قضية رقم 3 لسنة 22 قضائية المحكمة الدستورية العليا طلبات أعضاء

قضية رقم 3 لسنة 22 قضائية المحكمة الدستورية العليا طلبات أعضاء

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا



بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 3 نوفمبر سنة 2001 الموافق 17 من شعبان سنة 1422 هـ .

برئاسة السيد المستشار الدكتور / محمد فتحى نجيب رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين : عبد الرحمن نصير وماهر البحيرى ومحمد على سيف الدين وعدلى محمود منصور ومحمد عبد القادر عبد الله وعلى عوض محمد صالح .

وحضور السيد المستشار / سعيد مرعى عمرو رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 3 لسنة 22 قضائية طلبات أعضاء

المقامة من

السيد المستشار الدكتور / عوض محمد عوض المر

ضد

1 – السيد وزير الخارجية

2 – السيد وزير الداخلية



الإجراءات

بتاريخ الثامن من فبرير سنة 2000 ، أودع الطالب صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالباً الحكم ، أصلياً بإلغاء قرار وزير الخارجية السلبى بالامتناع عن تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بسيادته . واحتياطياً بعدم دستورية نصى البند 14 من المادة الثانية والمادة الثامنة من قرار وزير الداخلية رقم 63 لسنة 1959 بتنفيذ بعض أحكام القانون رقم 97 لسنة 1959 فى شأن جوازات السفر ، وذلك فيما تضمناه من حرمان رؤساء المحكمة الدستورية العليا السابقين من الحصول على جواز سفر دبلوماسى .

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم أولاً فى الطلـب الأصلى : أصلياً بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظره ، واحتياطياً بعدم قبوله لانتفاء القرار الإدارى ، ومن قبيل الاحتياط بعدم قبوله لرفعه بعد الميعاد ، وعلى سبيل الاحتياط الكلى برفضه . وثانياً فى الطلب الاحتياطى : أصلياً بعدم قبوله لعدم اتصاله بالمحكمة اتصالاً قانونياً صحيحاً ولانتفاء شرط المصلحة واحتياطياً برفضه .

وبعد تحضير الدعوى قدمت هيئة المفوضين تقريراً برأيها .
ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .



المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق ، والمداولة .

حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من صحيفة الطلب وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن الطالب حصل إبان شغله لوظيفة رئيس المحكمة الدستورية العليا على جواز سفر دبلوماسى وعندما تقدم ـ بعد إحالته للتقاعد ـ بطلب تجديد هذا الجواز تم تجديده لسنة واحدة ثم امتنعت وزارة الخارجية عن تجديـده مرة أخرى ، الأمر الذى اعتبره الطالب قراراً سلبياً بالامتناع عن تجديد الجواز المذكور وهو ما دعاه إلى إقامة دعواه الماثلة بطلباته آنفة البيان .

وحيث إنه من المقرر قانوناً ، أن المحكمة الدستورية العليا ، بما لها من هيمنة على الدعوى ، هى التى تعطيها وصفها الحق ، وتكييفها القانونى الصحيح ، محددة نطاقها على ضوء طلبات الخصوم فيها ، معولة فى ذلك على معانى عباراتها لا مبانيها ، وكان البين من الأوراق أن التكييف الحقيقى لطلبات المدعى هو طلب إلغاء القرار الإدارى الضمنى لوزارة الخارجية برفض تجديد جواز سفره الدبلوماسى .

وحيث إن مؤدى صراحة نص المادة 16 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 ، أن هذه المحكمة هى المختصة دون غيرها بالفصل فى المسائل التى حددها النص حصراً ومن بينها القرارات الإدارية النهائية الصادرة فى شأن من شئون أعضائها سواء تعلق الأمر بطلب إلغائها أم بالتعويض عنها ، وفى كل ذلك تفصل المحكمة الدستورية العليا فى تلك المسائل بوصفها محكمة موضوع ، تقصياً للعناصر الواقعية للنزاع المعروض عليها ، وما يتصل بها من القواعد القانونية التى ينبغى تطبيقها فى شأن هذا النزاع .

وحيث إنه متى كان ما تقدم فإن الدفع المقدم من هيئة قضايا الدولة بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى ، وكذا الدفع بعدم قبولها لانتفاء القرار الإدارى ، يكون كلاهما مبنياً على غير أساس صحيح من القانون بما يقتضى رفضهما .

وحيث إنه عن الدفع المقدم من الهيئة المذكورة بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد فإن هذا الدفع غير سديد بدوره ذلك أن ميعاد الطعن على القرارات الإدارية النهائية المتعلقة بأى شأن من شئون أعضاء المحكمة الدستورية العليا وهيئة المفوضين بها ـ حاليين وسابقين ـ هو ثلاثون يوماً من تاريخ نشر القرار المطعون فيه فى الجريدة الرسمية أو إعلان صاحب الشأن به أو علمه به علماً يقينياً ، وذلك بحكم الإحالة الواردة بالفقرة الأخيرة من المادة 16 من قانون المحكمة الدستورية العليا إلى الأحكام المطبقة بالنسبة لمستشارى محكمة النقض .

وإذ كان الثابت أن القرار المطعون فيه لم يعلن للسيد المستشار الطالب ولم يثبت من الأوراق علم سيادته به فى تاريخ سابق على رفع الدعوى ، فإنها تكون قد أقيمت خلال المواعيد المقررة قانوناً .

وحيث إنه إذ نصت المادة (1) من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 97 لسنة 1959 فى شأن جوازات السفر على أنه لا يجوز لمن يتمتعون بجنسية جمهورية مصر العربية مغادرة أراضى الجمهورية أو العودة إليها إلا إذا كانوا يحملون جوازات سفر وفقاً لهذا القانون فإن المادة (10) من ذات القانون قد نصت على أن تختص وزارة الخارجية بمنح وتجديد جوازات السفر الدبلوماسية والخاصة ولمهمة ، وتختص وزارة الداخلية وقنصليات جمهورية مصر العربية فى الخارج بصرف وتجديد الجوازات العادية .

وحيث إن البين من الأوراق أن وزارة الخارجية قد درجت فى شأن جوازات السفر الدبلوماسية - التى اخْتصَّتْها المادة العاشرة المشار إليها بإصدارها - على تطبيق قواعد مؤداها منح فئات معينة لاعتبارات خاصة جوازات السفر المذكورة ومن بين هذه الفئات بعض أصحاب المناصب الرفيعة فى الدولة والتى لا يجمعها فى علة أن تكون مغادرتها البلاد والعودة إليهـا بجوازات سفر دبلوماسية ، إلا أنها تشغل مناصب تمثل فى جملتها واجهة الدولة المصرية ، بحيث يعبر إِفرادها بهذه المعاملة عن اعتزاز الدولة برجالها الذين يشكلون رموزاً لمؤسساتها ، كما يعبر فى ذات الوقت عن مستوى المعاملة التى تقبل الدولة أن تعامل به الدول الأجنبية رجالها من أصحاب هذه المناصب ، فكان منهم الوزراء والسفراء ورؤساء المحكمة الدستورية العليا ورؤساء الهيئات القضائية .

وحيث إن اتحاد العلة فى إفراد أصحاب هذه المناصب ، على اختلاف مواقعهم ، بمعاملة تقتضى منحهم جوازات سفر دبلوماسية ، قد خلق لهم مركزاً قانونياً واحداً فى شأن واقعة مغادرتهم البلاد والعودة إليها .

وحيث إن وزارة الخارجية قد درجت من بعد ، على التمييز بين أصحاب هذا المركز القانونى الواحد ، بعد إحالتهم للتقاعد ، فأجازت تجديد جواز السفر الدبلوماسى لبعضهم دون البعض الآخر ، فيكون للوزراء ولا يكون كذلك لرؤساء المحكمة الدستورية العليا السابقين ، وعلى أساس من هذه القاعدة كان القرار الضمنى لوزارة الخارجية بعدم تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالسيد المستشار الطالب .

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه إذا انطوى التشريع على قاعدة تقوم على التمييز التفضيلى لبعض أصحاب المركز القانونى الواحد دون البعض الآخر ، فإن هذا التمييز يُعَيّب القاعدة وذلك أياً كان مستواها فى مدارج الهرم التشريعى ، فيصيب القانون كما يصيب ما دونه من قرارات تنظيمية طالما شكلت هذه القرارات قاعدة مطردة تتخذ أساساً لصدور القرارات الفردية .

وحيث إنه ترتيباً على ما تقدم فإن القاعدة التى درجت وزارة الخارجية على اتباعها فى شأن تجديد جوازات السفر الدبلوماسية للوزراء السابقين دون أقرانهم من رؤساء المحكمة الدستورية العليا ، تكون قد حادت عن وجوب الالتزام بقاعدة المساواة بين أصحاب المركز القانونى الواحد ، وهى مجانبة قادت إلى نتيجة جسّدها القرار الضمنى الصادر برفض تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالطالب ، حال وجوب تجديده التزاماً بتلك القاعدة باعتبار أنه - وفقاً لقرار رئيس الجمهورية رقم 241 لسنة 1991 - قد عُين رئيساً للمحكمة الدستورية بدرجة وزير ، بما يغدو معه القرار المطعون فيه مفتقراً إلى أساس صحيح من القانون ، وهو مايقتضى الحكم بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها أحقية الطالب فى تجديد جواز سفره الدبلوماسى .

فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار وزارة الخارجية برفض تجديد جواز السفر الدبلوماسى الخاص بالطالب مع ما يترتب على ذلك من آثار .

الطلب الاصلى (( مغربى ))

الطلب الأصلي أو المقال الافتتاحي هو الذي تفتتح بموجبه الدعوى التي يرفعها صاحب الحق المنازع فيه على من ينازعه في هذا الحق ليحكم له القاضي بما يدعيه.

و لا يمكن لأي طلب أن يكون مقبولا و صحيحا إلا إذا توفر على عناصر أساسية (المطلب الأول) كما يترتب عليه ثارا قانونية (المطلب الثاني)

المطلب الأول: عناصر الطلب الأصلي:

يتحدد نطاق الدعوى القضائية التي تبدأ بها الخصومة التي تشكل الخطوة الأولى لقبول الدعوى.

ومن ثم فلابد في كل مثال اقتصادي الطلب الأصلي أن يتوفر على ثلاثة عناصر

أساسية.

v الفترة الأولى: أطراف الطلب



يفترض في كل طلب قضائي خصمين: الأول هو المدعي و الثاني هو المدعى عليه و الذي يوجه إليه هذا الطلب الأول الأصلي أو المفتتح للخصومة.فإن كان الطلب القضائي المفتتح للخصومة موجه .... شخص مجهول كانت الدعوى غير مسموعة [1] و يترتب على مركز كل من الخصمين آثارا هامة بالنسبة للخصومة و إجراءاتها حيث:

يتحدد الاختصاص المحلي كقاعدة عامة بالنظر إلى موطن المدعى عليه (حسب الفصل 27من قانون المسطرة المدنية) كما تقع البنية على المدعي لا على المدعى عليه حسب الفصل 399و400 من قانون الالتزامات و الحقوق المغربية، كما أنه حسب الفصل 143 من ق م م يتحد طلب المدعي بعناصر الدعوى التي رفعها و يقيد حقه في تغييرها.على عكس المدعى عليه الذي يتمتع بمرونة في تغيير موقفه بالنسبة لبطلبانه و يمكنه إجراء هذا التغيير بتقديم طلبات جديدة و لو أمام محكمة الاستئناف شريطة أن يكون في حدود هذا الفصل المذكور أعلاه كما أنه لا يجوز للمدعي أن يتقدم بالطلب إلى المحكمة إلا بعد توفره على الأهلية القانونية الذي تمكن من التقاضي أمام المحاكم بالإضافة إلى الصفة و المصلحة أما المدعى عليه فيشترط أن يكون معنيا. فهذا بخلاف القانون الجنائي حيث يجوز تحريك الدعوى العمومية ضد شخص مجهول [2]

v الفقرة الثانية: موضوع الطلب

و هو الحق الذي يطلبه المدعي من القضاء أن يحكم له به. و هو يكون إما بإلزام شخص بأداء معين أو القيام بعمل أو الامتناع عنه. و قد يكون المقصود من الطلب هو مجرد التحرير بوجود حق أو مركز قانوني أو إنكاره كطلب بطلان عقد. و قد يكون المقصود منه إنشاء مركز قانوني جديد أو الحصول على أمر بإجراء تحفيظي أو مؤقت كطلب تعيين حارس قضائي [3] فالطلب الأصلي عموما يكون موضوعه هو الحق أو المركز القانوني المطلوب حماسية. كما قد يكون طلب احتياطي بعد الطلب الرئيسي الذي يشكل الغاية الأولى التي يريد الطالب أن يصل إليها من هذه حكم المحكمة. لكنه قد يتوقع أن لا تستجيب المحكمة إلا إذا لم تستجيب للطلب الأصلي. و بذلك فإن الطلب الاحتياطي يندرج في الطلب الأصلي في مقال واحد و يعتبر جزء منه.

v الفقرة الثالثة: سبب الطلب

و هو الأساس القانوني للطلب أو الدعوى أو بعبارة أخرى مجمع النصوص أو المبادئ القانونية التي يقدمها المدعي تأييد الطلبة أو تبريرا لا دعائه [4]. كما إذا أسس المدعي طلبه على قواعد المسؤولية العقدية في طلب التعويض.

و بذلك ينبغي أن يكون سبب الطلب قانوني و مشروع و إلا كان مآله الرفض. و من بين الأسباب التي ينبغي عليها إقامة الطلبات القانون و الإدارة المتمردة و العقد والعمل غبر المشروع و الإثراء به سبب و المساس بحق عيني يحميه القانون [5]

و يتعين في هذا الصدد أنه يجب ..... بين السبب و سائل الدفاع المؤيدة له. باعتبار أن هذه الأخيرة تعني الأدلة التي يستند إليها المدعي في إثبات محل طلبه و في هذا الشأن. قضت محكمة النقض المصرية لنقض مدني 1966/1/27

إن استناد المطعون من أن تبني حكمها بالتعويض على خطأ تقصيري متى ثبت لها توافر هذا الخطأ. إذ أن استنادها إليه لا يعتبر منها تغييرا لسبب الدعوى مما لا تملكه المحكمة من تلقاء نفسها و إنما هو استنادا إلى وسيلة دفاع جديدة على ما جرى به قضاء هذه المحكمة [6] و من هنا فعلى المدعي الذي يخفق في دعواه المنية على سبب معين يمكن تجديدها. استنادا إلى سبب آخر لكنه لا يستطيع تجديدها متذرعا بوسائل أخرى جديدة مع الإيقاء على نفس السبب. و بذلك فإن سبب الدعوى ملك للخصوم لا يجوز للقاضي تغيره حسب الفصل 3 من قانون الم سطرة المدنية.

المطلب الثاني: آثار الطلب الأصلي

يترتب على قيد الدعوى عدة آثار إذ أن الطلب الأصلي أو المقال الافتتاحي ينشئ الخصومة و يحدد نطاقها و يفرض على القاضي التزاما بالفصل في الطلب المقدم إليه ما دام المشرع يمنع المتقاضي من اقتضاء حقه بنفسه و عموما يمكن القول أنه يترتب على الطلب الأصلي عدة آثار قانونية يتعلق بعضها بالمحكمة و بعضها بالخصوم و البعض الآخر بالحق موضوع الطلب.

الفقرة الأولى: آثار الطلب الأصلي بالنسبة للمحكمة

يترتب على تقديم الطلب إلى القاضي إلزامه بالفصل فيه. فإذا امتنع عن ذلك بدعوى غياب النص التشريعي أو غير ذلك من المبررات اعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة طبقا للفصلين 2 و 15 من ق م م. و تعرض للمخاصمة طبقا للفصل 391 و ما بعده، و في حالة ما إذا أغفل القاضي الحكم في بعض الطلبات دون البعض الآخر فيتعرض حكمه للطعن بالنقض أو إعادة النظر إذا كان حكمه انتهائيا أو إذا كان حكمه صادرا عن المحاكم الاستئنافية، و ذلك حسب الفصول 353و 402 من ق م م .

لا يحق للقاضي أن يفصل فيما لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما جاء في الطلب، فإن فعل ذلك كان حكمه خاطئا و جاز الطعن فيه. وبالتالي فالقاضي ممنوع ممنوع عليه تغيير نطاق النزاع كما حدده الطلب الأصلي فليس له أن يغير من أطراف الخصومة أو من موضوع الطلب أو سببه، فمثلا لا يمكن للمحكمة أن تقضي بإلزام المدين بالدين و تعتبر هذا الدين مضمونا برهن أو امتياز في حين أن المدعي اقتصر على المطالبة بإلزام مدينه بالدين ليس إلا، أو كان تقضي بأصل الدين أو بالفائدة رغم أن المدعي لم يطالب إلا بأصل الدين، و في هذه الحالة يجوز لذى مصلحة الطعن في الحكم استئنافيا إذا كان ابتدائيا، و بطريق الطعن بالنقض أو إعادة النظر إذا كان حكما انتهائيا.

و قد قرر القضاء المغربي نفس المبدأ في العديد من المناسبات. و من ذلك قرار المجلس الأعلى رقم 815 الصادر بتاريخ 1983/04/27 و الذي ورد فيه "و حيث أن الفصل 3 من ق م م يمنع منعا باتا على القاضي أن يغير تلقائيا موضوع أو سبب طلبات الأطراف لذلك... فإن القرار بتغييره طلب الطالبين يكون معرضا للنقض" بل إن القضاء الفرنسي ذهب أكثر من ذلك و اعتبر أن المحكمة التي يطلب منها تقرير المسؤولية التقصيرية على أساس الخطأ الشخصي وفقا للمادتين 1382و 1383 من القانون المدني الفرنسي لا تستطيع رفض تطبيق هذه المواد و الحكم بقيام المسؤولية على أساس المادة 1384 المتعلقة بالمسؤولية عن فعل الغير و عن حراسة الأشياء.

و إذا كان الفقه الحديث يحدد سبب الطلب بمجموع الوقائع التي يرتكن إليها الخصوم تأييدا لطلباتهم فإن تكييفهم لهذه الوقائع و استنادهم على مبدأ قانوني معين أو نص قانوني لا يدخل في فكرة السبب و ذل ك لأن التكييف من عمل القاضي بوضعه مسألة قانونية، فاستناد الخصوم على نص أو مبدأ قانوني لا يقيد القاضي الذي يستطيع أن يحكم في الدعوى بناء على نص أو مبدأ آخر، ذلك أن القاضي يجب عليه أن يحكم إعمالا لقواعد القانون التي تستجيب موضوعيا لوقائع النزاع، و هو ما يعبر عنه بالقول الشائع"أعطني الواقع أعطيك القانون" [7]

كما يترتب على تقديم الطلب إلى محكمة ما نزع الاختصاص من سائر المحاكم التي كانت مختصة به أصل، فإذا رفع الطلب إلى محكمة أخرى مختصة به أيضا تحققت حالة قيام نفس النزاع أمام محكمتين مختلفتين، و جاز الدفع أمام المحكمة الثانية التي رفع إليها الطلب بإحالة الدعوى إلى المحكمة الأولى التي نزعت الاختصاص عن باقي المحاكم بتقديم الطلب إليها أولا و هو ما بينه نص الفصل 109 من ق م م الذي ينص على أنه "إذا سبق أن قدمت دعوى المحكمة أخرى في نفس الموضوع أو إذا كان مرتبطا بدعوى جارية أمام محكمة أخرى أمكن تأخير القضية بطلب من الخصوم أو من أحدهم."

الفقرة الثانية: آثار الطلب الأصلي بالنسبة للخصوم

حرص المشرع المغربي على حماية صاحب الحق دون أن يناله ضرر بسبب ما يثيره خصمه من نزاع و ما يقتضيه تحقيق الدعوى من تأخير و بطء في الفصل فيها، فاعتبر له به و كأنه حصل و يترتب على ذلك آثار هامة تسري من وقت إيداع المقال الافتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة و يمكن تلخيص هذه الآثار فيما يلي:

1) يترتب على رفع الطلب إلى القضاة قطع التقادم لمصلحة المدعي و لو رفع إلى محكمة غير مختصة أو قضي ببطلانه لعيب في الشكل (الفصل 381 من ق.م.م) و يبقى التقادم مقطوعا ما بقيت الخصومة إلى أن يحكم فيها.

2) و يترتب على رفع الطلب الأصلي تحديد القواعد القانونية الواجبة التطبيق و تقييدها بوقت تقديم هذا الطلب، فلا يجوز تطبيق قانون صدر أثناء النظر في النزاع إلا إذا كان ذا أثر رجعي أو كان مفسرا لقانون سابق.

3) كما يترتب على ذلك تحديد الوقت الذي ينظر فيه إلى المحكمة المختصة، و لا يؤدي أي تغيير لاحق، سواء في قيمة الشيء المطالب به أو في محل إقامة المدعى عليه أو في أية واقعة مؤثرة في تحديد الاختصاص إلى جعل المحكمة غير مختصة إلا إذا صدر قانون يضم مكان المدعى عليه إلى محكمة أخرى أو بإحداث محكمة أخرى، بحيث تحيل المحكمة الأولى القضية متى كانت جاهزة إلى المحكمة الجديدة للحكم فيها. < /FONT>

4) و إذا كان الطلب الأصلي يتضمن أعذار المدعى عليه فغن هذا الأخير يصبح في حالة مطل من حيث تنفيذ التزامه حسب الفصل 255 من ق.ل.ع و بالتالي يلتزم الحائز حسن النية ....... ما بحوزته من وقت الطلب الأصلي (الفصل 103 من ق.ل.ع) و تسري الفوائد من يوم تقديم الطلب و قيده إذا كان محل الالتزام المطالب به مبلغا من النقود. كما يكون المدعى عليه مسؤولا عن الشيء المطالب به و يصبح مسؤولا عن التعويض في حالة هلاكه أو ضياعه [8]

الفقرة الثالثة: آثار الطلب الأصلي بالنسبة للحق موضوع الطلب

من أهم الآثار التي تترتب على الطلب الأصلي بالنسبة للحق موضوع الطلب. أن هذا الحق يصبح منازعا فيه بالمعنى المقصود في الفصل 192 من ق.ل.ع، الخاص بانتقال الحقوق، فى يجوز إعمال قواعد الحوالة إلا إذا وافق المدين المحال عليه تحت طائلة البطلان.

كما يترتب على الطلب الأصلي توارث الحق الذي رفع بشأنه حيث أن هذا الحق لا ينتقل إلى الخلف إذا توفي السلف قبل المطالبة به أمام القضاء، ولكنه إذا توفي بعد المطالبة بهذا الحق أمام القضاء فإن الخصومة لا تنقضي بل تستمر و يحل الورثة محل مورثهم. إلا أن الطلب لا يترتب عليه تجديد الحقوق المطالب بها، حيث يبقى الحق موضوع الطلب محتفظ بذاتيته و طبيعته التي كانت له قبل الإدعاء، و لا يستبدل بحق آخر حتى و لو سقطت الدعوى أوردت بسبب عدم الاختصاص أو لعيب في الشكل حيث يجوز للمدعي تجديد دعواه للمطالبة بحقه.
و تجدر الإشارة إلى أن هذه الآثار المترتبة عن تقديم الطلب الأصلي تترتب أيضا في حالة الطلبات العارضة- كما سيأتي بيانه و لو رفع الطلب إلى محكمة غير مختصة. لكن الطلب الأصلي ينفرد بإنشاء خصومة لم تكن موجودة من قبل،أما الطلب العارض فلا ينشئ دائما خصومة

عدم جوازإلزام جهة الإدارة بإجراء الترقية في وقت معين

عاملون مدنيون بالدولة – ترقية بالإختيار – دعوى الإلغاء – قرار إدارى ( سلبى ) – تقدير ملائمة شغل الوظيفة الشاغرة أو عدم شغلها متروك أمره إلى جهة الإدارة – لا يجوز إجبار الجهة الإدارية على استعمال سلطتها فى الترقية – إمتناع الجهة الإدارية الطاعنة عن شغل وظيفة ( مدير إدارة شئون قانونية ) لا يمثل قرارا ً إداريا ً سلبيا ً مما يمكن مخاصمته قضائيا ً – عدم قبول الطلب الأصلى – إصدار الجهة الإدارية قرارا ً لاحقا ً بترقية آخر إلى وظيفة مدير شئون قانونية وتخطى المطعون ضده – عدم تعرض محكمة أول درجة لبحث الطلب الإحتياطى بإلغاء القرار الأخير فيما تضمنه من تخطى المطعون ضده فى الترقية كان يستتبع كأصل عام إعادة الطلب الإحتياطى إلى محكمة الدرجة الأولى إلا إنه إذا كان مهيأ للفصل فيه فإن المحكمة الإدارية العليا تتصدى للفصل فيه بالقضاء بعدم قبوله شكلا ً لرفعه بعد الميعاد ولعدم إطالة أمد التقاضى – أساس ذلك.





قضت المحكمة الإدارية العليا بأن :



" ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل أن الحكم المطعون فيه خالف أحكام القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله إذ أن القرار المطعون فيه رقم 900 لسنة 1983 لم يتضمن ترقية أى من العاملين بالمجموعة النوعية للقانون والتى ينتمى إليها المطعون ضده بل تضمن ترقية بعض العاملين بالمجموعات النوعية لوظائف الصيدلة والتمويل والمحاسبة والتنمية الإدارية.

ومن حيث إن المادة 11 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 تنص على أن " تقسم وظائف الوحدات التى تخضع لأحكام هذا القانون إلى مجموعات نوعية وتعتبر كل مجموعة وحدة متميزة فى مجال التعيين والترقية ، والنقل والندب" وتنص المادة 6 منه على إنه " مع مراعاة إستيفاء العامل لإشتراطات شغل الوظيفة المرقى إليها تكون الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة فى الدرجة والمجموعة النوعية التى تنتمى إليها ........" وتنص المادة 37 من ذات القانون قبل تعديلها بالقانون رقم 115 لسنة 1983 والتى صدر فى ظلها القرار رقم 900 لسنة 1983 المطعون فيه على أنه " مع مراعاة حكم المادة 16 من هذا القانون تكون الترقية إلى الوظائف العليا بالإختيار .... وتكون الترقية إلى الوظائف الأخرى بالإختيار فى حدود النسب الواردة فى الجدول رقم (1) المرفق وذلك بالنسبة لكل سنة مالية على حدة على أن يبدأ بالجزء المخصص للترقية بالأقدمية ويشترط فى الترقية بالإختيار أن يكون العامل حاصلا ً على مرتبة ممتاز فى تقرير الكفاية عن السنتين الأخيرتين ، ويفضل من حصل على مرتبة ممتاز فى السنة السابقة عليها مباشرة وذلك مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية.

ويشترط فى جميع الأحوال لترقية العامل أن يجتاز بنجاح التدريب الذى تتيحه له الوحدة التى يعمل بها ...." ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد إستقر على أن دعوى الإلغاء إنما هى دعوى عينية توجه إلى قرار إدارى فإذا إنتفى وجود القرار تخلف مناط قبول الدعوى، والقرار الإدارى كما قد يكون صريحا ً بأن تفصح عنه جهة الإدارة بإرادتها الملزمة فى الشكل الذى يحدده القانون بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث مركز قانونى معين قد يكون سلبيا ً وذلك عندما تمتنع جهة الإدارة عن إتخاذإجراء معين كان من الواجب عليها إتخاذه بحكم القانون بمعنى إنه يتعين لقيام القرار السلبى أن يكون ثمة إلزام على الجهة الإدارية بإتخاذ قرار معين ، فإذا لم يكن إصدار مثل هذا القرار واجبا ً عليها فإن إمتناعها عن إصداره لا يشكل قرارا ً سلبيا ً مما يقبل الطعن عليه بالإلغاء.

ومن حيث إن تقدير ملاءمة شغل الوظيفة الشاغرة أو عدم شغلها متروك أمره إلى جهة الإدارة ومن ثم لا يجوز إجبارها على إستعمال سلطتها فى الترقية إلا إذا نص القانون على جعل الترقية واجبة وفيما عدا ذلك فإن الجهة الإدارية تترخص فى تقدير الوقت الملائم لإصدار قرارها بلا معقب عليها ما دام أن قرارها قد خلا من شائبة سوء إستعمال السلطة.

ومن حيث إنه لما كانت حقيقة الطلب الإصلى للمطعون ضده فى دعواه هو إلغاء القرار السلبى للجهة الإدارية الطاعنة بالإمتناع عن ترقيته إلى وظيفة من الدرجة الأولى بالمجموعة القانونية إعتبارا ً من تاريخ صدور القرار رقم 900 لسنة 1983 فى 7/8/1983 لتوافر الشروط اللازمة لترقيته سواء بالإختيار أو بالأقدمية المطلقة وكان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية أنشأت وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية من الدرجة الأولى بمديرية الشئون الصحية بمحافظة سوهاج تم تمويلها فى موازنة مديرية الصحة إعتبار من 1/7/1983 وقد صدر القرار رقم 900 لسنة 1983 بتاريخ 8/8/1983 بترقية بعض العاملين إلى وظائف من الدرجة الأولى بالمجموعات النوعية لوظائف الصيدلية والتمويل والمحاسبة والتنمية الإدارية ولم يتضمن القرار المشار إليه أية ترقيات إلى الدرجة الأولى بمجموعة القانون ومن ثم فلا ينطوى على تخط المطعون ضده فى الترقية كما أن إمتناع الجهة الإدارية الطاعنة عن شغل وظيفة مديرإدارة الشئون القانونية بموجب القرار رقم 900 لسنة 1983 لا يمثل قرارا ً إداريا سلبيا ً مما يمكن مخاصمته قضائيا ً بحسبان أن الجهة الإدارية تترخص فى تقدير مدى ملاءمة شغل الوظيفة الشاغرة وتحديد ميعاد شغلها سواء بالتعيين أو الترقية ولا يجوز إجبارها على إستعمال سلطتها فى الترقية إلى الوظيفة المشار إليها مما يتعين معه القضاء بعدم قبول الطلب الأصلى من الدعوى لإنتفاء القرار الإدارى السلبى ولا يغير من ذلك ما جاء بمذكرة الجهة الإ دارية المؤرخة فى 25/9/1983 – ردا ًعلى التظلم المقدم من المطعون ضده – من إنه لم يتم ترشيحه لشغل تلك الوظيفة لعدم إستيفائه شرط التدريب اللازم للترقية إلى الوظيفة الأعلى إذ جاء بذات المذكرة أنه لم يسبق عرض موضوع ترقيته على لجنة شئون العاملين بما مفاده أن جهة الإدارة أرجأت شغل وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية عند إصدارالقرار رقم 900 لسنة 1983 وهو ما تترخص فيه بمراعاة أنه كان يوجد بالجهة الإدارية من هو أقدم من المطعون ضده فى تاريخ التخرج وتاريخ الإلتحاق بالخدمة وهو السيد / ...................................... والذى رقى إلى وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية بالقرار رقم 1371 لسنة 1983 .



ومن حيث إن الحكم المطعون فيه وقد قضى بغير هذا النظر فيكون قد خالف أحكام القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله مما يستوجب القضاء بإلغائه ويعدم قبول الطلب الأصلى لإنتفاء القرار الإدارى ، ومن حيث إنه لما كان ما تقدم وكانت محكمة أول درجة لم تتعرض لبحث الطلب الإحتياطى للمدعى وهو الحكم بإلغاء القرار رقم 1371 لسنة 1983 فيما تضمنه من تخطى المدعى ( المطعون ضده ) فى الترقية إلى وظيفة مدير إدارة الشئون القانونية بالدرجة الأولى وترقية السيد / .................. وذلك لإجابة محكمة أول درجة المطعون ضده إلى طلبة الأصلى وأنه وقد قضى بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم قبول الطلب الأصلى لإنتفاء القرار الإدارى على النحو السالف بيانه مما كان يستتبع كأصل عام إعادة الطلب الإحتياطى إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل فيه كضمانة لصالح المطعون ضده حتى لا يحرم من درجة من درجات التقاضى إلا إنه إذ إستبان من عيون الأوراق أن الطلب الإحتياطى قد تهيأ للفصل فيه أمام المحكمة الإدارية العليا بما يمكنها من حسم النزاع فى الموضوع بعد أن إستطال أمده وطال وقته وزمنه ، فإن إعادة الدعوى إلى محكمة القضاء الإدارى من جديد للفصل فى الطلب الإحتياطى وهى مهيأة للفصل فيها سوف يتمخض عن إطالة لأمد التقاضى وتعويق لحسم المنازعات بما لا يتفق ومقتضيات العدالة التى توجب الحسم العاجل والناجز للمنازعات ويهدر الغايات الأساسية فى اللجوء إلى القضاء للإختصام بسرعة وحسم على وجه يناقض الحكمة من حماية المتقاضين بنظر دعواهم على درجتين إجلاء للحقيقة وتحقيقا ً للعدل الأمر الذى يتعين معه على المحكمة أن تتصدى لموضوع الطلب الإحتياطى ما دام قد تهيأ للفصل فيه ، ومن حيث إن المادة 24 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 تنص على أن " ميعاد رفع الدعوى أمام المحكمة فيما يتعلق بطلبات الإلغاء ستون يوما ً من تاريخ نشر القرار الإدارى المطعون فيه فى الجريدة الرسمية أو فى النشرات التى تصدرها المصالح العامة أو إعلان صاحب الشأن به وينقطع سريان هذا الميعاد بالتظلم إلى الهيئة الإدارية التى أصدرت القرار والهيئات الرئاسية ويجب أن يبت فى التظلم قبل مضى ستين يوما ً من تاريخ تقديمه وإذا صدر القرار بالرفض وجب أن يكون مسببا ً ويعتبر مضى ستين يوما ً على تقديم التظلم دون أن تجيب عنه السلطات المختصة بمثابة رفضه ويكون ميعاد رفع الدعوى بالطعن فى القرار الخاص بالتظلم ستين يوما ً من تاريخ إنقضاء الستين يوما ً المذكورة.

ومن حيث إنه متى كان الثابت من الأوراق وخاصة حافظة المستندات المقدمة من المطعون ضده أمام المحكمة الإدارية بجلسة 2/3/1985 وما قرره بصحيفة تعديل الطلبات المودعة منه بتاريخ 21/1/1985 أنه تقدم بتاريخ 31/1/1984 بتظلم إلى الجهة الإدارية من القرار رقم 1371 لسنة 1983 المطعون فيه وأخطر برفض تظلمه بتاريخ 22/2/1984 ومع ذلك لم ينشط لمخاصمة هذا القرار قضائيا ً إلا بتاريخ 21/1/1985 بموجب صحيفة تعديل الطلبات ، وبعد ما يقارب العام ومن ثم يكون الطلب الإحتياطى مقاما ً بعد الميعاد المنصوص عليه فى المادة 24 من قانون مجلس الدولة وغير مقبول شكلا ً.



ومن حيث إنه عن مصروفات الطلبين الأصلى والإحتياطى فإن المحكمة تلزم المطعون ضده بها عن درجتى التقاضى عملا ً بحكم المادة 184 من قانون المرافعات .



( المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الثانية – الطعن رقم 3757 لسنة 41 ق. ع – جلسة 28/12/2002 ).

الطلبات والدفوع القضائية

- تنص المادة25 من قانون الإجراءات المدنية على أنه * يتحدد موضوع النزاع بالادعاءات التي يقدمها الخصوم في عريضة افتتاح الدعوى ومذكرات الرد ، غير أنه يمكن تعديله بناء على تقديم طلبات عارضة ، إذا كانت هذه الطلبات مرتبطة بالادعاءات الأصلية
ومن ذلك يتبين أن الطلب القضائي هو الوسيلة التي يمارس بها المدعى ادعاءاته أمام القضاء ويمكن تعريف الطلب القضائي بأنه الإجراء الذي يعرض به الشخص ادعاءه على القضاء طالبا الحكم له به على خصمه وتتحدد به قيمة النزاع وفقا لنص المادة 25 ق إ م .
- أنواع الطلبات القضائية : تنص المادة 25 إ م أنه تتحدد قيمة النزاع بالطلبات الأصلية والإضافية والمقابلة والمقاصة القضائية ومن ذلك يمكن تقسيم الطلبات إلى عدة أقسام :
- أ – من حيث وقت التقديم : تنقسم إلى طلبات أصلية أو مفتتحة للخصومة ، يقدمها المدعى وهي المحل الأساسي للخصومة وطلبات عارضة يقدمها الخصوم أثناء نظر الدعوى بعد تقديم الطلب الافتتاحي يكون الغرض منها تعديل الطلب الافتتاحي مادة 2/25 ولكن بشرط أن تكون مرتبطة بالطلب الأصلي ، ويجب أن يراعي في الطلب الأصلي قواعد الاختصاص أما الطلب العارض فإنه يتبع الطلب الأصلي في الاختصاص ولو لم تكن المحكمة المرفوع إليها الطلب العارض مختصة محليا بنظره ولو رفع إليها تطلب أصلي ، كما تراعي الإجراءات الشكلية في رفع الطلب الأصلي ، أما الطلبات العارضة فإن القاعدة العامة أن تقدم في شكل الطلبات الأصلية ، كما يجوز تقديمها في بعض الحالات شفويا في الجلسة وذلك بشرط الارتباط بالطلب الأصلي ، عكس الطلبات الأصلية التي يعتبر المدعى حر في ابتدائيا .
- أنواع الطلبات العارضة :
- 1– طلبات ملحقة أو تابعة أو إضافية : الطلبات الإضافية هي الطلبات التي يتقدم بها المدعى بهدف تعديل الطلب الأصلي بالإضافة إليه طلبا آخر مرتبطا به ويلتمس الحكم له فيهما معا ومثال ذلك أن يقدم المدعى طلبا أصليا يتمثل في الطرد من العقار المتنازل عليه تم يقدم لاحقا طلبا إضافيا يتمثل في التعويض عن الشغل غير المشروع للعقار.
- 2– طلبات احتياطية : هي طلب لاحق للطلب الأصلي يهدف المدعى إلى الحكم في أحدهما فقط لأن المحكمة تلتزم فقط بالفصل في أحدهما فإذا قبلت الطلب الأصلي يحظر عليها النظر إلى الطلب الاحتياطي ولا يمكن بها الفصل في الطلب الاحتياطي إلا إذا رفضت الطلب الأصلي ومثالها أن يتقدم المدعى بطلب تعويض عن ضرر لحقه وبصفة احتياطية يقدم طلب احتياطي يتمثل تعيين خبير ليفحصه ويحدد نسبة الضرر اللاحق به ، ففي هذه الحالة إذا قضت المحكمة بالتعويض لعدم تمكنها من تقديره جاز لها الاستعانة بخبير أي قبول الطلب الاحتياطي المهم أنه لا يجوز الحكم فيهما معا.
- 3- طلبات مقابلة : عرفته المادة 25 بأن الطلب المقابل هو الطلب الذي يقدمه المدعى عليه للحصول على منفعة ، فضلا عن طلبه رفض مزاعم خصمه .
- فالطلبات المقابلة هي وسيلة هجومية في يد المدعى عليه تؤدي إلى تغيير محل الخصومة حيث لا يكتفي المدعى عليه بمجرد رفض الطلب الأصلي للمدعى بل يثير طلبا آخر يطلب من خلاله الحكم له في مواجهة المدعى ومن أمثله ذلك أن تقيم الزوجة المدعية دعوى رجوع إلى بيت الزوجية فيقدم الزوج المدعى عليه طلبا مقابلا بالطلاق.
- آثار الطلبات القضائية : يترتب على تقديم الطلب القضائي نوعين من الآثار ، يعود النوع الأول على المحكمة ويتعلق الآخر بالعلاقة بين الخصوم .
- أ – آثار الطلبات القضائية على المحكمة الناظرة في الدعوى : يترتب على تقديم الطلب القضائي إلى المحكمة نزع الاختصاص عن سائر المحاكم الأخرى ، كما يلتزم القاضي بالتحقيق والفصل في الطلبات المقدمة إليه ، وليس معنى ذلك التزامه بالفصل في موضوعها إذ قد يحكم ببطلان إجراءاتها ولكن المهم هو التعوض لها و إصدار حكم بشأنها ويشمل ذلك جميع الطلبات ، ماعدا الطلبات الاحتياطية التي لا ينظر فيها القاضي إلا في حالة رفض الطلب الأصلي .
- كما أن القاضي يلتزم بحدود هذه الطلبات من حيث الموضوع فليس له أن يقضي بأكثر مما طلب منه وهذا ما نصت عليه المادة 26 إ م * لا يجوز للقاضي أن يأسس حكمه على وقائع لم تكن محل المناقشات والمرافعات * على أن المحكمة إذا التزمت بالطلبات المقدمة إليها سببا وموضوعا ، لا تلتزم بتكييف الخصوم لهذه الطلبات ، والأساس القانوني الذي استندت إليه وذلك وفقا لنص المادة 2/26 إ م * يجوز للقاضي أن يأخذ بعين الاعتبار من بين عناصر المناقشات والمرافعات الوقائع التي أثيرت من طرف الخصوم ولم يؤسسوا عليها ادعاءاتهم *.

2– آثار الطلبات بالنسبة للخصوم : يجب أن لا تتأثر حقوق الخصم بسبب تأخر الفصل في الموضوع نتيجة ما يشيره الخصم الآخر من نزاع ولذلك فإنه يترتب على المطالبة القضائية ما يلب .
1- قطع مدة التقادم السارية لمصلحة المدعى عليه حتى ولو رفعت الدعوى أمام المحكمة غير مختصة.
2- يصبح الحق محل الدعوى متنازعا فيه .
3- اعتذار المدعى عليه وما ينتج عنه من التزام بالتعويض عن التأخير في تنفيذ الالتزام .
4- التزام من تسلم غير المستحق برد الثمار من يوم رفع الدعوى .
5- يتحدد الاختصاص المحلي والدولي بالنظر إلى حالة الأطراف يوم رفع الدعوى ولذلك لا يقبل الدفع بعدم الاختصاص المحلي الذي يقدمه المدعى عليه إذا غير موطنه بعد رفع الدعوى القضائية.


الدفوع القضائية :

الدفع وسيلة إجرائية منحها المشرع للمدعى عليه للرد على دعوى المدعى وتمكينه من الاعتراض عليها أو على إجراءاتها كما يحق للمدعى تقديم طلبات أصلية أو عارضة ، بحق في المقابل للمدعى عليه مناقشة موضوع هذه الطلبات أو إجراءاتها وقد قسم قانون الإجراءات المدنية الدفوع إلى عدة أنواع .
1 الدفوع الموضوعية : عرفها المشرع من خلال المادة 48 من قانون الإجراءات المدنية بأنها وسيلة تهدف إلى فحص ادعاءات الخصم ويمكن تقديمها في أية مرحلة كانت عليها الدعوى * وعليه فإن الدفع الموضوعي إجراء يناقش من خلاله المدعى عليه مدى تأسيس موضوع طلبات المدعى وهو موجه إلى موضوع الدعوى القضائية ويمكن تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى .
- كما أن الحكم الصادر في الدفع الموضوعي يستنفد سلطة المحكمة بالنسبة لموضوع الدعوى ، أي يعتبر حكما فاصلا في الموضوع يرتب حجمية الشيء المقضي فيه التي تمنح من تجديد النزاع أمام القضاء.
- 2 الدفوع الإجرائية ( الشكلية ) : عرفها المشرع في المادة 49 إ م بأنها * كل وسيلة تهدف إلى التصريح بعدم صحة الإجراءات أو انقضائها أو وقفها * فالدفع الشكلي إذن يوجه إلى إجراءات الخصومة ويكون عائقا يمنع الفصل في موضوع الطلب بصفة مؤقتة دون أن ينفي تأسيسه .
وتتمثل الدفوع الإجرائية في عدة أنواع هي :
أ– الدفع بعد الاختصاص الإقليمي : هو دفع يقدمه المدعى عليه يروم من خلاله عدم تعرض المحكمة لنظر الدعوى المعروضة عليها لأنها ليست من اختصاصاتها وفقا لما تقرره قواعد الاختصاص المحلي وعلى المدعى عليه الذي يقدم هذا الدفع أن يسبب طلبه وبين الجهة القضائية التي يستوجب رفع الدعوى أمامها ولا يجوز للمدعى أن يشير هذا الدفع بل هو حق للمدعى عليه فقط وفقا لنص المادة 51 من ق إ م ولا بد من تقديم هذا الدفع بل هو حق للمدعى تقديم هذا الدفع قبل مناقشة موضوع الدعوى .
- يفصل القاضي بحكم في الدفع بعدم الاختصاص الإقليمي ولهذا الحكم حجية نسبة فقط لأنه حكم إجرائي فقط غير منه للنزاع حول الحق و إذا أدى للزوال الخصومة فإنه لا يمنع من جديد للمطالبة بذات الحق أمام محكمة أخرى تكون هي المختصة بالفصل في النزاع وفقا لقواعد الاختصاص المحلي.
2 – الدفع بوحدة الموضوع والارتباط : تقوم وحدة الموضوع عندما يرفع نفس النزاع إلى جهتين قضائيتين مختصتين ومن نفس الدرجة ، فيدفع أحد الخصوم بوحدة الموضوع أن تتخلى الجهة القضائية الأخيرة التي رفع إليها النزاع لصالح الجهة الأخرى وفقا لطلب أحد الخصوم ما 54 إ م كما يجوز للقاضي أن يتخلى عن الفصل تلقائيا إذا تبين له وحدة الموضوع .
- أما الارتباط فهو حالة إجرائية تقوم عندما تكون هناك علاقة بين قضايا مرفوعة أمام تشكيلات مختلفة لنفس الجهات القضائية ، أو أمام جهات قضائية مختلفة ، والتي تستلزم لحين سير العدالة أن ينظر ويفصل فيها معا ما 55 إ م ولذلك تأمر آخر جهة قضائية بالتخلي عن النزاع لصالح جهة قضائية أخرى بموجب حكم مسبب بناءا على دفع يقدمه أحد الخصوم أو تلقائيا ما 56 إ م .
- تكون الأحكام الصادرة في التخلي بسبب وحدة الموضوع والارتباط ملزمة للجهة القضائية التي تم التخلي لفائدتها أو التشكيلة المحال إليها ، وهي غير قابلة لأي طعن ما 57 إ م .
- تقضي جهة الإحالة بالضم تلقائيا في حالة وجود ارتباط بين خصومات مطروحة أمام تشكيلات مختلفة لنفس الجهة القضائية أو أمام جهات قضائية مختلفة بعد التخلي .
3 – الدفع بإرجاء الفصل : هو دفع يتقدم به أحد الخصوم يلتمس من خلاله تأخير الفصل في النزاع المطروح أمام القاضي ليمكنه من القيام بإجراء معين كإدخال خصم أو استدعائه أو إتمام إجراءات الخبرة ويجب على القاضي إرجاء الفصل في الخصومة إذا نص القانون على منح أجل للخصم الذي يطلبه ما 59 إ م .
4 – الدفع بالبطلان : يقصد به الدفع ببطلان الإجراءات من ناحية الشكل ويمكنه إثارة هذا الدفع خلال القيام بالإجراء و قبل مناقشة الموضوع ما 61 إ م .
ولا يقرر بطلان الأعمال الإجرائية شكلا إلا إذا نص القانون صراحته على ذلك وعلى ما يتمسك به أن يثبت الضرر الذي لحقه ما 60 إ م ، ولا يمكن يتمسك ببطلان الأعمال الإجرائية شكلا إلا لمن تقرر البطلان لصالحه ما 63 إ م ، وفي حالة الدفع بالبطلان من أحد الخصوم يجوز للقاضي أن يمنح أجلا للخصوم لتصحيح الإجراء المشوب بالبطلان بشرط عدم بقاء أي ضرر بعد التصحيح ويسري أثر هذا التصحيح من تاريخ الإجراء المشوب بالبطلان .
آثار تقديم الدفوع الإجرائية :لا يستنفد الحكم في الدفع الإجرائي سلطة المحكمة بالنسبة للموضوع ، ف‘=ا أصدرت المحكمة حكما في الدفع الإجرائي بعدم اختصاصها أو ببطلان المطالبة القضائية شكلا فإن الحكم يكتسب حجمية نسبية فقط لأنه حكم إجرائي غير منه للنزاع وإذا أدى إلى زوال الخصومة فإنه لا يمنع من إعادة رفع الدعوى من جديد للمطالبة بذات الحق ولكن بإجراءات جديدة بشرط مراعاة ما قضى به الحكم السابق وهو ما يبين الحجية النسبية لهذا الحكم ، فلا يمكن مثلا إعادة طرح الدعوى بصفة مباشرة على محكمة سبق لها أن قضت بعدم الاختصاص الإقليمي .

الدفع بعدم القبول :
الدفع بعدم القبول وسيلة قانونية يتمسك فيها الخصم بالتصريح بعدم القبول طلب الخصم بعدم قبول طلب الخصم الآخر لانعدام الحق في التقاضي كانعدام الصفة وانعدام المصلحة وحالة التقادم وانقضاء أجل القيام بالإجراء وحجية الشيء المقضي فيه ( سبق الفصل ) وذلك دون النظر إلى موضوع النزاع المعروض على القاضي .
- لا يتقيد الدفع بعدم القبول بترتيب معين ، وإذا يجوز تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى ولو بعد تقديم دفوعاتهم في الموضوع ما 68 إ م .
- إذا كانت هذه الدفوع متعلقة بالنظام العام مثل عدم احترام آجال الطعن ، أو عدم قبول الحكم للطعن لأنه ابتدائيا ونهائيا أو الجمع بين الحيازة والملكية فإنه يجب على القاضي أن يشيره من تلقاء نفسه وفي أية مرحلة كانت عليها الدعوى ما 69 إ م .
- يكتسب الحكم الصادر في الدفع بعدم القبول حجية نسبية فقط ، إذا لا يمنع من اللجوء إلى القضاء مجددا قصد المطالبة بنفس الحق محل الدعوى التي قضى بعد قبولها وذلك بعد توفر الشرط الذي اقتضى سابقا وكان سببا في الحكم بعدم القبول ، ولهذا فإنه يجوز بعد الحكم بعدم القبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة مثلا أن تقبل هذه الدعوى متى توفر هذا الشرط ، ويجوز أيضا للمدعي في دعوى الحيازة أن يجدد دعوى الحق التي سبق الحكم بعدم قبولها فور الفصل نهائيا في دعوى الحيازة واستكمال تنفيذ الحكم الذي صدر ضده ما 530 إ م .

اختصام الغير

يمكن للطلبات المقدمة من الخصوم أن تودي إلى تغيير أطراف الخصومة ، فأثناء سير الدعوى يمكن أن يدخل فيها أشخاصا وفقا لرغبتهم ( التدخل ) أو أن يجبروا على المشاركة فيها ( التدخل ) .
أ – التدخل : هو أن يطلب شخص من الغير أن يصبح طرفا في خصومة قائمة وذلك للحكم له بطلب مرتبط بالدعوى أو لكي ينظم لأحد أطرافها ، ويتم هذا التدخل تبعا للإجراءات المقررة لرفع الدعوى ( عريضة مكتوبة موقعة ومؤرخة ....) ولكن يقبل التدخل لا بد أن يتوفر شرطي الصفة والمصلحة و أن يكون مرتبطا ارتباطا كافيا بإدعاءات الخصوم ما 194 إ م ويكون التدخل الاختياري نوعان ، تدخل أصلي وتدخل فرعي إ م .
- يكون التدخل أصليا عندما يتضمن التدخل إدعاءات لصالح الخصم المتدخل 196 إ م لكي يتمسك في مواجهة أطرافها بحق أو مركز قانوني فالمتدخل هنا يكون مدعيا في الدعوى الجديدة التي تضاف بموضوع الخصومة الأصلي لذلك يجوز له تقديم أي طلبات مقابلة أو دفوع وكذلك متابعة تنفيذ الحكم الصادر في الدعوى والطعن فيه .
- ويكون التدخل فرعيا عندما يدعم المتدخل إدعاءات أحد الخصوم في الدعوى ما 198 إ م ولا يقبل التدخل الفرعي إلا لمن كانت له مصلحة للمحافظة على حقوقه في مساندة هذا الخصم فيقوم المتدخل في هذه الحالة بتأييد طلبات أحد الأطراف الأصليين دون أن يقدم طلبا جديدا لنفسه ولذلك فإنه لا يمكنه أن يقدم طلبات أو دفوع لم يتمسك بها الخصم الأصلي الذي انضم لمصلحته ويزول التدخل الفرعي إذا كان الطلب القضائي الأصلي باطلا أو غير مقبول ، أو إذا تنازل المدعى الأصلي عن دعواه أو ترك الخصومة.
ب – الإدخال في الخصومة : يجوز لأي خصم إدخال الغير الذي يمكن مخاصمته كطرف أصلي في الدعوى للحكم ضده ما 199 إ م كما يجوز لأي خصم القيام بذلك من أجل أن يكون الغير ملزما بالحكم الصادر ويعني ذلك إجبار شخص من الغير أن يصبح طرفا في خصومة قائمة وأن يكون الحكم الصادر في الدعوى حجة عليه ويجوز هذا الإدخال في أي مرحلة كانت عليها الدعوى قبل إقفال بأي المرافعة ما 200 إ م ، والمدخل في هذه الحالة يصبح طرفا في الخصومة فيجوز له تقديم دفوع وطلبات جديدة إلا أنه لا يمكن له التمسك بالدفع بعدم الإختصاص المحلي للجهة المكلف بالحضور أمامها حتى ولو استند على شرط محدد للاختصاص ما 202 إ م .
- إدخال الغير بناءا على طلب المحكمة : يمكن للقاضي ولو من تلقاء نفسه أن يأمر أحد الخصوم عند الاقتضاء تحت طائلة غرامة تهديديه بإدخال من ....أن إدخاله مقيد لحسن سير العدالة أو لإظهار الحقيقة ما 201 إ م فالقاضي بأمر أحد الخصوم بالقيام بإجراءات الإدخال ولا يقوم بالإدخال بنفسه لأن القاضي حكم وليس خصم .
- هل يجوز الإدخال أو التدخل أمام قاضي الدرجة الثانية فقط ؟
- الإخال: أن ينظم المتدخل إلى خصومه قائمة بطلب من أحد الخصوم وبحق للمدخل هنا أن يتمسك بحقه في التقاضي على درجتين و أنه لم يقدم دفوعه أمام قاضي الدرجة الأولى وفي هذه الحالة يستجيب القاضي لطلبه فيكون الإدخال غير مقبول أما أن يتقدم المتدخل من تلقاء نفسه أمام قاضي الدرجة الثانية فهنا هو من أسقط حقه في التقاضي على درجتين ولا يثير القاضي ذلك من تلقاء نفسه والتدخل جائز وصحيح .
- الإدخال في الضمان :
- الإدخال في الضمان هو الإدخال الوجوبي الذي يمارسه أحد الخصوم في الخصومة ضد الضامن ما 203 إ م إذ يلتمس من القاضي ويقدم طلبا بإدخال الضامن ليصبح طرفا في الخصومة يتحمل تبعات الدعوى المرفوعة ضد الخصم الأصلي .
- يمكن للقاضي أن يمنح أجلا للخصوم لإدخال الضامن ويستأنف سير الخصومة بمجرد انقضاء هذا الأجل ما 204 إ م وبعد حضور الضامن بموجب تكليف بالحضور من أحد الخصوم يجوز له هو كذلك أن يأخذ أجلا لتحضير وسائل دفاعه ما 205 إ م

دعوي الغبن الفاحش

الغبن في البيوع

بما ان الثمن يعتبر عنصرا من عناصر عقد البيع الاساسية التي يجب بمقتضاها الاتفاق علها في عقد البيع او بالاقل الاسس التي يتم بمقتضاها تحديد الثمن في المستقبل ولكن لا يشترط ان يكون الثمن مساويا او متناسبا مع قيمة المبيع في الاسواق ولكن يكفي ان يكون هذا الثمن المتفق عليه في العقد جديا فاذا كان الثمن صوريا او تافها فان البيع لا ينعقد ولا يحول الثمن البخس دون انعقاد البيع

ولكن ما هو الحال لو كان البائع ناقص الاهليه ؟

الحقيقة خرج المشرع المصري خروجا صريحا علي هذه القاعده فأجاز للبائع ناقص الاهلية المطالبة بتكملة الثمن اذا كان في البيع غبن يزيد علي الخمس فتنص المادة 425 من القانون المدني عل انه ( اذا بيع عقار مملوك لشخص لا تتوافر فيه الاهلية وكان في البيع غبن يزيد علي الخمس فللبائع ان يطلب تكملة الثمن الي أربعه اخماس ثمن المثل ويجب لتقدي ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس ان يقوم العقار بحسب قيمته وقت البيع )

ما هي شروط الطعن بالغبن؟

1 ـ ان يكون المبيع عقارا : يجب ان يكون المبيع عقارا وهذا هو ما نصت عليه المادة 425 مدني صراحة بقولها اذا بيع عقار ويكون المبيع عقارا اذا كان حقا عينيا واردا عل عقار سواء كان هذا الحق حق ملكية او حق انتفاع واذا كان المبيع منقولا فلا يحوز الطعن ف البيع بالغبن الفاحش ولو توافرت الشروط الاخري المنصوص عليها في المادة سالفة الذكر
ـ ان يكون المبيع مملوكا لشخص لا تتوافر فيه الاهليه ؛ لا يكفي لاعمال الحكم المنصوص عليه في المادة 425 مدن ان يكون المبيع عقارا بل يجب كذلك ان يكون هذا المبيع مملوكا لشخص غير كامل الاهلية .
الموضوع الأصلى من هنا: منتديـــات سهرايه على كيفك /showthread.php?p=68118

3 ـ ان يكون في البيع غبن يزيد علي خمس قيمة العقار وقت ابرام العقد : وهذا الشرط هام لأن الغبن الزائد عن الخمس هو الذي يعطي البائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن وبرفع هذا الغبن الفاحش وهذا ايضا ما نصت عليه صراحة المادة 425 مدني فاذا لم يكن الغبن يزيد علي الخمس فليس للبائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن .
4 ـ ألا يكون البيع قد تم كنص القانون بالمزاد العلني : وهو ما ورد بصريح نص المادة 428 مدني بقولها " لا يجوز الطعن بالغبن في بيع تم كنص القانون فان ذلك يؤدي بالضرورة الي اتباع الاجراءات المنصوص عليها في قانون المرافعات ومن شأنه حصول البائع علي أعلي ثمن فلا يوجد بعد ذلك ما يدعو الي الطعن بالغبن في مثل هذه البيوع .




كيف لنا أن نعرف ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس من عدمه؟

لمعرفة ذلك يجب ان يثمن العقار بحسب قيمته وقت البيع فاذا لم يكن بالبيع غبن يزيد علي الخمس بالنسبة للبائع في هذا الوقت فلا يمكن اعمال الاحكام الخاصة ببيع العقار المملوك لناقص الاهلية اما اذا كان هناك غبن يزيد علي الخمس امكن تطبيق الاحكام الخاصة بناقص الاهلية

لماذا رقم الخمس بالذات لماذا لا يكون مثلا الربع او السدس ؟

يلاحظ ان رقم الخمس مأخوذ من الفقه الاسلامي ففيه ان الغبن الفاحش هو ما يزيد عن الخمس وهذا المعيار ليس معيارا ذاتيا بل معيارا موضوعيا

ما هو الاثر الذي يترتب علي تحقق الغبن الفاحش؟


متي توافرت الشروط سالفة البيان كان للبائع غير كامل الاهليه ان يطلب تكملة الثمن الي أربعة اخماس من المثل وليس للبائع المطالبة بابطال العقد او الدفع بالبطلان بسبب الغبن الفاحش الا اذا كان قد وقع غلط او كان ضحية تدليس وقع عليه من المشتري او من الغير متي كان المشتري عل علم به او كان باستطاعته ان يعلم به ( مادة 126 مدني ).

وتسقط دعوي تكملة الثمن بسب الغبن اذا انقضت 3 سنوات من وقت توافر الاهلية

__________________

دعوي الغبن الفاحش

الغبن في البيوع

بما ان الثمن يعتبر عنصرا من عناصر عقد البيع الاساسية التي يجب بمقتضاها الاتفاق علها في عقد البيع او بالاقل الاسس التي يتم بمقتضاها تحديد الثمن في المستقبل ولكن لا يشترط ان يكون الثمن مساويا او متناسبا مع قيمة المبيع في الاسواق ولكن يكفي ان يكون هذا الثمن المتفق عليه في العقد جديا فاذا كان الثمن صوريا او تافها فان البيع لا ينعقد ولا يحول الثمن البخس دون انعقاد البيع

ولكن ما هو الحال لو كان البائع ناقص الاهليه ؟

الحقيقة خرج المشرع المصري خروجا صريحا علي هذه القاعده فأجاز للبائع ناقص الاهلية المطالبة بتكملة الثمن اذا كان في البيع غبن يزيد علي الخمس فتنص المادة 425 من القانون المدني عل انه ( اذا بيع عقار مملوك لشخص لا تتوافر فيه الاهلية وكان في البيع غبن يزيد علي الخمس فللبائع ان يطلب تكملة الثمن الي أربعه اخماس ثمن المثل ويجب لتقدي ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس ان يقوم العقار بحسب قيمته وقت البيع )

ما هي شروط الطعن بالغبن؟

1 ـ ان يكون المبيع عقارا : يجب ان يكون المبيع عقارا وهذا هو ما نصت عليه المادة 425 مدني صراحة بقولها اذا بيع عقار ويكون المبيع عقارا اذا كان حقا عينيا واردا عل عقار سواء كان هذا الحق حق ملكية او حق انتفاع واذا كان المبيع منقولا فلا يحوز الطعن ف البيع بالغبن الفاحش ولو توافرت الشروط الاخري المنصوص عليها في المادة سالفة الذكر
ـ ان يكون المبيع مملوكا لشخص لا تتوافر فيه الاهليه ؛ لا يكفي لاعمال الحكم المنصوص عليه في المادة 425 مدن ان يكون المبيع عقارا بل يجب كذلك ان يكون هذا المبيع مملوكا لشخص غير كامل الاهلية .
الموضوع الأصلى من هنا: منتديـــات سهرايه على كيفك /showthread.php?p=68118

3 ـ ان يكون في البيع غبن يزيد علي خمس قيمة العقار وقت ابرام العقد : وهذا الشرط هام لأن الغبن الزائد عن الخمس هو الذي يعطي البائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن وبرفع هذا الغبن الفاحش وهذا ايضا ما نصت عليه صراحة المادة 425 مدني فاذا لم يكن الغبن يزيد علي الخمس فليس للبائع الحق في المطالبة بتكملة الثمن .
4 ـ ألا يكون البيع قد تم كنص القانون بالمزاد العلني : وهو ما ورد بصريح نص المادة 428 مدني بقولها " لا يجوز الطعن بالغبن في بيع تم كنص القانون فان ذلك يؤدي بالضرورة الي اتباع الاجراءات المنصوص عليها في قانون المرافعات ومن شأنه حصول البائع علي أعلي ثمن فلا يوجد بعد ذلك ما يدعو الي الطعن بالغبن في مثل هذه البيوع .




كيف لنا أن نعرف ما اذا كان الغبن يزيد علي الخمس من عدمه؟

لمعرفة ذلك يجب ان يثمن العقار بحسب قيمته وقت البيع فاذا لم يكن بالبيع غبن يزيد علي الخمس بالنسبة للبائع في هذا الوقت فلا يمكن اعمال الاحكام الخاصة ببيع العقار المملوك لناقص الاهلية اما اذا كان هناك غبن يزيد علي الخمس امكن تطبيق الاحكام الخاصة بناقص الاهلية

لماذا رقم الخمس بالذات لماذا لا يكون مثلا الربع او السدس ؟

يلاحظ ان رقم الخمس مأخوذ من الفقه الاسلامي ففيه ان الغبن الفاحش هو ما يزيد عن الخمس وهذا المعيار ليس معيارا ذاتيا بل معيارا موضوعيا

ما هو الاثر الذي يترتب علي تحقق الغبن الفاحش؟


متي توافرت الشروط سالفة البيان كان للبائع غير كامل الاهليه ان يطلب تكملة الثمن الي أربعة اخماس من المثل وليس للبائع المطالبة بابطال العقد او الدفع بالبطلان بسبب الغبن الفاحش الا اذا كان قد وقع غلط او كان ضحية تدليس وقع عليه من المشتري او من الغير متي كان المشتري عل علم به او كان باستطاعته ان يعلم به ( مادة 126 مدني ).

وتسقط دعوي تكملة الثمن بسب الغبن اذا انقضت 3 سنوات من وقت توافر الاهلية

__________________

ما هو الحل في حالة الغبن في بدل الإيجار؟

إذا أحسَّ المؤجر أنَّ الإيجار الذي يتلقَّاه من المستأجر قليل أو غير كافٍ وغير منصف، فله أن يدَّعي بذلك أمام محكمة الصلح، وكذلك الأمر بالنسبة إلى المستأجر.
وفي حالة ادِّعاء المؤجر أو المستأجر الغبن في بدل الإيجار, يعيّن القاضي الصلحي خبيراً أو ثلاثة خبراء لتقدير قيمة العقار موضوع الخلاف. وهو ما نصَّت عليه المادة 6 من القانون رقم 6 للعام 2001 المتضمِّن أحكام تأجير العقارات.

وللخصوم، وفقا لنصِّ هذه المادة، أن يتَّفقوا على اختيار الخبير أو الخبراء الثلاثة، وفي هذه الحال، يثبت القاضي اتفاقهم في محضر الجلسة، ويقرِّر تعيين الخبراء الذين وقع الاتفاق عليهم. فإذا لم يتَّفق الخصوم على اختيار الخبير أو الخبراء الثلاثة، يتوجَّب على كلِّ فريق منهم تسمية خبير من جدول الخبراء، ويعيِّن القاضي الخبير الثالث من هذا الجدول، على أن يجوز للخصوم الاتفاق على تعيينه دون التقيّد بالجدول المذكور.
أما إذا تمنَّع أحد الخصوم عن تسمية خبيره، عاد أمر اختياره واختيار الخبير الثالث إلى القاضي، وفي المحاكمات الغيابية، يعود إلى القاضي حق اختيار الخبير أو الخبراء الثلاثة.
وفي العقارات المشتركة، يسري الحكم بتحديد الأجرة الصادر في مواجهة بعض الشركاء المؤجرين أو المستأجرين الذين يملكون أغلبية الحصص على الباقين، ما لم يثبت أنّ الحكم مبنيّ على غشّ أو حيلة.

نظرية الاستغلال في القانون الوضعي في ضوء الشريعة الإسلامية

عرف الغبن منذ زمن بعيد في كتابات و فقه أهل العلم ، بيد أن الاستغلال كمصطلح مستقل له شروطه و احكامه فقد ظهر في العصور الحديثة الذي اعتمد في بعض أحكامه على الغبن بصورته التقليدته و ابتكر أحكاماً أخرى نتيجة تصديه لمشاكل العصر و أفكاره الجديدة .

وقد جعلت القوانين الوضعية الاستغلال نظرية فعلية لها شروطها و عناصرها و آثارها في تلك القوانين .

و لقيام الغبن وفق نظرية الاستغلال شروط ثلاث هي :
1- أن يختل التعادل بين الأداءات المتقابلة في العقد أو أن ينعدم هذا التعادل عند عدم وجود مقابل .
2- أن يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون .
3- أن يكون هذا الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد .

الشرط الأول – اختلال في التعادل بين الأداءات المتقابلة :
يأتي هذا العنصر وفق هذه النظرية في المقام الأول ، فهو أول ما يتجه إليه البحث عند النظر في الغبن وفق نظرية الاستغلال ، لأنه ظاهر واضح و هو سهل الإثبات ، و يتحقق هذا الشرط كما تقول المادة 129/1 مدني مصري و 130 مدني سوري : ( إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الاخر ) .
كما أوردت المادة 214 موجبات و عقود لبناني إذا كان الغبن ( فاحشاً و شاذا عن العادة المألوفة ) .
و على هذا نرى أن القانون السوري و المصري لم يشترطا في هذا الشرط إلا الغبن الفاحش .
أما القانون اللبناني فقد وضع عليه شرطا آخر و هو أن يكون شاذا عن العادة ، و أعتقد أن القانون اللبناني قد أحسن عندما وضع هذا الشرط ، فقد تكون القيمة المادية للشء أكبر من قيمته المحددة في العقد و ربما يكون التفاوت بين القيمتين فادحاً و مع ذلك يظل مستساغاً بحكم العادات التي تحكم العلاقات بين المتعاقدين ، فليس نادراً أن يبيع الوالد عقاراً لابنه بثمن لا يتناسب مع قيمته ذلك أن العلاقة بين الأب و الابن لا تجعل الوالد يتوخى الاستغلال في تعاقده مع ابنه منفعة مادية صرفة إذ الواقع أثبت أن الوالد يتساهل كثيرا مع فلذة كبده في في المعاملات و غيرها ، وليس هذا مما يشذ عن المألوف – و فق القانون الوضعي طبعا – طالما أن التفاوت بين الموجبات لم يكن شاذا عن العلاقات التي تتحكم بالمعاملات بين الطرفين في اوسط الاجتماعي الذي يعيشان فيه .
و التعادل بين الأداءت أو الموجبات وفق نظرية الاستغلال لا ينظر فيه إلى قيمة المادية للشئ فقط ، و غنما يعتد أيضا بقيمته الشخصية أي بما يساويه في اعتبار النتعاقد ، فربما كان هناك عقار يساوي مليون بيد أنه في نظر المشتري أو البائع يساوي أكثر من ذلك لما يحوي هذا العقار على أشياء ذات طابع شخصي لدى المتعاقد فتصبح هذه القيمة الشخصية هي أس الحقيقي لقيمة العقار و لتفاوت قيمته في العقد .
بيد أني أتساءل متى كان تقديرنا للأشياء هو المقوم أو المحدد لسعر السلع أوليس قانون العرض و الطلب هو المسعر للسلع و دخل لعواطفنا و ميولنا في تحديد أسعار الأشياء كقاعدة عامة ، إذا ما أدخلنا القيمة الشخصية للشئ لتسعير الأشياء فإننا سنفتح باب الاستغلال على مصراعيه و عوضا عن جعل نظرية الاستغلال مقاومة للاستغلال تصبح مشجعة وحامية له . فربما وجد شخص لديه رغبة شديدة في شراء منزل ما بسبب قربه من عمله و أهله ، و بالتالي فإنه سوف يوفر عليه كثيرا من الوقت و المال ، فسعره الشخصي عند هذا الشخص يساوي أكثر من قيمته في السوق ، فهل يدخل في تقويم العقار هذه الأشياء الشخصية و بالتالي يصبح مجموع هذه الأشياء سعر العقار ، أم أن الذي يحدد سعره موقعه في البلد و مساحته و جودته و إلى غير ذلك من الأمور الهامة لسعر العقار .

أعتقد أن القانون اللبناني قد أحسن عندما لم يأخذ بنظرية الاستغلال ( النظرية الشخصية للالتزامات لأن واضع المادة 214 جمع بين المذهب المادي و الشخصي ، فاشترط الغبن بصفته الفاحشة و الاستغلال ، و في إطار الغبن وفق نظرية الاستغلال ينظر إلى قيمة الشئ نظرة مادية لا شخصية ، و عند استعراض خاصة الاستغلال يكون تقديرها أساس التحقق ما إذا كان المغبون قد استغل فعلاً ، و كان استغلاله قد حصل بالشكل الذي حمله على القبول بالقيمة المعينة في العقد .

و يدخل في نطاق تقدير التصرف كل شرط يفرض على المتعاقد التزاماً ، حتى و لو لم يكن يقوم بمال ، و على هذا الأساس تقوم المقارنة بين التزامات الطرفين في مجموعهما ، إذ تؤخذ بعين الاعتبار الالتزامات المتعاقدين و الفائدة التي يحصل عليها المتعاقد بموجب العقد . فلو أن شخصاً اشترى قطعة من الرض و التزم في العقد بعدم البناء عليها ، فالتزامه هذا يدخل في التقدير عند تحديد المنفعة التي عادت عليه ، و مقارنتها بالثمن الذي دفعه .
و يصح أن يقع الاختلال بالمعنى الذي ذكرناه في جميع التصرفات و هو اكثر ما يكون في عقود المعاوضات إذ أن هذا المجال هو الذي يظهر فيه بوضوح الاختلال في التعادل بين الاداءات ، لأن العاقد في هذه العقود يعرف وقت العقد على وجه محدد مقدار ما يعطي و مقدار ما سيأخذ ، كما أنه من الممكن أن يتحقق الاختلال في العقود الاحتمالية على الرغم من انها تقوم أساساً على عنصر الاحتمال ، احتمال الخسارة و الكسب ، إلا أن هذا لا يحول دون أن تكون مجالاً للغبن .
أما عقود التبرع التي ينال فيها أحد المتعاقدين مقابلاً لما يعطيه و لا يقدم العاقد الاخر مقابلاً لما يناله .

إن بعض التشريعات و الفقه يريان أن عقد التبرع من نطاق الغبن وفق النظرية الشخصية ، لانعدام العنصر المادي في التبرعات و هذا ما فعله القانون المصري ، وتبعه القانون السوري إذ وضع المتشرع المصري نصاً خاصاً لعقود التبرع ، بيد أن لجنة مجلس الشيوخ حذفت هذا النص بحجة أنه من قبيل التزيد ، ذلك أن نص المادة 129 شمل التبرعات أيضاً .
أما القانون اللبناني : فقد ذهب فريق من شراحه إلى أن المتشرع اللبناني يقصر الاستغلال على عقود المعاوضات بحجة أن المادة 213 موجبات و عقود اقتصرت على ذكر هذه العقود في تعريفها للغبن بيد أنني أعتقد أن هذا التعريف تناول الغبن وفق النظرية المادية .
أما الاستغلال فقد عالجه في المادة 214 وفقاً لما يقضي به منطق الفكرة ، إذ هو أشد وطأة في عقد التبرع منه في عقد المعاوضة .

و هنا أطرح السؤال التالي : هل يجب أن يكون هناك اختلال في الموجبات حتى يكون هناك عيب ، و في عقد التبرع العاقد لا يأخذ مقابل ما يعطي أصلاً ؟ .

الحقيقة أنه ينظر في هذه الحالة لتقدير العنصر المادي إلى مقدار التبرع بالنسبة إلى ثروة المتصرف و العبرة في تقدير العنصر المادي على النحو الذي ذكرناه بوقت إبرام التصرف ، و إذا سبق التصرف وعد بإبرامه كانت العبرة في تقدير العنصر المادي وقت صدور الوعد ، وليس وقت انعقاد التصرف الموعود به حينما يبدي الموعود له رغبته في إبرامه .
و مهما قيل فإن هذا الرأي يبقى نظرياً لا يجد له سنداً في القانون اللبناني ، و لا حتى في القانونين السوري و المصري ، بل كان من واجب المتشرع أن يقنن لعقود التبرع نصاً صريحاً يجيز إبطال التبرعات تبعاً لظروف المتبرع و التبرع 0
و كثيراً ما يتبرع الزوج لأولاده من زوجته الأولى بمعظم ماله بالبيع الصوري ، ثم يتزوج بثانية و ربما ينجم عن هذا الزواج طفل أو أطفال و عندما يموت الأب لا يجد الطفل من تركة أبيه شيئاً لأن الب قد تبرع بمعظم أو بكل أمواله لأولاده من الزوجة الأولى مما ألحق بهذا الغلام الغبن الفاحش لذلك كان حل هذه المشكلة وفق انظرية الاستغلال أدعى و أوجب و ذلك لخطورة عقود التبرع و كثرة وقوعها في مجتمعاتنا .

و مما تقدم نلاحظ أن الغبن يقع في عقود المعاوضات ، و كذلك يقع في عقود التبرع ، فهل يقع أيضاً في العقود الاحتمالية ؟

العقد الاحتمالي أو عقد الغرر : هو العقد الذي لا يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد عند إبرامه مقدار ما يأخذ أو مقدار ما يعطي لتوقف تحديد هذا المقدار على أمر مستقبلي غير محقق الوقوع .
و هكذا فإن معرفة ما يكسبه و ما يخسره أحد طرفي العقد غير معروف عند التعاقد ، بل هو أمر متوقف على حادث مستقبلي قد يقع و قد لا يقع .
و لا شك في أن عقد التأمين عقد احتمالي بالنسبة إلى طرفيه من الوجهة القانونية و إن لم يكن كذلك من الوجهة الاقتصادية .

فكيف يكون الغبن في العقود الاحتمالية ؟

يتبين ذلك من خلال هذا المثال البسيط ، فلو قام شخص بالتامين على منزله من خطر الحريق و كان هذا المنزل بعيداً كل البعد عن هذا الخطر ، بيد ان صاحبه لم يقم بعملية التأمين إلا بناء على طلب دائن ارتهن المنزل ، و اشترطت شركة التأمين بالرغم من أن خطر الحريق بعيد الوقوع بدفع أقساط مرتفعة . فاحتمال عدم تحقق الخطر هنا أرجح بكثير من احتمال تحققه و بالتالي سوف تحقق شركة التامين ربحاً فاحشاً من وراء هذا التأمين غير المتكافئ . فلا شك بأن الركن المادي و المعنوي في هذا المثال متحقق .
الركن المادي : هو اختلال الموجبات بين طرفي العقد لصالح شركة التأمين .
أما الركن المعنوي : فهو استغلال حالة المستأمن لاضطراره إلى عقد التأمين مهما كانت الظروف .

فما هو موقف القوانين العربية ( اللبناني ، السوري ، المصري ) من العقود الاحتمالية ؟

عالج القانون اللبناني هذا الموضوع بنص صريح عندما نص في المادة 221 في فقرته الأخيرة على أن العقود الاحتمالية تكون قابلة للابطال بسبب الغبن ( و جاء في مجموعة الأعمال التحضيرية القانون المصري أن العقود الاحتمالية ذاتها ، يجوز أن يطعن فيها على أساس الغبن ، إذا أجمع فيه معنى الافراط ، و معنى استغلال حاجة المتعاقد أو طيشه ، أو عدم خبرته أو ضعف إداكه ) .( )

و هكذا يتضح أن العقود الاحتمالية تخضع لدعوى الإبطال بسبب الغبن شريطة أن يقدر عدم التعادل بين مقدار الربح و مقدار الخسارة ، لا وقت إبرام العقد بل عند انتهاء العقد ، و ذلك لصعوبة معرفة ما يحصل عليه كل من الطرفين وقت إبرام العقد ، لأن هذا يتماشى مع المنطق القائل برفع الظلم عن المغبون سواء أكان هذا الغبن عند إبرام العقد او أثناء تنفيذه أو عند انتهائه .

( الشرط الثاني ) : أن يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون :
يختلف نطاق الغبن وفق نظرية اللاستغلال من حيث حالات الضعف التي يستغل بها المتعاقد المغبون من القانونين المصري و السوري إلى القانون اللبناني . لذلك سوف نتعرض لهذا الشرط في القانون المصري و السوري أولا ، ثم نتعرض لهذا الشرط في القانون اللبناني .
( أولاً) في القانون المصري و السوري :

كما هو معلوم أن معظم نصوص القانون المدني السوري مطابق لنصوص القانون المصري ، لأنه في الأصل مقتبس منه ، لذلك كان لابد من البحث في القانونين لأنهما أصل واحد .
تنص المادة 129/1 مدني مصري و المادة 130/1مدني سوري على ما يلي :
"…قد استغل فيه طيشاً بيناً أو هوىً جامحاً" وكان نص المادة 129 مدني مصري في المشروع التمهيدي للتقنين المصري يشترط على أن يكون الطرف المغبون قد استغل حاجته ، أو طيشه أو عدم إدراكه أو يكون قد تبين بوجه عام أن رضائه لم يصدر عن اختيار كاف .
ومما تقدم يتبين أن واضعي هذا المشروع قد أرادوا التوسع في تقرير نواحي الضعف التي يصح أن تكون محل استغلال في المتعاقد المغبون ، بيد أن لجنة من مجلس الشيوخ رأت ألا تصل إلى هذا الحد من التوسع و أن تجعل النص قاصراً على استغلال الطيش البين أو الهوى الجامح ، إمعاناً في تضييق الدائرة التي يطبق فيها الاستغلال خشية من التحكم ورغبته في انضباط التعامل و استقراره .
وهكذا فإن العنصر النفسي في الاستغلال محصور في الطيش البين أو الهوى الجامح ، لأن الغبن لا يعتبر سبباً قانونياً لإبطال العقد أو تعديله ما لم يكن مصحوباً بعوامل استغل بها أحد المتعاقدين في الآخر طيشاً بيناً أو هوىً جامحاً .
فإن ثبت أن العقد المتفق عليه جرى بدافع الطيش الذي استغله الطرف الآخر فإنه يقتضي إيجاد التعادل بين التزامات الطرفين،أما إذا كان المدعي كامل الأهلية حين إبرام العقد ، كان الفرق بين الثمن الحقيقي و المسمى في العقد لا يشكل غبناً يؤدي إلى اختلال التوازن الفاحش الذي أوجبه المتشرع في الاستغلال فإن ذلك يوجب رد الدعوى .
و يلاحظ أن نص المادة 129مدني مصري والمادة 130مدني سوري بوضعهما الحالي عجزاً عن مواجهة الحالات التي يبرم فيها الشخص وهو مسلوب الإرادة، دون أن يكون ذلك راجعاً إلى طيش بيّن أو هوى جامح، وقد عرض على القضاء حالات من هذا القبيل فلجأ إلى نظرية الاستهواء و التسلط على الإرادة التي أخذ بها القضاء الفرنسي ، بأن قضى بإبطال عقد البيع لفساد رضا البائع كونه متقدماً في السن و مصاباً بأمراض مستعصية من شأنها أن تضعف إرادته فيصير سهل الانقياد خصوصاً لأولاده المقيمين معه في المنزل .
وكان من واجب المتشرعين المصري و السوري أن يواجها هذه المسألة بنص صريح يهتدي به القضاء لكثرة وقوع مثل هذه المسائل في مجتمعنا بدلاً من الالتجاء إلى نظرية الاستهواء و التسلط على الإرادة التي أخذ بها القضاء الفرنسي .

هل تكفي الحالات التي وردت في القانونين المصري والسوري لحماية الطرف الضعيف في العلاقات التعاقدية .
إن المتشرعين السوري و المصري كما رأينا قد قصرا الغبن وفق النظرية الشخصية على الهوى الجامج أو الطيش البين ، و استبعدا بصورة صريحة استغلال الحاجة و عدم الخبرة .
على الرغم ما لهاتين الحالتين من أهمية كبيرة في مقاومة الاستغلال بحجة الحفاظ على استقرار المعاملات لأنه في حال إقرارهما سيؤدي ذلك إلى إرباك المعاملات و عدم استقرارهما ، لذلك كان من واجب المتشرعين أن يقرا الحاجة و عدم الخبرة بجانب الهوى الجامح و الطيش البيّن لمقاومة الاستغلال و ذلك لعدم كفاية الطيش البيّن و الهوى الجامح لحماية الطرف الضعيف في العلاقات التعاقدية .
و هكذا و مما تقدم كان من واجب المتشرعين المصري و السوري أن يكونا أكثر شجاعة وأن يقرا بجانب الهوى الجامح والطيش البيّن،عدم الخبرة أو الضيق أو الحاجة كما كان من واجبهما أن يواجها حالة انعدام الإرادة على نحو بيّن .

ثانيا : في القانون اللبناني :
تصدى القانون اللبناني لهذا العنصر في المادة/214/ موجبات وعقود فقال ما يلي :
{إذا كان المستفيد قد أراد استثمار ضيق أو طيش أو عدم خبرة في المغبون} ، نلاحظ أن القانون اللبناني كان أوسع و أشجع من القانون المصري والسوري بأن تصدى لعدم الخبرة في المغبون بيد أنه لم يورد الضيق أو الحاجة مثله في ذلك مثل القانون السوري والمصري،وكان من الأجدر بحسب اعتقادي أن يتصدى للضيق المغبون لكثرة تكرار هذه الحالة في المعاملات وقسوتها على الأشخاص المغبونين .
و سوف نتصدى الآن بالشرح إلى معنى الضيق ، ثم الطيش ثم عدم الخبرة .
1- الضيق :
اختلف الفقه و القضاء اللبنانيان في تفسير المقصود بالضيق بالمادة /214/موجبات وعقود ، فرأى البعض أنه يقصد به العسر المالي الذي يؤثر في نفسية الشخص فيحمله على قبول التعاقد بشروط مجحفة و بهذا المعنى قضت محكمة التمييز ، فقالت أن : { الضيق المقصود إنما هو العسر الذي يحمل المرء على التعاقد مع شخص آخر بشروط مجحفة ، فإذا اضطر البائع لإجراء العقد مع شخص آخر بشروط مجحفة اجتناباً لمطالبات أو ملحقات قد تنال من كرامته الشخصية أو من سمعته المالية ، فإنه يمكن للمحكمة بما لها من حق التقدير وبالنظر لمركزه الاجتماعي وظروفه وحالته الصحية ، أنه في وقت العقد بحالة الضيق التي عناها المشترع } .
ورأى فريق ثان بأن الضيق المقصود بالمادة /214/هو الحاجة الماسة للمال والتي من شأنها أن تعرض للخطر حال الشخص الاقتصادية بصورة فعلية،وفريق ثالث يرى أن الضيق هو انعدام الثروة أو فقدا الثقة المالية الذي ينجم عنهما العوز الشديد لدى المتعاقد ، بحيث يتعذر عليه تأمين حاجاته الأساسية و العائلية .
أعتقد أن رأي الفريق الأول والذي يدعمه قرار محكمة التمييز سالف الذكر هو الأصوب و الأحوط حفاظاً على مصالح المتعاقدين الواقعين تحت الضيق بإضافة إلى أن المتشرع اللبناني قد أورد لفظ الضيق ولم يصفه بالشديد ومن الواجب علينا أن نطبق النص وفق مظاهره إلى أن يثبت تطيقه بدليل قوي وذلك حفاظاً على مصلحة أفراد المجتمع.
2-الطيش:
بينت محكمة البداية المدنية أن{الطيش الذي عنته المادة/214/موجبات يعتبر متوفراً إذا كان الشخص المغبون لم ينتبه عن إهمال منه و عدم مبالاة ، إلى النتائج التي قد تتولد ضد مصلحته عن العقود التي يجريها… وليس من الضرورة أن يكون الطيش حالته المعتادة،بل يكفي ظهوره عند المتعاقد المقرون بالغبن}.
كذلك قضت محكمة التمييز بأنه: إذا عللت محكمة الاستئناف قرارها القاضي بإبطال البيع بسبب الغبن لوجود تفاوت شائع بين قيمة البيع وثمنه يتحقق معه العنصر المادي للغبن،وأنه تبين لها أن البائع كان طائشاً و مبذراً و مقامرا ًو مرهقاً بالديون ، و أن حالته هذه كانت معروفة من المشتري الذي هو ابن بلدته وقريبه الذي استغل طيشه ، فإن هذا التعليل يكون كافياً للحكم بإبطال البيع بسبب الغبن .
وبطبيعة الحال لا تعتبر حالة الطيش متوفرة إذا كان الشخص قد أبرم العقد بعد عدة استشارات ، فإذا قام بتلك الاستشارات،فليس له أن يسند إلى طيشه لإبطال تصرف ألحق به الغبن و لو لم يتبع تلك الاستشارات،لأن الظروف تكشف عن أنه لم يقدم على التصرف بخفة و اندفاع .
3-عدم الخبرة :
ويراد بعدم الخبرة عدم توفر المعلومات اللازمة بالنسبة إلى العقد الذي تم إبرامه ، و إن عدم الخبرة يمكن أن يكون عاماً ، أو أن يحصر في نواحي معينة ، معنى أن الشخص الذي تنقصه الخبرة في إحدى النواحي يمكن أن تتوفر فيه الخبرة في غيرها .
و قد قضت محكمة الاستئناف بأن : {كبر سن البائع المصاب بتصلب الأنسجة الدماغية مما يجعله ضعيف الشخصية و الإرادة ، إذا اقترن بتغيبه عن بلدة مدة طويلة ، و بعدم إطلاعه مباشرةً على حالة عقاراته و تقدير أوضاعها ، دليل على عدم خبرته بالنسبة للعقد الذي أقدم على توقيعه} .
و قضت بأن زيادة التخمين عن الثمن المصرح به عشرة أضعاف تشكل الغبن الفاحش،كما أن وجود البائع في المهجر يشكل قرينة على عدم معرفته قيمة العقارات وعدم خبرته بأثمان الأراضي في لبنـان.
وهكذا نلاحظ بأن القانون اللبناني كان أوسع من القانون المصري والسوري ،بيد أن هذا التوسع أيضاً لا يشبع ولا يغني من جوع،فهناك حالات كثيرة بقيت بعيدة عن الحل،مثل ضعف الإدراك حيث خلط القضاء اللبناني ما بين عدم الخبرة و ضغف الإدراك { كما في حكم محكمة الاستئناف المدنية الشمال قرار رقم/17/في/20/شباط/1957/ المشار إليه بمجموعة اجتهادات حاتم } و بهذا كان من واجب المتشرع اللبناني أن يضم ضعف الإدراك إلى الحالات السابقة حتى يعالج حالات الغبن وفق النظرية الشخصية معالجة حسنة نوعاً ما.
الشرط الثالث:أن يكون هذا الاستغلال هو الذي دفع على التعاقد:
لم تكتف القوانين المغبون قد غبن غبناً فاحشاً نتيجة هوى جامح أو طيش بيّن ، كما في القانونين السوري و المصري أو الضيق أو الطيش أو عدم الخبرة كما في التقنين اللبناني ، بل زادت الأمور تعقيداً بأن اشترط شرطاً ثالثاً و هو أن يكون هذا الاستغلال هو الذي دفع المتعاقد المغبون إلى التعاقد .
و إرادة الاستغلال لا تشترط أن يكون المتعاقد مع المغبون هو الذي حمله بذاته على التعاقد بل يكتفي أن يكون قد عرف بالضعف في المغبون و رغب في استغلاله وحقق ما رغب به ، فجاء الاستغلال بالوجه الذي دفع على التعاقد .
و تعرض مسألة دقيقة هي معرفة ما إذا كان الاستغلال يتوفر إذا كان المغبون هو الذي جاء إلى الطرف الآخر ساعياً إلى إبرام العقد،هذه المسألة تحتمل وضعين ، فإما أن يكون المغبون بحاجة ماسة إلى المال ، فيأتي إلى الطرف الآخر ليعرض عليه أن يشتري منه عقاره بثمن حدده هو ، فيقبل الطرف الثاني العرض من غيره أن يتخذ موقفاً يدل على نيّة الاستغلال ، لا جرم بأن الغبن في هذا الوضع لا يتحقق ، فالقانون : {اشترط لصحة دعوى الغبن عدة شروط منها إرادة الاستثمار ضيق المدعي من قبل المدعي عليه ، بحيث يكفي عدم تحقق هذا الشرط الأخير،لكي تغدو دعوى الغبن مردودة } .
الوضع الثاني :
ويكون فيه المغبون قد أخبر العاقد الآخر بعسره الشديد فاستغل العاقد ظروفه فتعاقد معه مستغلاً أوضاعه لصالحه ، فجاء العقد مجحفاً بالمغبون إجحافاً شديداً ، و في هذا الوضع يكون عامل الاستغلال قد قام ودفع إلى التعاقد .
و هذا ما قررته محكمة التمييز المدنية إذ قالت : { عندما يتبين من مجمل إفادات الشهود ومن مجمل ظروف القضية أن البائع كان طائشاً ومبذراً وسكيراً ومقامراً ومرهقاً بالديون ، وأن ذلك كان معروفاً من الشاري ، فإن هذا الأخير يكون قد استغل طيش البائع وابتاع العقارات بثمن بخس ويكون الشرط الثاني للغبن متوافر .
وبهذا لابد من توافر العناصر الثلاثة لإبطال العقد و لا يمكن القول بأن توفر الشرط الأول يعكس التالي توفر الشرط الثالث بل لابد من إثبات وقوع الشرط الأول فقط.


الفرع الثالث
الموازنة ما بين النظرية المادية والنظرية الشخصية

إذا وازنا بين هاتين النظريتين نجد أن الغبن وفق النظرية الشخصية يتألف من عناصر ثلاث ، و هي :
1- قيمة الشيء : و هو وفق النظرية الشخصية للمشتري و لا عبرة للسعر الموضوعي .
2- استغلال ضعف معين في المتعاقد المغبون :و قد ناقشنا هذا الشرط فيما سلف من في شروط الغبن وفق النظرية الشخصية .
3- كون الاستغلال هو الذي دفعه للتعاقد .

أما الغبن وفق النظرية المادية ، فإنه يتكون من عنصرين فقط :
{ العنصر الأول } و هو قيمة الشيء : فالعبرة بقيمة الشيء بحد ذاته ، و تحدد هذه القيمة تبعاً للقوانين الاقتصادية والتي من أهمها قانون العرض والطلب ويترتب على هذه النظرية المادية لقيمة الشيء ، أنه إذا اختل التوازن بين الموجبات فإن الغبن يتحقق .
{ العنصر الثاني } درجة الاختلال في التعادل : و هذه أيضاً ينظر إليها نظرة مادية فهي مرصودة برقم معين ، فإذا وصل الغبن إلى هذا الرقم ، فإن الغبن يتحقق.

ومن شروط الغبن يتبين لنا عيوب ومزايا كل من النظريتين :
{ أ } عيوب و مزايا الغبن وفق النظرية الشخصية :
الغبن على ضوء النظرية الشخصية عيب في الرضاء و ليس في العقد و بالتالي : فالغبن مرن غير محدد برقم معين بل ينظر إلى ظروف العاقد المغبون وما به من ضعف أو ضرورة أو عدم خبرة أو طيش أو هوىً مع مراعاة الملابسات والظروف التي تحيط بالعاقدين .
أما عيوب الغبن على ضوء هذه النظرية فتكمن في أنها تحدد درجة الاختلال بين الموجبات وفق النظرية الشخصية للمتعاقد المغبون وليس وفق النظرة الموضوعية للعاقدين ، و بهذا فهي تفتح باباً عريضاً للاستغلال وليس للقضاء على الاستغلال.
و الغريب في الأمر أن كثيراً من الفقهاء من يأتي لنا بأمثلة محاولاً عن طريقها إبراز مزايا نظرية الاستغلال فإذا به يظهر عيوب تلك النظرية وليس مزاياها.
يقول السنهوري : { كثيراً ما تختلف قيمة الشىء في السوق عن قيمته لدى الشخص ، فالمالك الذي يجد قطعة من الأرض صغيرة ملاصقة لمنزله يشتريها بأضعاف ما تساويه ليوسع بها بيته،أو حديقته،قد تحقق فيه الغبن بمعياره المادي ، و لكن لم يتحقق فيها الغبن بمعياره الشخصي و بالتالي لا يتحقق فيه الاستغلال إلا إذا كان ما دفعه يزيد كثيراً على القيمة الشخصية .
و الآن بعد هذا المثال أقول:أليس صاحب الأرض الصغيرة استغل حاجة صاحب المنزل فرفع من قيمة أرضه أضعافاً لأنه يعلم حاجة صاحب المنزل وأنه لا يستطيع الاستغناء عنها فغبنه غبناً فاحشاً واستغله استغلالاً بشعاً ومع هذا يبرر الفقه هذا التصرف بأن الأرض تساوي هذا السعر بمعيار المشتري الذي لم يعد له لا حول ولا قوة أمام حاجته الشديدة للأرض،وهذا هو العيب الأول.
أما العيب الثاني في النظرية فيكمن في صعوبة الوصول إلى الحالة النفسية للمغبون،مما يؤدي إلى زعزعة التعامل وعدم استقراره خلال البحث والتنقيب في الحالة النفسية للمغبون.
{ب}عيوب ومزايا الغبن وفق النظرية المادية:
من شروط الغبن على ضوء النظرية المادة يتبين لنا أن هذه النظرية تمتلك مزية التحديد،وهذا ضمان لاستقرار المعاملات إذ يمكن لأول وهلة،أن يعرف القاضي هل تحقق الغبن أم لم يتحقق،وبالتالي فإن إثبات الغبن سهل يسير وما على القاضي إلا أن يراجع العقد ويوازن بيت الثمن والمثمن ليرى مقدار الغبن.
أما عن سلبيات الغبن على ضوء هذه النظرية وفق ما يرى كثيراً من الفقهاء ، بأنها موضوعية لا تنظر إلا ظروف الشخص،فقد يدفع شخص في تحفة أو صورة ثمن يزيد كثيراً عن قيمتها الحقيقية غير مخدوع في أمرها،لأن هذا الشيء يمثل بالنسبة له ذكريات ذات قيمة كبيرة توازي هذا الثمن المدفوع،وإذا ما أدخلنا هذه الظروف الشخصية في اعتبارنا فإنه لا يترتب على العقد غبن بالنسبة لهذا الشخص.
وللرد على هذا الاتهام نقول:لو أراد هذا الشخص بيع تلك الأشياء التي تحمل كثيراً من الذكريات والأحلام والآمال فهل لهذه الأشياء أي قيمة بالنسبة إلى الذي يريد أن يشتري هذه التحفة،وجدلاً كان كذلك،فإن هذا المثال نادر جداً ولا يمكن الاستناد إليه ليكون قاعدة أو نظرية،ومن يتتبع الأحكام الصادرة في موضوع الغبن على ضوء النظرية الشخصية يراها قليلةً جداً وهذا دليل قاطع على فشلها في مقاومة الظلم في المعاملات.
هناك نقد آخر بوجه إلى هذه النظرية وهي أنها لا تقيم لظروف المغبون أي اهتمام فهي تنظر إلى العقد فقط دون النظر إلى حالته النفسية.
وللرد على هذا النقد نقول بأن العقد المشوب بالغبن واهو إلا دليل ظني راجح على أن وجود عيب في إرادة المغبون ولولا هذا العيب لما غبن،بالإضافة إلى أنه ليس من السهل على الإطلاق إقامة الدليل على أن الغابن قد استغل ضعفاً في المغبون ، أليس من الأنسب والأسهل العودة إلى العقد والنظر فيه عوضاً عن الجري وراء ظن قد نستطيع إثباته وقد يستحيل ذلك في معظم الأحيان ونحن بأمّس حاجة إلى حكم سريع لإعادة التوازن بين الالتزامات وبالتالي إلى استقرار المعاملات.
ولعل النقد الثالث الذي يوجه إلى هذه النظرية المادية لا يعالج سوى عقود المعاوضات !!!.
فنتصدى لهذا السهم بقولنا بأنه يوجد اختلاف حول الغبن على ضوء النظرية الشخصية أيضاً ، فبعض الفقهاء ذهب إلى شمول هذه النظرية بناء على :{الفقرة الثالثة من المادة/129/من القانون المصري الجديد،وهي تجيز في عقود المعاوضة توقي دعوة الإبطال بتكملة البدل تفيد ضمناً أن الاستغلال قد يقع في عقود غير عقود المعاوضة (أي في التبرع)}بينما لم يرتض فريق آخر من الفقهاء هذا التفسير للمادة /129/مدني مصري فقال متسائلاً:{كيف يمكن أن يطبق على التبرعات نص يتحدد تطبيقه وفقاً لعبارته بالاختلال في التعادل بين ما يأخذه العاقد وفقاً للعقد،وما يعطيه بمقتضاه}كما أنه لا يمكن في نظره أن يغلب ما يفهم من الأعمال التحضيرية،أو ما تدل عليه المادة(129/3) التي تستلزم صراحة لقيام الاستغلال شرطاً لا يمكن أن يتوفر إلا في عقود المعاوضة وهو اختلال التعادل بين الالتزامات المتقابلة،ولامناص إذن من قصره عليها.
ومما تقدم نلاحظ أن هذا النقد موجه أيضاً إلى الغبن وفق النظرية الشخصية وليس مقصوراً على الغبن وفق النظرية المادية.
وفي الختام أستطيع أن أقول بالإضافة إلى ما سبق إن النظرية المادية للغبن تعتبر حلاً وقائياً وعلاجاً سريعاً أيضاً.
فهي حل وقائي لأنها تحذر المستغل الذي يريد استغلال الضعفاء والمساكين بأنها في المرصاد حاملة بيدها اليمنى بطلان العقد و اليسرى إعادة التوازن إلى ذلك العقد إذا ما حاول غبن المتعاقد الآخر،وهي علاج سريع لأنها سهلة الإثبات والإجراءات لإبطال العقد أو إعادة التوازن إليه.
ولهذا ولكل ما تقدم لا أستطيع إلا أن أرجح الغبن في ظل النظرية المادية لما لها من حسنات كثيرة وعيوب قليلة جداًًًًً.
و يثور التساؤل في هذا المقام عن وجود الاستغلال كنظرية مستقلة لها كيانها الخاص بها في الفقه الإسلامي .

لذلك سوف أفترض افتراضين لمعالجة هذه المسألة :

الافتراض الأول : الاستغلال مصدر عام للالتزام ، و أن ما ورد في كتب الفقه إنما مجرد تطبيق لتلك النظرية .

الافتراض الثاني : هو أن الاستغلال ليس مصدراً عاماً للالتزام ، و إنما هناك تطبيقات لا تعني تقرير نظرية عامة للاستغلال في الشريعة الإسلامية .


الفرع الأول

الاستغلال مصدر عام للالتزام في الشريعة الإسلامية

دليل هذا الافتراض :
الكتاب : 1- الكتاب: قوله سبحانه وتعالى:{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيماً) (النساء:29) .
يستدل بهذه الآية الكريمة أن الشارع الحكيم قد حرّم استغلال المؤمنين لبعضهم البعض وجعل هذا التصرف باطلاً وهو{يشمل كل طريقة لتداول الأموال بينهم لم يأذن بها الله،أو نهى عنها}. 2- السنة: عن أبي سعيد {سعد بن سنان}الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:{لا ضرر ولا ضرار}.
وجه الاستدلال بهذا الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حرّم على المسلم أن يضر المسلم أو يلحق به مفسدة والضرار مقابلة الضرر بالضرر ،ولعل الاستغلال ضرر فادح يدخل ضمن أحكام هذا الحديث.
3- فقه المذاهب: ففي فروع فقه المذاهب نجد أن الفكر الفقهي عند هذه النظرية ولعل خير دليل على ذلك بطلان بعض البيوع القائمة على الاستغلال مثل بيع المسترسل ،بيع النجش ،بيع الحاضر للبادي ،بيع تلقي الركبان.
ففي بيع المسترسل نجد أن البائع يستغل عدم خبرة المشتري في البيع والشراء فيغبنه غبناً فاحشاً ويستغله استغلالاً بشعاً، أما النجش فإن البائع يستغل المشتري عن طريق المكر والخداع ليغبنه غبناً فاحشاً ويستغله استغلالاً بشعاً وكذلك الأمر في بيع الحاضر للبادي وبيع تلقي الركبان ،وسوف ندرس نماذج ثلاث في هذه البيوع في المبحث الرابع من هذا الفصل إن شاء الله تعالى.
وبهذا نجد في الفقه الإسلامي صوراً واضحة لنظرية الاستغلال القريبة من نظرية الاستغلال المعروفة في الفقه الغربي.



الافتراض الثاني
الاستغلال ليس مصدر عام للالتزام وإنما هناك
تطبيقات لا تعني تقرير نظرية عامة للاستغلال في الشريعة الإسلامية أعني بهذا الافتراض أن الاستغلال ليس مصر عام للالتزام في الفقه الإسلامي و إنما هناك تطبيقات متناثرة في كتب الفقه لا تعني من قريب أو بعيد أن هذه التطبيقات يمكن ردها إلى نظرية عامة للاستغلال بل يمكن ردها إلى أصول أخرى تتلائم مع الفقه الإسلامي ونظرياته.

ومن هذه التطبيقات :
1- استغلال عدم الخبرة: وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي المعترف به ببيع المسترسل،فبيع المسترسل يمكن رده إلى نظرية الغبن وليس له نظرية الاستغلال.
2- استغلال ضعف الإدراك : ولعل أوضح مثال على هذا التطبيق الحديث المشهور ب{لا خلابة} .
3- استغلال الحاجة : وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي ببيع المضطر وهو أن يضطر إلى الطعام أو الشراب أو اللباس أو غيره ولا يبيعه البائع إلا بأكثر من ثمنه بكثير وكذلك في الشراء منه
نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع المضطر وبيع الغرر وبيع الثمر قبل أن تدرك .
4-استغلال طيش المتعاقد: وهو ما يمكن أن يتشابه في الفقه الإسلامي مع حالة السفيه الذي يبذر أمواله على ملذاته وشهواته.
ومن هذه التطبيقات أستطيع بأن أقول بأن الفقه الإسلامي عالج الاستغلال عن طريق نظريات أخرى ولعل من أهمها نظرية الغبن التي تتمتع بمعيار مرن وموضوعي بالإضافة إلى أن معيار الغبن في الفقه الإسلامي معيار منضبط ومعلوم وسهل الإثبات.

وأخيراً أستطيع أن أرجح الافتراض الثاني القائل بأن الاستغلال ليس مصدر عام للالتزام وإنما هناك تطبيقات لا تعني بتقرير نظرية عامة للاستغلال في الفقه الإسلامي ،ولا ضرر في عدم معرفة الفقه الإسلامي للاستغلال كنظرية متكاملة ،لأن لكل فقه منهجه الخاص وأسلوبه في معالجة قضاياه ،والفقه الإسلامي عالج آثار الاستغلال ووسائله من خلال نظريات أخرى ولعل من أهمها نظرية الغبن .

( لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلا وُسْعَهَا لَهَا مَا كَسَبَتْ وَعَلَيْهَا مَا اكْتَسَبَتْ رَبَّنَا لا تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِينَا أَوْ أَخْطَأْنَا رَبَّنَا وَلا تَحْمِلْ عَلَيْنَا إِصْراً كَمَا حَمَلْتَهُ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِنَا رَبَّنَا وَلا تُحَمِّلْنَا مَا لا طَاقَةَ لَنَا بِهِ وَاعْفُ عَنَّا وَاغْفِرْ لَنَا وَارْحَمْنَا أَنْتَ مَوْلانَا فَانْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْكَافِرِينَ ) ( البقرة : 286 ) .

ابطال العقد للتدليس او الاكراه

إبطال العقد للتدليس
التدليس :

فيشترط فى التدليس طبقاً لنص المادة 125 من القانون المدنى أن يكون ما استعمل فى خدع المتعاقد حيلة ، و أن تكون هذه الحيلة غير مشروعة قانوناً .

وتقدير ثبوت أو عدم ثبوت التدليس الذى يجيز إبطال العقد هو من المسائل التى تستقل بها محكمة الموضوع .
وأخيراً إن إثبات علم المدلس عليه أو عدم علمه - بوقائع التدليس - من مسائل الواقع التى تستقل بتقديرها محكمة الموضوع .

% نصوص قانونية :

تنص المادة 125- مدني :
1- يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها أحد المتعاقدين ، أو نائب عنه ، من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد.
2- ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة ، إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة.
تنص المادة 126- مدني :
إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المدلس عليه أن يطلب أبطال العقد ، ما لم يثبت أن التعاقد الآخر كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا التدليس.

% تطبيقات قضائية :
تطبيق قضائي لمحكمة النقض : يشترط فى الغش و التدليس على ما عرفته المادة 125 من القانون المدنى - و على ما جرى قضاء هذه المحكمة أن يكون ما استعمل فى خدع المتعاقد حيلة ، و أن تكون هذه الحيلة غير مشروعة قانوناً .
الطعن رقم 1297 لسنة 56 مكتب فنى 41 صفحة رقم 833 بتاريخ 29-11-1990

تطبيق قضائي لمحكمة النقض : النص فى المادة 125من القانون المدنى - يدل على أن الحيلة غير المشروعة التى يتحقق بها التدليس إما أن تكون إيجابية باستعمال طريق إحتيالية أو أن تكون سلبية بتعمد المتعاقد كتمان أمر عن المتعاقد الأخر متى كان هذا الأمر يبلغ حدا من الجسامة بحيث لو علمه الطرف الأخر لما أقدم على التعاقد بشروطه.
الطعن رقم 1196 لسنة 57 مكتب فنى 44 صفحة رقم 217 بتاريخ 18-11-1993

تطبيق قضائي لمحكمة النقض : إذا كان الحكم قد قضى ببطلان عقد قسمة أرض رسا مزادها على المقتسمين لما شاب رضا أحد طرفى القسمة من تدليس بانياً ذلك على ما ثبت من أن الطرف الآخر استصدر هذا العقد فى أثناء قيام دعوى الملكية المرفوعة منه على الوقف الذى كان يدعى استحقاق بعض هذه الأرض و بعد أن أدرك من مراجعة مستندات الوقف ما يدخل من هذه الأرض فى ملكيته و ما يخرج عنها ، و أنه أخفى هذا عن قسيمة بل أفهمه - و هو يجهل مواقع الأطيان المدعى استحقاقها و نسبتها للأرض المشتركة - غير ما علم كي يختص هو فى عقد القسمة بما يخرج معظمه عن ملك الوقف و يختص قسيمة بما سيكون مآله الاستحقاق ، ففي هذا الذى أثبته الحكم ما يكفى لاعتباره
فى حكم المادة 136 مدني " قديم" حيلة تفسد رضا من خدع بها .
الطعن رقم 69 لسنة 18 مكتب فنى 01 صفحة رقم 64 بتاريخ 01-12-1949

تطبيق قضائي لمحكمة النقض : إذا رفع المدين دعوى ببطلان إقرار الدين الصادر منه تأسيساً على التدليس وفقدان الإرادة و انعدام السبب القانوني و كان إقراره بالتنازل عن دعوى البطلان قد تضمن أيضا التنازل عما اشتملت عليه تلك الدعوى من حقوق فى الحال والاستقبال فإن هذا التنازل ينصرف قانوناً إلى التنازل عن حق الإدعاء بالبطلان لنفس هذه الأسباب سواء عن طريق الدعوى أو الدفع و ليس بمانع من ذلك ألا يكون التنازل قد تضمن الاعتراف بصحة الإقرار لأن عدم الاعتراف بصحته لا يحول دون أن ينتج التنازل عن حق الإدعاء بالبطلان أثره القانوني الذى تتم به إجازة الإقرار بالرغم مما شابه من التدليس و انعدام السبب و تطهيره من جزاء البطلان النسبي لهذه الشوائب .
الطعن رقم 214 لسنة 23 مكتب فنى 08 صفحة رقم 362 بتاريخ 04-04-1957
تطبيق قضائي لمحكمة النقض : تقدير ثبوت أو عدم ثبوت التدليس الذى يجيز إبطال العقد هو من المسائل التى تستقل بها محكمة الموضوع .
الطعن رقم 301 لسنة 29 مكتب فنى 15 صفحة رقم 263 بتاريخ 20-02-1964

تطبيق قضائي لمحكمة النقض : إذا كان من المقرر فى قضاء محكمة النقض ، أنه يشترط فى الغش و التدليس و على ما عرفته المادة 125 من القانون المدنى ، أن يكون ما استعمل فى خدع المتعاقد حيلة ، و أن تكون هذه الحيلة غير مشروعة قانونا ، و كان الحكم قد فهم واقعة الدعوى ، ثم عرض لما طرأ على المتعاقدة بسبب فقد ولدها و أبنائه جميعا ، و استبعد أن يكون ما أولته إياها المتعاقد معها - و هى إبنتها - من عطف ، و كذلك عطف شقيقاتها ، هو من وسائل الاحتيال ، بل هو الأمر الذى يتفق و طبيعة الأمور ، و أن ما يغايره هو العقوق ، كما استبعد أن تكون التصرفات الصادرة من الأم لبناتها - بعد وفاة ولدها الوحيد - قد قصد بها غرض غير مشروع ، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .
الطعن رقم 329 لسنة 39 مكتب فنى 23 صفحة رقم 138 بتاريخ 08-02-1972

تطبيق قضائي لمحكمة النقض : يشترط فى الغش و التدليس على ما عرفته المادة 125 من القانون المدنى أن يكون ما استعمل فى خدع المتعاقد حيلة ، و أن هذه الحيلة غير مشروعة قانوناً . و لما كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر أن التدليس قد توافر فى جانب الطاعنة - الشركة البائعة - لمجرد أنها أعلنت فى الصحف أن الحصة المبيعة تغل ريعاً قدره 31 جنيها و750 مليماً شهرياً مع علمها أنها لا تغل سوى مبلغ 29 جنيها و 273 مليماً و إن هذا التدليس و إن لم يدفع على التعاقد إلا أنه أغرى المطعون عليها و زوجها - المشترين - على قبول الارتفاع فى الثمن عن طريق لا يفيد بذاته توافر نية التضليل لدى الشركة و أنها تعمدت النشر عن بيانات غير صحيحة بشأن ريع العقار بقصد الوصول إلى غرض غير مشروع ، و بالتالي فإنه لا يكفى لاعتباره حيلة فى حكم المادة 125 من القانون المدنى ، و لما كانت الطاعنة فوق ما تقدم قد تمسكت فى مذكراتها المقدمة إلى محكمة الإستئناف بأن الإعلان عن البيع تم صحيحاً لأن ريع الحصة المبيعة طبقاً لمستنداتها تبلغ 31 جنيها و750 مليماً كما نشر فى الصحف ، غير أن الحكم التفت عن هذا الدفاع و لم يعن بتمحيصه أو الرد عليه مع أنه دفاع جوهري قد يغير به وجه الرأي فى الدعوى لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه - إذ قضى بإنقاص الثمن و إلزام البائعة برد الزيادة إلى المشترين - يكون قد أخطـأ فى تطبيق القانون و عاره قصور يبطله .
الطعن رقم 620 لسنة 42 مكتب فنى 27 صفحة رقم 1791 بتاريخ 21-12-1976

تطبيق قضائي لمحكمة النقض : إنه وفقا للمادة 126 من القانون المدنى إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين المدلس عليه أن يطلب إبطال العقد ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا التدليس.
الطعن رقم 1862 لسنة 59 مكتب فنى 45 صفحة رقم 382 بتاريخ 17-02-1994




إبطال العقد للإكراه
نصوص قانونية :

تنص المادة 127- مدني :
1- يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون حق وكانت قائمة على أساس.
2- وتكون الرهبة قائمة على أساس إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعها
أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو أو غيره في النفس أو الجسم أو الشرف أو المال.
3- ويراعي في تقدير الإكراه *** من وقع عليه الإكراه وسنه وحالته الاجتماعية والصحية وكل ظرف أخر من شأنه أن يؤثر في جسامة الإكراه.

تنص المادة 128- مدني :
إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد ، ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا الإكراه.

% تطبيقات قضائية :
تطبيق قضائي لمحكمة النقض : تقدير وسائل الإكراه ومبلغ جسامتها وتأثيرها فى مسلك العاقد من الأمور الواقعية التى تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع التى تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع مراعية فى ذلك *** من وقع عليه الإكراه وسنه وحالته الاجتماعية وكل ظرف آخر من شأنه أن يؤثر فى جسامة الإكراه دون رقابة من محكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم ير فى استدعاء المطعون ضده الثالث بصفته وكيل الطاعنين للتوقيع على عقد الإيجار المؤرخ 27/1/1966م المحرر عن عين النزاع ومفوضا منهم فى ذلك ما يحقق وسيله الإكراه التى تعيب إرادته أو إرادتهم وانتهى فى أسبابه إلى نفى تعرضه للإكراه على سند من أن استدعائه بواسطة شقيقه للتوقيع على عقد الإيجار المحرر مسبقا لدى أمين الاتحاد الاشتراكي بالفيوم لا يعد بذاته وسيلة ضغط أو إكراه تعيب إدارته أو تبعث إرادته أو تعيث فى نفسه الرهبة والخوف سيما وأنه من كبار المحامين وعلى علم ودراية بما يكلفه القانون له من ضمانات فى هذا الخصوص تجعله بمنأى عن سطوة السلطة الإدارية، وأن مثله لا تأخذه رهبه ولا خوف من مجرد الاستدعاء خاصة وأن الاستدعاء عن طريق أمين الاتحاد الاشتراكي فى ذاته لا يسلبه حرية العقد والاختيار فيكون التوقيع الصادر منه على عقد الإيجار قد صدر عن إرادة حرة مختارة بما ينفى القول بان توقيعه على عقد الإيجار تم تحت تأثير الإكراه خاصة وأنه لم يرغم أو أحدا من الطاعنين أنه وقع تحت سلطان رهبه قائمة على أساس دون حق بعثها فى نفسه أمين الاتحاد الاشتراكي المتعاقد الآخر.
الطعن رقم 3186 لسنة 58 مكتب فنى 45 صفحة رقم 1567 بتاريخ 08-12-1995

الاكراة فى القانون المدنى المصرى

127
(1) يجوز ابطال العقدللأكراه اذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بعثها المتعاقد الأخر فى نفسه دون حق , وكانت قائمة على اساس . (2) وتكون الرهبة قائمة على اساس اذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذى يدعيها ان خطرا جسيما محدقا يهدده هو او غيره فى النفس او الجسم او الشرف او المال . (3) ويراعى فى تقدير الأكراه جنس من وقع عليه الأكراه وسنه وحالته الأجتماعية والصحية وكل ظرف اخر من شأنه ان يؤثر فى جسامة الأكراه .
0128
اذا صدر الأكراه من غير المتعاقدين , فليس للمتعاقد المكره ان يطلب ابطال العقد, ما لم يثبت ان المتعاقد الأخر كان يعلم او كان من المفروض حتما ان يعلم بهذا الأكراه .


الاجتهاد الفقهى

شروطه : لكي يكون الإكراه عيباً من عيوب الرضا لابد من توافر شروط هي :

1-عدم مشروعية الإكراه (( إذا كان الغرض من الإكراه هو حصول المُكره ( بضم الميم وكسر الراء) على شي ليس له فيه حق كان الإكراه غير مشروع كمن يهدد شخص بالتشهير به إن لم يحصل على قطعة أرض يملكها فهنا يكون الإكراه غير مشروع ، إلا انه قد يكون الإكراه مشروعاً أي الغاية منه حصول المكره على حق له كالمودع الذي يهدد المودع له بإبلاغ النيابة العامة إن لم يوقع له على سند بما أودعه عنده في حالة تبديد المودع عنده بالوديعة ، فهنا على الرغم من أن الإكراه له تأثير على الإرادة إلا انه يعتبر مشروعاً ولا يمكن الاعتداد به لابطال العقد .

2-قدرة المكره على إيقاع تهديده (( نصت عليه م127 قانون مدني مصرى ومفادها أن هذه المادة أخذت بمعيارين هما المعيار الذاتي أي الرهبة التي يولدها الإكراه في نفس المتعاقد فيحمله على التعاقد واتفقت في هذا المعيار مع الفقه الحديث ، والمعيار المادي وهو أن يكون من صدر منه الإكراه قادراً على إيقاع ما هدد به)).

3-بعث الرهبة في نفس المكره ((الإكراه في ذاته لا يعيب الرضا وإنما يعيبه ما يولده في نفس المكره من رهبة ، وهذه الرهبة عاده ما تنبعث من التهديد بإلحاق الأذى بالنفس كالقتل أو بالجسم كالضرب أو بالمال كالإتلاف ولا يشترط في الرهبة أن يكون التهديد بإلحاق الأذى خاصاً بشخص المتعاقد أو بماله وشرفه وإنما يشمل كل من يرتبط معه برابطة القرابة والنسب (نص م137 مدني) ، وللرهبة شروط هي :
• أن تكون قائمة على أساس ظروف الحال التي تصور للطرف المكره أن خطراً محدداً ، وعليه لا يعتبر التهديد العام دون بيان نوع الخطر الذي قد يصيب المكره لا يعتبر إكراهاً مفسداً للرضا.
• أن يكون الخطر جسيماً ، معيار تحديد جسامة الخطر هو معيار ذاتي ، يرجع في تقديره إلى ظروف المتعاقد الشخصية من حيث جنسه بأن يكون ذكراً أو أنثى ، ومن حيث حالته الجسمانية بأن كان شاباً أو شيخاً ، ومن حيث حالته الاجتماعية بأن كان متعلماً أو أميا ، ومن حيث ظروف الزمان كظرف الليل أو الوحدة ، وتطبيقاً للمعيار الذاتي فأن استعمال وسائل غير جدية كأعمال الشعوذة قد يفسد الإكراه الرضا ولو كان الخطر المهدد به وهمي ، ويشترط بصفة عامة في جسامة الخطر أنه لا يكون بإمكان المكره تلافيه بسهوله ، لأنه إذا كان بإمكانه الإفلات ولم يفعل فلن يقبل منه الادعاء بفساد الرضا.
• أن يكون الخطر محدقاً ، أي وشيك الوقوع ، فالخطر الحال هو الذي يولد عادة الرهبة في نفس المتعاقد ،بعكس التهديد بخطر مستقبل فقد لا يولدها لاحتمال تلافيه مع فسحة الوقت ، إلا أن هذه القاعدة لا يجوز الأخذ بها على إطلاقها ، لأن العبرة في تقدير الخطر هو بما يولده من رهبه حالة لا بكونه هو حالاً أو مستقبلاً .

س: ماحكم النفوذ الأدبي كوسيله لبعث الرهبة ؟
ج: الأصل أن النفوذ الأدبي الذي قد يكون لشخص على آخر كالرجل على زوجته أو الأب على ابنه أو الأستاذ على تلاميذه أو الرئيس على مرؤوسيه لا تكفي كوسيلة للإكراه إلا إذا تجاوز صاحب النفوذ في استغلال نفوذه الحد المتعارف عليه بين الناس وكان هذا النفوذ مصاحباً بوسيلة أخرى ، ومثالها : للزوج على زوجته نفوذ تنطوي عليها احتمال أن يطلقها أو يتزوج عليها فهذا النفوذ ليس في ذاته إكراهاً ، ولكن أذا استغل الزوج هذا النفوذ للوصل إلى غرض غير مشروع كان إكراهاً معيب لرضا الزوجة (كأن يهددها بالطلاق إذا لم تهبه بيتها الذي تملّكته عن طريق الإرث) .

س: ماحكم إنبعاث الرهبة عن إكراه صادر من الغير؟
ج: يقصد بالغير هو الطرف الثالث الذي لا طرف له بالعلاقة بين المتعاقدين ، إي الأجنبي عن العقد فإذا صدر منه الإكراه فإنه في القانون المدني المصري لا يفسد الرضا إلا إذا كان متصلاً بالمتعاقد الآخر أي أنه يعلم به أو كان من المفروض حتماً علمه به ، وإن لم يكن المتعاقد الآخر يعلم بذلك فلا تأثير لإكراه الأجنبي على صحة العقد ، ويقتصر حق المكره الرجوع على الأجنبي بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية (طبيعي تكون المطالبة بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية دون العقدية لعدم وجود عقد بين المكره والأجنبي).







تطبيقات من قضاء النقض

الطعن رقم 0096 لسنة 18 مكتب فنى 02 صفحة رقم 305
بتاريخ 08-02-1951
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 1
الإكراه المبطل للرضا لا يتحقق إلا بالتهديد المفزع فى النفس أو المال أو
بإستعمال وسائل ضغط أخرى لا قبل للمكره بإحتمالها أو التخلص منها و يكون من
نتائج ذلك خوف شديد يحمــــل المكره على الإقرار بقبول ما لم يكن ليقبله
إختياراً . و إذن فمتى كان الحكم إذ قضى ببطلان الإتفاق المبرم بين الطاعن
الأول و المطعون عليه الأول قد أسس قضاءه على أن الظروف التى أحاطت بهذا
الأخير و التى ألجأته وحدها إلى توقيع الإتفاق هى ظروف يتوافر بها الإكراه
المفسد للرضا ، و كان ما أثبته الحكم و هو فى صدد بيان هذه الظروف قد جاء
قاصراً عن بيان الوسائل غير المشروعة التى إستعملت لإكراه المطعون عليه
الأول على التوقيع على الإتفاق - فإن الحكم يكون قاصراً قصوراً يستوجب نقضه
.

=================================
الطعن رقم 0131 لسنة 21 مكتب فنى 06 صفحة رقم 36
بتاريخ 28-10-1954
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
تقرير الحكم بأن طلب التسوية الذى قدمه الضابط لم يكن مشوبا بالإكراه هو من
مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع متى كانت قد أقامت قضاءها على
استخلاص سائغ .

=================================
الطعن رقم 0153 لسنة 22 مكتب فنى 06 صفحة رقم 1582
بتاريخ 15-12-1955
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 1
متى كانت المحكمة قد نفت لأسباب سائغة فى حدود سلطتها التقديرية وقوع إكراه
مؤثر على إرادة البائع أو تدليس مفسد لرضائه فانها لاتكون ملزمة باجراء
تحقيق لاترى أنها فى حاجة إليه.

( الطعن رقم 153 سنة 22 ق ، جلسة 1955/12/15 )
=================================
الطعن رقم 0392 لسنة 26 مكتب فنى 13 صفحة رقم 127
بتاريخ 25-01-1962
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
تنص الفقرة الثالثة من المادة 127 من القانون المدنى على أن" يراعى فى
تقدير الإكراه *** من وقع عليه هذا الإكراه و سنه و حالته الإجتماعية و
الصحية و كل ظرف آخر من شأنه أن يؤثر فى جسامة الإكراه " ، فإذا كان الحكم
المطعون فيه قد نفى حصول الإكراه المدعى بوقوعه على البائعة إستناداً إلى
أسباب تتعلق بشخصها و ظروف التعاقد فإنه لم يخالف المعيار الذى أوجبه
القانون فى تقدير الإكراه .

=================================
الطعن رقم 0117 لسنة 31 مكتب فنى 17 صفحة رقم 287
بتاريخ 15-02-1966
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
بحث وسائل الإكراه المبطل للرضا لتحديد مدى جسامتها بمراعاة حالة المتعاقد
الشخصية هو من الأمور الموضوعية التى يستقل بتقديرها قاضى الموضوع .

=================================
الطعن رقم 0142 لسنة 36 مكتب فنى 21 صفحة رقم 1022
بتاريخ 09-06-1970
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 1
الإكراه المبطل للرضا يتحقق - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بتهديد
المتعاقد المكره بخطر جسيم محدق بنفسه أو بماله أو باستعمال وسائل ضغط أخرى
لا قبل له باحتمالها أو التخلص منها ، و يكون من نتيجة ذلك حصول رهبة
تحمله على الإقرار بقبول ما لم يكن ليقبله اختيارا ، و النفوذ الأدبى إذا
اقترن بوسائل إكراه غير مشروعة بقصد الوصول إلى غرض غير مشروع ، يعتبر
كافيا لإبطال العقد .

=================================
الطعن رقم 0142 لسنة 36 مكتب فنى 21 صفحة رقم 1022
بتاريخ 09-06-1970
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
تقدير وسائل الإكراه و مبلغ جسامتها و تأثيرها فى نفس المتعاقد هو من
الأمور الموضوعية التى يستقل بالفصل فيها قاضى الموضوع ، مراعيا فى ذلك ***
من وقعت عليه ، و سنه و حالته الإجتماعية و الصحية ، و كل ظرف آخر من شأنه
أن يؤثر فى جسامة الإكراه .

( الطعن رقم 142 لسنة 36 ق ، جلسة 1970/6/9 )
=================================
الطعن رقم 0463 لسنة 36 مكتب فنى 22 صفحة رقم 674
بتاريخ 25-05-1971
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
لمحكمة الموضوع السلطة فى تقدير وسائل الإكراه ، و مدى تأثيرها فى نفس
العاقد و لا رقابة عليها لمحكمة النقض فى ذلك ، ما دامت تقيم قضاءها فى هذا
الخصوص على أسباب سائغة .

=================================
الطعن رقم 0136 لسنة 38 مكتب فنى 24 صفحة رقم 1358
بتاريخ 27-12-1973
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 1
الإكراه المبطل للرضا لا يتحقق إلا بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم محدق
بنفسه أو بماله ، أو بإستعمال وسائل ضغط أخرى لا قبل له بإحتمالها ، أو
التخلص منها و يكون من نتيجة ذلك حصول رهبة تحمله على الإقرار بقبول ما لم
يكن ليقبله أختياراً .

=================================
الطعن رقم 0136 لسنة 38 مكتب فنى 24 صفحة رقم 1358
بتاريخ 27-12-1973
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
لئن كان لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تقدير درجة الإكراه من الوقائع ، و
لا رقابة لمحكمة النقض عليه فى ذلك إلا أن تقدير كون الأعمال التى وقع بها
الإكراه مشروعة أو غير مشروعة مما يخضع لرقابة محكمة النقض متى كانت تلك
الأعمال مبينه فى الحكم . و إذ كان ما قرره الحكم المطعون فيه من أن الشكوى
التى قدمها الطاعن - بشأن تقاضى المطعون عليه منه مبلغ " كخلو رجل " - إلى
المحافظة تعتبر وسيلة غير مشروعة إستناداً إلى أنها قدمت إلى جهة غير
مختصة غير صحيح فى القانون ، لأن الشكوى تبليغ عن جريمة أثمها القانون رقم
121 لسنة 1947 ، و وجهت إلى الجهة الرئيسية التى تتبعها أجهزة الأمن و هى
بذاتها وسيلة مشروعة ، عاقب القانون على كذب ما تضمنته ، و كان الحكم قد
خلا مما يدل على أن المطعون عليه قد قدم ما يدل على تهديده بالنشر فى الصحف
- عن موضوع الشكوى - فإنه يكون فضلاً عن مخالفة القانون معيباً بالقصور .

( الطعن رقم 136 لسنة 38 ق ، جلسة 1973/12/27 )
=================================
[b]الطعن رقم 0365 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 208
بتاريخ 22-01-1974
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
الإكراه المبطل للرضا إنما يتحقق - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة -
بتهديد التعاقد المكره بخطر جسيم محدق بنفسه أو بماله أو بإستعمال وسائل
ضغط أخرى لا قبل له بإحتمالها أو التخلص منها ، و يكون من نتيجة ذلك حصول
رهبة تحمله على الإقرار بقبول ما لم يكن ليقبله إختياراً .

=================================
الطعن رقم 0365 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 208
بتاريخ 22-01-1974
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
أنه و إن كان يشترط فى الإكراه الذى يعتد به سببا لإبطال العقد أن يكون غير
مشروع و هو ما أشارت إليه المدة 1/127 من القانون المدنى إذ نصت على أنه .
يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بعثها المتعاقد فى
نفسه دون حق و كانت قائمة على أساس " مما مفاده أنه يجب فى الرهبة أن يكون
المكره قد بعثها فى نفس المكره بغير حق ، و على ذلك فإن الدائن الذى يهدد
مدينه بالتنفيذ عليه إنما يستعمل وسيلة قانونية للوصول إلى غرض مشروع ، فلا
يعتبر الإكراه قد وقع منه بغير حق - إلا أنه إذا أساء الدائن إستعمال
الوسيلة المقررة قانونا بأن إستخدمها للوصول إلى غرض غير مشروع كما إذا
إستغل المكره ضيق المكره ليبتز منه ما يزيد عن حقه ، فإن الإكراه فى هذه
الحالة يكون واقعا بغير حق و لو أن الدائن قد إتخذ وسيلة قانونية لبلوغ
غرضه غير المشروع ، و ذلك على ما صرحت به المذكرة الإيضاحية للقانون المدنى
.

=================================
الطعن رقم 0365 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 208
بتاريخ 22-01-1974
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 5
تقدير وسائل الإكراه و مبلغ جسامتها و تأثيرها على نفس المتعاقد - و على ما
جرى به قضاء هذه المحكمة - هو من الأمور الموضوعية التى تستقل بالفصل فيها
محكمة الموضوع ، و لا رقابة لمحكمة النقض عليها فى ذلك متى أقامت قضاءها
على أسباب سائغة .

=================================
الطعن رقم 0365 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 208
بتاريخ 22-01-1974
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 6
متى كان الحكم المطعون فيه قد أثبت فى حدود سلطته الموضوعية ، و فى أسباب
سائغة حصلها من أوراق الدعوى و ملابساتها أن المطعون ضده - تحت ضغط تهديد
الطاعن له بتنفيذ حكم الطرد - من العين المؤجرة المستعملة مدرسة - فى
الظروف التى أحاطت به ، و إعتقادا منه بأن خطرا جسيما أصبح و شيك الحلول
يتهدده من هذا الإجراء ، يتمثل فى حرمان التلاميذ من متابعة الدراسة و
الإلقاء بأثاث المدرسة فى عرض الطريق و التشهير بسمعته بين أقرانه - قد
إضطر إلى التوقيع للطاعن على عقد بيعه له المبانى التى أقامها على العين
المؤجرة بثمن بخس يقل كثيراً عن قيمتها الحقيقية ، و إلى الإتفاق على زيادة
أجر العين . و أن الطاعن بذلك قد إستغل هذه الوسيلة للوصول إلى غرض غير
مشروع ، و هو إبتزاز ما يزيد على حقه ، و كان ما أثبته الحكم على النحو
المتقدم ذكره يتحقق به الإكراه بمعناه القانونى ، و فيه الرد الكافى على ما
أثاره الطاعن من أن المطعون ضده لم يكن يتهدده خطر جسيم حال ، فإن النعى
عليه بالخطأ فى تطبيق القانون و القصور فى التسبيب يكون على غير أساس .

( الطعن رقم 365 لسنة 38 ق ، جلسة 1974/1/22 )
=================================
الطعن رقم 0012 لسنة 40 مكتب فنى 25 صفحة رقم 1035
بتاريخ 12-06-1974
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
إذ كان يبين مما أورده الحكم أن المحكمة قد نفت لأسباب سائغة ، فى حدود
سلطتها التقديرية وقوع إكراه مؤثر على إرادة الطاعنة عند تحرير الإقرارين
فإن النعى على الحكم بالفساد فى الإستدلال ، يكون فى غير محله .

=================================
الطعن رقم 0655 لسنة 40 مكتب فنى 27 صفحة رقم 301
بتاريخ 26-01-1976
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
الإكراه الدافع على الوفاء فى معنى المادة 181 من القانون المدنى هو الضغط
الذى تتأثر به إدارة الشخص و يدفعه إلى الوفاء تحت تأثير الرهبة التى تقع
فى نفسه لا عن حرية و إختيار . و لا عبرة بالوسيلة المستخدمة فى الإكراه ،
فيستوى أن تكون مشروعة أو غير مشروعة متى كان من شأنها أن تشيع الرهبة فى
نفس الموفى و تدفعه إلى الوفاء.

=================================
الطعن رقم 0655 لسنة 40 مكتب فنى 27 صفحة رقم 301
بتاريخ 26-01-1976
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 4
تقدير وسائل الإكراه و مبلغ جسامتها و مدى أثرها فى نفس الموفى هو من
الأمور الموضوعية التى يستقل بالفصل فيها قاضى الموضوع ، و لا رقابة عليه
فى ذلك لمحكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة . و إذ كانت محكمة
الموضوع قد إنتهت فى إستدلال سائغ إلى أن وفاء الشركة المطعون ضدها الأولى
لم يكن تبرعاً ، و إنما كان نتيجة إكراه لحصوله تحت تأثير الحجز الذى توقع
على أموالها لدى البنكين اللذين تتعامل معهما ، فإنها لا تكون قد خالفت
القانون لأن الإكراه بالمعنى المقصود فى المادة 181 من القانون المدنى
يتحقق فى هذه الصورة .

( الطعن رقم 655 لسنة 40 ق ، جلسة 1976/1/26 )

=================================
الطعن رقم 0172 لسنة 41 مكتب فنى 27 صفحة رقم 815
بتاريخ 31-03-1976
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
مفاد نص المادة 127 من القانون المدنى أن الإكراه المبطل للرضا لا يتحقق - و
على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إلا بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم
محدق بنفسه أو بماله أو بإستعمال وسائل ضغط أخرى لا قبل له بإحتمالها أو
التخلص منها ، و يكون من نتيجة ذلك حصول رهبة تحمله على الإقرار بقبول ما
لم يكن يتقبله إختيارياً . و يجب أن يكون الضغط الذى تتولد عنه فى نفس
العاقد الرهبة غير مستند إلى حق ، و هو يكون كذلك إذا كان الهدف الوصول إلى
شئ غير مستحق حتى و لو سلك فى سبيل ذلك وسيلة مشروعه .

=================================
الطعن رقم 0172 لسنة 41 مكتب فنى 27 صفحة رقم 815
بتاريخ 31-03-1976
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
تقدير وسائل الإكراه و مبلغ جسامتها و تأثيرها فى مسلك العاقد من الأمور
الواقعية التى تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع دون رقابة من محكمة النقض
متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة و فى حدود سلطتها التقديرية على وقوع
إكراه مؤثر على إرادة المطعون عليه أدى إلى تنازله عن الإستئناف فى الدعوى
المعروضة و أنه على الرغم من إستعمال الطاعن حقاً مشروعاً فضغط على إرادة
مدينة للتوصل إلى أمر لا حق له فيه .

=================================
الطعن رقم 0964 لسنة 46 مكتب فنى 32 صفحة رقم 2101
بتاريخ 25-11-1981
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 1
الإكراه المبطل للرضا يتحقق - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض بتهديد
المتعاقد المكره بحظر جسيم محدق بنفسه أو بماله أو بإستعماله وسائل ضغط
أخرى لا قبل له بإحتمالها أو التخلص منها ، و يكون من نتيجة ذلك حصول هبة
تحمله على الإقرار بقبول ما لم يكن ليقبله إختياراً . و إذ كان الطاعن لم
يخصص إختياراً عين النزاع لإستعمال هيئة الكهرباء دون مقابل و إنما جاء
بوليد ضغطها عليه بأنها لن توصل تيار الكهرباء لعقاره إلا بعد تنازله لها
بغير مقابل عن الإنتفاع بحجرة فيه تضع فيها الكابلات و المحولات المخصصة
لإستعمالها ، و كانت هيئة الكهرباء هى التى تقوم وحدها دون غيرها بتوصيل
تيار الكهرباء إلى عقاره و إعتقاداً منه أن خطراً جسيماً وشيك الحلول به و
يتهدده من هذا الحرمان ، هو عجزه عن الإنتفاع بعقاره الإنتفاع المعتاد لمثل
هذا العقار بغير إنارة بالكهرباء مما أجبره على قبول طلب الهيئة التى
إستغلت هذه الوسيلة للوصول إلى غرض غير مشروع هو الإنتفاع بالحجرة التى تضع
فيها الكابلات و المحولات بغير مقابل . إذ كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه
يكون خالف الثابت بالأوراق و أسس قضاءه بنفى حصول الإكراه على الطاعن من
إستدلال غير سائغ .

=================================
الطعن رقم 0964 لسنة 46 مكتب فنى 32 صفحة رقم 2101
بتاريخ 25-11-1981
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
تقدير وسائل الإكراه و مبلغ جسامتها و تأثيرها على نفس المتعاقد هو من
الأمور الموضوعية التى تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع ، متى أقامت قضاءها
على أسباب سائغة .

( الطعن رقم 964 لسنة 46 ق ، جلسة 1981/11/25 )
=================================
الطعن رقم 0749 لسنة 46 مكتب فنى 33 صفحة رقم 50
بتاريخ 02-01-1982
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
من المقرر طبقاً لما إستقر عليه قضاء هذه المحكمة أن تقدير وسائل الإكراه و
مبلغ جسامتها و تأثيرها على نفس المتعاقد هو من الأمور الموضوعية التى
تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع و لا رقابة لمحكمة النقض عليها فى ذلك متى
أقامت قضاءها على أسباب سائغة و كان فيما ساقه الحكم المطعون فيه ما ينهض
أسباباً سائغة تكفى للتدليل على إنتفاء الإكراه ، فإن مجادلة الطاعنين بعد
ذلك فى قيام الإكراه لا تعدو أن تكون جدلاً موضوعياً لا يجوز التحدى به
أمام محكمة النقض .

=================================
الطعن رقم 2182 لسنة 51 مكتب فنى 37 صفحة رقم 168
بتاريخ 02-02-1986
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن النص فى المادة 181 من القانون المدنى على
أنه " 1- كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقاً له وجب عليه رده 2-
على انه لا محل للرد إذا كان من قام بالوفاء يعلم أنه غير ملزم بما دفعه
إلا أن يكون ناقص الأهلية أو يكون قد أكره على هذا الوفاء " يدل على أنه لا
محل للرد إذا كان الدفع عن بصيرة و ترو أى عن علم الدافع بأنه غير ملزم
بما دفعه ، و أن الأكراه الدافع على الوفاء هو الضغط الذى تتأثر به إرادة
الشخص و يدفعه إلى الوفاء متى كان من شأن الوسيلة المستخدمة أن تشيع الرهبة
فى نفس الموفى و تدفعه إلى الوفاء ، و قيام عدم العلم و تقدير وسيلة
الأكراه و مدى أثرها من المسائل الموضوعية التى تخضع لسلطة محكمة الموضوع
لتعلق ذلك بالواقع .

( الطعن رقم 2182 لسنة 51 ق ، جلسة 1986/2/2 )
=================================
الطعن رقم 0001 لسنة 57 مكتب فنى 40 صفحة رقم 21
بتاريخ 18-07-1989
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
الإكراه المبطل للرضا - و على ما هو مقرر فى قضاء هذه المحكمة - لا يتحقق
إلا بتهديد المكره بحظر جسيم يحدق بنفسه أو بماله أو بإستعمال وسائل ضغط
أخرى لا قبل له بإحتمالها أو التخلص منها . و يكون من نتيجة ذلك حصول رهبة
تحمله على قبول ما لم يكن ليقبله إختياراً .
===================================
الطعن رقم 0001 لسنة 57 مكتب فنى 40 صفحة رقم 21
بتاريخ 18-07-1989
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
ما يقتضيه تقدير الإكراه طبقاً للمادة 127 من القانون المدنى مراعاة *** من
وقع عليه الإكراه و سنه و حالته الإجتماعية و الصحية . و كل ظرف آخر من
شأنه أن يؤثر فى جسامة الإكراه - و إذ كان الطالب و هو وقت أن قدم إستقالته
وكيل نيابة على علم بما يكفله قانون السلطة القضائية لرجال القضاء و
النيابة العامة من ضمانات تجعلهم بمنأى عن سطوة السلطة الإدارية ، فإن مثله
لا تأخذه رهبة أو يقع تحت تأثير أدبى أو معنوى من مجرد إستدعائه إلى مكتب
النائب العام ، و أن هذا الإستدعاء بذاته ليس من شأنه أن يسلبه حرية القصد و
الإختبار و تكون الإستقالة الصادرة منه حرة مختارة بما يجعل طلب إلغاء
القرار الصادر بقبول إستقالته على غير أساس .

( الطعن رقم 1 لسنة 57 ق ، جلسة 1989/7/18 )
=================================
الطعن رقم 0007 لسنة 58 مكتب فنى 40 صفحة رقم 34
بتاريخ 05-12-1989
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
الإكراه المبطل للرضا - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يتحقق إلا
بتهديد المكره بخطر جسيم محدق بنفسه أو بماله أو بإستعمال وسائل ضغط أخرى
لا قبل له بإحتمالها أو التخلص منها ، و يكون من نتيجة ذلك حصول رهبة تحمله
على قبول ما لم يقبله إختباراً .

=================================
الطعن رقم 0007 لسنة 58 مكتب فنى 40 صفحة رقم 34
بتاريخ 05-12-1989
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
ما يقتضيه الإكراه طبقاٌ لنص المادة 127 من القانون المدنى مراعاة *** من
وقع عليه هذا الإكراه و سنه و حالته الإجتماعية و الصحية و كل ظرف آخر من
شأنه أن يؤثر فى جسامة الإكراه . لما كان ذلك و كان الطالب و هو رئيس محكمة
الإستئناف ولى القضاء بين الناس و مثله لا تأخذه رهبه من قول يلقى إليه من
رئيس و أعضاء مجلس الصلاحية ، و من ثم فإن تقديم الإستقالة بناء على طلبهم
ليس من شأنه - بذاته - و إن صح - أن يسلبه حرية الإختبار فى هذا الصدد .
لما كان ذلك فإن الإستقالة تكون قد صدرت من الطالب تحت إرادة حرة مختارة و
يكون طلبه بإلغاء القرار الصادر بقبولها على غير أساس .

=================================
الطعن رقم 0009 لسنة 02 مجموعة عمر 1ع صفحة رقم 120
بتاريخ 02-06-1932
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
إن المادة 135 من القانون المدنى ، و إن لم تنص على إشتراط عدم مشروعية
العمل الذى يقع به الإكراه المبطل للمشارطات ، إلا أن ذلك مفهوم بداهة ، إذ
الأعمال المشروعة قانوناً لا يمكن أن يرتب عليها الشارع بطلان ما ينتج
عنها .

=================================
الطعن رقم 0009 لسنة 02 مجموعة عمر 1ع صفحة رقم 120
بتاريخ 02-06-1932
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 3
لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تقدير درجة الإكراه من الوقائع ، و هل هو
شديد و مؤثر فى الشخص الواقع عليه أولاً ، و لا رقابة لمحكمة النقض عليه فى
ذلك . أما تقدير كون الأعمال التى وقع بها الإكراه مشروعة أو غير مشروعة
فمما يدخل تحت رقابة محكمة النقض متى كانت تلك الأعمال مبينة فى الحكم لأن
هذا التقدير يكون هو الوصف القانونى المعطى لواقعة معينة يترتب على ما قد
يقع من الخطأ فيها الخطأ فى تطبيق القانون .
فإذا صدر حكم مستأجر بإخلاء العين المستأجرة ، ولدى تنفيذ هذا الحكم تعرض
ثالث مدعياً أنه مالك العين و إنتهت معارضته فى التنفيذ بأن إستأجر هو
العين ممن صدر له حكم الإخلاء ، فلا يصح القول بأن عقد الإجارة الأخير قد
شابه من تنفيذ الحكم إكراه مبطل له ، بل يكون هذا العقد صحيحاً منتجاً لكل
آثاره .

( الطعن رقم 9 لسنة 2 ق ، جلسة 1932/6/2 )
=================================
الطعن رقم 0027 لسنة 05 مجموعة عمر 1ع صفحة رقم 923
بتاريخ 07-11-1935
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 1
الإكراه المبطل للرضاء لا يتحقق إلا بالتهديد المفزع فى النفس أو المال أو
بإستعمال وسائل ضغط أخرى لا قبل للإنسان بإحتمالها أو التخلص منها ، و يكون
من نتيجة ذلك حصول خوف شديد يحمل الإنسان على الإقرار بقبول ما لم يكن
ليقبله إختياراً . و حصول هذا الخوف الموصوف أو عدم حصوله إنما هو من
الوقائع التى لقاضى الموضوع وحده القول الفصل فيها .

=================================
الطعن رقم 0015 لسنة 11 مجموعة عمر 3ع صفحة رقم 380
بتاريخ 05-06-1941
الموضوع : عيوب الارادة
الموضوع الفرعي : الاكراه
فقرة رقم : 2
إذا كان الطاعن لم يتمسك أمام المحكمة بأن العقد موضوع الدعوى إنما حرر تحت
تأثير الإكراه فإنه لا يجوز له أن يثير ذلك أمام محكمة النقض .