية هو اتفاق بين طرفين أو أكثر حل بينهما نزاع في مال منقول أو عقار

أو مجموعة أموال على إيداع تلك الأموال لدى شخص ثالث ولحين إنتهاء ذلك

النزاع, حيث تحدد للحارس مسؤولية في إدارة ذلك المال وحساباته واجرته فأن

كانت الحراسة من دون أجر طبق بشأنها أحكام الوديعة.

وإلتزامات الحارس بشأن المحافظة

على ماعهد إليه به

وأن يبذل من العناية ما يبذله الرجل المعتاد, كذلك الكيفية التي يرد بها المال بعد إنتهاء النزاع مع

الغلة.

النوع الثاني – الحراسة

القانونية:

وهي الحراسة التي تتم بموجب نص

قانوني, أي أن هذه الحراسة ليست اتفاقية (عقد), كما أنها ليست قضائية أي لاتتم

بموجب قرار يصدر عن القضاء المستعجل, بل يتم إيقاعها من قبل موظف عام مخول

بموجب القانون ومثال ذلك ما يتخذه المنفذ العدل من إجراء بالحجز على الأموال

وبالطريقة المرسومة

قانوناً حيث يدون في محضر الحجز *** الأموال ونوعها ومقدارها وقيمتها ومكان حفظها وطريقة حراستها وذلك

بإيداعها إلى يد عدل أو بإقامة حارس عليها, لقاء اجرة يقدرها القائم بالتنفيذ ويوافق

عليها المنفذ العدل, ثم

ينبه الحارس على الإلتزامات الواجبة عليه لحفظ المال المحجوز وإدارته

وإعادته بعد إنتهاء المهمة

الموكلة إليه.

النوع الثالث – الحراسة

القضائية:

الحراسة القضائية هي تلك

الحراسة التي تتم بقرار من القضاء المستعجل أو من القضاء العادي بالتبعية وحسبما مبين

تعريفها من جهة الفقه والقانون, وهذا النوع له أهمية خاصة من دون النوعين

الآخرين فإن ذلك عائد إلى كونه الأكثر شيوعاً بين الناس لإطمئنان الناس إلى

قرارات القضاء الصادرة بشأنه ولإعتقادهم إن الكلمة الفصل التي يقولها

القضاء بهذا الشأن هي الأكثر إلزاماً لصدوره من سلطة مختصة بإصداره ولأن

قوته القانونية تعلو على العقود الأتفاقية أولاً وكذلك أوامر الموظف العام.

هذا كما أن

الأحكام الواردة في الحجز

الإحتياطي تنص عن الشخص الثالث الذي يكون المال تحت يده, سواء كان أحد طرفي النزاع أو الغير

حيث أن المحكمة عندما تصدر قرارها بوضع الحجز الإحتياطي يتم تبليغ المحجوز عليه

والشخص الثالث المحجوز تحت يده.



ثالثاً: شروط الحراسة القضائية



الحراسة القضائية

بصفتها أحد مواضع القضاء

المستعجل تستلزم تحقق شرطي القضاء المستعجل وهي الإستعجال وعدم التصدي لأصل الحق وهذه ما

تسمى بالشروط العامة للقضاء المستعجل وإضافة لذلك فإن لها شروط خاصة وهي المصلحة

ووجود النزاع والمال محل الحراسة والخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز,

فإذا تحققت هذه الشروط وضع القاضي المال تحت الحراسة وهذا هو الدور

الأول للحراسة, أما الدور الثاني فهو تعيين الحارس القضائي.



الشروط الخاصة للحراسة

القضائية



الشرط الأول – المصلحة:



تعرف بـ (الفائدة العملية

المشروعة التي يسعى الشخص

للحصول عليها من وراء إتخاذه إجراءاً قضائياً) وتعرّف كذلك بأنها: (الفائدة العملية التي

تعود على رافع الدعوى من الحكم له بطلباته الواردة في الدعوى), ويقال كذلك: (المنفعة

المشروعة التي يراد تحقيقها بالإلتجاء إلى القضاء), وهي كذلك: (الفائدة

العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له), ويقال: (هي الفائدة التي تعود

على المدعي من الحكم له بطلباته في الدعوى).

أما قانون المرافعات المدنية

فلم يُورد تعريف

للمصلحة وترك ذلك إلى الفقه والقضاء إلا أنه عندما جاء على ذكر

المصلحة, ذكرها باعتبارها شرطاً

من شروط الدعوى, حيث قال: (يشترط في الدعوى أن يكون للمدعى به مصلحة معلومة وحالة وممكنة

ومحققة ومع ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي إن كان هناك ما يدعو إلى التخوف من إلحاق

الضرر بذوي الشأن ...), فهذا الشرط هو ما تتطلبه دعوى الموضوع, أما في المسائل المستعجلة فإن

للقاضي أن يتلمس المصلحة من

ظاهر المستندات والأوراق المقدمة للمحكمة ومن دون المساس بأصل الحق, فأن تأيد له وجود

المصلحة وضع المال تحت الحراسة وبخلافه عليه رد الطلب, كما في حالة شريكين وضعا المحل

العائد لهما تحت يد عدل فلا يجوز لأحدهما طلب وضع المال تحت الحراسة

القضائية ما دام يد العدل قائم بواجباته ولكون الأخير يقوم بوظيفة تماثل الوظيفة

التي يقوم بها الحارس القضائي, لذا لا مبرر لتعيين حارس قضائي مع وجود

يد العدل.

هذا ومن المعلوم أن للمصلحة خصائص عدة, فالخاصية

الأولى أن تكون قانونية, ويقصد بذلك حماية الحق مع البقاء على المركز القانوني للخصوم,

وبعبارة أدق أن يكون للمصلحة سند من القانون إضافة للخاصية القانونية

فهي يجب أن تكون مباشرة وتعبر عن شخص طالبها وهذا يعني عدم جواز قبولها

إذا رفعت من شخص غير ذي صفة, إضافة إلى الخاصية الثالثة التي تقول أن المصلحة

ممكن أن تكون محتملة, لأن واحدة من مهام القضاء المستعجل هو القيام

بتهيئة الدليل لدعوى الموضوع وخشية ضياعه عند حدوث نزاع في المستقبل.



الشرط الثاني – وجود نزاع:



لم يورد قانون المرافعات

المدنية تعريف للنزاع, وترك أمر تقصيه للقاضي ولما لديه من سلطة تقديرية التي تمكنه

الاستدلال عليه من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة له, وكلمة النزاع هنا

غير محددة بموضوع معين بل هي أي نزاع يتعلق بمنقول أو عقار أو حق ملكية

فكرية أو مجموع من المال, فتحقق النزاع يثبت به الشرط الثاني لوضع المال

تحت الحراسة من أجل المحافظة على الحقوق, سواء كانت تلك الحقوق عينية أو

شخصية, والنزاع يتخذ صور شتى كالنزاع على إدارة المال الشائع أو النزاع بشأن

واضع اليد على المال مصـدره عقـد مشاركة وغيرها من صور النزاع الأخرى.

ولا يكفي أن

هناك نزاع وحسب بل يشترط أن

يكون ذلك النزاع جدياً يتحقق فيه أسباب المصلحة والصدق, لذا فإن النزاع المفتعل أو النزاع

الإتفاقي المقصود منه الإضرار بأطراف أخرى يخرج من موضوع الحراسة القضائية لتخلف شرط

النزاع الجدي, وأن المعيار المتخذ لبيان جدية النزاع من عدمه أمر متروك

لسلطة القاضي التقديرية عليه استنباطه مما تقدم إليه من مستندات وما

يوحي إليه ظاهرها, وله

اعتبار ذلك النزاع جدياً فيضع المال تحت الحراسة وبخلافه يرد الطلب, وهذا ما استقرت عليه الأحكام.



الشرط الثالث – المال محل

الحراسة:



إن الأموال التي يجوز وضعها تحت الحراسة هي

المنقول والعقار وقد شرحت الأسباب الموجبة لقانون المرافعات معنى المنقول والعقار بالقول

بأنهما الأموال بشكل عام والمال كما يعرفه القانون هو كل حق له قيمته

المادية, ومع ذلك ولكي يوضع المال تحت الحراسة يجب أن تتوفر فيه الشروط

التالية:



1- أن يكون قابلاً للتعامل فيه.

2- الأموال التي لا يمكن

إدارتها من قبل الغير.

3- أن يكون المال متقوماً.

4- لايجوز وضع المال تحت

الحراسة إذا

كان تحت اليد.



الشرط الرابع – الخطر العاجل مع

بقاء المال تحت الحائز:



للحراسة القضائية شروط خاصة بها

إضافة إلى الشروط العامة للقضاء المستعجل وقد بينا معنى الخطر العاجل عند تناول

الشروط العامة للقضاء المستعجل, وفي موضوع شرط الإستعجال, أما الشرط

الخاص هنا لوضع المال تحت الحراسة القضائية فهو الخطر العاجل مع بقاء المال

تحت يد حائزه يعتبر واحداً من أهم شروط قبول الحراسة القضائية والمتمثل

بالضرر الواقع الذي يهدد مصلحة طالب وضع المال تحت الحراسة من تركه تحت يد

الحائز.

ولقاضي المسائل المستعجلة وسائل عدة للوصول إلى

القناعة المطلوبة لوضع المال تحت الحراسة القضائية على وفق مفهوم هذا الشرط بعد تدقيق

ظاهر المستندات والأوراق المقدمة إليه, ومن تلك الوسائل التي تلجئه لذلك

هي الخشية من تلف المال أو ضياعه في حالة بقائه تحت يد الحائز أو إستحواذ

بعض الشركاء على عائد العين مهددة بالتلف والضياع ذاتها, وفي ضوء القناعة

التي يستنبطها القاضي وتقدير الوسائل المستخدمة من ظاهر المستندات فله

أن يضع المال تحت الحراسة وفي خلاف ذلك يقرر رد الطلب وذلك لكون الخطر

العاجل ليس حالة ثابتة أو مستقرة فهو يختلف باختلاف الموضوع المعروض على القضاء

المستعجل الأمر الذي تركه المشرع لسلطة القاضي التقديرية.



إن الخطر العاجل مع بقاء

المال تحت يد الحائز ناتج من

طبيعة الحق المطالب به, لذا لا يجـوز إضفـاء صفـة الإستعجال خلافاً لطبيعة الحق حتى ولو

اتفق الأطراف على ذلك لأن الاتفاق على الوصف لا يغير تلك الطبيعة.

وخلاصة القول فإن قاضي المسائل

المستعجلة ملزم بوضع المال تحت

الحراسة إذا كان وجود المال تحت يد الحائز يهدد مصلحة صاحب الحراسة سواء كان صاحب اليد

غاصباً أو مسلوب الإرادة أو غير مؤتمن أو مهملاً أو قام بأعمال الغش والتدليس

والاضرار بمصلحة طالب الحراسة.












مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
             والمستشار القانونى

أبرز المبادئ القضائية فى حكم إنهاء الحراسة عن نقابة المهندسين
. أبرز المبادىء القضائية

فى حكم إنهاء الحراسة عن نقابة المهندسين



بتاريخ 27 ديسمبر 2009 أصدرت محكمة شمال القاهرة (الدائرة 26 مدنى) برئاسة المستشار إيهاب مختار، وعضوية القاضيين عماد أحمد و محمد حمدى حكمها فى الدعوى رقم 6263/2009 مدنى ك شمال القاهرة حيث انتهت المحكمة إلى انهاء الحراسة عن نقابة المهندسين و قضت " أولا : بقبول تدخل كلا من أحمد عبد العظيم شوقى ، محمد ممدوح على ، أحمد عبد الحافظ ، السيد محمد على ـ شكلا

ثانيا : وفى موضوع التدخل برفضه وألزمت الخصوم المتدخلين المصروفات وخمسة وسبعون جنيه مقابل أتعاب المحاماة.

ثالثا : وفى موضوع الدعوى بانهاء الحراسة القضائية المحكوم بها على نقابة المهندسين بمقتضى الحكم الصادر فى الاستئناف الرقيم 2173 لسنة 1994 مدنى مستأنف مستعجل القاهرة وألزمت المدعى عليه المصروفات وخمسة وسبعون جنيه مقابل أتعاب المحاماة . "

ومن أبرز المبادىء التى أرساها الحكم القضائى

1- عندما دفع وكيل المدعى عليه الثانى ( الحارس القضائى ) بصفته بعدم اختصاص المحكمة نوعيا بنظر الدعوى واختصاص محكمة الامور المستعجلة:

ذهبت المحكمة إلى "حيث انه ولما كانت دعوى الحراسة على نقابة المهندسين قد رفعت بصفة مستقلة عن أى نزاع موضوعى تنتهى بانتهائه ومن ثم فان فى نظر مسألة انتهائها يحتاج لبحث متعمق فى موضوعها يخرج عن طبيعة عمل قاضى الامور المستعجلة لمساسه بأصل الحق ، لا سيما وان الحكم فى طلب انهاء تلك الحراسة غير مؤقت وكانت صفة الوقتية تدور وجودا وعدما مع المساس بأصل الحق ومن ثم لايتوافر فى ذلك الطلب ما اشترطه المشرع فى نص المادة 45 فى فقرتها الاولى من قانون المرافعات بشأن شروط اختصاص القضاء المستعجل بالدعاوى التى لايختص بها بنص خاص ، وهو الأمر الذى يخرج الدعوى الماثلة عن اختصاص القضاء المستعجل ـ و الذى يتحسس ظاهر الاوراق دون تعمق فى موضوعها ـ وينعقد الاختصاص فى نظره للمحكمة الابتدائية بحسبان انها المحكمة ذات الاختصاص العام فى النظام القضائى .

( راجع راتب فى القضاء المستعجل الطبعة الثانية ـ بند 896 وما بعدها ـ ، د . أمينه النمر قوانين المرافعات طبعة نادى القضاة الجزء الاول 152 وما بعدها )

وهو الامر الذى تقضى معه المحكمة برفض الدفع المبدى من المدعى عليه الثانى بصفته ( الحارس القضائى ) مع الاكتفاء بايراد ذلك بالاسباب دون المنطوق ،،،،،،"

2- وعن دفع الحارس القضائى بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذى رسمه القانون لعدم اختصام باقى الحراس القضائيين :

جاء رد المحكمة على النحو التالى "حيث انه عن الدفع المبدى من المدعى عليه الثانى بصفته ( الحارس القضائى ) بعدم قبول الدعوى لعدم اختصام باقى الحراس القضائيين ، فلما كان الثابت للمحكمة اقامة المدعين الدعوى مختصمين فيها الحارس القضائى لنقابة المهندسين و الذى تم اعلانه بالدعوى على مقر النقابة المفروضه عليها الحراسة ومن ثم فان فى اختصام صاحب الصفة دون تحديد شخصه وان تعددوا فيه ما يكفى لاستقامة شكل الدعوى بشأن موضوعها ، لا سيما وأن الدعوى لم تتضمن طلبات تنال من أداء اى من الحراس القضائيين لمهمته المكلف بها أو بطلب عزله أو استبداله حتى يستلزم تحديد شخصه اذا تعددوا وهو الأمر الذى تقضى معه المحكمة برفض الدفع مع الاكتفاء بايراد ذلك بالاسباب دون المنطوق

3- عن دفع نائب الدولة بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفة بالنسبة للمدعى عليه الأول بصفته (وزير الرى):

أجابت المحكمة "حيث انه عن الدفع المبدى من نائب الدولة بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفة بالنسبة للمدعى عليه الأول بصفته ( وزير الرى ) ولما كان استخلاص الصفة و المصلحة فى الدعوى من اطلاقات محكمة الموضوع وكان وزير الرى بصفته قد اختصه المشرع باصدار النظام الداخلى للنقابة فى المادة 95،94 من قانون 66 لسنة 1994 بشأن نقابة المهندسين ، ومن ثم تتوافر المصلحة مع اختصامه ليصدر الحكم فى مواجهته وهو الأمر الذى تقضى معه المحكمة برفض الدفع مع الاكتفاء بايراد ذلك بالاسباب دون المنطوق"

4- وعن الذين طلبوا التدخل فى الدعوى ضد جماعة مهندسين ضد الحراسة :

ذهبت المحكمة " وأثناء فترة حجز الدعوى للحكم تقدم المهندس / عبد المحسن محمد حموه بصفته أحد الحراس القضائيين على النقابة بطلبى فتح باب المرافعة تلتفت عنهما المحكمة ، وتقدم كلا من أسعد عبد الملك يونان ، مجدى موريس حنا ، عبد الله عبد الحميد محمد ، هانى مصطفى كامل ، أحمد محمد بسيونى ، أحمد على مدبولى بطلب فتح باب المرافعة حتى يتمكنوا من التدخل انضماميا للمدعى عليهم تلتفت عنه المحكمة لمخالفته لنص المادة 126 من قانون المرافعات لابدائه بعد اقفال باب المرافعة ،،،،،،،،

حيث انه عن شكل التدخل فلما كان قد أبدى وفقا لما نصت عليه المناده 126 من قانون المرافعات وكانت طلبات التدخل مرتبطة بالدعوى الماثلة ومن ثم تقضى المحكمة بقبول تدخل كلا من أحمد عبد العظيم شوقى ، محمد ممدوح على ، أحمد أحمد عبد الحافظ ، السيد محمد على"

5- و عن موضوع الدعوى بإنهاء الحراسة :

ذهبت المحكمة إلى " فلما كان من المقرر عملا بنص المادة 738 من القانون المدنى ـ تنتهى الحراسة باتفاق ذوى الشأن جميعا أو بحكم القضاء ـ وعلى الحارس حينئذ أن يبادر الى رد الشئ المعهود اليه حراسته الى من يختاره ذوو الشأن أو من يعينه القاضى .

وكان من المستقر عليه قضاء " تناول الحراسة ـ ومن خلال الخصومة القضائية واجراءاتها ـ أشياء يتهددها خطر عاجل توقيا لضياعها أو تلفها أو تبديد ريعها ، لتكون وديعة عند الأمين عليها يبذل فى شأن رعايتها العناية التى يبذلها الشخص المعتاد ، ثم يردها ـ مع غلتها المقبوضة ـ الى ذويها بعد استيفاء الحراسة لأغراضها . بما مؤداه أن الحراسة ـ بالنظر الى طبيعتها ومداها ـ لا تعدو أن تكون اجراء تحفظيا لا تنفيذيا ، وأن الخطر العاجل الذى يقتضيها يعتبر شرطاً موضوعياً متطلباً لفرضها . وأن صفتها الوقتية تحول دون استمرارها بعد زوال مبرراتها ، وأن الحكم بها لا يمس أصل الحقوق المتنازع عليها ، ولا يعتبر قضاء باثباتها أو نفيها ، وأن توقيعها يخول الحارس انتزاع الأموال محلها من حائزها وتسليمها مع توابعها ـ ولو لم ينص الحكم عليها ـ ليباشر فى شأنها ـ لا مجرد الأعمال التحفظية ـ بل كل الأعمال التى تلائم طبيعتها وظروفها ، وتقتضيها المحافظة عليها وادارتها بما فى ذلك رد المخاطر عنها وتوقيها قبل وقوعها .( الطعن رقم 26 ـ لسنة 12 ق دستورية ـ تاريخ الجلسة 5/10/1996 ـ مكتب فنى 8 )

وحيث أن الثابت من الحكم الصادر من محكمة جنوب القاهرة فى الاستئناف المقيد برقم 2173 لسنة 1994 مدنى مستأنف مستعجل فى 22/2/1995 و القاضى بفرض الحراسة القضائية على نقابة المهندسين أنه قد أسس على توافر الخطر العاجل الموجب للحراسة من بقاء مال النقابة تحت يد مجلسها لما تبين له من مخالفات ادارية و مالية منسوبة له يتعين معها فرض الحراسة على النقابة وتعيين الحارس القضائى صاحب الدور لادارة شئونها وحيث أن الثابت للمحكمة أن دعوى الحراسة على النقابة قد انعقدت الخصومة فيها بالدعوى المستعجلة 2282 لسنة 1994 ومن ثم فان المخالفات سند القضاء بفرض الحراسة فى تلك الدعوى تكون موجهة لمجلس النقابة المشكل و القائم فى ذلك الوقت (عام 1994) وعن مخالفات مالية وادارية قبل تلك الفترة ،،،،،،،

وحيث انه من المقرر عملا بنص المادة 12 من القانون 66 لسنة 1974 بشأن نقابة المهندسين و المستبدلة بالمادة 1 بالقانون 7 لسنة 1983 " تكون مدة العضوية فى مجالس التنظيمات النقابية على كافة مستوياتها أربع سنوات وتسقط عضوية نصف عدد أعضائها بعد سنتين بالقرعة لأول مرة وتنتهى عضوية النصف الثانى بانقضاء اربع سنوات على انتخابهم حيث ان ذلك النص قد جاء صريحا بشأن تحديد مدة مجلس النقابة باربع سنوات ولما كان قد مر أكثر من أربعة عشر عاما على فرض الحراسة من ثم يكون المجلس الذى فرض بسبب مخالفته الحراسة القضائية قد انتهت مدته ومن ثم يكون الاجراء الوقتى بفرض الحراسة على نقابة المهندسين قد زالت عنه الضروره التى يستمد منها سبب وجوده وهو الخطر من بقاء مال و ادارة النقابة تحت يد مجلسها وذلك لانتهاء مدته القانونية ولا ينال من ذلك دفاع الحارس القضائى من عدم زوال سبب فرض الحراسة لعدم وجود مجلس للنقابة اذ ان المشرع قد تناول تنظيم ذلك الشأن فى المادة الثالثة من القانون 100 لسنة 1993 بشأن ضمانات ديمقراطية التنظيمات النقابية المهنية وهو الأمر الذى تكون معه الحراسة قد انتهت بزوال فرضها وهو ما تقضى به المحكمة على نحو ما سيرد بالمنطوق ، و تكون فى اسباب ذلك القضاء ما يكفى لرفض التدخل موضوعا "

ومن الجدير بالذكر أن الحراس القضائيين والخصوم المتدخلين الذين رفضت المحكمة تدخلهم أو رفضت طلباتهم بفتح باب الدعوى للمرافعة سيقوموا باستئناف الحكم، وحتى الآن لم تحدد جلسة الاستئناف.






مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
             والمستشار القانونى

أولاً: تعريف الحراسة



الحراسة اصطلاحاً

عُرّفت الحراسة بأنها: وضع مال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت, ويتهدده خطر عاجل, في يد أمين يتكفل بحفظه وإدارته ورده مع تقديم حساب عنه الى من يثبت له الحق.

وعُرفت أيضاً بأنها: إجراء تحفظي مؤقت يأمر به القاضي بناء على طلب صاحب مصلحة لوضع عقار أو منقول أو مجموع من المال يقوم بشأنها نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت تحت يد أمين يتولى حفظه وإدارته ليرده مع غلته المقبوضة لمن يثبت له الحق فيه.

وتعرف كذلك بأنها: وضع مال متنازع عليه في شأنه ويتهدده خطر عاجل تحت يد عدل لحفظه وأدارته وإعادته مع غلته لصاحبه















تعريف الحراسة في القانون

أورد القانون المدني المصري الحراسة ضمن العقود المسماة وقد عرفها: عقد يعهد الطرفان بمقتضاه الى شخص آخر بمنقول أو عقار أو مجموعة من المال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت فيتكفل هذا الشخص بحفظه وبإدارته وبرده مع غلته المقبوضة إلى من يثبت له الحق فيه.

والحراسة القضائية ليس موضوعاً حديث العهد جاءت به القوانين الوضعية الحديثة بل أنه موضوع عرفته الشريعة الإسلامية منذ بواكير العمل بالقضاء الإسلامي, فقد كان لكل قاضٍ أعوان يقدمون المساعدة للقاضي عند القيام بعمله ولكل واحد من هؤلاء مهمة موكلة إليه, وقد كان ما يسمى (أمين القاضِ) يتدرج تحت عنوان أعوان القاضي ويتم اختياره من قبل القاضي لتوفر شروط الأمانة فيه والثقة والعدل ويحدد القاضي واجبات أمينه (الحارس) بالحفاظ على المال المتنازع عليه وإدارته وإعادته حتى يبت القاضي بأمره.

يلجأ كثير من الناس الى الإحتماء بالقضاء المستعجل من أجل الحفاظ على مصلحة مهددة بالخطر وكإجراء وقتي يقوم قاضي الأمور المستعجلة لحماية الحق والحيلولة دون ضياعه الى إتخاذ القرار المناسب لحماية ذلك الحق, وكان للحراسة القضائية دور هام في حماية تلك الحقوق بصفة خاصة والقضاء المستعجل بصفة عامة











طبيعة الحراسة القضائية

الحراسة القضائية: هي اجراء تحفظيمؤقت، لذلك فإنفرضها لايجوز أن يكون له تأثير في موضوع النزاع مطلقاً، كما ليسللقاضي أن يعطيالحارس أية صلاحية لها مساس بموضوع النزاع، وأن دعوى الحراسة كمااستقر على ذلكالاجتهاد ليست وسيلة من وسائل التنفيذ الجبري على المدين الممتنع عن

الوفاء فلاتفرض على المال لمجرد الرغبة في وفاء الدين المستحق، وإنما هي إجراءتحفظيمستعجل من اختصاص قاضي الأمور المستعجلة، ويمكن أن ترفع دعوى الحراسة ايضاًكطلب مستعجل تبعاً لطلبات موضوعية أمام محكمة الموضوع ويقضي بها قبل الفصل فيالموضوع دون تعد عليه أو تأثير فيه، ولافرق في أن تكون المحكمة مدنية أو جنائية وأنهيشترطلاختصاص القضاء المستعجل لنظر دعوى الحراسة القضائية توافر أركانها، وأنيتوافرايضاً شرط اختصاصه من استعجال وعدم المساس بأصل الحق، ويجب أن يكون هناكخطر عاجللا يكفي تفاديه إجراءات التقاضي العادية، وحالات الخطر يعود تقديرهاللقاضي الذي

ينظر في دعوى الحراسة ولا رقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض، وترفعدعوى الحراسةالقضائية أمام محكمة موطن المدعى عليه أو المحكمة الموجود فيدائرتها المال المطلوبوضعه تحت الحراسة











ثانياً: أنواع الحراسة



للحراسة أنواع ثلاث, الأول هو الحراسة الإتفاقية والثاني هو الحراسة القانونية والثالث هو الحراسة القضائية ونأتي بأيجاز على كل واحدة من تلك الأنواع









النوع الأول – الحراسة الأتفاقية

القانون المدني المصري قد ذكر عقد الحراسة – وعلى وجه الخصوص – ضمن أحكام العقود المسماة, مما يدل على الإهتمام الكبير الذي يوليه المشرع المصري لهذا العقد, فالحراسة الإتفاقية هو اتفاق بين طرفين أو أكثر حل بينهما نزاع في مال منقول أو عقار أو مجموعة أموال على إيداع تلك الأموال لدى شخص ثالث ولحين إنتهاء ذلك النزاع, حيث تحدد للحارس مسؤولية في إدارة ذلك المال وحساباته واجرته فأن كانت الحراسة من دون أجر طبق بشأنها أحكام الوديعة.

وإلتزامات الحارس بشأن المحافظة على ماعهد إليه به وأن يبذل من العناية ما يبذله الرجل المعتاد, كذلك الكيفية التي يرد بها المال بعد إنتهاء النزاع مع الغلة









النوع الثاني – الحراسة القانونية

وهي الحراسة التي تتم بموجب نص قانوني, أي أن هذه الحراسة ليست اتفاقية (عقد), كما أنها ليست قضائية أي لاتتم بموجب قرار يصدر عن القضاء المستعجل, بل يتم إيقاعها من قبل موظف عام مخول بموجب القانون ومثال ذلك ما يتخذه المنفذ العدل من إجراء بالحجز على الأموال وبالطريقة المرسومة قانوناً حيث يدون في محضر الحجز جنس الأموال ونوعها ومقدارها وقيمتها ومكان حفظها وطريقة حراستها وذلك بإيداعها إلى يد عدل أو بإقامة حارس عليها, لقاء اجرة يقدرها القائم بالتنفيذ ويوافق عليها المنفذ العدل, ثم ينبه الحارس على الإلتزامات الواجبة عليه لحفظ المال المحجوز وإدارته وإعادته بعد إنتهاء المهمة الموكلة إليه











النوع الثالث – الحراسة القضائية

الحراسة القضائية هي تلك الحراسة التي تتم بقرار من القضاء المستعجل أو من القضاء العادي بالتبعية وحسبما مبين تعريفها من جهة الفقه والقانون, وهذا النوع له أهمية خاصة من دون النوعين الآخرين فإن ذلك عائد إلى كونه الأكثر شيوعاً بين الناس لإطمئنان الناس إلى قرارات القضاء الصادرة بشأنه ولإعتقادهم إن الكلمة الفصل التي يقولها القضاء بهذا الشأن هي الأكثر إلزاماً لصدوره من سلطة مختصة بإصداره ولأن قوته القانونية تعلو على العقود الأتفاقية أولاً وكذلك أوامر الموظف العام.

هذا كما أن الأحكام الواردة في الحجز الإحتياطي تنص عن الشخص الثالث الذي يكون المال تحت يده, سواء كان أحد طرفي النزاع أو الغير حيث أن المحكمة عندما تصدر قرارها بوضع الحجز الإحتياطي يتم تبليغ المحجوز عليه والشخص الثالث المحجوز تحت يده













ثالثاً: شروط الحراسة القضائية



الحراسة القضائية بصفتها أحد مواضع القضاء المستعجل تستلزم تحقق شرطي القضاء المستعجل وهي الإستعجال وعدم التصدي لأصل الحق وهذه ما تسمى بالشروط العامة للقضاء المستعجل وإضافة لذلك فإن لها شروط خاصة وهي المصلحة ووجود النزاع والمال محل الحراسة والخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز, فإذا تحققت هذه الشروط وضع القاضي المال تحت الحراسة وهذا هو الدور الأول للحراسة, أما الدور الثاني فهو تعيين الحارس القضائي











الشروط الخاصة للحراسة القضائية



الشرط الأول – المصلحة

تعرف بـ (الفائدة العملية المشروعة التي يسعى الشخص للحصول عليها من وراء إتخاذه إجراءاً قضائياً) وتعرّف كذلك بأنها: (الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له بطلباته الواردة في الدعوى), ويقال كذلك: (المنفعة المشروعة التي يراد تحقيقها بالإلتجاء إلى القضاء), وهي كذلك: (الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له), ويقال: (هي الفائدة التي تعود على المدعي من الحكم له بطلباته في الدعوى).

أما قانون المرافعات المدنية فلم يُورد تعريف للمصلحة وترك ذلك إلى الفقه والقضاء إلا أنه عندما جاء على ذكر المصلحة, ذكرها باعتبارها شرطاً من شروط الدعوى, حيث قال: (يشترط في الدعوى أن يكون للمدعى به مصلحة معلومة وحالة وممكنة ومحققة ومع ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي إن كان هناك ما يدعو إلى التخوف من إلحاق الضرر بذوي الشأن ...), فهذا الشرط هو ما تتطلبه دعوى الموضوع, أما في المسائل المستعجلة فإن للقاضي أن يتلمس المصلحة من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة للمحكمة ومن دون المساس بأصل الحق, فأن تأيد له وجود المصلحة وضع المال تحت الحراسة وبخلافه عليه رد الطلب, كما في حالة شريكين وضعا المحل العائد لهما تحت يد عدل فلا يجوز لأحدهما طلب وضع المال تحت الحراسة القضائية ما دام يد العدل قائم بواجباته ولكون الأخير يقوم بوظيفة تماثل الوظيفة التي يقوم بها الحارس القضائي, لذا لا مبرر لتعيين حارس قضائي مع وجود يد العدل.

هذا ومن المعلوم أن للمصلحة خصائص عدة, فالخاصية الأولى أن تكون قانونية, ويقصد بذلك حماية الحق مع البقاء على المركز القانوني للخصوم, وبعبارة أدق أن يكون للمصلحة سند من القانون إضافة للخاصية القانونية فهي يجب أن تكون مباشرة وتعبر عن شخص طالبها وهذا يعني عدم جواز قبولها إذا رفعت من شخص غير ذي صفة, إضافة إلى الخاصية الثالثة التي تقول أن المصلحة ممكن أن تكون محتملة, لأن واحدة من مهام القضاء المستعجل هو القيام بتهيئة الدليل لدعوى الموضوع وخشية ضياعه عند حدوث نزاع في المستقبل









الشرط الثاني – وجود نزاع

لم يورد قانون المرافعات المدنية تعريف للنزاع, وترك أمر تقصيه للقاضي ولما لديه من سلطة تقديرية التي تمكنه الاستدلال عليه من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة له, وكلمة النزاع هنا غير محددة بموضوع معين بل هي أي نزاع يتعلق بمنقول أو عقار أو حق ملكية فكرية أو مجموع من المال, فتحقق النزاع يثبت به الشرط الثاني لوضع المال تحت الحراسة من أجل المحافظة على الحقوق, سواء كانت تلك الحقوق عينية أو شخصية, والنزاع يتخذ صور شتى كالنزاع على إدارة المال الشائع أو النزاع بشأن واضع اليد على المال مصـدره عقـد مشاركة وغيرها من صور النزاع الأخرى.

ولا يكفي أن هناك نزاع وحسب بل يشترط أن يكون ذلك النزاع جدياً يتحقق فيه أسباب المصلحة والصدق, لذا فإن النزاع المفتعل أو النزاع الإتفاقي المقصود منه الإضرار بأطراف أخرى يخرج من موضوع الحراسة القضائية لتخلف شرط النزاع الجدي, وأن المعيار المتخذ لبيان جدية النزاع من عدمه أمر متروك لسلطة القاضي التقديرية عليه استنباطه مما تقدم إليه من مستندات وما يوحي إليه ظاهرها, وله اعتبار ذلك النزاع جدياً فيضع المال تحت الحراسة وبخلافه يرد الطلب, وهذا ما استقرت عليه الأحكام









الشرط الثالث – المال محل الحراسة:

إن الأموال التي يجوز وضعها تحت الحراسة هي المنقول والعقار وقد شرحت الأسباب الموجبة لقانون المرافعات معنى المنقول والعقار بالقول بأنهما الأموال بشكل عام والمال كما يعرفه القانون هو كل حق له قيمته المادية, ومع ذلك ولكي يوضع المال تحت الحراسة يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية:

1- أن يكون قابلاً للتعامل فيه.

2- الأموال التي لا يمكن إدارتها من قبل الغير.

3- أن يكون المال متقوماً.

4- لايجوز وضع المال تحت الحراسة إذا كان تحت اليد









الشرط الرابع – الخطر العاجل مع بقاء المال تحت الحائز:

للحراسة القضائية شروط خاصة بها إضافة إلى الشروط العامة للقضاء المستعجل وقد بينا معنى الخطر العاجل عند تناول الشروط العامة للقضاء المستعجل, وفي موضوع شرط الإستعجال, أما الشرط الخاص هنا لوضع المال تحت الحراسة القضائية فهو الخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد حائزه يعتبر واحداً من أهم شروط قبول الحراسة القضائية والمتمثل بالضرر الواقع الذي يهدد مصلحة طالب وضع المال تحت الحراسة من تركه تحت يد الحائز.

ولقاضي المسائل المستعجلة وسائل عدة للوصول إلى القناعة المطلوبة لوضع المال تحت الحراسة القضائية على وفق مفهوم هذا الشرط بعد تدقيق ظاهر المستندات والأوراق المقدمة إليه, ومن تلك الوسائل التي تلجئه لذلك هي الخشية من تلف المال أو ضياعه في حالة بقائه تحت يد الحائز أو إستحواذ بعض الشركاء على عائد العين مهددة بالتلف والضياع ذاتها, وفي ضوء القناعة التي يستنبطها القاضي وتقدير الوسائل المستخدمة من ظاهر المستندات فله أن يضع المال تحت الحراسة وفي خلاف ذلك يقرر رد الطلب وذلك لكون الخطر العاجل ليس حالة ثابتة أو مستقرة فهو يختلف باختلاف الموضوع المعروض على القضاء المستعجل الأمر الذي تركه المشرع لسلطة القاضي التقديرية

إن الخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز ناتج من طبيعة الحق المطالب به, لذا لا يجـوز إضفـاء صفـة الإستعجال خلافاً لطبيعة الحق حتى ولو اتفق الأطراف على ذلك لأن الاتفاق على الوصف لا يغير تلك الطبيعة

وخلاصة القول فإن قاضي المسائل المستعجلة ملزم بوضع المال تحت الحراسة إذا كان وجود المال تحت يد الحائز يهدد مصلحة صاحب الحراسة سواء كان صاحب اليد غاصباً أو مسلوب الإرادة أو غير مؤتمن أو مهملاً أو قام بأعمال الغش والتدليس والاضرار بمصلحة طالب الحراسة





مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
            والمستشار القانونى

بحث في الحراسة القضائية


بمناسبة حكم محكمة أسيوط الاستئنافية

رقم (473) بالعدد الثامن من المحاماة



تنازع بعض القسس مع الدار البطريركية على ملكية كنيسة، وطرح هذا النزاع أمام محكمة أسيوط الأهلية للفصل فيه، وفي الوقت نفسه تقدمت الدار البطريركية إلى محكمة الموضوع بطلب (الحكم بصفة مستعجلة بتعيين حارس قضائي على الكنيسة المتنازع عليها لمباشرة إقامة الشعائر الدينية فيها حتى يتم الفصل في الملكية).

فقضت محكمة أسيوط برفض طلب الحراسة، وقالت في حكمها: (حيث إن من ضمن شروط دعوى الحراسة أن يكون الشيء المراد وضعه تحت الحراسة مما يمكن للغير (Tiers) أن يتولى إدارته، فإذا لم يتوفر هذا الشرط فلا وجه لتعيين حارس، وبناءً على ذلك قضت المحاكم الفرنسوية بأنه لا يجوز أن يعهد في إدارة أجزاخانة أو مصلحة أميرية لحارس قضائي، ومعنى ذلك راجع لتعريف الحراسة وواجبات الحارس، إذ أن الحراسة هي وضع الشيء المتنازع عليه تحت يد شخص ثالث حتى يُفصل في النزاع القائم بخصوصه، ومن واجبات الحارس إدارة الشيء موضوع الحراسة، فإن كان هذا الشيء مما لا يمكن للغير إدارته فلا يمكن تعيين حارس عليه (راجع شرح Boudry على الوديعة صفحة (684) فقرة (1274) وصفحة (674) فقرة (1253) وما بعدها)، وحيث إنه في هذه الدعوى مما لا شك فيه أنه لا يمكن لأي شخص خلاف الطرفين أو من ينوب عن المدعي من رجال الدين أن يتولى إدارة الكنيسة للغرض الذي ذكره المدعي في عريضة دعواه (إقامة الشعائر الدينية) وإذن فهذه الدعوى على غير أساس ويتعين رفضها - وحيث إنه لا محل بعد ذلك للبحث في باقي ما دفع به المدعى عليهما... إلخ).

استأنفت الدار البطريركية هذا الحكم فقضت محكمة أسيوط الاستئنافية بإلغائه بحكمها المنشور في العدد الأخير من المحاماة، وقررت بأنه لا محل لما أخذ به الحكم المستأنف من أن الحراسة لا يصح أن يؤمر بها إلا فيما يمكن للغير أي غير المتخاصمين إدارته إذ لا معنى لهذا التقييد مع وجود النص الصريح على إطلاقه في المادة (491) من القانون المدني.

ولأن هذا الموضوع من الأبحاث الطريفة أمام القضاء واعتقادًا منا بأن الحكم الاستئنافي لا يتمشى مع المبادئ القانونية المقررة، رأينا أن نعلق عليه بهذا البحث الوجيز إتمامًا للفائدة.

الحراسة القضائية هي وضع عقار أو منقول بين يدي شخص ثالث بقصد المحافظة على حقوق طرفي الخصوم ذوي المصلحة في حفظه (Audry , Rou t. 6p. 145).

فالحراسة إذن تتعلق بحماية الحقوق الخاصة للطرفين المتنازعين، وهذه الحقوق في القضية القائمة بين الدار البطريركية وخصومها تتعلق بملكية الكنيسة، ولا شك أن حق الملكية، وهو وحده محل النزاع في قضية الموضوع، لا شأن له بإقامة الشعائر الدينية في الكنيسة، والحراسة القضائية لا يقصد بها إلا المحافظة على المصالح الخاصة والحقوق العينية دون غيرها



Le sequestre judiciaire est ordonné pour sauvegarder des intérêts privés (Dalloz: Rép. Pratique: Dépôt - Sequestre No. 259).

Le Sequestre judiciaire se rattache á l’organisation et á la protection des droits reéls. (Dalloz: Nouv b, biv ann. Art 1961 No. 4)



ومن البداهة أن (إقامة الشعائر الدينية) وهي مهمة الحارس القضائي الذي تطلب الدار البطريركية تعيينه لا تدخل مطلقًا ضمن المصالح الخاصة (intérêts privés) أو الحقوق العينية (droits réels) التي يعين الحارس القضائي لحمايتها والمحافظة عليها، ولهذا كان طلب الحراسة في هذه القضية متنافرًا مع طبيعة معنى الحراسة القضائية من الوجهة القانونية.

على أن هذا التنافر يظهر جليًا فوق ذلك عند البحث في ركن الخطر وهو أحد الركنين الواجب توفرهما ليكون طلب الحراسة مقبولاً.

من المقرر قانونًا أن الحراسة القضائية لا تكون إلا حيث يكون الخطر مهددًا لحقوق أحد الخصمين المتنازعين (Dalloz. N.C. Civ art 1961 No. 46).

على أن الخطر في هذه القضية لا يتعلق بحق أحد الطرفين المتنازعين وهو حق الملكية على العقار المتنازع عليه، وإنما يتعلق بإقامة الشعائر الدينية، وبعبارة أخرى أن طالب الحراسة لا يشكو من خطر يهدد الحق المتنازع عليه، وهو حق الملكية، أو ما يتعلق به من الحقوق الأخرى، حتى يكون من الجائز تعيين حارس قضائي للمحافظة على العقار المتنازع عليه وصيانته وحفظ غلته حتى ينتهي النزاع في موضوع ملكيته، ولكن طالب الحراسة يشكو من تعطيل الشعائر الدينية في الكنيسة المتنازع على ملكيتها ويطلب أن يكون تعيين الحارس لإقامة هذه الشعائر المعطلة.

وهذا النوع من الخطر لا يعرفه القضاء المدني ولا يصح أن يكون محل نزاع أمامه وليس من شأنه أن ينظر فيه أو أن يتلافاه من طريق الحراسة القضائية، لأنه متعلق بمصلحة أدبية عامة غير مقومة بمال، وطلب الحراسة إنما يقصد به أصلاً حماية المصالح الخاصة والحقوق العينية بوضع العين المتنازع على ملكيتها أو حيازتها تحت يد أمين وذلك متى كان هناك خوف من أن واضع اليد الحالي ليس من القدرة المالية بحيث يستطيع في المستقبل أن يعوض ما يصيب العين من التلف تحت يده أو يرد ما يصل إليه من ثمراتها.

وأحكام المحاكم جميعها بهذا المعنى والأمثلة على ذلك كثيرة، فقد حكمت المحاكم بجواز تعيين الحارس القضائي إذا كانت حيازة أحد المتخاصمين بمفرده تضر بحقوق الآخر ويخشى من تبديد غلاته وعدم صيانتها (استئناف بني سويف، مجلة الحقوق سنة خامسة صـ 380) أو إذا كان يخشى من تبديد إراداته من أشخاص يتضح للمحكمة عدم اقتدارهم فيما بعد على القيام بدفع تعويض الضرر (محكمة الجيزة: الحقوق سنة سادسة صـ 380) أو إذا كان يخشى على العين من وجودها تحت يد الخصم بالنظر لإعساره في الحال أو ترجيح إعساره في المستقبل (بني سويف: الحقوق سنة سابعة صـ 349).

وقضت محكمة الاستئناف بأنه لو قدم الخصم المطلوب رفع يده بطريق الحراسة تأمينات كافية تضمن الريع المتنازع عليه للخصم الطالب الحراسة لم يكن هناك موجب لتعيين حارس (استئناف: حقوق سنة 25 صـ 273).

فالفكرة السائدة إذن في قضاء المحاكم وآراء علماء القانون ترمي إلى عدم إجازة الحراسة إلا في سبيل المحافظة على الحقوق المتنازع عليها إذا كان هناك خطر من بقاء العين المتنازع عليها تحت يد أحد طرفي الخصوم، أي أن يكون ذلك الخصم من عدم الكفاءة المالية بحيث لا يستطيع خصمه الرجوع عليه فيما بعد بما يستحقه.

ولا شك أن هذه الفكرة التي قامت عليها الحراسة القضائية لا تتمشى مطلقًا مع الغرض الذي تطلب الدار البطريركية تعيين الحارس من أجله.

وهذه الفكرة نفسها هي التي لا تجعل محلاً للحراسة متى كان الشيء المتنازع عليه مما لا يتيسر للغير إدارته، وذلك لأن الحراسة في الأصل تقضي بأن تعهد المحكمة بالعين المتنازع عليها إلى شخص ثالث (tiers) تتوفر فيه الكفاءة والأمانة للحراسة، فإذا كان الغرض المقصود من الحراسة مما لا يتيسر لغير الخصوم القيام به خرجت الحراسة عن معناها، وهو وضع العين تحت يد أمين للمحافظة على حقوق الطرفين فيها.

وإلا فإذا كان من الجائز أن تترتب الحراسة على كل نزاع مهما كانت طبيعته، ودفعًا لكل ضرر من أي نوعٍ كان، كما فهمت محكمة استئناف أسيوط من إطلاق نص المادة (491) مدني، لجاز مثلاً للزوج الذي يطلب في دعوى شرعية ضم أولاده إليه أن يطلب من القضاء تعيين حارس قضائي على الأولاد لتربيتهم حتى ينتهي النزاع الشرعي.

ولقد قضت المحاكم بأنه لا يجوز وضع صيدلية أو مصلحة عامة تحت الحراسة القضائية (baudry السابق الإشارة إليه) وقضت أيضًا بأنه لا يجوز تعيين حارس قضائي على (جريدة) لإصدارها مؤقتًا حتى ينتهي النزاع القائم بشأنها(Dalloz: N.C. Civ, art, 1961 No. 13).

من أجل هذا نعتقد أن الحكم بتعيين حارس قضائي على كنيسة لإقامة الشعائر الدينية فيها لا يتفق من الوجهة القانونية مع المعنى المقصود بالحراسة القضائية.

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
           والمستشار القانونى
          

صحيفة دعوى برفع الحراسة القضائية




--------------------------------------------------------------------------------



صحيفة دعوى برفع الحراسة القضائية

انه فى يوم ............. الموافق.............الساعة ............. بناء على طلب السيد/ ............. و مهنته ............. المقيم برقم ............. شارع ............. قسم ............. محافظة ............. و محله المختار مكتب الاستاذ ............. المحامى الكائن ............. أنا ............. محضر محكمة ............. قد أنتقلت الى محل اقامة :

1- السيد/ .............و مهنته ............. المقيم برقم ............. شارع ............. قسم ............. محافظة .............مخاطبا ............. 2- السيد/ .............و مهنته ............. المقيم برقم ............. شارع ............. قسم ............. محافظة .............مخاطبا ............. 3- السيد/ .............و مهنته ............. المقيم برقم ............. شارع ............. قسم ............. محافظة .............مخاطبا .............



و أعلنتهم بالآتى

يمتلك الطالب و المعلن اليهم ............. و قد ثار الخلف فيما بينهم جميعا فيما يتعلق بادارة هذه الاعيان , و لم يتفقوا على طريقة تصفيتها أو قسمتها فيما بينهم و كان يتعين و الحال كذلك رفع دعوى موضوعية أمام القضاء لقسمة هذه الاعيان , و انتظارا لصدور حكم موضوعى بالقسمة فكان يتعين المحافظة عليها وادارتها ادارة حسنة و هو ما أدى بالمعلن اليه الاول الى رفع الدعوى رقم ............. لسنة ............. مستعجل ............. بطلب فرض الحراسة القضائية على تلك الاعيان و تعيينه حارسا عليها , و قد صدر له الحكم بذلك و تنفذ فى ............. بتسلمه لها كاجراء تحفظى وقتى لحين رفع الدعوى الموضوعية بقسمتها وحينئذ يتولى الحارس تسليم كل شريك الحصة التى اختص بها فتنتهى الحراسة بذلك , الا أن الدعوى الموضوعية لم ترفع رغم انقضاء ............. .

و حتى لا تخرج الحراسة عن طبيعتها باعتبارها اجراء تحفظى مؤقت و تصبح تصرفا دائما , فانه يحق للطالب باعتباره أحد ملاك الاعيان الموضوعية تحت الحراسة , أن يطلب رفع الحراسة عنها لتعود لسيرتها الاولى .



بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت فى تاريخة الى محل أقامة المعلن اليهم واعلنت كلا منهم بصورة من هذا وكلفتهم بالحضور أمام محكمه ............. الدائرة ............. بمقرها الكائن بشارع ............. و ذلك بجلستها المنعقدة علنا فى يوم ............. الموافق ............. الساعة ............. لسماع الحكم برفع الحراسة القضائية التى فرضت بموجب الحكم رقم ............. على الاعيان المبينة بصدر هذه الصحيفة و بالحكم المشار اليه , و انهاء مهمة الحارس المعلن اليه الاول و الزامه برد الاعيان لاصحابها , مع الزام المعلن اليهم المصاريف ومقابل الاتعاب و شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة .

مع حفظ كافة الحقوق , و لأجل العلم ..

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى

          والمستشار القانونى

" الحراســة القضائيــة "


- تعريفات الحراسة وطبيعتها.

- أنواع الحراسة.

- الشروط الخاصة للحراسة القضائية.

أولاً: تعريف الحراسة

الحراسة اصطلاحاً:

عُرّفت الحراسة بأنها: وضع مال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت, ويتهدده خطر عاجل, في يد أمين يتكفل بحفظه وإدارته ورده مع تقديم حساب عنه الى من يثبت له الحق.

وعُرفت أيضاً بأنها: إجراء تحفظي مؤقت يأمر به القاضي بناء على طلب صاحب مصلحة لوضع عقار أو منقول أو مجموع من المال يقوم بشأنها نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت تحت يد أمين يتولى حفظه وإدارته ليرده مع غلته المقبوضة لمن يثبت له الحق فيه.

وتعرف كذلك بأنها: وضع مال متنازع عليه في شأنه ويتهدده خطر عاجل تحت يد عدل لحفظه وأدارته وإعادته مع غلته لصاحبه.

تعريف الحراسة في القانون:

أورد القانون المدني المصري الحراسة ضمن العقود المسماة وقد عرفها: عقد يعهد الطرفان بمقتضاه الى شخص آخر بمنقول أو عقار أو مجموعة من المال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت فيتكفل هذا الشخص بحفظه وبإدارته وبرده مع غلته المقبوضة إلى من يثبت له الحق فيه.

والحراسة القضائية ليس موضوعاً حديث العهد جاءت به القوانين الوضعية الحديثة بل أنه موضوع عرفته الشريعة الإسلامية منذ بواكير العمل بالقضاء الإسلامي, فقد كان لكل قاضٍ أعوان يقدمون المساعدة للقاضي عند القيام بعمله ولكل واحد من هؤلاء مهمة موكلة إليه, وقد كان ما يسمى (أمين القاضِ) يتدرج تحت عنوان أعوان القاضي ويتم اختياره من قبل القاضي لتوفر شروط الأمانة فيه والثقة والعدل ويحدد القاضي واجبات أمينه (الحارس) بالحفاظ على المال المتنازع عليه وإدارته وإعادته حتى يبت القاضي بأمره.

يلجأ كثير من الناس الى الإحتماء بالقضاء المستعجل من أجل الحفاظ على مصلحة مهددة بالخطر وكإجراء وقتي يقوم قاضي الأمور المستعجلة لحماية الحق والحيلولة دون ضياعه الى إتخاذ القرار المناسب لحماية ذلك الحق, وكان للحراسة القضائية دور هام في حماية تلك الحقوق بصفة خاصة والقضاء المستعجل بصفة عامة.

طبيعة الحراسة القضائية:

الحراسة القضائية: هي اجراء تحفظي مؤقت، لذلك فإن فرضها لايجوز أن يكون له تأثير في موضوع النزاع مطلقاً، كما ليس للقاضي أن يعطي الحارس أية صلاحية لها مساس بموضوع النزاع، وأن دعوى الحراسة كما استقر على ذلك الاجتهاد ليست وسيلة من وسائل التنفيذ الجبري على المدين الممتنع عن

الوفاء فلا تفرض على المال لمجرد الرغبة في وفاء الدين المستحق، وإنما هي إجراء تحفظي مستعجل من اختصاص قاضي الأمور المستعجلة، ويمكن أن ترفع دعوى الحراسة ايضاً كطلب مستعجل تبعاً لطلبات موضوعية أمام محكمة الموضوع ويقضي بها قبل الفصل في الموضوع دون تعد عليه أو تأثير فيه، ولافرق في أن تكون المحكمة مدنية أو جنائية وأنه يشترط لاختصاص القضاء المستعجل لنظر دعوى الحراسة القضائية توافر أركانها، وأن يتوافر ايضاً شرط اختصاصه من استعجال وعدم المساس بأصل الحق، ويجب أن يكون هناك خطر عاجل لا يكفي تفاديه إجراءات التقاضي العادية، وحالات الخطر يعود تقديرها للقاضي الذي

ينظر في دعوى الحراسة ولا رقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض، وترفع دعوى الحراسة القضائية أمام محكمة موطن المدعى عليه أو المحكمة الموجود في دائرتها المال المطلوب وضعه تحت الحراسة.

ثانياً: أنواع الحراسة

للحراسة أنواع ثلاث, الأول هو الحراسة الإتفاقية والثاني هو الحراسة القانونية والثالث هو الحراسة القضائية ونأتي بأيجاز على كل واحدة من تلك الأنواع.

النوع الأول – الحراسة الأتفاقية:

القانون المدني المصري قد ذكر عقد الحراسة – وعلى وجه الخصوص – ضمن أحكام العقود المسماة, مما يدل على الإهتمام الكبير الذي يوليه المشرع المصري لهذا العقد, فالحراسة الإتفاقية هو اتفاق بين طرفين أو أكثر حل بينهما نزاع في مال منقول أو عقار أو مجموعة أموال على إيداع تلك الأموال لدى شخص ثالث ولحين إنتهاء ذلك النزاع, حيث تحدد للحارس مسؤولية في إدارة ذلك المال وحساباته واجرته فأن كانت الحراسة من دون أجر طبق بشأنها أحكام الوديعة.

وإلتزامات الحارس بشأن المحافظة على ماعهد إليه به وأن يبذل من العناية ما يبذله الرجل المعتاد, كذلك الكيفية التي يرد بها المال بعد إنتهاء النزاع مع الغلة.

النوع الثاني – الحراسة القانونية:

وهي الحراسة التي تتم بموجب نص قانوني, أي أن هذه الحراسة ليست اتفاقية (عقد), كما أنها ليست قضائية أي لاتتم بموجب قرار يصدر عن القضاء المستعجل, بل يتم إيقاعها من قبل موظف عام مخول بموجب القانون ومثال ذلك ما يتخذه المنفذ العدل من إجراء بالحجز على الأموال وبالطريقة المرسومة قانوناً حيث يدون في محضر الحجز جنس الأموال ونوعها ومقدارها وقيمتها ومكان حفظها وطريقة حراستها وذلك بإيداعها إلى يد عدل أو بإقامة حارس عليها, لقاء اجرة يقدرها القائم بالتنفيذ ويوافق عليها المنفذ العدل, ثم ينبه الحارس على الإلتزامات الواجبة عليه لحفظ المال المحجوز وإدارته وإعادته بعد إنتهاء المهمة الموكلة إليه.

النوع الثالث – الحراسة القضائية:

الحراسة القضائية هي تلك الحراسة التي تتم بقرار من القضاء المستعجل أو من القضاء العادي بالتبعية وحسبما مبين تعريفها من جهة الفقه والقانون, وهذا النوع له أهمية خاصة من دون النوعين الآخرين فإن ذلك عائد إلى كونه الأكثر شيوعاً بين الناس لإطمئنان الناس إلى قرارات القضاء الصادرة بشأنه ولإعتقادهم إن الكلمة الفصل التي يقولها القضاء بهذا الشأن هي الأكثر إلزاماً لصدوره من سلطة مختصة بإصداره ولأن قوته القانونية تعلو على العقود الأتفاقية أولاً وكذلك أوامر الموظف العام.

هذا كما أن الأحكام الواردة في الحجز الإحتياطي تنص عن الشخص الثالث الذي يكون المال تحت يده, سواء كان أحد طرفي النزاع أو الغير حيث أن المحكمة عندما تصدر قرارها بوضع الحجز الإحتياطي يتم تبليغ المحجوز عليه والشخص الثالث المحجوز تحت يده.

ثالثاً: شروط الحراسة القضائية

الحراسة القضائية بصفتها أحد مواضع القضاء المستعجل تستلزم تحقق شرطي القضاء المستعجل وهي الإستعجال وعدم التصدي لأصل الحق وهذه ما تسمى بالشروط العامة للقضاء المستعجل وإضافة لذلك فإن لها شروط خاصة وهي المصلحة ووجود النزاع والمال محل الحراسة والخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز, فإذا تحققت هذه الشروط وضع القاضي المال تحت الحراسة وهذا هو الدور الأول للحراسة, أما الدور الثاني فهو تعيين الحارس القضائي.

الشروط الخاصة للحراسة القضائية

الشرط الأول – المصلحة:

تعرف بـ (الفائدة العملية المشروعة التي يسعى الشخص للحصول عليها من وراء إتخاذه إجراءاً قضائياً) وتعرّف كذلك بأنها: (الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له بطلباته الواردة في الدعوى), ويقال كذلك: (المنفعة المشروعة التي يراد تحقيقها بالإلتجاء إلى القضاء), وهي كذلك: (الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له), ويقال: (هي الفائدة التي تعود على المدعي من الحكم له بطلباته في الدعوى).

أما قانون المرافعات المدنية فلم يُورد تعريف للمصلحة وترك ذلك إلى الفقه والقضاء إلا أنه عندما جاء على ذكر المصلحة, ذكرها باعتبارها شرطاً من شروط الدعوى, حيث قال: (يشترط في الدعوى أن يكون للمدعى به مصلحة معلومة وحالة وممكنة ومحققة ومع ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي إن كان هناك ما يدعو إلى التخوف من إلحاق الضرر بذوي الشأن ...), فهذا الشرط هو ما تتطلبه دعوى الموضوع, أما في المسائل المستعجلة فإن للقاضي أن يتلمس المصلحة من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة للمحكمة ومن دون المساس بأصل الحق, فأن تأيد له وجود المصلحة وضع المال تحت الحراسة وبخلافه عليه رد الطلب, كما في حالة شريكين وضعا المحل العائد لهما تحت يد عدل فلا يجوز لأحدهما طلب وضع المال تحت الحراسة القضائية ما دام يد العدل قائم بواجباته ولكون الأخير يقوم بوظيفة تماثل الوظيفة التي يقوم بها الحارس القضائي, لذا لا مبرر لتعيين حارس قضائي مع وجود يد العدل.

هذا ومن المعلوم أن للمصلحة خصائص عدة, فالخاصية الأولى أن تكون قانونية, ويقصد بذلك حماية الحق مع البقاء على المركز القانوني للخصوم, وبعبارة أدق أن يكون للمصلحة سند من القانون إضافة للخاصية القانونية فهي يجب أن تكون مباشرة وتعبر عن شخص طالبها وهذا يعني عدم جواز قبولها إذا رفعت من شخص غير ذي صفة, إضافة إلى الخاصية الثالثة التي تقول أن المصلحة ممكن أن تكون محتملة, لأن واحدة من مهام القضاء المستعجل هو القيام بتهيئة الدليل لدعوى الموضوع وخشية ضياعه عند حدوث نزاع في المستقبل.

الشرط الثاني – وجود نزاع:

لم يورد قانون المرافعات المدنية تعريف للنزاع, وترك أمر تقصيه للقاضي ولما لديه من سلطة تقديرية التي تمكنه الاستدلال عليه من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة له, وكلمة النزاع هنا غير محددة بموضوع معين بل هي أي نزاع يتعلق بمنقول أو عقار أو حق ملكية فكرية أو مجموع من المال, فتحقق النزاع يثبت به الشرط الثاني لوضع المال تحت الحراسة من أجل المحافظة على الحقوق, سواء كانت تلك الحقوق عينية أو شخصية, والنزاع يتخذ صور شتى كالنزاع على إدارة المال الشائع أو النزاع بشأن واضع اليد على المال مصـدره عقـد مشاركة وغيرها من صور النزاع الأخرى.

ولا يكفي أن هناك نزاع وحسب بل يشترط أن يكون ذلك النزاع جدياً يتحقق فيه أسباب المصلحة والصدق, لذا فإن النزاع المفتعل أو النزاع الإتفاقي المقصود منه الإضرار بأطراف أخرى يخرج من موضوع الحراسة القضائية لتخلف شرط النزاع الجدي, وأن المعيار المتخذ لبيان جدية النزاع من عدمه أمر متروك لسلطة القاضي التقديرية عليه استنباطه مما تقدم إليه من مستندات وما يوحي إليه ظاهرها, وله اعتبار ذلك النزاع جدياً فيضع المال تحت الحراسة وبخلافه يرد الطلب, وهذا ما استقرت عليه الأحكام.

الشرط الثالث – المال محل الحراسة:

إن الأموال التي يجوز وضعها تحت الحراسة هي المنقول والعقار وقد شرحت الأسباب الموجبة لقانون المرافعات معنى المنقول والعقار بالقول بأنهما الأموال بشكل عام والمال كما يعرفه القانون هو كل حق له قيمته المادية, ومع ذلك ولكي يوضع المال تحت الحراسة يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية:

1- أن يكون قابلاً للتعامل فيه.

2- الأموال التي لا يمكن إدارتها من قبل الغير.

3- أن يكون المال متقوماً.

4- لايجوز وضع المال تحت الحراسة إذا كان تحت اليد.

الشرط الرابع – الخطر العاجل مع بقاء المال تحت الحائز:

للحراسة القضائية شروط خاصة بها إضافة إلى الشروط العامة للقضاء المستعجل وقد بينا معنى الخطر العاجل عند تناول الشروط العامة للقضاء المستعجل, وفي موضوع شرط الإستعجال, أما الشرط الخاص هنا لوضع المال تحت الحراسة القضائية فهو الخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد حائزه يعتبر واحداً من أهم شروط قبول الحراسة القضائية والمتمثل بالضرر الواقع الذي يهدد مصلحة طالب وضع المال تحت الحراسة من تركه تحت يد الحائز.

ولقاضي المسائل المستعجلة وسائل عدة للوصول إلى القناعة المطلوبة لوضع المال تحت الحراسة القضائية على وفق مفهوم هذا الشرط بعد تدقيق ظاهر المستندات والأوراق المقدمة إليه, ومن تلك الوسائل التي تلجئه لذلك هي الخشية من تلف المال أو ضياعه في حالة بقائه تحت يد الحائز أو إستحواذ بعض الشركاء على عائد العين مهددة بالتلف والضياع ذاتها, وفي ضوء القناعة التي يستنبطها القاضي وتقدير الوسائل المستخدمة من ظاهر المستندات فله أن يضع المال تحت الحراسة وفي خلاف ذلك يقرر رد الطلب وذلك لكون الخطر العاجل ليس حالة ثابتة أو مستقرة فهو يختلف باختلاف الموضوع المعروض على القضاء المستعجل الأمر الذي تركه المشرع لسلطة القاضي التقديرية.

إن الخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز ناتج من طبيعة الحق المطالب به, لذا لا يجـوز إضفـاء صفـة الإستعجال خلافاً لطبيعة الحق حتى ولو اتفق الأطراف على ذلك لأن الاتفاق على الوصف لا يغير تلك الطبيعة.

وخلاصة القول فإن قاضي المسائل المستعجلة ملزم بوضع المال تحت الحراسة إذا كان وجود المال تحت يد الحائز يهدد مصلحة صاحب الحراسة سواء كان صاحب اليد غاصباً أو مسلوب الإرادة أو غير مؤتمن أو مهملاً أو قام بأعمال الغش والتدليس والاضرار بمصلحة طالب الحراسة.











مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
           والمستشار القانونى

دعوى الحراسة القضائية واختصاصها



دعوى الحراسة القضائية واختصاصها





الحراسة هي وضع المال المتنازع عليه

عند شخص آخر لحفظه وتسليمه الى من يثبت له الحق فيه وكما عرفتها المادة 695 من

القانون المدني حيث جاء فيها: ان الحراسة عقد يعهد الطرفان بمقتضاه الى شخص آخر

بمنقول او عقار او مجموع من المال يقوم في شأنه نزاع، او يكون الحق فيه غير ثابت

فيتكفل هذا الشخص بحفظه وادارته وبرده مع غلته المقبوضة الى من يثبت له الحق

فيه.

اما الحراسة القضائية فهي اجراء تحفظي مستعجل ليس له تأثير على موضوع

النزاع، وقد جاء النص عليها في المادة 696 من القانون المدني التي تضمنت انه يجوز

للقاضي ان يأمر بالحراسة وفق مايلي:

1- في الاحوال المشار اليها في المادة 695

من القانون المدني اذا لم يتفق ذوو الشأن على الحراسة.

2- اذا كان صاحب المصلحة

في منقول او عقار قد تجمع لديه من الاسباب المعقولة ما يخشى معه خطراً عاجلاً من

بقاء المال تحت يد حائزه.

3- في الاحوال الاخرى المنصوص عليها في

القانون.

أما شروط فرض الحراسة فهي:

اولاً- وجود نزاع على مال معين، او ان

يكون الحق فيه غير ثابت.

ثانياً- قيام الخطر العاجل.

ثالثاً- وجود مصلحة

لطالب الحراسة في طلبها.

رابعاً- ان يكون المال قابلاً للتعامل فيه، ومما يمكن

ادارته من قبل الغير.

خامساً- ألايكون المال بادارة من يملك اكثر من الحراسة اي

لايجوز فرض الحراسة على المال مع وجود مصفي الشركة ومصفي التركة، ومدير المال

الشائع لان كلاً منهم يمتلك سلطات وصلاحيات اكثر مما يملكه الحارس

القضائي.



طبيعة الحراسة القضائية:

الحراسة القضائية: هي اجراء تحفظي

مؤقت، لذلك فإن فرضها لايجوز ان يكون له تأثير في موضوع النزاع مطلقاً، كما ليس

للقاضي ان يعطي الحارس اية صلاحية لها مساس بموضوع النزاع ، ان دعوى الحراسة كما

استقر على ذلك الاجتهاد ليست وسيلة من وسائل التنفيذ الجبري على المدين الممتنع عن

الوفاء فلا تفرض على المال لمجرد الرغبة في وفاء الدين المستحق، وانما هي اجراء

تحفظي مستعجل من اختصاص قاضي الامور المستعجلة، ويمكن ان ترفع دعوى الحراسة ايضاً

كطلب مستعجل تبعاً لطلبات موضوعية امام محكمة الموضوع ويقضي بها قبل الفصل في

الموضوع دون تعد عليه او تأثير فيه، ولافرق في ان تكون المحكمة مدنية او جزائية وقد

قضى الاجتهاد الصادر عن محكمة النقض تحت رقم 1034/856 تاريخ 9/2/1975 انه يشترط

لاختصاص القضاء المستعجل لنظر دعوى الحراسة القضائية توافر اركانها، وان يتوافر

ايضاً شرط اختصاصه من استعجال وعدم المساس بأصل الحق، ويجب ان يكون هناك خطر عاجل

لايكفي تفاديه اجراءات التقاضي العادية، وحالات الخطر يعود تقديرها للقاضي الذي

ينظر في دعوى الحراسة ولارقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض، وترفع دعوى الحراسة

القضائية امام محكمة موطن المدعى عليه او المحكمة الموجود في دائرتها المال المطلوب

وضعه تحت الحراسة عملاً بأحكام المادة 91 من قانون اصول المحاكمات المدنية.

وانه

لايجوز فرض الحراسة من قبل هيئات التحكيم لانه ليس من صلاحيتها اتخاذ التدابير

التحفظية هذا ما نص عليه قرار محكمة النقض بالقرار رقم 40/74 تاريخ

20/1/1982.



مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
           والمستشار القانونى

" الحراســة القضائيــة "







القاضـي



هـادي عزيـز علـي







أولاً: تعريف الحراسة







الحراسة لغة:



حرس – حرساً حفظه فهو حارس وجمعه حراس, وحرسه وحرس وأحراس, أُحرس بالمكان أقام به حرساً, الحراسة: الأسم من حُرس الشئ حفظه(1).







الحراسة أصطلاحاً:



لم يورد قانون المرافعات المدنية تعريفاً للحراسة, وقد ترك أمر تعريفها الى الفقه وشراح القانون, في حين نجد أن هناك أكثر من تعريف لها في بعض قوانين الدول العربية سواء جاءت في قوانين المرافعات أو القوانين المدنية لتلك الدول, ونحاول هنا أن ناتي على بعضها وحسبما أوردها شراح القانون وفقهائه:-



حيث عُرّفت الحراسة بأنها: وضع مال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت , ويتهدده خطر عاجل, في يد أمين يتكفل بحفظه وأدارته ورده مع تقديم حساب عنه الى من يثبت له الحق(2).



وعُرفت أيضاً بأنها: إجراء تحفظي مؤقت يأمر به القاضي بناء على طلب صاحب مصلحة لوضع عقار أو منقول أو مجموع من المال يقوم بشأنها نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت تحت يد أمين يتولى حفظه وأدارته ليرده مع غلته المقبوضة لمن يثبت له الحق فيه(3).



وتعرف كذلك بأنها: وضع مال متنازع عليه في شأنه ويتهدده خطر عاجل تحت يد عدل لحفظه وأدارته وأعادته مع غلته لصاحبه(4).



وتعرف أيضاً بأنها (ضرورة الحصول على الحماية القانونية العاجلة التي لاتتحقق من إتباع الأجراءات للتقاضي نتيجة لتوفر ظروف كمثل خطر على حقوق الخصم أو تتضمن ضرراً قد يتعذر تداركه وأصلاحه وينبع ذلك الأستعجال من طبيعة الحق المتنازع عليه وماهية الأجراء الوقتي المطلوب(5)).



وقيل كذلك بأنه أجراء تحفظي يقوم به حاكم التدابير المستعجلة بوضع المنقول أو العقار تحت الحراسـة القضائيـة(6).



وكذلك قيل بأنه: نيابة يوليها القضاء بأجراء مستعجل ووقتي يأمر به بناء على طلب صاحب المصلحة إذا رأى الحاكم أنها أجراء ضروري للمحافظة على حقوق أصحاب الشأن ومصالحهم ويعهد الحاكم للحارس بموجب هذا الأجراء منقول أو عقار أو مجموع من الأموال لحفظ وارداته ليرده مع غلته المقبوضة لمن يثبت له الحق(7).



وقيل كذلك: هي إيداع الشئ الموضوع تحت يد القضاء عند شخص معين بأمر المحكمة إن كانت المصلحة قاضية بذلك(8).







التعريف في القانون:



أورد القانون المدني المصري الحراسة ضمن العقود المسماة حيث أدرجها في الباب الثالث وتحت الفصل الخامس من الكتاب الثاني – العقود المسماة – وقد عرفها: عقد يعهد الطرفان بمقتضاه الى شخص آخر بمنقول أو عقار أو مجموعة من المال يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت فيتكفل هذا الشخص بحفظه وبأدارته وبرده مع غلته المقبوضة الى من يثبت له الحق فيه(9).



ويُعرفه قانون الموجبات والعقود اللبناني بأنها: إيداع شئ متنازع عليه بين يدي شخص ثالث ويجوز أن يكون موضوع الحراسة أموالاً منقولة أو ثابتة وهي تخضع الى الأحكام المختصة بالوديعة العادية ...(10).



الحراسة القضائية من الموضوعات المهمة التي وردت تحت باب القضاء المستعجل في قانون المرافعات, لما لها من أهمية كبيرة في حياة الناس بأيجاد الحماية السريعة لدرء تهديد عاجل يمكن بواسطتها المحافظة على المال من ذلك الخطر ولحين البت في أصل الحق من قبل القضاء العادي, ولما كان الأمر كذلك فلابد من أجراءات سريعة وعاجلة تتخذ في مواجهة ذلك الخطر الذي يهدد الحق, مما حدا بالمشرّع أن يوليها أهتماماً خاصاً ضمن أحكام القضاء المستعجل خلافاً للقانون المصري الذي أوجد لها موقعاً في القانون المدني وليس في قانون المرافعات.



والحراسة القضائية ليس موضوعاً حديث العهد جاءت به القوانين الوضعية الحديثة بل أنه موضوع عرفته الشريعة الأسلامية منذ بواكير العمل بالقضاء الأسلامي, فقد كان لكل قاضٍ أعوان يقدمون المساعدة للقاضي عند القيام بعمله ولكل واحد من هؤلاء مهمة موكلة إليه, وقد كان مايسمى (أمين القاضِ) يتدرج تحت عنوان أعوان القاضي ويتم أختياره من قبل القاضي لتوفر شروط الأمانة فيه والثقة والعدل ويحدد القاضي واجبات أمينه (الحارس) بالحفاظ على المال المتنازع عليه وأدارته وأعادته حتى يبت القاضي بأمره(11).



يلجأ كثير من الناس الى الأحتماء بالقضاء المستعجل من أجل الحفاظ على مصلحة مهددة بالخطر وكأجراء وقتي يقوم قاضي الأمور المستعجلة لحماية الحق والحيلولة دون ضياعه الى أتخاذ القرار المناسب لحماية ذلك الحق, وكان للحراسة القضائية دور هام في حماية تلك الحقوق بصفة خاصة والقضاء المستعجل بصفة عامة.







ثانياً: أنواع الحراسة



للحراسة أنواع ثلاث, الأول هو الحراسة الأتفاقية والثاني هو الحراسة القانونية والثالث هو الحراسة القضائية ونحاول هنا أن نأتي بأيجاز على كل واحدة من تلك الأنواع.



النوع الأول – الحراسة الأتفاقية:



لم يورد المشرّع العراقي وضمن نصوص القانون المدني تعريف للحراسة بصفتها عقد وترك ذلك الى الأحكام العامة للعقد وأركانه من رضا ومحل وسبب والشكل في بعض العقود, إلا أن القانون المدني المصري قد ذكر عقد الحراسة – وعلى وجه الخصوص – ضمن أحكام العقود المسماة(12), مما يدل على الأهتمام الكبير الذي يوليه المشرّع المصري لهذا العقد , وحسب التعريف المذكور آنفاً , عليه فالحراسة الأتفاقية هو أتفاق بين طرفين أو أكثر حل بينهما نزاع في مال منقول أو عقار أو مجموعة أموال على إيداع تلك الأموال لدى شخص ثالث ولحين إنتهاء ذلك النزاع, حيث تحدد للحارس مسؤولية في أدارة ذلك المال وحساباته وأجرته فأن كانت الحراسة من دون أجر طبق بشأنها أحكام الوديعة.



وإلتزامات الحارس بشأن المحافظة على ماعهد إليه به وأن يبذل من العناية ما يبذله الرجل المعتاد , كذلك الكيفية التي يُرد بها المال بعد إنتهاء النزاع مع الغلة.



النوع الثاني – الحراسة القانونية:



وهي الحراسة التي تتم بموجب نص قانوني, أي أن هذه الحراسة ليست أتفاقية (عقد), كما أنها ليست قضائية أي لاتتم بموجب قرار يصدر عن القضاء المستعجل, بل يتم إيقاعها من قبل موظف عام مخول بموجب القانون ومثال ذلك مايتخذه المنفذ العدل من أجراء بالحجز على الأموال وبالطريقة المرسومة قانوناً حيث يدون في محضر الحجز جنس الأموال ونوعها ومقدارها وقيمتها ومكان حفظها وطريقة حراستها وذلك بأيداعها الى يد عدل أو بأقامة حارس عليها, لقاء أجرة يقدرها القائم بالتنفيذ ويوافق عليها المنفذ العدل, ثم ينبه الحارس على الألتزامات الواجبة عليه لحفظ المال المحجوز وأدارته وأعادته بعد أنتهاء المهمة الموكلة إليه(13).



النوع الثالث – الحراسة القضائية:



الحراسة القضائية هي تلك الحراسة التي تتم بقرار من القضاء المستعجل(14) أو من القضاء العادي بالتبعية(15) وحسبما مبين تعريفها من جهة الفقه والقانون, ونحن أن نُولي هذا النوع أهمية خاصة من دون النوعين الآخرين فأن ذلك عائد الى كونه الأكثر شيوعاً بين الناس لأطمئنان الناس الى قرارات القضاء الصادرة بشأنه ولأعتقادهم إن الكلمة الفصل التي يقولها القضاء بهذا الشأن هي الأكثر إلزاماً لصدوره من سلطة مختصة بأصداره ولأن قوته القانونية تعلو على العقود الأتفاقية أولاً وكذلك أوامر الموظف العام.



هذا كما أن الأحكام الواردة في الحجز الأحتياطي تنص عن الشخص الثالث الذي يكون المال تحت يده, سواء كان أحد طرفي النزاع أو الغير حيث أن المحكمة عندما تصدر قرارها بوضع الحجز الأحتياطي يتم تبليغ المحجوز عليه والشخص الثالث المحجوز تحت يده(16).



ولايغيب عن البال وكما ذكر آنفاً أن القانون العراقي نص على شروط الحراسة وليس أركان الحراسة كما يقول القانون المصري الذي أعتبرها عقد, وذلك لأختلاف النظامين القانونيين لها(17).







ثالثاً: شروط الحراسة القضائية



الحراسة القضائية بصفتها أحد مواضع القضاء المستعجل تستلزم تحقق شرطي القضاء المستعجل وهي الأستعجال وعدم التصدي لأصل الحق وهذه ماتسمى بالشروط العامة للقضاء المستعجل وأضافة لذلك فأن لها شروط خاصة وهي المصلحة ووجود النزاع والمال محل الحراسة والخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز(18), فأذا تحققت هذه الشروط وضع القاضي المال تحت الحراسة وهذا هو الدور الأول للحراسة, أما الدور الثاني فهو تعيين الحارس القضائي وسنحاول بأختصار شرح دوري الحراسة وعلى الوجه الآتي:-







" الشروط الخاصة للحراسة القضائية "



الشرط الأول – المصلحة:



المصلحة لغة: هي مايتعاطاه الأنسان من الأعمال الباعثة على نفعه أو نفع قومه(19).



أما أصطلاحاً فيقال: (الفائدة العملية المشروعة التي يسعى الشخص للحصول عليها من وراء أتخاذه أجراءاً قضائياً)(20) وتعرّف كذلك بأنها: (الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له بطلباته الواردة في الدعوى)(21), ويقال كذلك: (المنفعة المشروعة التي يراد تحقيقها بالألتجاء الى القضاء)(22), وهي كذلك: (الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحُكم له)(23), ويُقال: (وهي الفائدة التي تعود على المدعي من الحكم له بطلباته في الدعوى)(24).



أما قانون المرافعات المدنية فلم يُورد تعريف للمصلحة وترك ذلك الى الفقه والقضاء إلا أنه عندما جاء على ذكر المصلحة, ذكرها بأعتبارها شرطاً من شروط الدعوى, حيث قال: (يشترط في الدعوى أن يكون للمدعى به مصلحة معلومة وحالة وممكنة ومحققة ومع ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي إن كان هناك مايدعو الى التخوف من إلحاق الضرر بذوي الشأن ...)(25), فهذا الشرط هو ماتتطلبه دعوى الموضوع, أما في المسائل المستعجلة فأن للقاضي أن يتلمس المصلحة من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة للمحكمة ومن دون المساس بأصل الحق, فأن تأيّد له وجود المصلحة وضع المال تحت الحراسة وبخلافه عليه رد الطلب, كما في حالة شريكين وضعا المحل العائد لهما تحت يد عدل فلايجوز لأحدهما طلب وضع المال تحت الحراسة القضائية ما دام يد العدل قائم بواجباته ولكون الأخير يقوم بوظيفة تماثل الوظيفة التي يقوم بها الحارس القضائي, لذا لا مبرر لتعيين حارس قضائي مع وجود يد العدل(26).



هذا ومن المعلوم أن للمصلحة خصائص عدة, فالخاصية الأولى أن تكون قانونية, ويُقصد بذلك حماية الحق مع البقاء على المركز القانوني للخصوم, وبعبارة أدق أن يكون للمصلحة سند من القانون إضافة للخاصية القانونية فهي يجب أن تكون مباشرة وتعبر عن شخص طالبها وهذا يعني عدم جواز قبولها أذا رُفعت من شخص غير ذي صفة, إضافة الى الخاصية الثالثة التي تقول أن المصلحة ممكن أن تكون محتملة, لأن واحدة من مهام القضاء المستعجل هو القيام بتهيئة الدليل لدعوى الموضوع وخشية ضياعه عند حدوث نزاع في المستقبل.



مماتقدم يتضح أن ليس لقاضي المسائل المستعجلة قبول طلب وضع المال تحت الحراسة القضائية من دون تحقق شرط المصلحة, وهنا يجدر التمييز بين المصلحة والحق, رغم وجود من يقول: أن وجود الحق في رفع الدعوى يعد مرادفاً للمصلحة القانونية(27), حيث أننا نرى أن المصلحة ليست مرادفاً للحق فأنهما مختلفان من دون شك لا بل أن ذلك الأختلاف قد يصل في بعض الأحيان الى مستوى التناقض فقد تظهر المصلحة بأجلى صورها إلا أن الحق يحول دون تحقيقها ومثال ذلك أن لشخص ما مصلحة في فتح نافذة في غرفته طلباً للشمس ومرور الهواء وصولاً الى جو صحياً أفضل في تلك الغرفة, إلا إن تلك النافذة سوف تطل على مكان تجمع أفراد عائلة الجار, مما لايجوز قانوناً فتحها رغم تحقق المصلحة لتعارضها مع الحق وهذا يؤكد كون المصلحة قانونية وليست شخصية مجردة.



الشرط الثاني – وجود نزاع:



لم يورد قانون المرافعات المدنية تعريف للنزاع, وترك أمر تقصيه للقاضي ولما لديه من سلطة تقديرية التي تمكنه الأستدلال عليه من ظاهر المستندات والأوراق المقدمة له, وكلمة النزاع هنا غير محددة بموضوع معين بل هي أي نزاع يتعلق بمنقول أو عقار أو حق ملكية فكرية أو مجموع من المال, فتحقق النزاع يثبت به الشرط الثاني لوضع المال تحت الحراسة من أجل المحافظة على الحقوق, سواء كانت تلك الحقوق عينية أو شخصية, والنزاع يتخذ صور شتى كالنزاع على أدارة المال الشائع أو النزاع بشأن واضع اليد على المال مصـدره عقـد مشاركة وغيرها من صور النزاع الأخرى.



ولا يكفي أن هناك نزاع وحسب بل يشترط أن يكون ذلك النزاع جدياً يتحقق فيه أسباب المصلحة والصدق, لذا فأن النزاع المفتعل أو النزاع الأتفاقي المقصود منه الإضرار بأطراف أخرى يخرج من موضوع الحراسة القضائية لتخلف شرط النزاع الجدي, وأن المعيار المتخذ لبيان جدية النزاع من عدمه أمر متروك لسلطة القاضي التقديرية عليه أستنباطه مما تقدم إليه من مستندات وما يوحي إليه ظاهرها, وله أعتبار ذلك النزاع جدياً فيضع المال تحت الحراسة وبخلافه يرد الطلب, وهذا ما أستقرت عليه الأحكام التمييزية لدينا.



قد يتبادر الى الذهن الى أن المادة (147) مرافعات لم تورد كلمة نزاع على وجه التحديد مثلما فعل المشرّع المصري في المادة (729) مدني, إلا أن الجملة الأخيرة لتلك المادة قالت ورده مع غلته المقبوضة الى من ثبت له الحق, يعني وجود نزاع بين الأطراف يقوم القضاء بتثبيت الحق لصاحبه(28).



الشرط الثالث – المال محل الحراسة:



إن الأموال التي يجوز وضعها تحت الحراسة هي المنقول والعقار وقد شرحت الأسباب الموجبة لقانون المرافعات معنى المنقول والعقار بالقول بأنهما الأموال بشكل عام والمال كما يعرفه القانون هو كل حق له قيمته المادية(29), ومع ذلك ولكي يُوضع المال تحت الحراسة يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية:



1- أن يكون قابلاً للتعامل فيه:



إن المال المطلوب وضعه تحت الحراسة القضائية أن يكون مالاً قابلاً للتعامل فيه على وفق أحكام القانون وبخلافه لاتصلح أن تكون محلاً للحراسة, وعلى أساس ذلك قيل بعدم جواز وضع الأموال العامة تحت الحراسة لكونها مخصصة لخدمة أو منفعة عامة هذا من جهة أما من جهة أخرى فان يسار الحكومة يكفل للمدعي حقوقه فيما لو قضى له من قبل محكمة الموضوع(30), لذا فالأموال العامة تخرج من نطاق فرض الحراسة القضائية, أما ما هي الأموال العامة الخارجة عن نطاق الحراسة؟ فهي العقارات والمنقولات التي للدولة أو للأشخـاص المعنويـة العامة والتي مخصصة لمنفعة عامة بالفعل أو بمقتضى القانون, وتفقد الأموال العامة صفتها بأنتهاء تخصيصها للمنفعة العامة وينتهي التخصيص بمقتضى القانون أو بالفعل أو بأنتهاء الغرض الذي من أجله خصصت تلك الاموال للمنفعة العامة(31).



ومع ذلك فان نماء الأموال العامة يجوز فرض الحراسة القضائية عليه أذا تعلق به حق الفرد, لا بل المرحوم السنهوري يقول: (بجواز وضع المال تحت الحراسة أذا كانت ملكيته متنازعاً عليها ويدعيها أحد الأفراد وكانت صفته العامة متنازعاً عليها مثل الحراسة عن زراعة الأفراد في الأموال العامة حيث يجوز وضع الحراسة على المحصولات والحراسة هنا وضعت على المحصولات لصفتها الخاصة(32), إضافة لما تقدم فأذا كانت الدولة تملك فندقاً وعهدت بأدارته الى أحدى الشركات الخاصة وتحققت فيه شروط الحراسة القضائية فعلى قاضي المسائل المستعجلة وضعه تحت الحراسة القضائية وهذا الأجراء لايمس المال العام وليس فيه أعتداء عليه لأن الحراسة القضائية هنا تحل محل الشركة الخاصة وتبقى الحقوق والألتزامات بين الطرفين كما هي لحين الفصل فيها من قبل قاضي الموضوع(33).



وأختصاراً نقول أن الأموال العامة تخرج على نطاق سريان الحراسة القضائية لكونها مخصصة للنفع العام أولاً ولأنها تطمئن طالبها الى عدم وجود الخطر المهدد لحقه لملائمة المال العام وقدرته على الإيفاء في حال الحكم له من قبل محكمة الموضوع ثانياً.



هذا ونضيف الى أن هناك أموال لاتصلح أن تكون محلاً للحراسة القضائية كالأموال المخالفة للنظام العام أو الآداب.



2- الأموال التي لايمكن أدارتها من قبل الغير:



هنالك أموال لايمكن أدارتها من قبل الغير لكون النصوص القانونية قد وجهت الى أشخاص بعينهم خصهم القانون بتلك الأدارة دون سواهم وأسبغ عليهم وصفاً معيناً ومنع فرض الحراسة القضائية عليهم كمكتب المحامي وعيادة الطبيب لأن قانون نقابة المحامين للأول وقانون نقابة الأطباء للثاني قد ألزمهما بالمحافظة على الأسرار وعدم جواز إفشاء تلك الأسرار الى الغير وحيث أن تعيين الحارس القضائي عليهما يعتبر من الغير الذي سيصله السر لذا فأن القانون جعل الأدارة هنا غير جائزة, إضافة الى وضع المكتب أو العيادة تحت الحراسة تجعله بحكم الحجز المقيد لحرية المحامي أو الطبيب ويحول دون تمكنها من القيام بأعمالهما المهنية ومزاولتها كما أنه يسئ إليها أجتماعياً لدرجة تصل الى الحط من الكرامة وسوء السمعة التي تؤدي الى أنصراف الزبائن عنهما وهذه أمور كلها مخالفة للأحكام القانونية, الامر الذي جعلها خارج فرض الحراسة القضائية.



3- أن يكون المال متقوماً:



يقال أن المال محل الحراسة يجب أن يكون متقوماً خاصة وأن المال يعرف بأنه كل حق له قيمة مادية, لذا تخرج من نطاق الحراسة هنا المساجد والمعابد والكنائس مادامت كونها أماكن مخصصة للعبادة أما مايتعلق بالجانب المدني منها, كالأدارة والأثاث والمنقولات وكل ما لايمس العبادات يصلح أن يكون محلاً للحراسة, وذلك لكون العبادات لايمكن تقويمها بمال, ويخرج كذلك عن نطاق الحراسة المعاهد والمدارس والأبنية العلمية والأجتماعية والمقصود بها هنا (الخاصة) مادام الهدف منها التعليم والحصول على العلم, وهي بهذا الوصف ليست مؤسسات ربحية أو بنيت على أسس تجارية, إلا أنه أذا تعلق الأمر بالأدارة وصرف الرواتب والمنقولات وكل ما هو متعلق بالجانب المدني يجوز وضعه تحت الحراسة القضائية, لا بل أن البعض يذهب الى جواز تعيين حارس قضائي للقيام بمهمة التعليم أذا وجد المشرفون على تلك المؤسسة التعليمية إن إدارة المدرسة قادتها الى الأضطراب وصرفتها عن الأهداف التي أسست من أجلها, وكذلك الأمر بالنسبة للأندية والجمعيات(34), (وهذا بالنسبة للقطاع الخاص حسب).



4- لايجوز وضع المال تحت الحراسة أذا كان تحت اليد:



أذا كان المال تحت يد عدل وحسب أتفاق أطرافه فلايجوز وضعه تحت الحراسة القضائية لأن يد العدل يقوم مقام الحارس القضائي وحسب ماسبق شرحه آنفاً.



الشرط الرابع – الخطر العاجل مع بقاء المال تحت الحائز:



للحراسة القضائية شروط خاصة بها أضافة الى الشروط العامة للقضاء المستعجل وقد بينّا معنى الخطر العاجل عند تناول الشروط العامة للقضاء المستعجل, وفي موضوع شرط الأستعجال, أما الشرط الخاص هنا لوضع المال تحت الحراسة القضائية فهو الخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد حائزه يعتبر واحداً من أهم شروط قبول الحراسة القضائية والمتمثل بالضرر الواقع الذي يهدد مصلحة طالب وضع المال تحت الحراسة من تركه تحت يد الحائز.



ولقاضي المسائل المستعجلة وسائل عدة للوصول الى القناعة المطلوبة لوضع المال تحت الحراسة القضائية على وفق مفهوم هذا الشرط بعد تدقيق ظاهر المستندات والأوراق المقدمة إليه, ومن تلك الوسائل التي تلجئه لذلك هي الخشية من تلف المال أو ضياعه في حالة بقائه تحت يد الحائز أو أستحواذ بعض الشركاء على عائد العين مهددة بالتلف والضياع ذاتها(35), وفي ضوء القناعة التي يستنبطها القاضي وتقدير الوسائل المستخدمة من ظاهر المستندات فله أن يضع المال تحت الحراسة وفي خلاف ذلك يقرر رد الطلب وذلك لكون الخطر العاجل ليس حالة ثابتة أو مستقرة فهو يختلف باختلاف الموضوع المعروض على القضاء المستعجل الأمر الذي تركه المشرع لسلطة القاضي التقديرية.



إن الخطر العاجل مع بقاء المال تحت يد الحائز ناتج من طبيعة الحق المطالب به, لذا لايجـوز إضفـاء صفـة الأستعجال خلافاً لطبيعة الحق حتى ولو أتفق الأطراف على ذلك لأن الأتفاق على الوصف لايغير تلك الطبيعة(36).



وفي هذا الأتجاه قضت محكمة أستئناف بغداد بصفتها التمييزية: (... وضع البستان الموصوفة في القرار بيد عدل لغرض العناية بها وأن المدعى عليه قد تظلم من القرار المذكور وردت المحكمة تظلمه بالقرار المذكور وتجد هذه المحكمة أن الأجراءات التي أتخذتها محكمة بداءة المدائن مخالفة لأحكام المادة (147) من قانون المرافعات المدنية التي تشترط لغرض رفع المال تحت الحراسة أن يكون هناك من الأسباب المعقولة مايخشى معه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزه ... وحيث أن القرار المميز قد بُني على مخالفة الأجراءات التي تقدم ذكرها لذا قرر نقضه)(37).



وأستقراء لما ذكر من أحكام فان قاضي المسائل المستعجلة ملزم بوضع المال تحت الحراسة أذا كان وجود المال تحت يد الحائز يهدد مصلحة صاحب الحراسة سواء كان صاحب اليد غاصباً أو مسلوب الأرادة أو غير مؤتمن أو مهملاً أو قام بأعمال الغش والتدليس غيتها الاضرار بمصلحة طالب الحراسة(38).







رابعاً: تعيين الحارس القضائي



قلنا أن تحقق شروط الحراسة القضائية تلزم قاضي المسائل المستعجلة بوضع المال تحت الحراسة وهذا هو الدور الأول للحراسة القضائية أما الدور الثاني فهو مهمة تعيين الحارس القضائي الذي نصت عليه الفقرة (2) من المادة (147) من قانون المرافعات, لذا فالسؤال الذي يطرح هنا عن المعايير والأسس التي يعتمدها القاضي لتعيين الحارس القضائي؟ وللأجابة عن هذا السؤال ندرج مايلي:-



أختيار الحارس:



يقول النص إن تعيين الحارس القضائي يكون بأتفاق ذوي الشأن جميعاً, فأن لم يتفقوا تولى القاضي تعيينه, أذن الأولى بتعيين الحارس هم ذوي الشأن لأنهم أعرف بالموضوع المتنازع عليه وإمكانية من يتولى حراسته, وهنا تجدر الأشارة الى الأتفاق على تعيين حارس قضائي لاتعني الحراسة الأتفاقية المار ذكرها بل هي حراسة قضائية تم بأمر من القاضي الذي يسأل أطراف الدعوى عما أذا كانوا يتفقون على حارس قضائي من عدمه, وتكون محكومة بنص المادتين (147 و 148) مرافعات مدنية, ولايمكن أعتبارها عقداً رضائياً من العقود الملزمة للجانبين لأختلاف السند القانوني لكلا الحالتين.



هذا ويلاحظ أن النص العراقي يوجب أتفاق ذوي الشأن جميعاً فأذا كان أطراف الدعوى متعددين فلايقبل من أصحاب القدر الأكبر تعيين الحارس القضائي لمخالفة ذلك للنص المتقدم خلافاً للقانون والفقه المصري الذي يعطي الحراسة على المال الشائع لما يستقر عليه رأي أغلبية الشركاء بحسب قيمة الأنصباء(39).



يتعين على قاضي المسائل المستعجلة تعيين الحارس القضائي في حالة عدم أختياره من قبل الأطراف وأن الأسس المعتمدة للأختيار هي:



(1) الكفاءة المطلوبة للحارس القضائي لممارسة ذلك النوع من النشاط الذي يجب أن يكون ملماً بأسبابه وطبيعته ومحققاً لمصالح الأطراف المتنازعة.



(2) النزاهة يشترط في الحارس النزاهة والحيدة لكي يؤدي عمله سليماً من دون الميل لأحد اطراف الدعوى لغرض تحقيق الهدف الذي رسم له وصولاً الى القرار العادل .



(3) أما الأمر الثالث الذي نضعه لأختيار الحارس القضائي هو عدم قرابته من أطراف الدعوى ويجب أن يطبق بشأنه مايطبق على المحكم.







هذا ويجوز الفقه والقضاء تعيين أحد الخصوم حارساً بلا أجر متى وجد فيه القدرة على القيام بهذه المهمة بشرط أن يكون المال المتنازع عليه قليل القيمة وبتعيين حارس بأجر يرهق أحد أطراف الدعوى بشرط تحقق النزاهة والأستقامة والسير به للقيام بهذه المهمة(40).







التكييف القانوني لمهمة الحارس:



يقول السنهوري إن الحارس القضائي يصبح بمجرد تعيينه, وبحكم القانون نائباً ... وان الحارس القضائي ينوب عن صاحب الحق في المال موضوع الحراسة, وان هذا الرأي مستمد من أحكام المادة (733)(41) مدني مصري وليس لهذا النص مقابل في القانون العراقي الأمر الذي نستنتج منه أن الحارس القضائي وعلى وفق نص قانون المرافعات في المادتين (147 و 148) هو عمل من أعمال الأدارة وليس نيابة بدليل إن أي تصرف يخرج عن أعمال الأدارة(42) يلزم الحارس بمراجعة القضاء بشأنه, وأن مهمته تلك هي مهمة قضائية اي ليست أتفاقية أو قانونية(43), إضافة الى أن الحارس القضائي ذو مهمة شخصية, أي لايجوز إحلال شخص محله وهي بهذا الفهم وظيفة يحددها قاض الأمور المستعجلة.



إلتزامات الحارس القضائي:



أوجبت النصوص القانونية على الحارس القضائي إلتزامات عدة ملزم بتأديتها مادام قد قبل المهمة المكلف بها من قبل المحكمة المختصة وهي على الوجه الآتي:-



1- تسلم المال موضوع الحراسة:



على الحارس القضائي تسلم المال الموضوع تحت الحراسة من اليد التي كان تحت حيازتها ذلك المال بموجب محضر ينظم لهذا الغرض مرفق به قوائم مبين فيها الأموال من حيث وصفها وشكلها ونوعيتها, ترفق نسخة منه في أضبارة الدعوى, على أن لايسمح لأي من أطراف الدعوى أن يقوم مقامه في أداء وظيفته.



2- المحافظة على المال المستلم:



على الحارس القضائي المحافظة على المال الذي تسلمه موضوع الحراسة القضائية وان يبذل العنايـة اللازمـة - عناية الرجل المعتاد– سواء كانت الحراسة باجر أو من دون أجر أذا قبل بها فأن كانت العين عمـارة سكنيـة بذل عناية الرجل المعتاد في إيجار شققها والحفاظ عليها وصيانتها والحيلولة دون تداعيها وأن يحافظ على الخدمات المقدمة لها كالماء والكهرباء والخدمات الأخرى.



3- حسابات المال:



على الحارس القضائي تقديم قائمة حساب بالمال المستلم أو تم أنفاقه وحفظه مع تنظيم دفاتر حسابية مع الوصولات والمستندات اللازمة لأثبات مادخل وما أُنفق, على أن يقدم تلك الحسابات في ضوء الطلب الموجه إليه من قبل المحكمة وأن يُرفق نسخة من تلك الحسابات بأضبارة الدعوى.



4- أعمال الأدارة:



إن الأموال التي تحت الحراسة والتي كُلف بها الحارس القضائي تدخل ضمن أعمال الأدارة ولايجوز تجاوز هذا المفهوم وكل أمر يخرج عن أعمال الأدارة وجب عليه مراجعة المحكمة بشأنه كالتصرف مثلاً الذي هو ليس من أعمال الأدارة فالواجب مراجعة المحكمة بشأنه لأخذ الأذن منها.



5- الحراسة الشخصية:



إن مهمة الحارس القضائي مهمة شخصية فلايجوز له التنازل عنها الى الغير إلا بأذن من المحكمة.



6- إنتهاء الحراسة:



على الحارس القضائي رد المال الذي تحت حراسته مع غلته عند إنتهاء الحراسة.



حقوق الحارس:



لما كان على الحارس القضائي إلتزامات وواجبات السالف ذكرها نجد في مقابل ذلك أن له حقوق نص عليها القانون.



أولاً – الأجرة:



إن النص القانوني يعطي للحارس أجره مقابل الأعمال التي يقوم بها وتخضع الأجرة في هذه الحالة الى سلطة القاضي التقديرية, حيث يقدرها في نوع العمل وطبيعته ومدته, كما أن لشخص الحارس أثر في تقدير الأجرة أذ تعتمد الكفاءة والقدرة على إدارة المال موضوع الحراسة والجانب المهني للحارس وسبق الأعمال التي قام بها كحارس قضائي في أعمال سابقة.



ثانياً – مصروفات الحارس:



يذهب الفقه المصري(44) الى أن إسترداد المصروفات التي أنفقها الحارس الضرورية لحفظ المال والترميمات ومصروفات الزراعة فأن الحارس يستردها ويتقاضى التعويض من صاحب المال أذا كان النزاع قد فصل فيه, وهذا الرأي تطبيق لأحكام الفقرة (2) من المادة (737) مدني مصري, ومع عدم وجود نص مقابل ذلك في القانون العراقي فيكون من المفترض أن يسترد الحارس ما أنفقه من ماله الخاص على حفظ المال الذي تحت الحراسة, أذا لم يتمكن من الحصول على المال مع عوائد ذلك المال التي ينفقها لأغراض الحفظ والصيانة والترميم وسواه, وتلافياً لهذا الأمر فللقاضي أن يأمر بأيداع مبلغ من المال في صندوق المحكمة تلافياً لتلك المصروفات وهذا في رأينا ليس حقاً للحارس لأنه لايضيف شئ الى الأجرة التي قدرتها المحكمة, بل هو يندرج تحت عنوان الواجبات وليس تحت عنوان الحقوق إلا أنه يمكن القول إن المبالغ التي صرفها الحارس مـن مالـه الخاص للحفاظ على المال موضوع الحراسة يكون لها إمتياز إستردادها عن الأموال الأخرى التي تخص ذلك المال.







إنتهاء الحراسة القضائية:



تنتهي الحراسة القضائية إستناداً الى حكم الفقرة (2) من المادة (148) من قانون المرافعات التي تنص على: (تنتهي الحراسة بقرار من القضاء) والقضاء هنا هو القضاء المستعجل الذي قرر وضع المال تحت الحراسة وكذلك قضاء الموضوع أذا كان قد وضع المال تحت الحراسة بطريق التبعية وكما تنص عليه أحكام الفقرة (2) من المادة (141) مرافعات أما القانون المصري ولكون الحراسة عقد من العقود المسماة فأنها تنتهي باتفاق أطراف العقد أو بحكم القضاء(45).



عليه فالقضاء المستعجل يتخذ قراراً بأنهاء الحراسة عندما يتحقق له أي سبب من أسباب التي توجب الأنهاء لأن الحراسة بوصفها قضاء مستعجل فهي إجراء تحفظي ذو طبيعة مؤقتة يجوز الحجية المؤقتة ولطبيعة تلك فأنه قابل للأنهاء أو التعديل كلما أستجد ظرف يوجب ذلك ولابد – على وفق النص العراقي– أن يصدر قرار من القاضي المختص بأنهاء الحراسة, ولايجوز لأطرافها إنهاءها حتى ولو أتفقا على ذلك, لأن ذلك الأتفاق يجب أن يكون محل نظر من قبل القاضي المختص وهو الذي يصادق على الأتفاق الموجب لأنهاء الحراسة.







مكتب / محمد جابر عيسى المحامى
           والمستشار القانونى