أحكام النقض في حماية حق المؤلف


أحكام النقض في حماية حق المؤلف



حماية حق المؤلف - والحق في كتابة اسمه:



1 - استقر الرأي على أن حماية حق المؤلف تظل له (طيلة حياته على الأقل).



(طعن 13/29 ق جلسة 7/7/1964).



2 - للمؤلف وحده الحق في استغلال مصنفه مالياً بالطريقة التي يراها فلا يجوز لغيره مباشرة هذا الحق بغير (إذن منه) وإلا كان عمله عدواناً على الحق الذي اعترف به الشارع للمؤلف وإخلالاً به وبالتالي عملاً غير مشروع (وخطأ) يستوجب مسؤولية فاعله عن (تعويض الضرر) الناشئ عنه طبقاً (م 151 مدني قديم) و (م 163 مدني حالي).



(طعن 471/25 جلسة 26/10/1961)



3 - حق المؤلف في أن يكتب اسمه على كل نسخة من نسخ المصنف الذي ينشره بنفسه أو بواسطة غيره، وفي جميع الإعلانات عن هذا المصنف - ثبوته له دون حاجة إلى إبرام اتفاق مع الغير على ذلك (م 9/1 ق 354/1954).



(طعن 1352/53 ق جلسة 7/1/1987)



4 - جاء نص م 13 ق 354 / 1954 بقيود على حق المؤلف يمليها (الصالح العام) فلا يجوز للمؤلف منع (الدراسات التحليلية والاقتباسات القصيرة) التي تستهدف (النقد أو المناقشة أو الأخبار) فهذه الأعمال (مباحة للكافة) ولا تنطوي على اعتداء على حق النشر ما دامت تشير إلى (المصنف واسم المؤلف) إذا كان معروفاً ولا تستلزم موافقة المؤلف أو ورثته على نشرها، فإذا كان الحكم قد أقام قضاءه على أن المؤلف قد نشر مصنفه بدون إذن الورثة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وشابه فساد في الاستدلال.



(طعن 2362/57 ق جلسة 22/11/1988)



5 - حق استغلال المصنف مالياً هو (للمؤلف وحده) ولا يجوز لغيره مباشرة هذا الحق دون (إذن مسبق منه) أو من ورثته كخلف عام، وللمؤلف وحده حق نقل حقوق الاستغلال لغيره وتحديد مدتها، فله حق إجازة نشر مؤلفه لمن يشاء أو منعه لمن يشاء وله حق السكوت على الاعتداء على حقه إذا وقع من الغير أو لا يسكت عليه إذا تكرر من نفس المعتدي أو وقع من غيره دون أن يعتبر سكوته في المرة الأولى (مانعاً له) من مباشرة حقه في دفع الاعتداء في المرة الثانية ما دام أن هذا الحق (قائم لم ينقض).



(طعن 13/29 ق جلسة 7/7/1964)



متى يحق منع تداول الكتاب؟



1 - أجاز قانون المطبوعات رقم 20/1936 لمجلس الوزراء بمصر منع تداول المطبوعات التي تتعرض للأديان تعرضاً من شأنه تكدير السلم العام أو المطبوعات المثيرة للشهوة وقضت م 30 منه على (ضبط) المطبوعات في حالة (مخالفة) ما سلف.



(طعن 2062/51 ق جلسة 5/12/1982)



تعليق: كل ما يخالف النظام العام والآداب ممنوع من التداول بصفة عامة.



هل يجوز الاقتباس وإعادة طبع الكتب القديمة؟



1 - يشترط لإعادة الطبع انقضاء مدة الحماية (50 سنة)، وإدخال (ابتكار) أو ترتيب في التنسيق وما يتسم بأداء (مجهود ذهني متميز) عن (الطبعة الأصلية) المنقول عنها بما يمكن معه إعطاء صاحب (الطبعة الجديدة) حق المؤلف، وإضفاء الحماية على حقه أو أضفى بهامشه شروحاً من مراجع عديدة، وأضفى عليها ترتيباً فريداً من نوعه، وفهرس منظم، (وتنقيحات) تواكب التعديلات في القوانين والتطورات الحديثة بما يضفي عليه عنصر (الابتكار) الذي يتسم بالطابع الشخصي لصاحبه، فلا معقب على المحكمة مصدرة الحكم في ذلك.



(طعن 13/29 ق جلسة 7/7/1964)



2 - إذا خلا العمل المقتبس من (الابتكار) الموجب لحماية القانون ومن (عدم وجود تماثل) بين الأصل والمقتبس منه، فلا يمكن الاستناد في الطعن إلى إغفال المحكمة (لندب خبير) وعدم استجابتها لطلب المستأنف في ذلك أو عدم انتقال المحكمة للمعاينة والفحص ما دام قد رأت في أدوات الدعوى وعناصرها الأخرى ما يكفي لتكوين عقده هيئة المحكمة.



(طعن 174/31 ق جلسة 18/2/1965)



س) هل يخضع المؤلف للضريبة على المهن الحرة؟ ومتى يخضع؟



م - 71 فقرة 5 ق 187 / 1993 الخاص بالضريبة الموحدة (تعفى) أرباح تأليف وترجمة الكتب والمقالات الدينية والعلمية والثقافية والأدبية من الضريبة تشجيعاً للحركة الفكرية والعلمية وما تؤدي إليه من ازدهار وتقدم ونمو الدول والشعوب، وكذا أرباح أعضاء هيئة التدريس بالجامعات والمعاهد التي تطبع للتوزيع على الطلاب داخل الحرم الجامعي طبقاً لأسعار الجامعات وكذا أرباح الفنانين التشكيليين (تصوير ونحت وحفر) الفقرتان 6، 7 من المادة سالفة الإشارة أما ما يكون ناتجاً من بيع المؤلف أو الترجمة (لإخراجه في صورة مرئية) (سينما - تليفزيون) أو صوتية (راديو، شرائط الكاسيت) فيخضع للضريبة.



س) ما هي المدة المقررة لحماية حق المؤلف واستغلاله مالياً؟



ج) هي طيلة حياته، و 50 عاماً من وقت وفاته طبقاً لنص م 20 ق 354/1954 الخاص بحماية حق المؤلف، فإن كان مترجم للغة أجنبية ويراد ترجمته للغة العربية فتكون بمرور 5 سنوات تبدأ من تاريخ أول نشر للمصنف الأصلي أو المترجم دون مباشرة ترجمة المصنف إلى العربية طبقاً م 8 ق 354/ 1954 سالف الإشارة. وذلك رعاية لمصالح البلاد وحتى لا تحرم من ثمار العقول في مختلف الأمم الأخرى.



س) وهل يجوز للمؤلف حق تعيين أشخاص معينة لاستغلال مصنفه مالياً ولو كانوا من غير الورثة ولو جاوز ذلك مقدار الثلث المنصوص عليه في الوصية؟



ج) نعم يجوز ذلك طبقاً م 18 ق 354/ 1954 سالف الإشارة.



س) هل يجب إيداع نسخ من المؤلف دار الكتب وما عددها وما الجزاء على ذلك في حالة الامتناع وما أهمية الإيداع؟



ج) الإيداع واجب يمليه حفظ حق المؤلف من السرقة ونسبته إلى غير مؤلفه والادعاء زوراً بأنه صاحبه، وقد ألزمت م 48 ق 354/ 1954 المؤلفين بذلك بإيداع عشرة نسخ يخصص نسخة منها لمكتبة مجلس الشعب ويعاقب الناشر عن التخلف عن الإيداع بغرامة لا تقل عن ألف جنيه ولا تزيد عن خمسة آلاف جنيه إلى جانب الإيداع ويكون الالتزام بالإيداع قبل عرض الكتاب للبيع وفي حالة إعادة طبعها يتجدد الالتزام بالإيداع طبقاً للمواد 1، 6، 7، 10 من قرار وزير الثقافة رقم 178/1968 وذلك بقصد إثراء وتغذية المكتبات العامة وتمكين الدولة من مراقبة ما ينشر في البلاد، وقد (أُعفيت) المصنفات المنشورة بالجرائد والمجلات من الإيداع عدا حالة نشرها (مستقلة) وأوضحت م 23 ق حماية حق المؤلف أنه في حالة وفاة المؤلف ولم يقم ورثته بإعادة طبع مصنفه وكان على جانب من الأهمية فإنه تحقيقاً للصالح العام لوزير الثقافة طلب نشره بخطاب موصى عليه موجه للورثة فإذا لم يستجيبوا خلال 6 شهور من تاريخه كان للوزير حق نشره بعد استصدار أمر من رئيس محكمة القاهرة الابتدائية مع تعويض ورثة المؤلف (تعويضاً عادلاً).



س) ما جزاء من يقلد مصنفاً؟



ج) العقوبة هي طبقاً م 47 ق 354/ 1954:



1 - الحبس وغرامة لا تقل عن خمسة آلاف جنيه ولا تزيد عن عشرة آلاف جنيه.



2 - أو إحدى العقوبتان المذكورتان.



3 - المصادرة للنسخ المقلدة.



4 - نشر ملخص حكم الإدانة في (جريدة يومية) واحدة على (نفقة المحكوم عليه).



وفي حالة العود: تكون العقوبة الحبس والغرامة التي لا تقل عن عشرة آلاف جنيه ولا تزيد عن خمسين ألف جنيه.



س) ما هي خصائص الحق الأدبي للمؤلف؟



ج) هو حق غير مالي متصل (بشخصه) وهو عنصر في حق المؤلف الوارد على مصنفه ويترتب على ذلك عدة نتائج وآثار هي:



1 - أنه غير قابل للتصرف فيه وإذا حدث فإنه يقع باطلاً طبقاً لنص م 38 من القانون.



2 - أنه غير قابل للحجز عليه طبقاً لنص م 10 من القانون.



3 - مؤيد لا يسقط بعدم الاستعمال بمضي المدة (التقادم) حتى ولو سقط حق استغلاله مالياً.



4 - أن له الحق في منع نشره بدون إذنه أو منع نسبته لغيره أو إحداث أي تعديل فيه بالحذف أو الإضافة حتى ولو لم يلحقه ضرر من جراء ذلك كما أن له الحق في التعويض عما يلحقه من ضرر الاعتداء على حقه.



5 - أنه ينتقل بوفاته إلى ورثته، غير أنه ليس لهم الحق في سحب مصنفه من التداول طالما أن المؤلف لم يوصِ بذلك قبل وفاته.



س) هل يجوز لأي شخص استنساخ نسخة من المصنف؟



ج) يجوز إذا كانت (لاستعماله الشخصي) وليست للبيع والتجارة والكسب طبقاً لنص م 12 ق حماية المؤلف رقم 354/ 1954.



س) ما هي القيود الواردة على الحق المالي للمؤلف؟



1 - انتهاء الحماية المقررة للمؤلف ولمن ترجم مصنفه إلى لغة أجنبية بالنسبة لحقها في ترجمة المصنف إلى اللغة العربية بمرور 5 سنوات من تاريخ أول نشر للمصنف الأصلي أو المترجم دون مباشرتهما ترجمته للعربية رعاية لمصالح البلاد وحتى لا تحرم من ثمار العقول في مختلف الأمم الأخرى. (م 8 من القانون).



2 - حق الغير في إيقاع المصنفات أو تمثيلها أو إلقائها في اجتماعات خاصة بدون تعويض كالاجتماعات العائلية أو المدارس (م 11 من القانون) وحق فرق موسيقا القوات العسكرية في إيقاع المصنفات الموسيقية دون تعويض للمؤلف ما دام لا يحصل عنها رسم أو مقابل مالي من جمهور المستمعين (م 11 من القانون).



3 - حق عمل نسخة واحدة من المصنف للاستعمال الشخصي (م 1 من القانون).



4 - إباحة التحليلات والاقتباسات القصيرة إذا عملت بقصد النقد والمناقشة أو التثقيف أو الأخبار ما دامت تشير إلى المصنف واسم مؤلفه (م 13 من القانون).



5 - حق الجرائد أو المجلات في نقل المقالات الخاصة بالمناقشات السياسية أو الاقتصادية أو العلمية أو الدينية التي تشغل الرأي العام ما دام لم ينص صراحة على حظر النقل (م 14/2 من القانون).



6 - نشر وإذاعة ما يلقى في الجلسات العلنية للهيئات التشريعية أو الإدارية أو الاجتماعات العلمية والأدبية والفنية والسياسية من خطب أو محاضرات أو أحاديث (ما دامت موجهة إلى العامة) والمرافعات القضائية العلنية في حدود القانون (م 15 من القانون).



7 - نقل مقتطفات قصيرة من بعض المصنفات إلى الكتب المعدة للتعليم وإلى مؤلفات الأدب والتاريخ والعلوم والفنون بشرط التزام حد الاعتدال في النقل وذكر مصدرها واسم مؤلفها (م 18 من القانون).



8 - تخويل وزير التعليم حق الحلول محل ورثة المتوفى أو من يخلفه في مباشرة حقوق النشر والاستغلال المالي إذا لم يباشروا هذه الحقوق لعجزهم أو لعدم أهليتهم وغيرها لاعتبارات الصالح العام فللوزير أن يطلب من الورثة نشره بكتاب موصى عليه مصحوب بعلم الوصول فإذا انقضت مدة 6 شهور دون نشر كان للوزير مباشرة هذا الحق بعد استصدار أمر من رئيس محكمة القاهرة الابتدائية بشرط تعويض الورثة عن ذلك تعويضاً عادلاً (م 23 من القانون).



هل يجوز للصحفي نشر مصنفات المؤلف بالجريدة؟



حظرت م 14 ق 354/ 1954 معدل بقانون 38/ 1994: على الصحف نشر المقالات العلمية أو الأدبية أو الروايات المسلسلة والقصص القصيرة التي تنشر بالصحف دون (موافقة مؤلفيها) يستوي في ذلك أن يكون النشر وارد على فصل أو باب من أبواب المصنف أو ورد عليه بأكمله، وسواء كان نشره مرة واحدة أو على حلقات متتالية. ويجوز للصحفي التخلص من هذا القيد بقصر النشر على موجز أو ملخص للمصنف مع ذكر مصدر المصنف واسم مؤلفه، وأما بالنسبة للأخبار اليومية والحوادث الجارية التي يتلقاها الصحفي من وكالات الأنباء أو المراسلين أو التي تصل إلى علمه باجتهاده الشخصي، فتخرج من نطاق الحظر.



فإذا تجاوز الصحفي تلك الحدود المرسومة، فإنه طبقاً م 43 من القانون سالف الإشارة، فإنه للمؤلف أو من يخلفه اتخاذ (الإجراءات التحفظية) على ما نشر (بدون إذن مكتوب منه) فضلاً عن حقه في المطالبة (بالتعويض) عما لحقه من (ضرر) نتيجة النشر (غير المشروع


مكتب محمد جابر عيسى المحامى
تعليقات

أحكام خطاب الضمان / ماهية خطابات الضمان وأهميتها




خطاب الضمان البنكي





الفصل

التمهيدي : أحكام خطاب الضمان



تمهيد وتقسيم:



ابتكر العرف المصرفي ما يسمى بالضمانات البنكية المستقلة، أو ما يطلق عليه بخطاب

الضمان المستقل.

وقد ارتبط ظهوره وتطوره بالمعطيات الاقتصادية الجديدة، التي افرزها محيط التجارة

الدولية، والذي كان من شأنه التأثير في خصوصية تقنيات الضمان التقليدية التي كانت

تتداول على مستوى الصفقات التجارية الدولية.

هذا التطور كان من طبيعة إحلال خطابات الضمان البنكية أو الضمانات المستقلة كظاهرة

قانونية حديثة مركز الصدارة في مجال التأمينات الشخصية، وذلك بفضل الأهمية العملية

التي تتميز بها.

والحقيقة أن خطابات الضمان البنكية نشأت لدى العديد من الدول، كفرنسا وألمانيا

وغيرهما، ثم انتشرت في كل بقاع العالم لتكون أداة فعالة في إبرام الصفقات سواء على

المستوى المحلي أو الدولي.

وحتى نتمكن من سبر أغوار هذا المولود الجديدة الوارد على الساحة القانونية، لابد

من البحث عن كنه وماهية خطاب الضمان، والبحث عن أهميته وجدواه سواء على المستوى

الاقتصادي أو القانوني (المبحث الأول). على أن نحاول إيجاد سر تفوقه على باقي

التأمينات الشخصية، من خلال مقارنته ببعض الأنظمة القانونية المشابهة له (المبحث

الثاني).





المبحث

الأول: ماهية خطابات الضمان وأهميتها





تعتبر خطابات

الضمان البنكية من أهم الأعمال المصرفية التي تضطلع بها البنوك في مجال النشاط

الاقتصادي، إذ ساعدت على تشجيع وازدياد حركة التجارة الدولية، باعتبارها إحدى

وسائل الضمان الواسعة الانتشار في مجال التجارة.

إلا أن مسألة تحديد ماهية خطاب الضمان تعترضها صعوبات كثيرة تتمثل خصوصا في تعدد

التسميات المتداولة ( ) للتعبير عن مفهوم هذا النظام، وذلك نتيجة لإختلاف وتعدد

صور وأنواع خطابات الضمان تبعا لتنوع المعاملات التي تستلزم وجود هذا النوع من

الضمان.

وللإحاطة بهذا المبحث سنتناول في المطلب الأول ماهية خطابات الضمان، على أن نتناول

أهمية هذه الخطابات بالنسبة لأطرافها في المطلب الثاني.





المطلب

الأول: ماهية خطابات الضمان

تجدر الإشارة

بداية إلى تعدد التعريفات القانونية والقضائية والفقهية لخطابات الضمان، إلا أن

هذا لا يعني اختلافها، فهي وإن اختلفت من حيث الصيغة فإنها تتفق في جوهرها

ومبادئها وأحكامها، وأهم هذه المبادئ الالتزام بالوفاء لدى الطلب دون التمسك بدفوع

مستمدة من علاقات أخرى.

وسنعمل على جرد أهم هذه التعريفات في الفقرة الأولى، على أن نتطرق في الفقرة

الثانية لخصوصيات ومميزات خطاب الضمان.

الفقرة الأولى: تعريف خطاب الضمان

سنتناول تعريف خطاب الضمان من خلال بعض الاجتهادات القضائية والفقهية

(ثانيا) بعد أن نعمد إلى تعريفها من خلال بعض التشريعات الوطنية، والهيئات الدولية

(أولا).

أولا: تعريف خطاب الضمان من خلال بعض التشريعات الوطنية

والهيئات

الدولية:

تصدت بعض التشريعات والأنظمة القانونية لوضع أحكام خاصة تضبط مقتضيات

خطابات الضمان -رغم أنها تبقى قليلة- إذ حاول البعض منها تنظيم هذا النوع من

الضمان وتقنين أحكامه بما يحسم كل خلاف حول طبيعته القانونية.

فعلى مستوى الهيئات الدولية نشير إلى المجهودات التي بذلتها غرفة التجارة الدولية،

من أجل وضع قواعد موحدة بصدد هذا النوع من الضمانات، حيث عرفت الفقرة الأولى من

المادة الثانية من مشروع القواعد الموحدة حول الضمانات المستقلة، الصادرة بتاريخ 3

يناير 1991 والذي وضعته لجنة الممارسات التجارية الدولية، بتعاون مع اللجنة الخاصة

بالتقنيات المصرفية، خطاب الضمان ب “التزام خطي من قبل البنك أو شركة التأمين أو

أية هيئة أخرى أو أي شخص (و يطلق عليه الضامن) بدفع مبلغ نقدي وفقا لنصوص وشروط الضمانة

وذلك:

1)-بناء على طلب من الأمر وبمقتضى تعليماته.

2)-بناء على طلب أو تعليمات ومسؤولية معرفة أو شركة ضمان أو أية هيئة أو شخص

(ويسمى جهة مصدر التعليمات) لفائدة طرف أخر يسمى المستفيد” ( ).

ومن جهة أخرى فقد نصت المادة الثانية الفقرة: (أ) من نصوص إتفاقية الأمم المتحدة

لسنة 1995 على أنه “لأغراض هذه الإتفاقية يمثل التعهد إلتزاما مستقلا، يعرف في

الممارسة الدولية بأنه ضمان مستقل أو خطاب اعتماد ضامن مقدم من مصرف أو مؤسسة أخرى

أو شخص آخر ( )، بأن يدفع للمستفيد مبلغا معينا أو قابل للتعيين لدى تقديم مطالبة

بسيطة أو مطالبة مشفوعة بمستندات أخرى حسب أحكام التعهد، وأي من شروطه المستندية

تبين أو يستدل منها إستحقاق السداد بسبب تقصير في أداء إلتزام ما، أو بسبب حدث

طارئ آخر أو سداد المال مقترض أو مستلف أو سدادا لأي دين مستحق السداد واقع على

الأصيل أو شخص آخر” ( ).

ويتضح من خلال هذين التعريفين أن خطاب الضمان هو عبارة عن تعهد مستقل ومنفصل، قابل

للدفع لدى أول طلب تصدره مؤسسة مالية سواء أكانت بنكا أو مؤسسة أخرى أو شخص آخر،

وذلك بناءا على طلب العميل المضمون لمصلحة المستفيد، يلتزم بمقتضاه الضامن بالوفاء

دون معارضة الرجوع إلى السفر.

أما على مستوى التشريعات الوطنية فقد عرف قانون المعاملات التجاري الإمارتي خطاب

الضمان في المادة 414 بأنه “تعهد يصدر من المصرف الضامن بناء على طلب عميل له

(الأمر) بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد) دون قيد أو شرط، مالم

يكن خطاب الضمان مشروطا إذا طلب منه ذلك خلال المدة العينة في الخطاب، ويوضح في

خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله” ( ).

أما المشرع الكويتي ( ) فقد نص في المادة: 382 من قانون التجارة الصادر سنة 1980،

على أن خطاب الضمان “تعهد يصدر من بنك بناء على طلب عميل له (الأمر) بدفع مبلغ معين

أو قابل للتعيين لشخص أخر (المستفيد)، دون قيد أو شرط إذا طلب منه ذلك خلال المدة

المعينة في الخطاب، ويوضح في الخطاب الغرض الذي صدر من أجله”( ).

وبإجراء مقارنة بسيطة بين هذين النصين يتضح أن المشرع الإمارتي قد تحرى الدقة اكثر

من نظيره الكويتي، الذي اقتصر فقط على صورة واحدة من صور خطابات الضمان وهي تلك

التي يكون فيها تنفيذ الضامن لإلتزامه لدى أول طلب، بخلاف النص الإماراتي الذي

أعطى لأطراف العلاقة إمكانية الإتفاق على خلاف ذلك ( ).

أما قانون ألمانيا الإتحادية لـ 5 فبراير 1976 المتعلق بالعقود الإقتصادية فقد عرف

خطاب الضمان في المادة 251 كما يلي “بمقتضى الضمانة يلتزم أحد المتعاقدين (الضامن)

اتجاه متعاقد آخر (المستفيد)، بالوفاء بمبلغ نقدي معين في حالة تحقق الواقعة التي

حددتها الضمانة وذلك حتى حدود مبلغ معين” ( ).

أما المشرع المغربي فيعتبر خطاب الضمان عملية من العمليات الإئتمانية البنكية، وهو

ائتمان بالتوقيع، فقد جاء في المادة الثالثة من الظهير بمثابة قانون الصادر بتاريخ

6 يوليوز 1993 والمتعلق بمزاولة نشاط مؤسسة الإئتمان ومراقبتها ما يلي: “تشكل

عملية إئتمان تسري عليها مقتضيات هذا الظهير كل عقد يضع بمقتضاه شخص أو يلتزم بوضع

أموال رهن إشارة شخص آخر بمقابل، على أن يسددها هذا الشخص الأخير أو يتحمل لفائدته

إلتزاما بالتوقيع كالضمانة أو الكفالة أو أي توقيع أخر”.

وبالتالي فإن المشرع المغربي الذي أهمل تعريف وتنظيم الضمانات البنكية قد أحال

بصورة ضمنية على القواعد البنكية والحرفية الجاري بها العمل في هذا المجال.

وعلى العموم فإن التشريعات التي حاولت إعطاء مفهوم دقيق لخطاب الضمان تظل قليلة

وهو ما حاولت بعض الاجتهادات القضائية والدراسات الفقهية تداركه، وهذا ما سنتطرق

إليه في النقطة الموالية.

ثانيا: تعريف خطابات الضمان على ضوء بعض الاجتهادات

القضائية

والدراسات الفقهية:

دأب كل من الفقه والقضاء على إعطاء بعض التعاريف لخطاب الضمان.

فعلى مستوى الإجتهاد القضائي نجد محكمة النقض الفرنسية قد عرفت خطاب الضمان في

قرار لها بتاريخ 2 فبراير 1988 بأنه “يشكل ضمانة مستقلة، العقد الذي بمقتضاه يلتزم

البنك ويطلب من الأمر بأن يدفع سلفا نقذا معينا ودون أن يكون بإمكان المؤسسة

المالية تأخير الوفاء أو إثارة أي اعتراض كيفما كان نوعه”.

أما المحكمة الفدرالية الألمانية فقد ذهبت إلى أن “الضمانة هي عقد ملزم لجانب

واحد، والذي بمقتضاه يتحمل احد المتعاقدين (الضامن) مسؤولية تحقيق نتيجة اقتصادية

أو خطر معين، بمعنى الضرر الذي قد يتم عن العلاقة القانونية مع أحد من الغير”

ومن قضاء محكمة النقض المصرية والذي حاولت فيه تعريف “خطاب الضمان” نجد ما ورد فيه

الطعن رقم 1189 لسنة 49 قانونية لجلسة 13-2-1984، الذي جاء فيه بأن من مقتضى خطاب

الضمان أن يلتزم البنك وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد، بأداء المبلغ الذي

يطالب به هذا الأخير فور طلبه، بإعتباره حقا يحكمه خطاب الضمان، طالما كان هذا

الأداء في حدود التزام البنك المبين منه” ( ).

وقد جاء أيضا في قرار المحكمة الإتحادية العليا لدولة الإمارات ( ) بأن “خطاب

الضمان يعتبر من عمليات الإئتمان التي تباشرها المصارف، وبمقتضاه يلتزم المصرف

بدفع مبلغ الضمان المحدد في الخطاب إلى المستفيد، بمجرد الطلب خلال مدة معينة أو

بغير شرط، فهو التزام يتم بتصرف قانوني وبإرادة منفردة من المصرف، على اعتبارات

شخصية تراعى في العميل، وتتعلق بمركزه المالي، والثقة فيه، وفي قدرته على الوفاء

بالتزاماته للمستفيد، لأن توقفه على الوفاء بها من شأنه أن يعرض المصرف للمطالبة

بقيمة الضمان الوارد في الخطاب” ( ).

أما محكمة التمييز بدبي بنفس الدولة فقد ذهبت في القرار رقم 148 لسنة 1990 إلى أن

“خطاب الضمان يمكن أن يكون مشروط، ويكون خطاب الضمان غير مشروط حينما يكون من حق

المستفيد المطالبة بقيمة الضمان في أي وقت أثناء مدة سريانه، إذا قام بتأكيد إخلال

صاحب الحساب المضمون، وذلك دون حاجة إلى اللجوء إلى أي شخص أو جهة للحصول منها على

مستندات تؤيد المطالبة، ويكون الضمان مشروط إذا صدر بشروط تلزم المستفيد بتقديم

مستندات أو أوراق معينة، بغرض مساندة مطالبته، وتكون هذه المستندات أو الأوراق

مطلوبة من قبل صاحب الحساب المضمون، وهذا الالتزام لا ينفي عن تعهد المصرف

إستقلاليته مادام لا يكون للمصرف – بمقتضى الخطاب –سلطة التحقق من صدق المستند، بل

يكفي أن يكون صادقا في ظاهره لكي يستحق المستفيد مبلغ الضمان وتظل الإشتراطات مجرد

إجراءات شكلية لا تلزم المستفيد على التدليل على صدق ما يدعيه فيها” ( ).

والملاحظ أن قرار محكمة التمييز قد تفادي ما وقفت فيه المحكمة الإتحادية العليا

لدولة الامارات، والتي لم تعتد إلا بنوع واحد من الضمانات، وهي الضمانات لدى أول

طلب.

وعلى مستوى الدراسات الفقهية نجد الفقه قد درج على إعطاء مجموعة من التعاريف: فقد

عرفه “جمال الدين عوض” بأنه “تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله (ونسميه

الأمر)، يدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين، بمجرد أن يطلب المستفيد ذلك من

البنك خلال مدة محددة، ودون توقف على شرط آخر” ( ).

أما “عبد الحميد الشواربي” فقد عرفه باعتباره “تعهد كتابي صادر من البنك بناء على

طلب عميله، بأن يدفع لطرف ثالث وهو المستفيد مبلغا معينا من المال خلال مدة سريان

هذا الخطاب، وقد يكون خطاب الضمان غير مشروط فيوجب على البنك دفع القيمة عند أول

طلب من المستفيد بغض النظر عن أي اعتراض من عميله، وقد يكون خطاب الضمان مشروط

باشتراطات معينة منصوص عليها في متن خطاب الضمان يلزم توافرها أولا قبل دفع البنك

القيمة للمستفيد” ( ).

ومن جهته فقد عرفه « P. Mattout » على أنه “التزام بمقتضاه يقبل

الضامن بناء على طلب العميل القطعي الوفاء بصفته مدينا أصليا لدى مطالبة بسيطة

بمبلغ نقدي لمستفيد معين، طبقا لشروط ومقتضيات الضمانة، مع التنازل مسبقا عن

ممارسة أية رقابة خارجية حول شروط وضع الضمانة موضع التنفيذ”.

ولا يحيد بعض الفقه المغربي عن هذه الاتجاهات حيث عرفه البعض باعتباره “تعهد يتحمل

به أحد من الغير (الضامن) اعتبارا لعقد أصلي وبالاستقلال عنه بأن يدفع للدائن

(المستفيد) مبلغا نقديا وذلك تبعا لمقتضيات خطاب الضمان” ( ).

ومن خلال استعراض هذه التعاريف وغيرها، يتضح أن خطاب الضمان هو تعهد من جانب

الضامن (البنك) بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعين، خلال مدة معينة، اعتبارا

للعقد الأصلي وبالاستقلال عنه. دون إمكانية التمسك بأية دفوع.

يتضح إذن من مختلف التعريفات الخاصة بخطابات الضمان، أن هذه الأخيرة، تتميز

بمجموعة من الخصائص، وهو ما سنتعرض إليه في النقطة الموالية.





الفقرة

الثانية: خصائص خطابات الضمان

لا يمكن

إدراك وفهم كنه وماهية خطاب الضمان دون التطرق لمختلف الخصائص المميزة له، والتي

يمكن استنباطها من التعاريف السابق ذكرها.

فقد دأب كل من التشريع والفقه والقضاء على استخلاص مجموعة من الخصائص التي تميز

خطابات الضمان، لذلك سنحاول الوقوف عليها في النقط التالية.

أولا: استقلالية التزام البنك

يقوم خطاب الضمان على مبدإ استقلال التزام البنك عن العلاقة القائمة بين

المستفيد والعميل، لذا لا يجوز للضامن التمسك بالدفوع الناشئة عن العلاقات الأخرى،

ويترتب على ذلك التزام الضامن بالوفاء لدى أول طلب من جانب المستفيد، ورغم أية

معارضة من جانب العميل (الأمر) حتى ولو أصدر الأخير للبنك أمرا بعدم الدفع، وهو ما

نصت عليه صراحة المادة 29 من القانون التجاري العراقي بقولها أنه: “لا يجوز للمصرف

أن يرفض الأداء للمستفيد لسبب يرجع إلى علاقة المصرف بالأمر أو المستفيد، أو علاقة

الأمر بالمستفيد” ( ).

كما أكدت محكمة النقض المصرية بتاريخ 27/06/1994 ( ) على نفس الخاصية بقولها “أنه

من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين

البنك وعميله، إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة

منفصلة عن علاقته بالعميل…”.

وفي هذا الصدد يقول الأستاذ “محسن شفيق” من الواضح أن كل رأي أو تفسير يهدف إلى

ربط التزام البنك بالتزام العميل الأمر أو إقامة علاقة سببية بينهما ينبغي أن

يستبعد لأنه يقوض خطابات الضمان من أساسها، ويقضي على الفائدة المرجوة منها”( ).

وهو نفس ما ذهب إليه الأستاذ سيملر Simler الذي يعتبر

“أن صفة استقلال الضمان ليست مجرد وصف للضمان بل هي لب فكرته وقلبها، وهي التي

تبعده عن الكفالة وتؤدي دورا جوهريا في معرفة وترتيب آثاره” ( ).

والجدير بالذكر، أن التزام البنك مستقل، لو كان متضامنا مع الغير، إذ أن هذا

التضامن لا ينفي عن إلتزام البنك صفة الإستقلالية.

ثانيا: قيام خطاب الضمان على الاعتبار الشخصي

ترى معظم الآراء ( ) إن حق المستفيد من خطاب الضمان من الحقوق ذات الطابع

الشخصي، أي أن له وحدة سلطة استعماله، وقد رتب أصحاب هذا الرأي على ذلك عدم جواز

التنازل عن خطاب الضمان من جانب المستفيد وعدم جواز تداوله، ومنهم الدكتور علي

جمال الدين عوض الذي يرى أنه “يترتب على أن الخطاب شخصي، أنه لا يجوز للمستفيد

تظهيره إلى غيره خاصة وأنه يتضمن شرط الإذن ولا يعتبر لذلك ورقة تجارية بل لا يجوز

له أن يتنازل عنه لأي شخص آخر بأي طريق حتى ولو بالتبعية لتنازله عن عقد المقاولة

الأصلي لأن شخصية المستفيد من الخطاب وأمانته محل اعتبار لدى البنك( ).

وقد نص مشرع القانون التجاري المصري في المادة 302 على أنه “خطاب الضمان لا يجوز

التنازل عنه من قبل المستفيد إلا بموافقة البنك” وتطبيقا لذلك لا يكتفي في حالة

تنازل المستفيد عن خطاب الضمان بمجرد إعلان المدين بل لابد من موافقة البنك( ).

ومن نتائج هذا الاعتبار الشخصي أنه لا يجوز تحويل العقد الأصلي، إلى شخص آخر لأن

التحويل يجعل تنفيذ الضمان غير مقبول سواء كان التحويل من جانب العميل الآمر إلى

آخر، أو من جانب المستفيد إلى غيره. ولهذا إذا توفي المستفيد وحل محله ورثته، أو

تغير شكل الشركة بحيث يغير من شخصيتها القانوية، فإنه لا يمكن تنفيذ الضمان من

جانب البنك ما لم يكن الأطراف قد اتفقوا في خطاب الضمان على استدراك مثل هذه

الوقائع، فيكون طلب تنفيذ الضمان متفقا مع مقتضيات خطاب الضمان ( ).

ثالثا: التزام البنك بالوفاء خلال الأجل المحدد ( ).

الخاصية الثالثة التي يتميز بها خطاب الضمان هي التزام الضامن بالوفاء خلال

الأجل المحدد لتقديم طلب الضمان، وكل وفاء بعد هذا التاريخ يعد وفاءا غير صحيح

ويتحمل البنك مغبته.

وقد يحدث أن يذكر في الضمان تاريخ انتهاء صلاحية التعهد، وكذلك عادة ما ينقضي

الضمان بوقوعه، وبالتالي ينتهي الضمان بحلول تاريخ انتهاء أو بوقوع الحادثة

المذكورة أيهما أولا. لذا فعلى البنك عدم إدراج أي مصطلح من شأنه أن يخلق غموضا

حول مدة الضمان لما يترتب عليه، لأن كل كلمة مدة تقديرية أو احتمالية غير كافية

لتحديد مدة الضمان.

رابعا: فورية التعهد بالضمان

يعتبر التعهد في خطاب الضمان مستحقا فور صدوره، وهذه الفورية هي خاصية

لازمة لوظيفة الخطاب، ذلك أن الدائن الذي يقبله ويرضى به بدلا من قبضه نقودا

فورية، يلزم أن يكون من حقه أن يطلب وفاء الخطاب فور صدوره، ولهذا فإن خطاب الضمان

لا يكون أبدا مستحقا في تاريخ لاحق لإصداره، وإلا فإن المستفيد الذي كان يطلب

النقود فورا لا يقبل بدلا منها نقودا مؤجلة ( ).

يتضح مما سبق أن خطابات الضمان من ابتكار وخلق الممارسة والعمل التجاري والعرف

البنكي، لم يكن لها أن تفرض وجودها على المستوى العملي لولا خصوصياتها القانونية،

وأهميتها ومزاياها العملية بالنسبة لأطرافها.





المطلب

الثاني: أهمية خطابات الضمان

تقوم خطابات

الضمان بدور هام في الحياة الاقتصادية حيث أنها تمثل بديلا عن التأمين النقدي

لضمان حسن تنفيذ الإلتزامات الناشئة بين المتعاقدين، وهي تمنح مزايا متعددة لكل

الأطراف سواء كان العميل (الآمر) طالب الإصدار (الفقرة الأولى)، أو المستفيد منه الذي

صدر لصالحه الضمان (الفقرة الثانية). أو البنك الذي أصدر خطاب الضمان (الفقرة

الثالثة).

الفقرة الأولى: أهمية خطابات الضمان بالنسبة للعميل

(الآمر)

يحقق خطاب الضمان للعميل عدة فوائد من قبيل حلوله محل التأمين النقدي الذي

يطلبه عادة المستفيد من العميل، فبدلا من تجميد المبالغ النقدية لدى الجهة

المستفيدة من الضمان، يقوم الآمر (العميل) باستصدار خطاب ضمان مستقل من بنك يحصل

به على رضا وقبول المستفيد للتعاقد معه، وبالتالي يمكن إستثمار هذه الأموال في

أوجه أخرى( ).

ومما لا شك فيه أن العمولة التي سيدفعها العميل للبنك مقابل إصداره لخطاب الضمان

ستكون أقل من سعر الفائدة التي يتحملها، لذا ما اقترض قيمة التأمين النقدي من

البنك.

وفي حالة ما إذا كان العميل مقيما بالخارج، فإن الضمان يغنيه عن تحويل العمولات

الأجنبية الموازية لقيمة التأمين الواجب تقديمه ثم إعادة تحويله مرة ثانية عند

انتهاء العملية أو عدم رسم العطاء عليه، وما يترتب على ذلك من آثار مالية نتيجة

تغيير أسعار الصرف لفترة ما بين تقديم التأمين وسحبه، وصعوبة تحديد الطرف الذي

يتحمل هذه الخسارة إن وجدت ( ).

الفقرة الثانية: أهمية خطابات الضمان بالنسبة للمستفيد

يعد صدور خطاب الضمان من بنك معتمد ضمانا كافيا من وجهة نظر المستفيد لا

تقل عما يؤديه التأمين النقدي المودع لديه، خاصة وأن خطاب الضمان يتضمن شروطا تجعل

التزام البنك الضامن التزاما مستقلا وملزما بالدفع دون أي قيد أو شرط، بالرغم من

اعتراض العميل، وقد أوضحت محكمة الاستئناف بباريز بتاريخ 24 نونبر 1981، هذا الأمر

بقولها بأن “مفهوم الضمان لدى أول طلب يفيد في الحد ذاته بأن المستفيد يستطيع

المطالبة بالوفاء بمبلغها بسرعة، وباتباع أقل الإجراءات الشكلية، والموضوعية” ( ).

ومن جهة ثانية يحقق خطاب الضمان للمستفيد مزية أخرى، تتمثل في تجنب المشاكل

الناتجة عن إيداع هذه المبالغ لديه، وإعادة سحبها في نهاية المدة، مع ما يترتب عن

ذلك من دفع تكلفة هذا الايداع وارتفاع قيمتها، حسب المدة التي قد تطول أو تقصر حسب

نوع كل عملية على حدة ( ).

ومن جهة ثالثة لا يخفى أن قبول خطاب الضمان بدلا من التأمين النقدي من الجهات

المستفيدة، يشجع الموردين والمقاولين على التقدم إلى المزايدات والمناقصات التي

يعلن عنها للمزايا التي يحققها خطاب الضمان لهم، من عدم ضرورة إيداع مبالغ نقدية

وتعطيلها عن الإستثمار، أو الإقتراض من البنك بفائدة مرتفعة، مما يترتب عليه حصول

الجهة المستفيدة على أفضل الشروط وأرخص الأسعار.

الفقرة الثالثة: أهمية خطاب الضمان بالنسبة للبنك

وأخيرا يستفيد البنك، من إصداره لهذه الخطابات، لأنه يتقاضى عمولة من عميله

تتناسب مع قيمة الضمان وأجله، ونوع العملية المطلوب تقديم خطاب الضمان عنها.

وخطاب الضمان لا تسدد قيمته للمستفيد في أغلب الأحوال، ولا يكلف البنك في إصداره

إلا نفاقات إدارية بسيطة إذا ما قورنت بعمليات مصرفية أخرى (مثل فتح الحسابات

الجارية وتقديم القروض…).

كما لا يتحمل البنك في النهاية خسارة إذا ما دفع قيمة الضمان، إذ يحتفظ عادة بغطاء

ويأخذ على العميل تعهدات كافية، تضمن له سداد هذه القيمة، ورجوعه على العميل هذا

فضلا على أن أموال العميل تشكل ضمانا عاما للبنك.

بالإضافة إلى ما سبق، فإن البنك يهدف من وراء إصدار خطابات الضمان تحقيق هدف آخر،

ألا وهو خدمة عملائه الذين تربطهم به علاقات مصرفية أخرى أكثر ربحا للبنك، (مثل

الحسابات الجارية، وتقديم القروض…). ( ).

ومن كل هذه المزايا التي تترتب عن الضمانة لفائدة أطرافها يتضح مدى تمييزها

وإختلافها عن التأمينات التقليدية المعروفة كالكفالة وغيرها، وهي من الأمور التي

كانت وراء اتساع مجالات استخدامها مقارنة بباقي الأنظمة المشابهة.





المبحث

الثاني: تمييز خطابات الضمان عن بعض الأنظمة المتشابهة





كما سبق القول

فخطاب الضمان هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب العميل بدفع مبلغ نقدي

معين أو مقابل للتعيين بمجرد أن يطلب المستفيد ذلك خلال مدة محددة، ودون قيد أو

شرط.

انطلاقا من هذا التعريف يتبين أن خطاب الضمان يقوم على علاقة ثلاثية تربط بين

أطراف العملية، وهو ما جعله يشتبه ببعض الأنظمة القانونية التي تقوم على نفس

الأساس، لذلك سيكون علينا تمييز خطاب الضمان عن الكفالة (المطلب الأول) ثم عن

الاعتماد المستندي (المطلب الثاني) وأخيرا عن الإنابة (المطلب الثالث).





المطلب

الأول: خطاب الضمان والكفالة

الكفالة عقد

بمقتضاه يضم شخص ذمته إلى ذمة مدين في تنفيذ إلتزامه، وهذا الإلتزام أكثر ما يكون

مبلغا من النقود فإذا لم يكن الالتزام المكفول مبلغا من النقود فإن الكفيل لا

يتعهد بالقيام بنفس العمل إذا تخلف عنه المدين، بل إنه يضمن ما عسى أن يحكم به على

المدين الأصلي من تعويض جراء إخلاله بالالتزام بإعطاء شيء غير النقود ( ).

ويعد التمييز بين الكفالة وخطاب الضمان من المسائل التي تثير إشكالات كثيرة على

مستوى الاجتهاد القضائي والفقهي.

فقد أدت حداثة ظهور خطاب الضمان في البداية إلى اعتباره مجرد نوع من الكفالة ولم

يكن الفقه والقضاء يجرآن على فصله عن النظام القانوني الذي يحكم الكفالات البنكية،

فقد ذهبت محكمة الاستئناف بباريز في قرار لها بتاريخ 15 يونيو 1973 إلى أن “بنود

الالتزام بالضمان وإن كانت تشير وبشكل واضح إلى أن البنك يلتزم بالدفع لدى أول طلب

فإن ذلك ليس من شأنه تعطيل مفعول مقتضايت الفصل 2036 من القانون المدني الفرنسي

والذي بمقتضاه يحق للكفيل التمسك بمواجهة الفاعل بكل الدفوع التي للمدين الأصلي

المتعلقة بالدين الأساسي”( ).

والحقيقة أنه رغم التشابه بين خطابات الضمان والكفالة في كون كل منهما يضيف إلى

ذمة مالية ذمة ثانية. مكلفة بالتزام اتفاقي أو قانوني، إلا أنهما مع ذلك يفترقان

في أن التزام المصرف بالدفع بالكفالة المصرفية مرتبط وتابعا لالتزام العميل

(المدين اتجاه الغير المستفيد) وللمصرف أن يقوم بالتنفيذ عينا وبطريق التعهد في

حالة تقاعس العميل عن الوفاء بالتزامه، أما في خطاب الضمان فإن التزام البنك مستقل

بذاته يتعهد فيه بأن يدفع المبلغ المبين في الخطاب بمجرد أن يطلب المستفيد منه

ذلك، وبغض النظر عن الالتزام الذي قدم لضمانه ذلك الخطاب.

لقد أوضحت المحكمة الإتحادية العليا لدولة الإمارات في قرار الطعن رقم 260 لسنة 17

نقض مدني لجلسة 19/03/1996، الفرق بين الكفالة المصرفية وخطاب الضمان بقولها “لما

كان البين من عبارة، كفالات الدفعة المقدمة، أنها وإن تشير في ديباجتها أنها صدرت

تنفيذا لعقود المقاولة (…)، إلا أنها تظمنت تعهدا من المصرف الطاعن بناء على طلب

عميلته شركة (…) بدفع قيمتها بالكامل أو جزئيا عند أول مطالبة خطية إلى المستفيد

دون اعتداء بأي اعتراض من قبل هذه الشركة الأخيرة، ومن ثم فإنها وفقا لصحيح

القانون، تعتبر خطابات الضمان ولا تعد من قبيل الكفالات المدنية أو المصرفية، التي

يعتبر فيها التزام الكفيل تابعا لالتزام المدين المكفول” ( ).

وانطلاقا مما سبق يبدو أن هناك فرقا جوهريا بين خطاب الضمان والكفالة المصرفية

يتمثل أساسا في العلاقة الناشئة بين الأطراف، ففي إطار الكفالة للكفيل أن يتمسك في

مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين

المضمون، وله أن يتمسك بهذه الدفوع، ولو برغم اعتراض المدين أو تنازله عنها، كما

أنه يمكنه أن يحتج بالدفوع التي هي خاصة بشخص المدين الأصلي كالإبراء من الدين

الحاصل له شخصيا.

أما في إطار خطاب الضمان فإن التزام البنك هو تعهد نهائي متقطع الصلة بالتزام

العميل مديونيته، لأن خطاب الضمان ينشئ بين البنك والمستفيد علاقة مباشرة لا صلة

لها من الناحية القانونية بين البنك والعميل، أو العميل والمستفيد.



المطلب الثاني: خطاب الضمان والاعتماد المستندي

يعرف الإعتماد المستندي بأنه “تعهد مشروط بالوفاء، وبعبارة أخرى هو تعهد

مكتوب من بنك يسمى (المصدر)، يسلم للبائع (المستفيد) وذلك بناء على طلب المشتري

(مقدم الطلب أو الأمر) وبالمطابقة لتعليماته، يستهدف القيام بالوفاء (أي بوفاء

نقدي أو قبول كمبيالة أو خصمها) في حدود مبلغ محدد خلال فترة معينة وفي نظير

مستندات مشترطة ( ).

انطلاقا من هذا التعريف يبدو أن هناك أوجه تشابه كثيرة بين خطاب الضمان والاعتماد

المستندي.

فكما هو شأن خطاب الضمان، فإن الاعتماد المستندي هو الآخر من خلق وابتكار العمل

والعرض البنكي، وذلك بقصد تسهيل المعاملات التجارية الدولية من جهة، ولحماية اطراف

العلاقات التعاقدية من جهة ثانية.

ويبرز القاسم المشترك أيضا بين خطاب الضمان والاعتماد المستندي، أساسا في صفة

استقلالية التزام البنك تجاه المستفيد وكفايته الذاتية في كلتا العملتين: ففي

الاعتماد المستندي تترتب عن هذه الإستقلالية النتائج التالية:

-استقلال الإعتماد المستندي عن عقد البيع.

-استقلال التزام البنك تجاه المستفيد عن العلاقة السابقة على إنشائه.

ويترتب على ما سبق عدم جواز عرقلة تنفيذ التزام البنك تجاه المستفيد عن طريق إثارة

الدفوع المستمدة من عقد البيع، أو من عقد فتح الإعتماد، طالما أن المستفيد تقدم

للبنك داخل مدة صلاحية الإعتماد المطابقة لشروط خطاب الضمان.

وفي خطاب الضمان سواء كان مستنديا أو لدى طلب نجد نفس الاستقلالية والتجريد،

فعلاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه، هي علاقة منفصلة عن علاقته

بالعميل، إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان بمجرد إصداره ووصوله الى المستفيد

بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقا له ( ).

وقد دفع هذا التشابه القائم بين الاعتماد المستندي وخطاب الضمان، على هذا المستوى

الفقه والقضاء في العديد من المناسبات، وعن طريق القياس إلى تمديد تطبيق نفس

النتائج والآثار التي تترتب عن صفة إستقلالية إلتزام البنك في إطار عملية الاعتماد

المستندي على الالتزام بالضمان. فالتزام البنك (الضامن) كما هو شأنه في حالة فتحه

لاعتماد مستندي قطعي يلتزم إتجاه المستفيد بالوفاء، دون أن يكون له الحق في

التراجع عن التزامه ولم تأثرت علاقته بالأمر وعلاقة هذا الأخير بالمستفيد، بطوارئ

معينة ( ).

كما دفع هذا التشابه أيضا بالعديد من الهيئات الحكومية والمؤسسات البنكية أثناء

عملية مناقشة مشروع قواعد الضمانات التعاقدية من طرف غرفة التجارة الدولية بتعاون

مع لجنة الأمم المتحدة سنة 1978 إلى اقتراح تطبيق نفس القواعد العامة التي يخضع

لها الإعتماد المستندي على الضمانات التعاقدية.

وإذا أمكننا ملاحظة بعض أوجه التشابه، فإن هناك بعض الاختلافات الواضحة بينهما،

حيث تعتبر خطابات الضمان عملية من عمليات الإئتمان البنكي غير المباشر وبطريق

التوقيع تهدف إلى تعويض المستفيد عن الأضرار التي تلحق به من جراء عدم تنفيذ

العميل (الأمر) لإلتزاماته التعاقدية، أما الإعتماد المستندي فهو من عمليات

الائتمان البنكي المباشر، ويهدف إلى ضمان حصول البائع على الثمن وهو بذلك لا يشكل

إلا جزءا من العملية المرتبطة بالاعتماد المستندي.

ومن الوجهة الاقتصادية فإن العمليتين معا تتقابلان أو يكمل بعضهما البعض، مادام أن

الاعتماد المستندي خصص للبائع (اعتماد التصدير) لضمان دفع الثمن من جانب المشتري،

وأن خطاب الضمان فهو توقيع خصص للمشري (اعتماد الاستيراد) والذي يضمن لهذا الأخير

تنفيذ الصفقة ( ).



المطلب الثالث: خطاب الضمان والإنابة (الوكالة)

ينص الفصل 217 من ق.ل.ع على أن الإنابة “تصرف بمقتضاه يحول الدائن حقوقه

على المدين لدائنه هو، وفاءا لما هو مستحق عليه له، وتكون الإنابة أيضا بتصرف من

يكلف أحدا من الغير بالوفاء عليه، ولو لم يكن هذا الغير مدينا لمن وكله عن

الوفاء”.

طلبا لمقتضيات هذا الفصل فإن الإنابة هي اتفاق ثلاثي الأطراف تقدم فيه المدين إلى

دائنه بمدين جديد للوفاء بدينه، يحل محله ويقضي التزامه فتكون إنابة كاملة أو ينضم

في المديونية فتكون إنابة قاصرة.

ويفسر بعض الفقهاء خطاب الضمان بأنه إنابة، تنضم فيها ذمة مدين إلى ذمة المدين

الأصلي، مما يطمئن الدائن إلى وجود ضمان قوي لإستيفاء حقه، ذلك أن الدائن بتنفيد

عقد مقاولة، يتفق مع المدين على أن يكتفي بتقديم مدين آخر يلتزم إلى جانب المدين

الأًصلي بالوفاء بالإلتزام المضمون بدلا من إيداع مبلغ نقدي، فإذا كان هذا المدين

الثاني هو البنك والتزم أمام الدائن بوفاء الدين، كان هذا الالتزام أصليا ومباشرا،

ومستقلا عن التزام المدين الأصلي وهذه هي الإنابة الناقصة والتي مفادها أنه فيما

يتعلق بالعلاقة بين المنيب (المدين) والدائن يبقى المنيب مدينا للدائن ولا تبرأ ذمته

إلا إذا وفى الإلتزام الجديد الذي في ذمته للدائن، وتبرأ إذ وفي المنيب نفسه

للدائن الدين الأصلي الذي في ذمته، وبمجرد أن يقوم المنيب أو المناب بالوفاء

للدائن تبرأ ذمة الآخر ( ).

ويذهب بعض الفقه المعاصر إلى أن خطاب الضمان يعد وكالة، حيث يرى ان خطاب الضمان

المصرفي بعلاقاته المتعددة وغاياته المختلفة يستطيع أن يجد له مكانا في إطار الفقه

الإسلامي الخصيب، وأن تكييف خطاب الضمان على أنه وكالة لا يبدو متباينا مع نظرة

الفقه الإسلامي للموضوع في نطاق الكفالة، حيث يرجع فيها الكفيل لما يدفع على من

أمره بذلك تماما كما يرجع الوكيل، لأن الكفالة بالأمر ما هي إلا وكالة بالآداء( ).

على ان هذه الإتجاهات الفقهية والتي حاولت تفسير خطاب الضمان على أساس الإنابة، لم

تأخذ بعين الإعتبار مجموعة من الفروقات الموجودة بين خطاب الضمان والإنابة والتي

نوجزها في النقط التالية:

ففي الإنابة يمكن للبنك أن يتمسك بجميع الدفوع التي كانت للعميل في مواجهة

المستفيد لإتحاد محل الالتزامين، إلا أن الأمر في خطاب الضمان غير ذلك، إذ الواقع

العملي لخطاب الضمان المصرفي يتميز بالتجرد والاستقلالية، فالتزام البنك تجاه

المستفيد يظل مستقلا عما يمكن أن يثار من دفوع سواء في علاقة المستفيد بالعميل

(الآمر) أو في علاقة هذا الأخير بالبنك.

كما أن الإنابة تتيح للمستفيد حرية الإختيار في الرجوع على البنك أو العميل، وهذا

لا يصح في خطاب الضمان، إذ أن العميل يظل ملتزما مع البنك بالوفاء بالمبلغ المطلوب

في مواجهة المستفيد. كما أن المستفيد ليس له أن يطالب أيهما، فمطالبة المستفيد

للعميل تنحصر في تنفيذ التزامه الأصلي نحوه، فإذا قصر في ذلك يتحول المستفيد

للبنك، ويطلب منه أن يدفع له قيمة التأمين، والقول بغير ذلك يجعل المستفيد يقتضي

حقه مرتيين من البنك والعميل ( ).

بالإضافة الى ما سبق في خطاب الضمان يتعاقد البنك مع العميل على إصدار خطاب الضمان

ولا يتدخل المستفيد في هذا التعاقد، وهذا عكس الحال في الإنابة، لأن المناب لديه

(الدائن) يعتبر دائما طرفا في الإنابة، ولا تنعقد بغير رضاه، أما في خطاب الضمان

فإن رضا المستفيد غير مطلبوب، إنما المطلوب هو عدم الاعتراض، بل إن خطاب الضمان

يصدر بناء على شرطه والمدرج في العقد المبرم بينه وبين العميل (الأمر)، لذلك لا

يمكن تصور عدم قبوله لخطاب الضمان، وإنما يمكن تصور اعتراضه له فقط إذا كان خطاب

الضمان قد صدر مخالفا لمقتضيات الاتفاق.

ويترتب على ذلك نتيجة هامة تتمثل في أن المناب لديه يمكنه الطعن في عقد الإنابة

نتيجة وجود عيب من عيوب الرضا، وهذا بخلاف المستفيد في خطاب الضمان، فلا يستطيع

الادعاء بوجود عيب من عيوب الإرادة لأن إرادته غير متطلبة أصلا ( ).

وقد قطع القضاء الإماراتي في أحكامه بأن خطاب الضمان التزام مستقل بذاته ولا يفسر

على ضوء الوكالة في العلاقة بين العميل والبنك.

فقد قضت محكمة تمييز دبي في الطعن رقم 27 لسنة 1993 في جلستها المنعقدة في

18/04/1993، بأن “خطاب الضمان مشروطا أو غير مشرط، هو تعهد نهائي يصدر من المصرف

بناء على طلب العميل (الآمر) بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين بمجرد أن يطلب

المستفيد ذلك من المصرف خلال مدة محددة، ولا يعتبر ضمان المصرف لصالح المستفيد

عقدا بينه من جهة وبين المصرف والعميل من جهة أخرى، كما أنه ليس تنفيذا لعقد بين

العميل والمستفيد من خطاب الضمان، إذ يلتزم المصرف التزاما نهائيا بمجرد إصداره أو

وصوله إلى علم المستفيد منه، ولا يعتبر المصرف في التزامه بخطاب الضمان نائبا أو

وكيلا عن العميل أو كفيلا له، وإنما هو أصيل في الإلتزام به، ومن ثم يكون كل من

العميل والمصرف ملتزمين قبل المستفيد، كل دين مستقل ومنفصل عن دين الآخر، بحيث

يخضع كل منهما للعلاقة التي نشأ عنها دينه ولأحكام هذه العلاقة، وما يقوم العميل

بدفعه للمصرف لتغطية خطاب الضمان إنما هو تنفيذ للعلاقة القائمة بينه وبين المصرف

وحدهما، ولا صلة للمستفيد بها. وبالتالي فهي لا تعد حوالة دين حسبما تدعيه

الطاعنة. ولا تخضع لأحكام الحوالة المنصوص عليها في القانون طالما أن التزامها

بالدين مستقل عن التزام المصرف المطعون ضد الثاني به من حيث مصدره ومحله” ( ).

هكذا، وانطلاقا مما سبق يمكن القول بأن اللجوء إلى القواعد العامة التي تحكم بعض

الأنظمة المشابهة لتطبق على خطاب الضمان، لا يقوم على أساس قانوني، نظرا

للاختلافات الجوهرية القائمة بينهما، لهذا حاولت بعض الأنظمة القانونية الوطنية

والهيئات الدولية الإعتراف بتأصيل قانوني متميز للضمانات المستقلة بعيدا عن كل

نظام قانوني قائم، أي بالانطلاق من وضعيتها القانونية الذاتية التي ساهم العرف

وإرادة الأطراف، وكذا الأهمية العملية التي تمتاز بها بالنسبة لهذه الأطراف في

بلورتها وتكريسها خاصة في ميدان التجارة الخارجية.

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

خطاب الضمان، حقيقته وحكمه


د.بكر أبو زيد

19 - 5 - 2009







فإن من نوازل العصر وقضاياه؛ جريان المعاملة بخطابات الضمان لدى البنوك الأهلية مع المستفيد سواء كان شخص اعتباري أو طبيعي أو حُكْمِي، وتجلية موقعها من الشريعة المطهرة يقتضي إعطاء التصور الكامل لطبيعة خطابات الضمان، وخطواتها الإجرائية، وأنواعها، وما جرى مجرى ذلك من القوالب التي تسير عليها، ثم تنزيل الفقه الشرعي عليها.





المبحث الأول: خطاب الضمان:





وفيه الفروع الآتية:





1- حقيقته:





خطاب الضمان المصرفي: هو تعهد قطعي مقيد بزمن محدد غير قابل للرجوع، يصدر من البنك بناء على طلب طرف آخر (عميل له)، بدفع مبلغ معين لأمر جهة أخرى مستفيدة من هذا العميل، لقاء قيام العميل بالدخول في مناقصة أو تنفيذ مشروع بأداء حسن، ليكون استيفاء المستفيد من هذا التعهد (خطاب الضمان) متى تأخر أو قصر العميل في تنفيذ ما التزم به للمستفيد في مناقصة أو تنفيذ مشروع ونحوهما، ويرجع البنك بعد ذلك على العميل بما دفعه عنه للمستفيد.





2- أركانه:





من هذا يتضح أن أركان خطاب الضمان أربعة وهي:





البنك: وهو الطرف (الضامن)، والضامن هو من التزم ما على غيره.





العميل: وهو الطرف (المضمون عنه)، ويكون شخصية حكمية (اعتبارية)؛ كالشركة أو المؤسسة ممثلة في (مديرها المسئول)، ويكون شخصًا طبيعيًّا.





المستفيد: وهو الطرف (المضمون له)، وهو رب الحق الذي التزمه الضامن، وعادة لا يكون إلا شخصية اعتبارية؛ كمصلحة حكومية، أو مؤسسة أو شركة معروفة، ومن النادر أن يكون شخصًا طبيعيًّا.





قيمة الضمان: وهو (المبلغ المضمون)، والمضمون به هو الحق الذي التزم الضامن، فإذا أطلق خطاب الضمان؛ حوى هذه الأركان.





3- أهدافه:





لخطاب الضمان أهمية كبيرة في حماية المستفيد (المضمون له)؛ حكومة أو شركة لضمان تنفيذ المشاريع، أو تأمين المشتريات وفق شروطها ومواصفاتها وفي أوقاتها المحددة، ففيها توفير الضمان للمستفيد عن أي تقصير تنفيذي أو زمني من الطرف العميل، إضافة إلى أن البنك لا يقبل في استقبال خطاب الضمان، أن يكون طرفًا مع العميل لصالح المستفيد، إلا إذا توفرت لديه القناعة بكفاءة العميل المالية والمعنوية، ففي هذا ضمان إضافي إلى سابقه أن لا يدخل في المشاريع والمناقصات إلا شخص قادر على الوفاء بما التزم به.





4- طريقة إصدار خطاب الضمان:





يقدم طالب خطاب الضمان طلبًا للبنك يحدد فيه مبلغ الضمان ومدته والجهة المستفيدة والغرض من الضمان، ويجب أن تكون لدى البنك قبل إصداره الضمان المذكور القناعة بأن كفاءة العميل المالية والمعنوية كفيلة بالوفاء بالتزامه، فيما إذا طلب منه دفع قيمة الضمان أو تمديده، وإذا كان مبلغ الضمان كبيرًا فإن البنك يطلب عادة تأمينات لقاء ذلك، إما أن تكون رهنًا عقاريًّا مسجلًا، أو رهن أسهم في شركات بإيداع أوراق مالية لدى البنك يسهل تحويلها إلى نقد فيما لو طلب من البنك دفع قيمة مبلغ الكفالة، مع خطاب من مودعها ما يتنازل عنها إذا اقتضى الأمر، أو كفالة بنك خارجي معروف.





وإضافة إلى كل ذلك فإن البنك يحتفظ عادة بتأمينات نقدية يودعها العميل بنسبة حوالي 25% من قيمة الضمان، وقد تزيد هذه النسبة أو تقل تبعًا لمركز العميل المالي والمعنوي، ولطبيعة المشروع الذي قدم الضمان من أجله، وبعد كل هذه الإجراءات يقوم البنك بإصدار الضمان.





5- أنواع خطابات الضمان:





تجري المعاقدة عليها على أنواع:





أولًا: خطاب الضمان الابتدائي:





ويكون مقابل الدخول في مناقصات أو مشاريع، ويكون مبلغ الضمان مساويًا لـ1% من قيمة المناقصة أو أكثر، وساري المفعول لمدة معينة، وعادة تكون لثلاثة أشهر، وهذا التعهد المصرفي (خطاب الضمان) يقدمه العميل للمستفيد من مصلحة حكومية أو غيرها؛ ليسوغ له الدخول في المناقصة مثلًا، فهو كتأمين ابتدائي يمكِّن المستفيد من الاطمئنان على قدرة العميل على الدخول في المناقصة، ولا يسوغ إلغاء هذا الخطاب إلا بإعادته بصفة رسمية من الجهة المقدم إليها (المستفيد).





ثانيًا: خطاب الضمان النهائي:





وهذا يكون مقابل حسن التنفيذ وسلامة الأداء في العملية من مناقصة أو مشروع ونحو ذلك، ويكون مبلغه بنسبة 5% من قيمة المشروع أو المناقصة، وهو معين بمدة عام كامل مثلًا قابل للزيادة، وهذا التعهد البنكي (خطاب الضمان النهائي) يقدمه العميل للمستفيد من مصلحة حكومية أو غيرها؛ ليستحق المستفيد الاستيفاء منه عند تخلف العميل عن الوفاء بما التزم به، فهو كتأمين نهائي عند الحاجة إليه، ولا يكون إلغاؤه إلا بخطاب رسمي من الطرف المستفيد.





ثالثًا: خطاب الضمان مقابل غطاء كامل لنفقات المشروع أو المناقصة:





أي مقابل سلفة يقدمها العميل إلى البنك على حساب المشروع مثلًا لصالح الطرف المستفيد، والغاية منه كما في سابقه (خطاب الضمان النهائي).





رابعًا: خطاب الضمان (ضمان المستندات):





وهناك نوع رابع من خطابات الضمان يقدمه المصرف لصالح شركات الشحن أو وكالات البواخر، في حالة وصول البضاعة المستوردة إلى الميناء المحدد، وتأخر وصول مستندات الشحن الخاصة بالبضاعة إلى ذلك المصرف الذي جرى الاستيراد عن طريقه، فخشية من أن يلحق بالبضاعة تلف من جراء تأخر بقائها في جمرك الميناء؛ يكون الضمان المذكور تعهدًا من المصرف بتسليم مستندات الشحن الخاصة بالبضاعة إلى وكلاء البواخر فور وصولها، واستنادًا إلى هذا الضمان يتم فسح البضاعة للمستورد.





ولإصدار مثل هذا الضمان يقدم العميل المستورد طلبًا بذلك إلى المصرف، ويسدد قيمة اعتماد الاستيراد بالكامل ـ (وهي قيمة البضاعة المستوردة)، ومن ثَم يصدر المصرف خطاب الضمان ويسلمه إلى العميل؛ فيقوم العميل بتسليمه إلى وكلاء الباخرة المعنيين.





6- مدى استفادة البنك من خطاب الضمان:





هذا التعهد الذي ألزم البنك به نفسه مع العميل، بأن يدفع للطرف المستفيد من عميله المبلغ الصادر بموجبه خطاب الضمان، وفق ما فيه من شروط وإجراءات؛ للبنك من وراء هذا مصلحة مادية وهي ما تسمى بالعمولة، بمعنى أن البنك يستحق بالشرط على العميل نسبة مئوية معينة، مقابل هذا التعهد وهذه الخدمة نحو 2% حسبما يتم الاتفاق عليه، (وبهذا ينتهي المبحث الأول الذي يعطي التصور الكامل لخطابات الضمان الجارية في المصارف مع عملائها أمام المستفيدين منهم).





المبحث الثاني: الفقه الشرعي لخطاب الضمان:





قد علم بأصل الشرع جواز الضمان، وهو: ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون في التزام الحقوق المستحقة، بمعنى التزام دين على آخر، وهو عقد إرفاق وإحسان جاء به الشرع مع ما فيه من توثيق للحقوق وحفظ لها، وخلاصة ما تقدم في المبحث الأول لطبيعة خطاب الضمان تنحصر في الفقرتين الأخيرتين منه، وهما:





1- أنواعه.





2- عمولة البنك لقاءه.





أما أنواعه الأربعة المتقدمة فلم يظهر في ماهيتها ما يخرج عن المنصوص عليه في أحكام الضمان شرعًا وتوفر شروطه؛ فالضامن (البنك) ممن يصح تبرعه، ولوجود رضا الضامن، وكون الحق معلومًا حالًا أو مآلًا، وأن أجله معلوم غير مجهول، سوى ما جاء في النوع الأول وهو خطاب الضمان الابتدائي؛ فإنه من باب ضمان ما سيجب، وضمان ما لم يجب عقد معلق، وقد علم أن الضمان عقد التزام لازم فلا يعلق كغيره من العقود اللازمة، ولأن الضامن التزم ما لم يلزم الأصيل (المضمون عنه وهو العميل) بعد.





لكن الجمهور من أهل العلم على جوازه، وهو مذهب الأئمة الثلاثة؛ أبي حنيفة ومالك وأحمد، والشافعي في القديم، والخلاف المذكور للشافعي في الجديد، وما ذهب إليه الجمهور ألصق بأصول الشرع، لاسيما إباحة التعامل في الأصل ما لم يعتوره مانع من غرر ونحوه، ولا يظهر في ضمان ما لم يجب بعد ما يمنع؛ فيبقى على الأصل [انظر: فتح القدير، (5/402)، حاشية ابن عابدين، (5/301)، الشرح الكبير مع الدسوقي، (3/333)، وقوانين ابن جزي، ص(353)، روضة الطالبين للنووي، (4/244)، والغاية القصوى للبيضاوي، (4/592)، كشف المخدرات للبعلي، ص(252)، بداية المجتهد، (2/298)]، والله أعلم، ولهذا قال الحنابلة في تعريف الضمان: هو التزام ما وجب أو يجب على غيره مع بقائه عليه، أو: هو ضم الإنسان ذمته إلى ذمة غيره فيما يلزمه حالًا أو مآلًا [شرح منتهى الإرادات، منصور بن يونس البهوتي، (2/ 108-110)].





وقالوا في ضمان ما يئول إلى الوجوب: يصح الضمان بالحق الذي يئول إلى الوجوب، فيصح الضمان بما يثبت على فلان، أو بما يقر به، أو بما يخرج بعد الحساب عليه، أو بما يداينه فلان.





أخذ العمولة عليه:





أي أخذ (الأجرة) لا (الجعالة) فإن الجعالة: أن يجعل جائز التصرف شيئًا معلومًا، لمن يعمل له عملًا معلومًا أو مجهولًا، من مدة معلومة أو مجهولة، فلا يشترط العلم بالعمل ولا المدة ولا تعيين العامل للحاجة، فهي إذًا: التزام مال في مقابلة عمل لا على وجه الإجارة، فليس ما هنا مما هنالك إضافة إلى أن الجعالة: عقد جائز من الطرفين، لكل من العاقدين فسخها، بخلاف الإجارة، فهي عقد لازم ابتداء، وإن كان وقع في عبارات بعضهم باسم الجعل على الضمان؛ ففي هذا تسامح في التعبير، أو على سبيل النزول، بمعنى: أنه إذا لم يجز الجعل فالإجارة من باب أولى، وإن كانت الجعالة في معنى الإجارة لكن الجعالة أوسع من باب الإجارة، فالجعالة كما علمت في تعريفها فلا يشترط العلم بالعمل ولا المدة، ويجوز فسخها من الطرفين، بخلاف الإجارة فهي عقد على منفعة أو عين، لازم من الطرفين، لا يملك أحدهما فسخها.





وعليه؛ فإن جمهور أهل العلم على تقرير عدم الجواز لأخذ العوض على الضمان، كما في مجمع الضمانات على مذهب الإمام أبي حنيفة للبغدادي، ص(282)، والشرح الكبير للدردير مع حاشية الدسوقي، (3/404)، والشرح الصغير (3/242)، والفروع لابن مفلح الحنبلي، (4/207)، وكشاف القناع، (3/262)، وغيرها مصرحة بالمنع وعدم الجواز، وجماع تعليلهم للمنع فيما يلي:





1- إنه يئول إلى قرض جر نفعًا، وجه ذلك: أنه في حال أداء الضامن للمضمون له؛ يكون العوض مقابل هذا الدفع الذي هو بمثابة قرض في ذمة المضمون عنه، وفي خطاب الضمان: أقوى في بعض أحواله؛ لأن المستفيد يستوفي عادة من البنك لا من العميل.





2- إن هذا العقد مبناه على الإرفاق والتوسعة والإحسان، ففي أخذ العوض لقاءه دفع لمقصد الشارع منه.





3- إنه في بعض حالات الضمان يستوفي المضمون له من المضمون عنه، فيكون أخذ الضامن للعوض بلا حق وهذا باطل، لأنه مِن أكل المال بالباطل، وفي خطاب الضمان الابتدائي أو المستندي مثلًا؛ يستوفي المضمون له المستفيد من العميل لا من البنك.





وهنا تنبيهان:





الأول: جرى في القواعد الفقهية قولهم: (الأجر والضمان لا يجتمعان) [شرح القواعد الفقهية، الزرقا، (1/430)]، وهذه القاعدة ليست مما نحن فيه من أحكام الضمان؛ لأن الضمان هنا يقصد به (ضمان المتلفات).





الثاني: جرى في القواعد الفقهية قولهم: (ليس كل ما جاز فعله جاز إعطاء العوض عليه)، بل فيه ما يجوز كالجعالة على رد الآبق، وما يمتنع كالعوض على الضمان واللهو المباح ونحو ذلك، كما جاء في فتاوي شيخ الإسلام ابن تيمية، (30/215-216).





النتيجة:





مما تقدم يعلم الآتي:





أن خطاب الضمان من حيث الغطاء له من قبل العميل ثلاثة أحوال:





1- خطاب ضمان ليس له غطاء البتة:





فهذا ينسحب عليه ما قرره جمهور العلماء من منع العوض على الضمان، فهكذا في هذه الحالة من خطابات الضمان.





2- خطاب ضمان له غطاء كامل من العميل:





فهذه الحالة ـ والله أعلم ـ لا يظهر في العوض عليها (أجرة المثل) ما يمنع في حق الضامن أو المضمون عنه؛ لأن هذا العوض (العمولة) مقابل الخدمات الإجرائية، ففي حال دفع المصرف للمستفيد فهو من مال المضمون عنه، وفي حال عدم دفعه فهو مقابل حفظه لماله وخدماته لذلك.





3- خطاب ضمان قد صار الغطاء لنسبة منه:





فهذه تنسحب عليها أحكام الحالتين قبلها؛ فيجوز فيما قابل المغطى لا فيما لم يقابله.



مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

التعريف


تعريف خطابات الضمان

يسود اليوم في عالم المصارف ما يسمى بخطابات الضمان التي تصدرها البنوك التجارية , وخطاب الضمان يمكن تعريفه بأنه عبارة عن تعهد كتابي , يتعهد بمقتضاه المصرف بكفالة أحد عملائه ( طالب الإصدار ) في حدود مبلغ معين تجاه طرف ثالث , وذلك ضمانا لوفاء هذا العميل المكفول بالتزامه تجاه الطرف الثالث خلال مدة معينة . وينص في الخطاب على أن يدفع المصرف المبلغ المضمون عند أول مطالبة من الطرف الثالث خلال سريان خطاب الضمان دون التفات لما قد يبديه العميل من المعارضة .



وللخطابات شروطها , ويخضع إصدارها لإجراءات قد تكون قصيرة أو بطيئة وطويلة بحسب مركز العميل , والتعامل السابق أو المستجد معه , وطبيعة المشروع المقدم له الضمان ودراسته , وتجميع المعلومات , ومدى الثقة ووفرة الائتمان , وتقدير الظروف الاقتصادية والأحوال الداخلية والخارجية , وكل ذلك يحتاج إلى دراسة قبل إصدار الخطاب وتكوين قناعة بمدى ملاءة العميل وقدرته على الوفاء بالتزامه .



وتتقاضى المصارف التجارية من عملائها عمولة عن إصدار هذه الخطابات , وعادة ما يراعى في تحديدها الأعمال والإجراءات التي يقوم بها المصرف , وقيمة الدين الذي يضمنه , ومدة هذا الضمان , وهي تقدر حسب العرف المصرفي للبنوك بنسبة مئوية تحسب على أساس هذا الدين ومدته .

كما تتقاضى المصارف التجارية فائدة ربوية متعارف عليها يلتزم العميل بسدادها في حالة قيام المصرف بدفع أي مبلغ ضمنه ( أي دفع قيمة الخطاب للمستفيد ) , حيث تعتبر تلك المبالغ دينا على العميل .



أطراف التعامل في خطابات الضمان

ويتضح مما تقدم أن هناك أطرافا ثلاثة في خطاب الضمان تنشأ بينهم العلاقات التالية :

- علاقة أولى بين المستفيد في الخطاب ( مصلحة أو هيئة أو شركة ) وعميل البنك , ويتولد عن هذه العلاقة الالتزام محل الضمان الذي بسببه يصدر خطاب الضمان , ويحكمها عقد المقاولة أو التوريد .

- علاقة ثانية بين العميل ( المضمون ) والبنك الذي يقدم الكفالة ( الضامن ) , ويحكمها عقد اعتماد خطابات الضمان المحرر بين البنك وعميله .

- علاقة ثالثة بين البنك الضامن والمستفيد من الضمان , وهي التي تلزم البنك بدفع المبلغ المضمون للمستفيد عند أول مطالبة , ويحكمها خطاب الضمان نفسه والتعهد الوارد به .



أنواع خطابات الضمان

وتتعدد أنواع خطابات الضمان بحسب اختلاف الغرض الذي من أجله تصدر , ومن أهم هذه الخطابات :

- خطابات الضمان الابتدائية أو المؤقتة :

وهي الخطابات الخاصة بالعطاءات التي تقدم للجهات الحكومية وما في حكمها , فهذه الجهات المستفيدة من تنفيذ العطاء تطلب عادة تأمين نقدي أو خطاب ضمان ابتدائي من الشركة التي يرسو عليها العطاء , وذلك لتكفل عدم نكولها في تنفيذ العقد وتقوم بمصادرة مبلغ الخطاب في حالة النكول . وهذا الإجراء يحمي الجهات المستفيدة من العطاء , حيث إنه تمر فترة زمنية بين تقديم العطاء وتوقيع العقد قد تتغير فيها الأسعار في غير صالح من رسا عليه العطاء أو قد يكتشف أن هناك خطأ في تقديراته فينكل عن توقيع العقد مما يلحق أضرار بتلك الجهات المستفيدة .

وينتهي مفعول خطاب الضمان الابتدائي في حالة عدم رسو العطاء على الشركة المقاولة , وأيضا عندما يرسو العطاء على مقدم الضمان وقيامه بتوقيع العقد .

- خطابات الضمان النهائية :

وهي الخطابات الخاصة بحسن تنفيذ العقود المبرمة مع الجهات المتعاقد معها سواء كانت مصلحة حكومية أو غيرها . وهي عبارة عن تعهد بدفع مبلغ من المال بنسبة 5 % مثلا من قيمة المشروع أو المناقصة مقابل حسن التنفيذ وسلامة الأداء من الشركة المقاولة , ويسري مفعول خطاب الضمان النهائي لحين إتمام تنفيذ العقد ويستحق المبلغ المتعهد بدفعه في حالة تخلف الشركة المقاولة عن الوفاء بالتزاماتها .

- خطابات ضمان التمويل عن دفعات مقدمة :

وهي الخطابات التي يصدرها المصرف لضمان مبالغ تصرف مقدما لعملائهم أو توضع في حسابهم , ذلك أنه في أغلب الحالات يشترط هؤلاء العملاء الذين رست عليهم العطاءات بأن تدفع لهم الجهة صاحبة العطاء دفعات مقدمة قبل بداية العمل لتيسر لهم تمويل العمليات الكبيرة المسندة إليهم . لذا تطلب منهم الجهة الدافعة خطاب ضمان من المصرف بقيمة المبلغ المدفوع لهم , ومن أجل ذلك سمي هذا الخطاب بخطاب ضمان الدفعات المقدمة .

هذا وقد تصدر هذه الأنواع من خطابات الضمان بالعملة المحلية ولجهات محلية ( على المستوى المحلي ) , كما قد تصدر بالعملة الأجنبية ولجهات أجنبية ( على المستوى الخارجي ) .



مسألة تغطية خطابات الضمان

بمقتضى خطاب الضمان , فإن المصرف يتحمل مخاطرة الوفاء بمبلغ الضمان للمستفيد في حالة عدم تنفيذ العميل لالتزاماته , لذلك قد يطلب المصرف من العميل تقديم ضمانات لتغطية خطاب الضمان , وتتفاوت قيمة الغطاء تبعا للدراسة الائتمانية لأوضاع العميل وما وما يتولد لدى المصرف من ثقة في مركزه المالي وفي جديته في تنفيذ ما يسند إليه من أعمال . وقد يكون خطاب الضمان غير مغطى أو مغطى كليا ( 100 % من قيمة الضمان ) أو جزئيا .

كما أن الغطاء قد يكون نقديا وهو أبسط صور الغطاء سواء كان ذلك بدفع المبلغ اللازم لخزينة المصرف أو بخصمه من حسابه أو تجميده , أو يكون عينيا مثل رهن عقاري مسجل في محضر العقار أو رهن أسهم في شركات أو غيرها من الأوراق المالية أو التجارية أو التنازل عن بعض الحقوق .



وحيث إن أغلب ما تتعامل به المصارف هو خطابات الضمان المغطاة جزئيا , نورد الخطوات المتبعة لإصدار مثل هذه الخطابات بالمصرف .

- يقدم العميل طلبا بإصدار خطاب الضمان لحسابه .

- يدفع العميل تأمين نقدي ( يطلق عليه في اللغة المصرفية العادية اسم المارج ) , وهو يتراوح بين 20 % إلى 60 % من قيمة الخطاب .

- يقدم العميل بعض الضمانات كرهن عقاري أو خلافه .

- بعد موافقة المصرف يصدر خطاب الضمان .

- يأخذ المصرف عمولة على خطاب الضمان بنسبة من مبلغ الضمان تتحدد طبقا للعرف المصرفي أو ما يحدده المصرف المركزي .



هذا وتتزايد كل يوم مجالات استعمال خطاب الضمان المصرفي من المقاولات إلى الضرائب إلى الجمارك إلى التجارة الداخلية والخارجية . . . , والطرف الآمر للمصرف لإصدار الخطاب يستفيد من ذلك عدم تجميد أمواله النقدية - كتامين نقدي - لدى الجهة الطالبة للخطاب , والأخيرة تطمئن إلى ضمان تنفيذ الالتزام محل التعاقد بموجب خطاب الضمان .







مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

أنواع خطابات الضمان






مقدمة.



أنواع خطابات الضمان.



خطاب ضمان المناقصات ( أولية )BID BOND..



خطاب ضمان الإنجاز Performance Guarantee



خطاب ضمان الدفعة المقدمة Advance Payment Guarantee.



كفالة محجوز الضمان


خطابات ضمان أخرى..



لا يطبق التقادم على خطابات الضمان المفتوحة الصلاحية.


خطابات الضمان المشروطة.



كفالات الشحن






مقدمة



خطابات الضمان هي واحدة وإن اختلفت تسميتها والالتزامات التي فيها هي واحدة بالنسبة للبنك المصدر لخطاب الضمان تجاه المستفيد، ولكن، لا تعتبر كذلك بالنسبة للطبيعة التعاقدية بين الآمر والمستفيد من خطاب الضمان والتي سنشرحها في هذا الفصل والفصول اللاحقة تبعاً لتسميتها وأسباب إصدارها.



أنواع خطابات الضمان



خطاب ضمان المناقصات ( أولية )BID BOND



تطرح المناقصات للشركة والمؤسسات الراغبة في تقديم عروض أسعارها، فلكي تحرص الجهة التي طرحت المناقصة من جدية تقديم العطاءات، وعدم تراجع مقدمي العطاءات من تنفيذ التزاماتهم، تطلب الجهة الطارحة للمناقصة من مقدمي العطاءات تقديم خطاب ضمان أولي Tender Guarantee or Bid Bond ما نسبته 5% على سبيل المثال من قيمة العطاء المقدم وصالح لمدة 90 يوم حسب طبيعة كل مناقصة.



وعليه يتوجب على مقدم العطاء إيداع مبلغ ما يعادل نسبة الضمان المنصوص عليه في عقد شروط المناقصة أو الطلب من البنك الذي يتعامل معه إصدار خطاب ضمان أولي لصالح الجهة التي طرحت المناقصة. وحسب طبيعة العلاقة بين مقدم العطاء والبنك، يُصدر البنك خطاب ضمان لصالح الجهة طرحت المناقصة والتي ستكون المستفيدة من خطاب الضمان صالح لمدة 90 يوم من تاريخ إقفال صندوق تقديم العطاءات وبقيمة يحددها الآمر حسب النسبة المذكورة في شروط المناقصة والتي حددناها بنسبة 5% من قيمة العطاء.



ويتسلم مقدم العطاء وهو الآمر في خطاب الضمان، الكفالة البنكية ويرفقها بالمغلف الخاص لتقديم العطاء وبعدها يودع أوراق ومستندات العطاء مع خطاب الضمان في مغلف واحد في صندوق العطاءات.



وخلال التسعون يوماً يتعين على مالك المشروع الذي قدمت له العطاءات والتي كانت سببـاً في إصدار خطاب الضمان الأولي أو ما يسمى كذلك بالابتدائي تحديد الفائز في المناقصة وبالتالي يطلب منه التوقيع على عقد الإنجاز أو ما يسمى بعقد المقاولة.



وإن لم يتمكن مالك المشروع تحديد الفائز بالمناقصة، واحتاج إلى مدة أطول - لنفترض ثلاثون يوماً - توجب عليه طلب التمديد من الآمر مباشرة وليس البنك المصدر لخطاب الضمان لعمل تمديد خطاب الضمان لمدة ثلاثون يوماً.



وعندما يوافق الآمر على هذا الطلب ويقدم بالفعل طلبه إلى بنكه المصدر لخطاب الضمان تمديد أجله لمدة ثلاثون يوماً، فإنه بهذا يوافق ضمنياً على تمديد سعر العطاء لمدة الثلاثون يوماً.



ويعزى السبب في عدم جواز طلب المستفيد من خطابات الضمان الأولية، الطلب من البنوك المصدرة لخطابات الضمان تمديد صلاحية خطابات الضمان، هو أن صلاحية أسعار العطاءات تكون محددة بمدة زمنية تنص عليها شروط المناقصة. وعليه فإنه لا يحق للطرف الذي يقوم بطرح مناقصة التلاعب في تمديد صلاحية الأسعار من خلال الطلب بتمديد خطاب الضمان لوجود ارتباطاً وثيقاً بين تاريخ انتهاء صلاحية خطاب الضمان الابتدائي وتاريخ صلاحية الأسعار المقدمة.



إلا أنه لا يجوز للبنوك رفض طلبات تمديد صلاحية أو الدفع خطابات الضمان الأولية (إذا كانت ادفع أو مدد) المقدمة للاعتبارات التي ذكرناها في الفصل السابق حيث لا يجوز للبنك رفض الوفاء للمستفيد بسبب يرجع الى علاقة البنك بالآمر و/أو الأمر مع المستفيد. إلى جانب ذلك فإن البنك المصدر لخطاب الضمان الابتدائي يعتبر أجنبياً عن شروط عقد المناقصة، وبالتالي لا يحق له التدخل أو الاستفسار عن طبيعة المطالبة في السداد للمستفيد أو فيما إذا وافق الآمر بالفعل على تمديد صلاحية السعر المقدم في العطاء.



وتكون المطالبات في خطابات الضمان الأولية أو الابتدائية من قبل المستفيد إذا لم يتقدم مقدم العطاء وهو الأمر في خطاب الضمان عند أول طلب من قبل مالك المشروع (صاحب المناقصة) بالتوقيع على عقد المقاولة وتنفيذ شروط ذلك العقد الابتدائي ومنها تقديم خطاب ضمان لإنجاز المقاولة أو المشروع الذي بسببه قدم العطاء.



وإذا ما أجازت شروط المناقصة الدفع المقدم بنسبة معينة من قيمة العطاء فإنه يتعين علـى المقاول مقدم العطاء التقدم عند توقيع العقد تقديم خطاب ضمان الدفعة المقدمة إلى جانب خطاب ضمان الإنجاز كما سنشرح لاحقا.







خطاب ضمان الإنجاز Performance Guarantee



كما ذكرنا سابقاً بوجوب تقديم خطاب ضمان إنجاز من قبل المتعهد لصالح مالك المشروع بقيمـة 10% من القيمة الإجمالية للعطاء ليكون بمثابة ضمان بيد مالك المشروع تجاه المتعهد لضمان حسن الإنجاز. وتستمر صلاحية هذا الضمان لفترة أطول بكثير من خطاب الضمان الأولي قد تمتد لمدة خمس سنوات إن لم تكون أكثر.



وعادةً ما يكون خطاب ضمان الإنجاز محدد لفترة مدة الإنجاز، فإذا كانت مدة تنفيـذ المشروع قد حددت بثلاث سنوات حسب شروط العقد، كانت مدة صلاحية خطاب ضمان الإنجاز لنفس المدة.



وبهذا يحق للمستفيد مطالبة البنك بالوفاء في أي وقت عند فشل المتعهد تنفيذ بنود العقد وعندئذٍ لن تتعاطف المحاكم مع ذلك المتعهد.



خطاب ضمان الدفعة المقدمة Advance Payment Guarantee



عندما ينص العقد بجواز دفع نسبة معينة من قيمة العقد للمتعهد مقدماً وذلك تسهيلاً للمتعهد لتمويل المشروع وتجهيز الموقع للعمل، فإنه يتطلب من ذلك المتعهد تقديم ما يضمن إعادة المبلغ في حالة فشله في تنفيذ بنود العقد. فيلجأ المتعهد للبنك لإصدار خطاب ضمان لاستلام الدفعة المقدمة مـن مالك المشروع الذي يصبح بموجب خطاب الضمان المستفيد من هذا الضمان.



فإذا قام المتعهد بتنفيذ جزء من المشروع، توجب على المستفيد من خطاب ضمان الدفعة المقدمة، الطلب من البنك المصدر لخطاب الضمان تخفيض القيمة حسب الإنجاز إلى أن يتلاشى الرصيد نهائياً.



وعلى البنوك وكذلك مقدمي طلبات إصدار الدفعات المقدمة، وضع شرط مفاده أن يكون خطاب الضمان ساري المفعول عند تحويل المستفيد من خطاب الضمان الدفعة المقدمة بحساب البنك المصدر لخطاب الضمان مع البنك المركزي، مع وضع إشارة لرقم خطاب الضمان أو إصدار المستفيد شيكاً (صك) بمبلغ الدفعة المقدمة يكون لصالح البنك المصدر لخطاب الضمان. وبهذا يكون البنك المصدر لخطاب الضمان مطمئناً على سلامة خطاب الضمان وسير العملية على أكمل وجه دون الدخول في متاهات يكون في غنى عنها.



والسبب في اشتراط تحويل المبلغ لحساب البنك المصدر لخطاب الضمان مع البنك المركزي و/أو إصدار شيكاً (صك) من المستفيد من خطاب الضمان باسم البنك المصدر لخطاب الضمان، لحفظ حقوق المستفيد من خطاب الضمان إذا ما دفع المبلغ مقدماً بشكل مباشر للآمر. فالشيك يعتبر أداه دفع أو أمر دفع وليس إثبات دائنيه أو إثبات سداد. وكذلك بالنسبة للتحويل الإليكتروني المباشر من حساب المستفيد من خطاب الضمان إلى حساب الآمر، فقد لا يفصح أحد الأطراف للبنك المصدر لخطاب الضمان بتسليم و/أو تسلم الدفعة المقدمة.



وعلينا أن لا نسيء الفهم من أن للبنك المصدر لخطاب الضمان الحق في رفض الوفاء للمستفيد بسبب عدم تحويل الدفعة المقدمة إلى الآمر من خطاب الضمان إن لم ينص خطاب الضمان صراحة بشرط الدفع وذلك حسب نص المادة التي ذكرناها سابقاً والمادة رقم 385 من قانون التجارة الكويتي والتي نصت " لا يجوز للبنك أن يرفض الوفاء للمستفيد لسبب يرجع إلى علاقة البنك بالآمر أو علاقة الآمر بالمستفيد ".



كفالة محجوز الضمان



يشترط في عقود الإنشاءات والبناء والتوريد حجز ما نسبته 5% إلى 10% من قيمة المشروع لمدة سنة أو سنتين أو أكثر حسب الاتفاق بذمة مالك المشروع حتى نهاية فترة الصيانة لحفظ حقوق مالك المشروع من مغبة تقاعس المتعهد صيانة الأعطال والأعصاب.



فإذا نص العقد بجواز صرف مبلغ محجوز الضمان مقابل خطاب ضمان، جاز للمتعهد تقديم خطاب ضمان صادر من البنك لصالح المستفيد مالك المشروع يضمن بمقتضاه الوفاء لمالك المشروع في حالة تقاعس المتعهد بالالتزام بأوامر الصيانة. وعليـه يفرج مالك المشروع عن الدفعة النهائية أو ما يسمى بمحجوز الضمان للمتعهد.



ومنعـاً للتكرار، أختصر بأنه ينصح بإصدار هذه النوعية من الضمانات بشكل مشروط يشترط فيه تحويل المبلغ للبنك المصدر لخطاب الضمان كما شرحنا سابقاً في خطابات الضمان للدفعة المقدمة.



خطابات ضمان أخرى



وهناك مسميات كثيرة لا حصر لها مثل خطاب الضمان للضرائب، وهذا ما تطلبه الوزارات من الشركات الأجنبية العاملة للإفراج عن المبالغ المحجوزة حتى إتمام عملية حساب حقوق الدولة بالنسبة للضرائب.



وهناك خطابات ضمان مفتوحة تصدر لإدارات تنفيذ الأحكام والتي يستطيع بمقتضاها الآمـر من خطاب الضمان تأجيل التنفيذ عليه جراء حكم صادر ضده، لحين صدور حكم نهائي في القضية الماثلة أمام محاكم الاستئناف أو التمييز، وتكون قيمة الضمان في هذه الحالة تساوي قيمـة الحكم الصادر ضد الآمر، وأما صلاحية خطاب الضمان فتكون مفتوحة الصلاحية حسب النص الآتي " سارية المفعول من 1/12/1998 حتى صدور الحكم النهائي في القضية رقم 92/156 تجاري كلي".



لا يطبق التقادم على خطابات الضمان المفتوحة الصلاحية



وقد يعتقد بعض المتعاملين في هذه النوعية من خطابات الضمان بسقوطها بعد انقضاء فترة التقادم حسب نص القانون التجاري لكل دولة، وبالطبع هذه الاعتقاد خاطئ.



خطابات الضمان المشروطة



وقد يصدر البنك بناءً على طلب الآمر خطاب ضمان مشروط لصالح المستفيد وذلك بقيام المستفيد تقديم مستند بدعم مطالبته في خطاب الضمان، أو تقديم جملة مفادها بأن سبب المطالبة بالدفع ومصادرة قيمة خطاب الضمان بسبب إخلال الآمر بأحد مواد وبنود عقد التنفيذ.



وإن كان الشرط كذلك، فعلى البنك المصدر لخطاب الضمان التأكد من تنفيذ الشرط حسب ما نص عليه الضمان، إلا أنه لا يصبح شُرطياً في التحقيق بصحة المستندات من عدمها، بسبب أن خطابات الضمان تدفع من دون قيد أو شرط حسب ما أشرنا إليه سابقاً في بدايـة حديثنا عن خطابات الضمان. ولكن السؤال كيف يصبح البنك مسئولاً عن التحقق بوجود العذر وأن يقوم مقام الشُرطي في خطاب الضمان ومطالباتها، هذا ما سنشرحه في الباب المخصص للكفالات.



ونسترعي لفت الانتباه بأن ليس للبنك الحق في ارتداء لباس الشرطي في الكفالات وإنما يرتدي ذلك اللباس إذا كانت الكفالات مشروطة بشروط يقحم البنك المصدر للكفالة التحقق من صحة المطالبات حسب العقد الذي صدرت بسببه الكفالة، أو صدور الكفالة بطريقة وصياغته كما هـو الحال في خطاب الضمان، الأمر الذي يلزم البنك الوفاء دون قيد أو شـرط.



إذن لماذا هذا اللبس والاختلاف في المسميات ؟ بالطبع سؤال جدير بالجواب عليه حيث أن المسميات (كفالة أو خطاب ضمان) تأتي حسب القوانين الوضعية في كل دولة على حدة من ناحية، ومن ناحية أخرى حسب طبيعة تصنيف المتعاملين والأمر للقضاة.



كفالات الشحن



وتعتبر من الكفالات المشروطة الدفع، فلا يتم الدفع من قبل المصدر للكفالة إلا بعد وقوع الضرر وقد تصل قيمة المطالبات أكبر بكثير من المبلغ الذي تبينه الكفالة وذلك حسب الجمل والكلمات المستخدمة في تلك النوعية من الكفالات.



مكتب  /  محمد جابر عيسى المحامى
تعليقات

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

أحكام نقض مدنى












إثبات









1-

إثبات وقائع الاعتقال -

التعذيب واقعة مادية . جواز إثباتها بكافة طرق الإثبات . عدم اشتراط أوراق رسمية

أو غير رسمية ليثبت الأفراد سبق اعتقالهم . علة ذلك . أوراق الاعتقال . حيازة

الجهة مصدرة أوامره لها دوماً . موداه . اطرح الحكم المطعون فيه الدليل المستمد من

أقوال شاهدي الطاعن تأسيساً على خلو الأوراق من دليل على اعتقالهما معه ومزاملتهما

له بالسجون ومشاهدتهما لوقائع تعذيبه بها حين انه لا يكلف بإثبات ذلك . فساد في

الاستدلال .





( الطعن رقم 8320 لسنة 63 ق - جلسة 19 / 11 / 2002 )







2 - طرق الإثبات " البنية " [ التزام محكمة الموضوع بإيراد دفاع المشهود

عليه بوجود عداوة بينه وبين الشاهد ]

الشهادة هي اخبار الشاهد بحق لغيره على آخر ، والأصل ألا يكون قول الشاهد حجة على

المشهود عليه لانه اخبار ، وكل خبر يحتمل الصدق والكذب على السواء وانما شرعت حجية

الشهادة عند تعذر وجود دليل آخر للضرورة التي تقدر بقدرها صيانة لحقوق الناس من

الضياع فلا تصلح الشهادة دليلا إلا بشروط يجمع بينها إنها ترجح الصدق في الشهادة

على الكذب ، منها عدد الشهود ومنها عدالة الشاهد أي استقامته ومنها انتفاء التهمة

في الشهادة بحيث لا تجر على الشاهد مغنماً ولا تدفع عنه مغرماً ومنها عدم وجود

العداوة بينه والمشهود عليه أو الميل للمشهود له للحديث الشريف ( لا تقبل شهادة

خصم ولا ظنين ولا ذي احفة ) فجمع أسباب الميل فإذا تمسك المشهود عليه بوجود عداوة

بينه وبين الشاهد تمنع من ترجيح صدقة وقدم الدليل علي ذلك تعين على محكمة الموضوع

أن تورد دفاعه وتمحصه وتقول كلمتها فيه قبل أن تطمئن إلى صدق الشاهد وألا كان

حكمها قاصراً .





( الطعن رقم 2134 لسنة 69 ق - جلسة 11 / 11 / 2002 )











اختصاص









1 - الاختصاص القضائي الدولي :

اختصاص المحاكم بنظر دعوى الأجنبي بطلب إلزام المصري بالوفاء بالتزامه الناشئ

بالخارج :

اختصاص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التي ترفع على المصري ولو يكن له موطن أو محل

اقامه فى الجمهورية . م 82 مرافعات . مؤداه . اختصاصها بنظر دعوى الأجنبي بطلب

إلزام المصري بالوفاء بالتزامه الناشئ بالخارج . عدم جواز احتجاج الأخير بعدم

اقامته بمصر أو انطباق القانون الأجنبي . علة ذلك . انبساط ولاية المحاكم المصرية

على المصري أينما كان وعلى جميع المنازعات التي يكون طرفاً فيها .

الاستثناء . الدعاوى العقارية المتعلقة بعقار واقع في الخارج .





( الطعن رقم 952 لسنة 71 ق - جلسة 12 / 1 / 2003 )







2- العمل الإجرائي الصادر من جهة لا ولاية لها انعدامه وعدم ترتيب القانون اثر

عليه مؤداه عدم تحصنه بفوات الطعن جواز الحكم بانعدامه مهما استطالت المدة .





( الطعن رقم 34 لسنة 71 ق - جلسة 27 / 11 / 2001 )











استئناف













الإحالة إلى محكمة أول درجة :

أثر تطرق محكمة أول درجة لموضوع الدعوى صراحة أو ضمناً أو على سبيل الخطا عند نظر

الاستئناف . مناط إلزام محكمة الاستئناف بإعادة الدعوى إلي محكمة أول درجة أن يكون

حكمها في المسألة الشكلية المتعلقة بالإجراءات قد حجبها عن نظر موضوع الدعوى فإذا

كانت قد عرضت له وقالت فيه كلمتها صراحة أو ضمناًُ حتى لو كان ذلك منها على سبيل

الخطأ ويناقض حكمها في المسألة الشكلية فإنه يوجب على المحكمة الاستئنافية عند

إلغاء الحكم أن تتصدي للفصل في الموضوع ذلك أن محكمة أول درجة متي قالت كلمتها في

إحدى المسائل المطروحة عليها استنفذت ولايتها في هذه المسألة فلا يجوز لها العدول

عن حكمها حتى لو كان قد صدر على خلاف القانون أو نتيجة إجراءات باطلة لان القاضي

لا يسلط على قضائه ولا يملك تعديله أو إلغاءه .





( الطعن رقم 8419 لسنة 63 ق - جلسة21 / 1 / 2003 )











استيلاء













استيلاء أفراد إحدى وحدات القوات المسلحة في زمن الحرب وعلى غير مقتضى أحكام

القانون الذي ينظم نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة - على عقار مملوك للأفراد لا

يعدو أن يكون عملا مادياً اقتضته مباشرة العمليات الحربية لا ينقل ملكية هذا

العقار إلي المال العام كما لا يكسب القائمين به أو الجهة التابعين لها ثمة حق

دائم عليه فيبقي محكوماً بوقته حتى إذا وضعت الحرب أوزارها كان لصاحبه أن يسترده

ما لم تدخله الدولة ضمن أعمال المنفعة العامة المحددة طبقاً للقانون ودون أن يحاج

صحابه بدفع ذوى الشأن بتعلقه بأعمال السيادة ، وذلك أن هذا الاستيلاء وان بررته

ضرورات وقتيه استوجبتها حالة حرب لا تسعف إجراءات نزع الملكية ما يقتضيه سير عملها

من سرعة ومفاجأة إلا أن آثاره لا تمتد إلى ما بعد انتهاء الحرب فتعود إلى مالك

العقار كافة حقوقه عليها ومنها حق اللجوء إلى القضاء صاحب الولاية العامة في نظر

المنازعات المدنية والتجارية - في طلب استرداده ممن افتقدت حيازته سندها القانوني

عليه .





( الطعن رقم 2233 لسنة 68 ق - جلسة 26 / 1 / 2003 )











إعلان











" إعلان المبعوثين الدوليين "

قواعد القانون الدولي المنظمة للعلاقات الدبلوماسية وما يتصل بها . استنادها في

الغالب إلى العرف الدولي . إسباغ الحصانة الدبلوماسية على مقر البعثة الدبلوماسية

ومسكن المبعوث الدولي وشخصه . علة ذلك . توفير الطمأنينة والاستقرار للمبعوث .

خضوع المبعوث الدولي للقضاء الإقليمي في الحالات التي يجوز فيها قانوناً . عدم

اعتباره متحللاً من الإجراءات الواجب اتباعها في شأن اعلان الذي يتعين أجراؤه دون

مساس بحصانة مقر البعثة أو المساس بحصانة مسكنه أو شخصه .

مقتضاه لا يجوز لرجال السلطة العامة - ومنهم المحضرون دخول مقر البعثة أو مسكن

المبعوث . لازمه بطلان الإعلانات الموجه بعير الطريق الدبلوماسي .





( الطعن رقم 3676 لسنة 71 ق - جلسة 11 / 12 / 2002 )











أهلية











شخصية الإنسان . المقصود بها .صلاحيته لوجوب الحقوق له أو عليه . عدم بدئها كأصل

عام إلا بولادته حيا . م 29 مدني . مؤداه .عدم وجوده على قيد الحياة عند وفاة آخر

. أثره . لا ذمة مالية له ولا دعوى شخصية يطالب فيها بتعويض عن ضرر لم يصبه مادياً

أو أدبيا ولو كان من أقاربه إلى الدرجة الثانية علة ذلك . الحق في التعويض عن

الضرر الأدبي الشخصي المباشر اقتصاره على من كان من هؤلاء على قيد الحياة في تاريخ

الوفاة . عدم شموله من لم يكن له وجود حين الوفاة سواء كان لم يولد بعد أو مات قبل

موت المصاب م 222 مدني .





( الطعن رقم 5462 لسنة 70 ق - جلسة 8 / 1 / 2002 )











بيع









1-" عقد البيع غير المسجل

"

عقد البيع غير المسجل . أثره . التزام البائع بتسليم المبيع . مؤداه . للمشتري

الانتفاع به بجميع وجوه الانتفاع . انتقال الحقوق المتعلقة بالمبيع والدعاوى

المرتبطة به إلى المشتري . له مطالبة البائع للبائع له بجميع حقوق هذا البائع

المتعلقة بالعقار المبيع .





( الطعن رقم 1339 لسنة 64 ق - جلسة 20 / 2 / 2003 )







2 - دعوى صحة ونفاذ البيع :-

حالات عدم وجوب اختصام البائع للبائع :

ثبوت انتقال الملكية للبائع بآي طريق من طرق كسب الملكية المحددة قانوناً . آثره .

لا محل لاختصام البائع للبائع وطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد شرائه . شرطه . عدم

منازعة الغير في تلك الملكية .





( الطعن رقم 1703 لسنة 64 ق - جلسة 27 / 5 / 2003 )











تحكيم











" اختيار المحكمين في ظل العمل بأحكام ق 27 لسنة 1994 "

النص في المادة 17 من القانون رقم 27 لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية

والتجارية على أن " لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفيه

ووقت اختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع ما يلي

( 1 ) إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من حكم واحد تولت المحكمة المشار إليها

في المادة ( 9 ) من هذا القانون اختياره بناء على طلب أحد الطرفين .

( ب ) فإذا كانت هيئة المحكمة مشكلة من ثلاث محكمين اختار كل طرف محكما ثم

يتفق المحكمان على اختيار المحكم الثالث ، فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال

الثلاثين يوماً التالية لتسلمه طلباً من الطرف الأخر ، أو إذا يتفق المحكمان

المعينان على اختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين

أخرهما تولت المحكمة المشار إليها في المادة ( 9 ) من هذا القانون اختياره بناء

على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو الذي اختارته

المحكمة رئاسة هيئة التحكيم وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من اكثر

من ثلاثة محكمين ......... يدل على أن المشرع خص المتحاكمين باختيار من يحكمونه

بينهم وألا فرضته عليهم المحكمة على النحو الثابت بنص المادة سالفة الذكر ، وهو ما

يكشف عن أن القانون إعتد باتفاق التحكيم حتى وان تقاعس المحتكمون عن اختيار

محكميهم .

لما كان ذلك ، وكان القانون رقم 27 لسنة 1994 المعمول به اعتبار من 21 / 5 / 1994

ضمن المادة الأولي من مواد الإصدار ما يفرض أحكامه على كل تحكيم قائم وقت ونفاذه

أو يبدأ بعده ولو استند إلي اتفاق تحكيم سبق إبرامه قبل نفاذه كانت دعوى المطعون

ضده قد أقيمت في ظل العمل بأحكام هذا القانون فان الحكم المطعون فيه وقد خالف هذه

النظر عن الاعتداد باتفاق التحكيم بقالة انه خلا من تحديد أشخاص المحكمين فإنه

يكون قد اخطأ في تطبيق القانون .





( الطعن رقم 4791 لسنة 71 ق - جلسة 24 / 11 / 2002 )











تزوير











" شرط الاحتجاج بالورقة المدعي بتزويرها المانع من الالتجاء لدعوى التزوير

الأصلية "

مناط الالتجاء إلى دعوى التزوير الأصلية ألا يكون قد احتج بالورقة المدعي بتزويرها

في دعوى ينظرها القضاء باعتبار أن الادعاء بالتزوير في هذه الحالة لا يعدو أن يكون

وسيلة دفاع في موضوع الدعوى ليس لغير المحكمة المطروح عليها هذا الموضوع أن تنظره

إلا أن ذلك مشروط - في غير حالة فقد المحرر أو تلفه - بتقديم الورقة التي احتج بها

إلى المحكمة أو صورتها ما لم يجحدها الخصم الذي احتج بها عليه .





( الطعن رقم 4411 لسنه 63 ق - جلسة 25 / 5 / 2003 )











تقادم









1- تقادم الدعوى الجنائية

أمر النيابة العامة بحفظ الأوراق بناء على محضر جمع الاستدلالات . ماهيته . إجراء

إداري .يصدر منها بوصفها سلطة استدلال وليست تحقيقاً . عدم اعتباره من إجراءات

التحقيق أو الاتهام القاطعة لمدة تقادم الدعوى الجنائية . مؤداه . عدم





قطعة التقادم إلا إذا اتخذ في مواجهة المتهم أو اخطر به رسمياً .

( الطعن رقم 3697 لسنة 69 ق - جلسة 17 / 12 / 2002 )







2-الدين الناشئ عن عقد العمل . إقرار المدين به سواء كان صادرا من العامل أو رب

العمل أي منهما للآخر . لا يغير من طبيعة الدين أو التقادم الساري علية أو مدته

بقاء متولدا عن عقد العمل بحالته الأولى التي كان عليها قبل الإقرار





( الطعن رقم 4122 لسنة 69 ق جلسة 25 / 11 / 2001 )











حكم









1 - من حالات صيرورة الحكم الجنائي

باتاً :

" صدور الحكم في مواجهة الوكيل وتفويت غير الملزم بالحضور شخصياً ميعاد

الاستئناف "

النص في المادة 237 من قانون الإجراءات الجنائية على انه " يجب على المتهم في

جنحة معاقب عليها بالحبس الذي يوجب القانون تنفيذه فور صدور الحكم به أن يحضر

بنفسه أما في الجنح الأخرى وفي المخالفات فيجوز له أن ينيب عنه وكيلاً لتقديم

دفاعه ، مع عدم الإخلال بما للمحكمة من الحق في أن تأمر بحضوره شخصياً " يدل

وعلي ما جري عليه قضاء الدائرة الجنائية لهذه المحكمة أن المتهم لا يلتزم بالحضور

شخصياً في جنحة معاقب عليها بالحبس الذي لا يوجب القانون فور صدور الحكم به وهي

الحالات المنصوص عليها في المادة 463 من القانون سالف الذكر مما مفاده انه إذا صدر

الحكم في مواجهة الوكيل حيث لا يلتزم المتهم بالحضور شخصيا ً كان الحكم حضوريا

ويعتبر هذا الحكم باتاً إذا فوت المتهم على نفسه ميعاد الاستئناف إذ في هذه الحالة

ينغلق طريق الطعن بالنقض .





( الطعن رقم 2465 لسنة 71 ق - جلسة 3 / 6 / 2003 )







2- تسبيب الحكم تسبيب الحكم . غايته الأساسية . الرقابة على عمل القاضي و التحقق

من حسن استيعابه لواقع النزاع ودفاع طرفية والوقوف على أسباب قضاء المحكمة فيه .

مؤداه . مراقبة تطبيق القانون وتقرير أو نفي المدعي به من مخالفة احكامة . سبيله .

النظر فيما أقام الحكم علية قضاءه من أسباب واقعية أو قانونية . عدم كفاية مجرد

النظر في منطوقة . المذكرة الإيضاحية 13 لسنة 1973 بتعديل م 178 مرافعات .





( الطعن رقم 5182 لسنة 63 ق - جلسة 9 / 4 / 2002 )











دعوى











سيادة الخصوم على وقائع النزاع . التزام القاضي بالتقيد بنطاق الدعوى المطروحة

عليه من حيث خصومها وسببها وموضوعها . وجوب عدم مجاوزته حدها الشخصي بالحكم لشخص

أو على شخص غير ممثل فيها تمثيلاً صحيحاً أو حدها العيني بتغيير سببها أو القضاء

بما لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه .





( الطعن رقم 2411لسنة 71 ق - جلسة 12 / 5 / 2002 )











دستورية











الدفع بعدم دستورية القوانين . عدم

تعلقه بالنظام العام . مؤداه . عدم جواز إثارته لاول مرة أمام محكمة النقض . شرطة

عدم وقوعه على الإجراءات والقواعد التي تحكم نظر الطعن في الأحكام أمام محكمة

النقض . علة ذلك .





( الطعن رقم 1095 لسنة 61 ق جلسة 12 / 5 / 2002 )











شركات











التصرف محل عقد المعاوضة الذي يكون أحد أعضاء مجلس إدارة الشركة المساهمة طرف فيه

. وجوب إجازته من الجمعية العامة للشركة مقدماً . شرطه . أن يكون من العقود التي

تعرض علي مجلس الإدارة لإقرارها . مخالفة هذا الأجراء . أثره . بطلان العقد . م 99

ق 159 لسنة 1981 .





( الطعن رقم 179 لسنة 71 ق - جلسة 27 / 1 / 2002 )











صورية











الصورية المطلقة . تناولها وجود التصرف ذاته وعدم إخفائها تصرفاً أخر . ثبوت صحتها

. أثره انعدام وجود العقد في الحقيقة والواقع . الصورية النسبية بطريق التستر .

تناولها نوع التصرف لا وجوده . الدفع بها . استهدف إعمال أثار العقد الحقيقي

المستتر دون أثارة الظاهرة . مؤاده . اختلاف هاتين الصورتين أساسا وحكما .





( الطعن رقم 8137 لسنة 63 ق - جلسة 28 / 5 / 2002 )











ملكية











1- ملكية الطبقات :

" بدء مدة اتحاد الملاك من تاريخ قيده بالوحدة المحلية وأثرة "

زيادة طبقات المبنى أو شققه على خمس ومجاوزة عدد ملاكها خمسة أشخاص . أثره نشأة

اتحاد الملاك بقوة القانون . المادتان 862 مدني ، 73 من القانون 49 لسنة 1977 .

مدة الاتحاد . عدم بدئها ألا من تاريخ قيده بالوحدة المحلية المختصة . المادة 9 من

النظام النموذجي الصادر به قرار وزير الإسكان 109 لسنة 1979 . وجوب الرجوع للأصول

المنصوص عليه في المادة 830 مدني قبل هذا التاريخ . مؤداه . للشريك على الشيوع

اتخاذ ما يلزم لحفظ المال الشائع باعتباره أصيلا عن نفسه ووكيلاً عن سائر الشركاء

ما لم يعترض أحدهم على عمله .





( الطعن رقم 2442 لسنة 57 ق - جلسة 22 / 4 / 2003 )









2- القيود الواردة علي حق الملكية :

حظر تملك الأجانب للأراضي الزراعية وما في حكمها . من القواعد الأمر المتعلقة

بالنظام العام . سريان أحكامها بأثر فوري على كل من يمتلك من الأجانب وقت العمل بق

15 لسنة 1963 بشان حظر تملك الأجانب للأراضي الزراعية وما في حكمها في الأراضي

المصرية . سريان الحظر على المستقبل .





( الطعن رقم 1814 لسنة 61 ق - جلسة 27 / 1 / 2002 )











محاماة













1 - الأصل سريان الاتفاق المبرم بين المحامي وموكله بشأن أتعاب المحاماة عدم تقاضي

المحامي زيادة على الأتعاب المتفق عليها . الاستثناء . إثباته قيامه بأعمال خارجة

عن نطاق الاتفاق لم يكن في وسعة توقعها أو انه قدر الأتعاب بما لا يناسب أهمية ما

قام به من عمل وبذله من جهد وما توصل أليه من نتائج وانه ما كان يقبلها لو كان

يعلم ذلك . م 82 / 2 ق المحاماة 17 لسنة 1983 .





( الطعن رقم 4169 لسنة 70 ق - جلسة 11 / 12 / 2001 )









2 - حق المحامي في مطالبة موكله أو ورثته بالأتعاب عند عدم وجود اتفاق كتابي

بشأنها سقوطه بمضي خمس سنوات من تاريخ إنهاء الوكالة أو وفاة الموكل . م 86 من ق

17 لسنة 1983 . سريان التقادم من وقت إتمام المحامي العمل المنوط به بمقتضى

التوكيل الصادر أليه . علة ذلك . استحقاق الدين ( الأتعاب ) من هذا التاريخ .

المادتان 376 ، 379 مدني . تحرير سند كتابي بالأتعاب . أثره . تقادم الحق فى

المطالبة بها بانقضاء خمس عشر سنة .





( الطعن رقم 1427 لسنة 71 ق - جلسة 28 / 7 / 2002 )

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

أحكام محكمة


النقض بشأن رد القضاة







[b]=================================

الطعن رقم 1887 لسنة 20 مكتب فنى 02 صفحة رقم 842[/b]

[b]بتاريخ 26-03-1951[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]إن[/b] لرد القاضى عن

الحكم فى الدعوى إجراء رسمه قانون المرافعات فى المواد المدنية و التجارية بالمادة 321 منه . فليس يكفى لتحقق هذا الإجراء

مجرد إبداء الطاعن رغبته فى رد أحد أعضاء

المحكمة و إثبات ذلك بمحضر الجلسة .





[b]=================================

الطعن رقم 1895 لسنة 20 مكتب فنى 02 صفحة رقم 853[/b]

[b]بتاريخ 26-03-1951[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]إن رد القاضى عن الحكم هو بطبيعته حق شخصى للخصم

نفسه ، و ليس لمحاميه أن ينوب عنه فيه إلا بتوكيل خاص[/b] .



[b]( الطعن رقم 1895 لسنة 20 ق ،

جلسة 1951/3/26[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 1307 لسنة 22 مكتب فنى 04 صفحة رقم 704[/b]

[b]بتاريخ 14-04-1953[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]إذا[/b] كان ما جاء

بوجه الطعن من أمور ينسبها الطاعن إلى قاض من الهيئة التى أصدرت الحكم قد سيق قولاً مرسلاً و لم يقدم الطاعن دليلاً على قيام سبب

من الأسباب التى تجعل القاضى غير صالح لنظر

الدعوى ، و كان لم يسلك سبيل الرد الذى رسمه

القانون - فإن ذلك الذى أثاره لا يقبل أمام محكمة النقض .



[b]( الطعن رقم 1307 سنة 22 ق ،

جلسة 1953/4/14[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 2463 لسنة 23 مكتب فنى 05 صفحة رقم 221[/b]

[b]بتاريخ 09-01-1954[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]إن[/b] المحاكم

الجنائية هى وحدها المختصة دون المحاكم المدنية بالحكم فى طلب رد القاضى عن نظر دعوى جنائية ، لأن القانون يقضى بأن المحكمة التى تفصل

فى طلب الرد هى المحكمة المرفوعة أمامها

القضية الأصلية ، و إذا كانت تشمل جملة دوائر

فالدائرة المختصة هى التى قدمت إليها القضية الأصلية ، و أن الأحكام الصادرة فى طلبات رد القضاة فى المواد الجنائية على إعتبار

أنها أحكام صادرة فى مسائل فرعية خاصة بصحة

تشكيل المحكمة لا يجوز الطعن فيها بطريق النقض

إستقلالاً عن الأحكام الصادرة فى موضوع الدعوى الأصلية ، و ذلك على أساس أنها لو كانت منهية للخصومة فى دعوى الرد إلا أنها لا

تنهى الخصومة فى الدعوى الأصلية التى تفرع

الرد عنها . و قد أكد قانون الإجراءات

الجنائية ذلك بما نص عليه فى المادة 405 من فقرة أولى من أنه " لا يجوز قبل أن يفصل فى موضوع الدعوى إستئناف الأحكام التحضيرية و التمهيدية الصادرة فى مسائل فرعية " مما يؤكد أن المقصود بالفصل

فى موضوع الدعوى هو الفصل فى موضوع الدعوى الأصلية

لا موضوع الدعاوى المتفرعة عنها ، و كذلك بما نص عليه فى المادة 421 فقرة أولى من

أنه لا يجوز الطعن بطريق النقض فى

الأحكام الصادرة قبل الفصل فى الموضوع إلا إذا إنبنى عليها منع السير فى الدعوى ، فالمقصود بهذا النص هو عين المقصود بنص المادة 405

فقرة أولى من أن الغرض هو منع الطعن

بالإستئناف أو النقض فى الأحكام التحضيرية و التمهيدية ،

و كذلك الأحكام الصادرة فى دعاوى فرعية إلا مع الحكم الصادر فى الدعوى الأصلية ، كما أن المقصود بالأحكام الصادرة قبل الفصل فى الموضوع و التى ينبنى عليها منع السير فى الدعوى و التى أجازت تلك

المادة الطعن فيها بطريق النقض على حدة إنما هى

الأحكام التى ينبنى عليها منع السير فى

الدعوى الأصلية .



[b]( الطعن رقم 2463 لسنة 23 ق ،

جلسة 1954/1/9[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 2046 لسنة 24 مكتب فنى 06 صفحة رقم 622[/b]

[b]بتاريخ 14-03-1955[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 4[/b]

[b]إن[/b] أسباب عدم

صلاحية القاضى لنظر الدعوى قد وردت فى المواد 247 من قانون الإجراءات الجنائية و 312 من قانون المرافعات و 18 من قانون إستقلال القضاء رقم 188 لسنة 1952 و ليس من بينها حالة إستشعار القاضى الحرج من نظر الدعوى .





[b]=================================

الطعن رقم 2046 لسنة 24 مكتب فنى 06 صفحة رقم 622[/b]

[b]بتاريخ 14-03-1955[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 5[/b]

[b]إن قيام سبب من أسباب الرد غير أسباب عدم

الصلاحية لا يؤثر على صحة الحكم ما دام لم يتقدم أحد بطلب رد المحكمة عن نظر

الدعوى[/b] .





[b]=================================

الطعن رقم 0426 لسنة 25 مكتب فنى 06 صفحة رقم

1087[/b]

[b]بتاريخ 07-06-1955[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]إن أحوال عدم الصلاحية المنصوص عليها فى المادتين

313 من قانون المرافعات[/b]

[b]و[/b] 247 من قانون الإجراءات

الجنائية هى مما يتعلق بالنظام العام و قد أوجب الشارع إمتناع

القاضى فيها من تلقاء نفسه عن الحكم و لو لم يطلب أحد الخصوم رده . و إذن فإذا كان المتهم قد أبدى للمحكمة ما يستشعره من حرج لمناسبة ما سجلته من رأى فى حكم سابق لها و مع ذلك فصلت فى الدعوى

مستندة إلى أن المتهم لم يسلك الطريق المرسوم

للرد فإن ما ذهبت إليه من ذلك هو مذهب لا يقره

القانون .



[b]( الطعن رقم 426 لسنة 25 ق ،

جلسة 1955/6/7[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 1150 لسنة 26 مكتب فنى 07 صفحة رقم

1325[/b]

[b]بتاريخ 25-12-1956[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]متى[/b] كانت المحكمة

قد أصدرت قراراً بتأجيل الدعوى بعد أن طلب المتهم رد رئيس الدائرة ، فإن هذا الإجراء من المحكمة لا عيب فيه ما دام المتهم لم يكن

قد سلك الطريق الذى رسمه القانون بالتقرير

بالرد فى قلم الكتاب و لم تكن المحكمة قد

أحيطت علماً بحصول هذا التقرير .





[b]=================================

الطعن رقم 1150 لسنة 26 مكتب فنى 07 صفحة رقم

1325[/b]

[b]بتاريخ 25-12-1956[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]طلب[/b] الرد متى كان

متعلقاً بدعوى جنائية تنظرها محكمة جنايات فإن نظره و الفصل فيه يكون من إختصاص محكمة الجنايات المنظورة أمامها الدعوى .





[b]=================================

الطعن رقم 1493 لسنة 26 مكتب فنى 08 صفحة رقم 202[/b]

[b]بتاريخ 05-03-1957[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]جرى[/b] قضاء هذه

المحكمة على أن الأحكام الصادرة فى طلبات رد القضاة فى المواد الجنائية هى أحكام صادرة فى مسائل فرعية خاصة بصحة تشكيل المحكمة لا

يجوز الطعن فيها بطريق النقض إستقلالاً عن

الأحكام الصادرة فى موضوع الدعوى .





[b]=================================

الطعن رقم 1493 لسنة 26 مكتب فنى 08 صفحة رقم 202[/b]

[b]بتاريخ 05-03-1957[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 3[/b]

[b]المقصود[/b] من نص الفقرة

الأولى من المادة 250 إجراءات فيما نصت عليه من إتباع الإجراءات و الأحكام المقررة بقانون المرافعات هو الإجراءات الخاصة

بتقديم طلب الرد

[b]و نظره حتى الفصل فيه ، أما إجراءات الطعن فى

الحكم الصادر[/b] فى طلب الرد فإنها تخضع

للقواعد الخاصة بها التى أوردها الشارع فى قانون الإجراءات

الجنائية .





[b]=================================

الطعن رقم 1493 لسنة 26 مكتب فنى 08 صفحة رقم 202[/b]

[b]بتاريخ 05-03-1957[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 4[/b]

[b]لم[/b] يقصد الشارع من

نص الفقرة الثانية من المادة 250 إجراءات أن يخالف القاعدة الأصلية التى وضعها فى الفقرة الأولى من تلك المادة من أن المحكمة المنظورة أمامها الدعوى هى المختصة بالفصل فيه ، و إنما أراد بيان

الجهة التى تفصل فى هذا الطلب ما

[b]دام القاضى الجزئى بمجرد إنعقاد الخصومة بتقديم

طلب الرد لا يصح أن يقع له قضاء فى طلب هو خصم فيه[/b] .



[b]( الطعن رقم 1493 لسنة 26 ق ،

جلسة 1957/3/5[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 0528 لسنة 27 مكتب فنى 08 صفحة رقم 872[/b]

[b]بتاريخ 05-11-1957[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]إذا[/b] قام سبب من

أسباب الرد غير أسباب عدم الصلاحية ، فإن القانون رسم للمتهم طريقاً معيناً يسلكه فى مثل هذه الحالة أثناء نظر الدعوى أمام محكمة الموضوع ، فإن لم يفعل فليس له أن يثير ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض .



[b]( الطعن رقم 528 لسنة 27 ق ،

جلسة 1957/11/5[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 1161 لسنة 28 مكتب فنى 09 صفحة رقم 922[/b]

[b]بتاريخ 17-11-1958[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]إن[/b] قول المحكمة فى

محضر الجلسة أن التجربة التى قامت بها أيدت إمكان ضبط المخدر على الصورة الواردة فى التحقيقات لا يدل بذاته على أن المحكمة

قد أبدت رأياً يمنعها من القضاء فى موضوع

الدعوى ، إذ أنه ليس فيه ما يفيد أن المحكمة كونت

رأياً مستقراً فى مصلحة المتهم أو ضد مصلحته فى خصوص ثبوت واقعة ضبط المخدر معه .



[b]( الطعن رقم 1161 لسنة 28 ق ،

جلسة 1958/11/17[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 0144 لسنة 29 مكتب فنى 10 صفحة رقم 662[/b]

[b]بتاريخ 23-06-1959[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]يترتب[/b] على تقديم طلب

الرد وقف الدعوى الأصلية إلى أن يحكم فيه نهائياً طبقاً لنص المادة 332 من قانون المرافعات التى أحال عليها قانون الإجراءات

الجنائية فى المادة 250 منه ، و يكون قضاء القاضى

قبل ذلك باطلاً لتعلقه بأصل من أصول المحاكمه

تقرر لإعتبارات تتصل بالإطمئنان إلى توزيع العدالة ، و لا يغنى عن ذلك كون طلب الرد قضى فيه إستئنافياً

بالرفض إذ العبرة فى قيام المصلحة فى

الطعن هى بقيامها وقت صدور الحكم المطعون فيه ، فلا يعتد بإنعدامها بعد ذلك .





[b]=================================

الطعن رقم 0144 لسنة 29 مكتب فنى 10 صفحة رقم 662[/b]

[b]بتاريخ 23-06-1959[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]قضاء[/b] القاضى المطلوب

رده فى الدعوى قبل الفصل فى طلب الرد هو قضاء ممن حجب عن الفصل فى الدعوى لأجل معين لا تستنفد به محكمة أول درجة سلطتها فى

موضوع الدعوى الأصلية ، مما يتعين معه إعادتها

إليها

.



[b]( الطعن رقم 144 لسنة 29 ق ،

جلسة 1959/6/23[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 2048 لسنة 29 مكتب فنى 11 صفحة رقم 477[/b]

[b]بتاريخ 17-05-1960[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]قضاء[/b] المحكمة فى

دعوى أخرى ضد المتهم ليس من شأنه أن يقيدها بشئ و هى بصدد الفصل فى الدعوى المطروحة ، و لا يعد من بين أسباب عدم الصلاحية

المنصوص عليها فى المادة 247 من قانون الإجراءات

الجنائية و التى يحظر فيها على القاضى الذى

يقوم به أحد هذه الأسباب أن يجلس للفصل فى الدعوى و ذلك درءاً لشبهة تأثره بصالحه الشخصى أو بصله خاصة أو برأى سبق له أن أبداه فى الدعوى ذاتها صوناً لمكانة القضاء و علو كلمته فى أعين الناس .





[b]=================================

الطعن رقم 2048 لسنة 29 مكتب فنى 11 صفحة رقم 477[/b]

[b]بتاريخ 17-05-1960[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]من[/b] المقرر أنه إذ

قام بالمحكمة سبب من أسباب الرد غير أسباب عدم الصلاحية فإن القانون رسم للمتهم طريقاً معينا لكى يسلكه فى مثل هذه الحالة أثناء

نظر الدعوى أمام محكمة الموضوع - فإن لم يفعل

فليس له أن يثير ذلك لأول مرة أمام محكمة

النقض

.





[b]=================================

الطعن رقم 0144 لسنة 35 مكتب فنى 16 صفحة رقم 632[/b]

[b]بتاريخ 28-06-1965[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 6[/b]

[b]من[/b] المقرر أن

القبض على المتهم أثناء محاكمته قبل الفصل فى الدعوى المقامة عليه لا يدل بذاته على أن المحكمة كونت فى الدعوى رأياً نهائياً ضده إذ

هو إجراء تحفظى يؤمر به فى الأحوال التى

يجيزها القانون مما يدخل فى حدود سلطتها المخولة

لها بمقتضى القانون .





[b]=================================

الطعن رقم 0178 لسنة 35 مكتب فنى 16 صفحة رقم 424[/b]

[b]بتاريخ 03-05-1965[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]مفاد[/b] المادتين 313 ،

314 من قانون المرافعات صريح فى أنه إذا ما كشف القاضى عن إعتناقه لرأى معين فى الدعوى قبل الحكم فيها يفقد صلاحيته للحكم لما فى إبداء الرأى من تعارض مع ما يشترط فيه من خلو الذهن عن موضوع الدعوى ليستطيع أن يزن حجج الخصوم وزناً مجرداً . فإذا ما حكم فى الدعوى - على الرغم من ذلك - فإن قضاءه يقع باطلاً . و لما كان الثابت أن المحكمة

عندما أصدرت حكمها بتبرئة المتهمة الثانية قد

أفصحت فيه عن أن الطاعن هو مرتكب الجريمة التى

كانت مسندة إلى كليهما ثم عادت فدانته بحكمها المطعون فيه ، و بذلك يكون هذا الحكم الأخير باطلاً لصدوره من هيئة فقدت صلاحيتها مما يتعين معه نقضه .



[b]( الطعن رقم 178 لسنة 35 ق ،

جلسة 1965/5/3[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 0139 لسنة 49 مكتب فنى 31 صفحة رقم 88[/b]

[b]بتاريخ 17-01-1980[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 5[/b]

[b]الرد[/b] خصومة بين طالب

الرد و القاضى ترمى إلى وجوب إلزام القاضى بالتنحى و عدم صلاحيته لنظر الدعوى ، و هى خصومة ذات طبيعة قضائية و ليست متعلقة

بالنظام العام .





[b]=================================

الطعن رقم 1734 لسنة 50 مكتب فنى 32 صفحة رقم 79[/b]

[b]بتاريخ 26-01-1981[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : ك[/b]

[b]1) " لما كان الحكم

المطعون فيه قد أثبت على النحو سالف البيان أن رئيس[/b] النيابة عندما أصدر الإذن قد وقعه بإعتباره منتدباً من النائب العام و

هو ما لا يمارى فيه الطاعن فإن مفاد ذلك أنه

كان منتدباً ممن يملك ندبه قانوناً "

و كان يكفى فى أمر الندب للتحقيق أن يثبت حصول هذا الندب من أوراق الدعوى ، فإن ما أثبته الحكم يكفى لإعتبار الإذن صحيحاً صادراً

ممن يملك إصداره و يكون الحكم سليماً فيما

إنتهى إليه من رفض الدعوى ببطلان إذن التفتيش .



[b]2) من المقرر أن كل ما يشترط

لصحة التفتيش الذى[/b] تجريه النيابة

أو تأذن فى إجرائه فى مسكن المتهم أو ما يتصل بشخصه هو أن يكون رجل الضبط القضائى قد علم من تحرياته و إستدلالاته أن جريمة معينة - جناية أو جنحة - قد وقعت من شخص معين و أن تكون هناك من الدلائل و الأمارات الكافية و الشبهات المقبولة ضد هذا الشخص بقدر يبرر تعرض

التفتيش لحريته أو لحرمة مسكنه فى سبيل كشف

إتصاله بالجريمة .



[b]3) تقدير[/b] جدية التحريات و كفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل

الموضوعية التى يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق

تحت إشراف محكمة الموضوع .



[b]4) إذ كانت المحكمة قد إقتنعت

بجدية الإستدلالات التى أسفرت عن أن الطاعن[/b] الأول و آخرين

يجلبون كميات كبيرة من المواد المخدرة و يروجونها بها و أن الأمر بالتفتيش إنما صدر لضبط الطاعن الأول حال نقلها إلى القاهرة من المكان الذى يخفونها فيه بعد تهريبها إلى الساحل الشمالى الغربى للبلاد بإعتبار أن هذا النقل مظهر لنشاطه فى ترويج المواد المخدرة التى يحوزها

و يتجر فيها بما مفهومه أن الأمر صدر لضبط

جريمة تخضع للقانون الجنائى المصرى تحقق

وقوعها من مقاريفها لا لضبط جريمة مستقبلة أو محتملة و من ثم فإن ما أثبته الحكم المطعون فيه يكفى لإعتبار الإذن صحيحاً صادراً لضبط جريمة واقعة بالفعل ترجحت نسبتها إلى المأذون بتفيشه و يكون ما ينعاه الطاعنان فى هذا الصدد غير سديد .



[b]5) لما كان من المقرر أن لمحكمة[/b] الموضوع أن تكون عقيدتها مما تطمئن إليه من أدلة و عناصر فى الدعوى ، و كانت المحكمة قد إطمأنت للأدلة السائغة التى أوردتها إلى أن المراقبة التليفونية لم يكن لها أثر فى إجراءات القبض و التفتيش التى تمت

تنفيذاً للإذن الصادر من النيابة العامة بذلك فإن

ردها على الدفع ببطلان الإذن بإجراء

المراقبة التليفونية يكون رداً كافياً و سائغاً لتبرير رفضه .



[b]6) وزن أقوال الشهود و تقدير

الظروف التى يؤدون فيها الشهادة و تعويل القضاء[/b] على أقوالهم

مهما وجه إليها من مطاعن و حام حولها من شبهات مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها و تقدره التقدير الذى تطمئن

إليه بغير معقب عليها .



[b]7) تناقض الشهود فى أقوالهم لا

يعيب الحكم و لا يقدح فى سلامته ما دام قد إستخلص الحقيقة من أقوالهم إستخلاصاً

سائغاً لا تناقض فيه[/b] .



[b]قضاء

محكمة النقض قد إستقرعلى أن إجراءات تحرير المضبوطات وفقاً لما نصت[/b] عليه المادة 52 و ما بعدها من قانون الإجراءات الجنائية لا يترتب على مخالفتها أى بطلان و ترك الأمر فى ذلك إلى إطمئنان المحكمة إلى سلامة الدليل و أن الأحراز المضبوطة لم يصل إليها العبث .



[b]9) لما كان[/b] ما يثيره الطاعنان من إختلاف وزن المخدر و شكله مردود بما هو مقرر من

أنه متى كانت المحكمة قد إطمأنت إلى أن

العينة المضبوطة هى التى أرسلت للتحليل و صار تحليلها

و إطمأنت كذلك إلى النتيجة التى إنتهى إليها التحليل - كما هو الحال فى الدعوى المطروحة - فلا تثريب عليها إن هى قضت فى الدعوى

بناء على ذلك و لا جناح عليها إن هى إلتفتت عن

الرد على دفاعه فى هذا الشأن ما دام أنه ظاهر

البطلان و بعيد عن محجة الصواب .



[b]10) لما كان الحكم[/b] قد أورد : " أنه بالنسبة للمتهم الثانى فإن ركن علمه بالمخدرات

مستفاد من ملازمته للمتهم الأول ثم قيادته السيارة

من الإسكندرية و من الحالة التى كانت عليها

المخدرات بالسيارة فقد عثر عليها بداخل الحقيبة الخلفية و على المقعد الخلفى و فى الفراغ بين هذا المقعد و المقعد الأمامى أى كانت

خلف المتهم المذكور مباشرة مما يقطع بأنه كان

قد علم بأمرها و شارك بصفته القائد فى

وضعها على هذه الصورة " ، و كان تقصى العلم بحقيقة الجواهر المخدرة هو من شئون محكمة الموضوع ، و إذ كان هذا الذى ساقته المحكمة

فيما تقدم كافياً فى الدلالة على أن الطاعن

الثانى كان يعلم بكنه المادة المخدرة

المضبوطة فإن ما ينعاه فى هذا الخصوص لا يكون له محل .



[b]11) لما كان من المقرر أن حق

محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود و سائر[/b] العناصر المطروحة أمامها على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدى إليه إقتناعها و أن تطرح ما يخالفها من صور أخرى ما دام إستخلاصها سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة فى العقل و المنطق و لها

أصلها فى الأوراق .



[b]12) الجرائم على إختلاف أنواعها

- إلا ما إستثنى بنص[/b] خاص - جائز

إثباتها بكافة الطرق القانونية و منها البينة و قرائن الأحوال فلا يصح مطالبة القاضى بالأخذ بدليل دون دليل أو التقيد فى تكوين

عقيدته بدليل معين .



[b]13) العبرة فى المحاكمات

الجنائية هى بإقتناع القاضى[/b] بناء على

الأدلة المطروحة عليه فله أن يكون عقيدته من أى دليل أو قرينة يرتاح إليها ما دام أن هذا الدليل له مأخذه الصحيح من أوراق الدعوى .



[b]14) لما كان الأصل أن المحكمة

لا تتقيد بالوصف القانونى الذى تسبغه النيابة[/b] العامة على

الفعل المسند إلى المتهم لأن هذا الوصف ليس نهائياً بطبيعته و ليس من شأنه أن يمنع المحكمة من تعديله متى رأت أن ترد الواقعة بعد تمحيصها إلى الوصف القانونى السليم ، و كانت المحكمة قد رأت أن أوراق الدعوى خالية من الدليل اليقينى القاطع على قيام واقعة الجلب فى حق

الطاعن الأول و قدرت أنه نظراً لكبر حجم كمية

المخدرات المضبوطة و ما قرره جميع الشهود من أنه

يتجر فى المواد المخدرة و إنتهت إلى أن التكييف الصحيح للواقعة قبله هو حيازة جوهر مخدر بقصد الإتجار فلا يكون هناك وجه لدعوى الإخلال بحق الدفاع أو البطلان فى الإجراءات ذلك أن المراد بجلب المخدر

هو إستيراده بالذات أو بالواسطة ملحوظاً فى

ذلك طرحه و تداوله بين الناس متى تجاوز بفعله

الخط الجمركى و من حق المحكمة أن تنزل على الواقعة التى صحت لديها الوصف القانونى السليم نزولاً من الوصف المبين بأمر الإحالة و هو الجلب إلى وصف أخف هو الحيازة بقصد الإتجار و لا يتضمن هذا التعديل إسناداً لواقعة مادية أو إضافة عناصر جديدة تختلف عن الواقعة التى

إتخذها أمر الإحالة أساساً للوصف الذى إرتآه .



[b]15) من المقرر أن سكوت[/b] المدافع عن التمسك بإعادة مناقشة الشهود فى حضرته و مواصلة المرافعة

دون إصرار على طلب سماعهم إنما يفيد أنه قد

تنازل عن ذلك ضمناً .



[b]16) لما كان الثابت بمحاضر

جلسات المحاكمة أن المحامى الموكل عن الطاعن الثانى[/b] ..... قد تولى فى مرافعته الدفاع عن موكله فقط مشيراً إلى إختلاف موقفه عن موقف الطاعن الأول فإن مفاد ذلك أنه حضر جلسات المحاكمة موكلاً عن

الطاعن الثانى وحده يكون ما ورد ببعض تلك

المحاضر من إثبات حضوره مع الطاعن الأول أو مع الطاعنين

معاً هو مجرد خطأ مادى لا يقدح فى صحة الحكم أو يؤثر فى سلامة إجراءات المحاكمة . هذا فضلاً عن أن كلاً من الطاعنين قد إنفرد بالدفاع عنه أكثر من محام تسنى له أن يبدى ما يعن له من أوجه الدفاع فى نطاق مصلحة موكله الخاصة دون غيرهما بما تنتفى معه مظنة الإخلال بحق

أيهما فى الدفاع .



[b]17) لما كان الثابت بمحاضر

جلسات المحاكمة أن الشاهد[/b] التاسع المقدم

..... قد توفى إلى رحمة الله و بات سماع شهادته متعذراً فلا على المحكمة إن هى لم تقرر تلاوة أقواله بالجلسة ، ذلك أن تلاوة أقوال الشاهد الغائب هى من الإجازات و لا تكون واجبة إلا إذا طلب المتهم أو المدافع عنه ذلك و هو ما خلت محاضر جلسات المحاكمة من إثباته الأمر

الذى ينتفى معه وجه الطعن على الحكم فى هذا

الخصوص

.



[b]18) من المقرر أنه[/b] و إن كان القانون قد أوجب على محكمة الموضوع سماع ما يبديه المتهم من

أوجه الدفاع و تحقيقه إلا أنه متى كانت

الواقعة قد وضحت لديها أو كان الأمر المطلوب تحقيقه

غير منتج فى الدعوى فلها أن تعرض عن ذلك مع بيان العلة .



[b]19) لما كان من المقرر أن جريمة

إحراز أو حيازة المخدر من الجرائم المستمرة ،[/b] و كان وقوع

الجريمة موضوع الدعوى الماثلة و إن بدأ بدائرة محافظة الإسكندرية و كان ضبط المخدر قد تم عند الكليو متر 53/52 من الطريق الصحراوى إلى القاهرة فى مكان تابع لمحافظة الجيزة إلا أنه ليس من شأن

هذا أن ينفى وقوع الجريمة بدائرة إختصاص محافظة

البحيرة التى مر بها الطاعنان حيث فطن أفراد

الكمين الأول إلى مرور سيارتهما ، و لا يغير من ذلك الأمر أن يكون ضبطهما قد إقتضى إستمرار المطاردة حتى حدود المحافظة التالية و الحكم المطعون فيه إذ إعتنق هذا النظر و إعتبر أن الدفع بعدم إختصاص

محكمة جنايات دمنهور على غير سند من القانون

فإنه لا يكون قد خالف القانون فى شئ و يكون النعى

عليه فى هذا الخصوص غير سديد .



[b]20) لما كانت المادة[/b] 366 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أن تشكل محكمة الجنايات من ثلاثة من مستشارى محكمة الإستئناف ، و كانت المادة 367 من القانون ذاته تنص

على أن " تعين الجمعية العامة لكل محكمة

من محاكم الإستئناف فى كل سنة بناء على طلب رئيسها

من يعهد إليه من مستشاريها القضاء بمحاكم الجنايات و أنه إذا حصل مانع لأحد المستشارين المعينين لدور من أدوار محكمة الجنايات يستبدل به آخر من المستشارين يندبه رئيس محكمة الإستئناف ، و يجوز عند الإستعجال أن يجلس مكانه رئيس المحكمة الإبتدائية الكائنة بالجهة التى تنعقد بها محكمة الجنايات أو وكيلها ، و لا يجوز فى هذه الحالة أن

يشترك فى الحكم أكثر من واحد من غير المستشارين

" و كان مؤدى ذلك أن الشارع لم يرتب البطلان

إلا فى هذه الحالة الأخيرة التى تشكل فيها الدائرة من أكثر من واحد من غير المستشارين . لما كان ذلك ، و كان البين من مطالعة ملف

طلب الرد رقم 209 لسنة 35 قضائية إستئناف

الإسكندرية أن هذا الطلب قد نظرته محكمة جنايات

دمنهور مشكلة من ثلاثة من مستشارى محكمة إستئناف الإسكندرية فى حضور ممثل للنيابة العامة و أصدرت فيه حكمها بتاريخ 5 من مارس سنة

1979 قاضياً بقبول طلب الرد شكلاً و فى

الموضوع برفضه و بتغريم طالب الرد مبلغ ثلاثمائة جنيه

و مصادرة الكفالة فإن حكمها يكون قد صدر من هيئة مشكلة وفق القانون ، و لا يؤثر فى هذا أن تكون تلك الدائرة مختصة أصلاً بالمواد المدنية ذلك أن توزيع العمل على دوائر محكمة الإستئناف و بالتالى تعيين

من يعهد إليه من المستشارين القضاء بمحكمة

الجنايات لا يعدو أن يكون تنظيماً إدارياً بين

دوائر المحكمة المختصة و ليس من شأن ذلك التوزيع أن يخلق نوعاً من الإختصاص تنفرد به دائرة دون دائرة أخرى مما لا يترتب البطلان على مخالفته ، و يكون ما يدعيه الطاعنان من بطلان الحكم الصادر فى دعوى الرد لصدوره من دائرة لا إختصاص لها بإصداره لا أساس له .



[b]21) لما[/b] كان الأصل فى الإجراءات الصحة ، فإن الحكم برفض طلب الرد الأصلى الصادر بتاريخ 5 من مارس سنة 1979 من قبل أن يحاط أعضاء الهيئة التى أصدرته

علماً بحصول التقرير بطلب ردهم - يكون قد صدر

صحيحاً فى القانون و يكون النعى على الحكم

بالبطلان لصدوره من هيئة محجوبة عن نظر الدعوى الجنائية على غير سند و يتعين رفضه .



[b]( الطعن رقم 1734 لسنة 50 ق ،

جلسة 1981/1/26[/b] )













[b]=================================

الطعن رقم 0788 لسنة 06 مجموعة عمر 3ع صفحة رقم

548[/b]

[b]بتاريخ 17-02-1936[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]مجرد[/b] حضور القاضى فى

إحدى الجلسات التى نظرت فيها الدعوى لا يدل قطعاً على أنه أبدى رأياً فيها يمنعه من القضاء فى دعوى أخرى متفرعة عنها . فإذا حضر

أحد القضاة إحدى الجلسات التى نظرت فيها دعوى

مدنية بالمطالبة بقيمة سند إدعى بتزويره فذلك

لا يمنعه من نظر الدعوى الجنائية الخاصة بالتزوير . على أنه إذا كان المتهم لم يعترض أمام محكمة الموضوع على إشتراك هذا القاضى فى الفصل فى الدعوى و لم يرده طبقاً للقانون ، إذا كان لديه وجه لذلك ، و

كان الثابت فوق هذا أن محامى المتهم قرر أنه

ليس لديه أى إعتراض على أن ينظر هذا القاضى

القضية ، فليس له بعد ذلك أن يرفع هذا الأمر إلى محكمة النقض مباشرة بدعوى أن هذه المسألة هى من النظام العام ، إذ أن له قانوناً أن يقبل قضاء القاضى مهما كان قد أبدى من رأى فى الدعوى و لا علاقة لهذه الحالة بالنظام العام .



[b]( الطعن رقم 788 لسنة 6 ق ،

جلسة 1936/2/17[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 1700 لسنة 09 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم

29[/b]

[b]بتاريخ 04-12-1939[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]إن[/b] أعضاء النيابة

العمومية فى حضورهم جلسات المحاكم الجنائية ليسوا خاضعين - كالقضاة - لأحكام الرد و التنحى لأنهم فى موقفهم ، و هم يمثلون سلطة الإتهام فى الدعوى لا شأن لهم بالحكم فيها ، بل هم بمثابة الخصم فقط .

و إذن فالتنحى غير واجب عليهم و الرد غير

جائز فى حقهم . فإذا تنحى القاضى عن نظر الدعوى

، ثم عين وكيلاَ للنيابة ، ثم حضر فى نفس الدعوى و ترافع فيها ، فلا بطلان .





[b]=================================

الطعن رقم 0703 لسنة 11 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم

417[/b]

[b]بتاريخ 10-03-1941[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]المحاكم[/b] الجنائية هى

وحدها المختصة دون المحاكم المدنية بالحكم فى طلب رد قاضى المحكمة الجنائية عن نظر الدعوى المرفوعة إليها . و ذلك لأن القانون

يقضى بأن المحكمة التى تفصل فى طلب الرد هى

المحكمة المرفوعة أمامها القضية الأصلية ، فإن

كانت هذه المحكمة تتكون من جملة دوائر فالدائرة المختصة تكون هى المقدمة إليها القضية الأصلية . و إذا كان المطلوب رده قاضى

محكمة جزئية فالفصل فى رده يكون من إختصاص

المحكمة الإبتدائية التابع هو لها مشكلة بهيئة

جنح و مخالفات مستأنفة ، و الحكم الذى تصدره لا يكون قابلاً للإستئناف لصدوره من محكمة لا يوجد فوقها هيئة تستأنف إليها أحكامها .





[b]=================================

الطعن رقم 0703 لسنة 11 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 417[/b]

[b]بتاريخ 10-03-1941[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]الأحكام[/b] الصادرة فى

طلبات رد القضاة فى المواد الجنائية - على إعتبار أنها أحكام صادرة فى مسائل فرعية خاصة بتشكيل المحكمة للنظر فى الدعوى الأصلية -

لا يجوز الطعن فيها بطريق النقض إستقلالاً

عن الأحكام الصادرة فى موضوع الدعوى الأصلية

. و ذلك لأن هذه الأحكام و إن كانت تنهى الخصومة فى أمر الرد إلا أنها لا تنهيها فى الدعوى الأصلية التى تفرع الرد عنها ، و

طبقاً للقواعد العامة لا يكون الطعن فيها

جائزاً إلا مع الحكم النهائى فى الدعوى الأصلية .



[b]( الطعن رقم 703 لسنة 11 ق ،

جلسة 1941/3/10[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 1205 لسنة 12 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم

659[/b]

[b]بتاريخ 04-05-1942[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 3[/b]

[b]إن[/b] مجرد إثبات

القاضى أثناء نظر الدعوى المدنية وجود تصليح ظاهر فى أحد المستندات المقدمة فيها لا يدل على أنه أبدى رأياً يمنعه من القضاء فى موضوع الدعوى الجنائية بتزوير هذا المستند ، إذ هذه الملاحظة فى ذاتها

ليس معناها أن من أثبتها مقتنع بأن التغيير

الذى شاهده يكون تزويراً معاقباً عليه ، و أن

متهماً معيناً هو الذى أرتكبه ، بل هو لا يعدو أن يكون إثباتاً لواقعة مادية صرف .



[b]( الطعن رقم 1205 لسنة 12 ق ،

جلسة 1942/5/4[/b] )

[b]=================================

الطعن رقم 0012 لسنة 47 مجموعة عمر 1ع صفحة رقم

423[/b]

[b]بتاريخ 09-01-1930[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 1[/b]

[b]لا[/b] يجوز رد القضاة

بمذكرة تعطى لكاتب المحكمة الحاضر بالجلسة تحت تجديده بقلم كتاب المحكمة فى ظرف أربع و عشرين ساعة إلا إذا كان الرد واقعاً فى حق

قاض جلس أول مرة لسماع الدعوى بمواجهة

الأخصام . و طلب الرد الذى يقدم بهذه الطريقة فى حق

قاض لم يجلس لأول مرة يعتبر باطلاً شكلاً و لا وجود له . و للمحكمة المقدم إليها مثل هذا الطلب أن تفصل فى موضوع الدعوى من غير

حاجة لترك الفصل فى صحة طلب الرد أو بطلانه

لدائرة أخرى . إذ أن نصوص القانون فى رد القضاة

هى نصوص إستثنائية تفسر بأضيق معانيها حتى لا يتعطل سير القضايا .





[b]=================================

الطعن رقم 6208 لسنة 54 مكتب فنى 37 صفحة رقم 474[/b]

[b]بتاريخ 10-04-1986[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 2[/b]

[b]أن[/b] نص المادة 162

مرافعات قد جرى على أن يترتب على تقديم طلب الرد وقف الدعوى الأصلية إلى أن يحكم فيه نهائياً و مع ذلك يجوز للمحكمة فى حال

الإستعجال و بناء على طلب الخصم الآخر ندب قاضى

بدلاً ممن طلب رده - كذلك يجوز طلب الندب إذا صدر

الحكم الإبتدائى برفض طلب الرد و طعن فيه بالإستئناف مما مؤداه أن المقصود بالمحكمة فى هذا الصدد هو رئيسها الذى يتولى سلطة الإشراف و الذى يدخل فى سلطته التنظيمية سلطة ندب القضاة و لا يقصد به القاضى الذى ينظر الدعوى إذ أن الندب لا يدخل فى سلطته الإدارية أو التنظيمية و يؤكد هذا المعنى ما أوردته الفقرة الثانية من المادة 162 مرافعات إذ أن طلب الندب و صدور قرار به يصدر فى غير ما دعوى منظورة .





[b]=================================

الطعن رقم 4071 لسنة 56 مكتب فنى 37 صفحة رقم 943[/b]

[b]بتاريخ 20-11-1986[/b]

[b]الموضوع : قضاة[/b]

[b]الموضوع الفرعي : رد القضاة[/b]

[b]فقرة رقم : 3[/b]

[b]أن[/b] رد القاضى عن

الحكم فى الدعوى هو حق شرع لمصلحة المتقاضين أنفسهم ، لهم أن يباشروه أو يتنازلوا عنه و لذا نص المشرع فى الفقرة الأولى من المادة

151 من قانون المرافعات على وجوب تقديم طلب

الرد قبل تقديم أى دفع أو دفاع فى الدعوى و إلا

سقط الحق فيه إعتباراً من المشرع بأن التكلم فى الموضوع أو إبداء أى دفع أو دفاع يتنافى حتماً مع طلب الرد لأنه ينطوى على رضاء

بتولى القاضى الفصل فى الدعوى ، و هو ما يفترض

بداهة أن يكون طالب الرد على علم بقيام سبب الرد

بالقاضى الذى يطلب رده . أما إذا حدثت أسباب الرد ، أو إذا أثبت طالب الرد أنه لم يعلم بها إلا بعد إبداء دفاعه فإنه يجوز له طلب الرد برغم إبداء دفعه أو دفاعه فى الدعوى و هو ما نصت عليه صراحة

المادة

1/152 من قانون المرافعات.



[b]( الطعن رقم 4071 لسنة 56 ق ،

جلسة 1986/11/20[/b] )
 
مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات