بحث في القانون التجاري الفرق بين الحرفي و التاجر




بحث في القانون التجاري :الأحكام القانونية الخاصة بالتجارة



مقدمة



بعد أن تعرضنا إلى تعريف الأعمال التجارية , سنتناول الأحكام القانونية الخاصة بالتجارة

وعليه ينبغي تحديد الشروط اللازمة لاكتساب صفة التجارة من جهة وممارسة التجارة بصفة

قانونية من جهة أخرى وتبعا لهذا ستنقسم تجارتنا إلى بابين تعريف كل من التجارة والحرفي

والشروط اللازمة لاكتساب صفة كل منهما ثم نعقد مقارنة بينهما.



vمبحث تمهيدي :

كل شخص يباشر عملا تجاريا وعليه نتعرف على التجارة من خلال الأعمال التجارية .

المشرع الجزائري: يبني النظرية الموضوعية مثل المشرع الفرنسي والنظرية الشخصية في آن واحد عندما أشارإلى الأعمال التي تعتبر تجارية .

في القانون الألماني: التاجر هو المفيد في السجل التجاري

ونرى أن المادة 01/ جاء فيها تعديل جديد , وهو تغيير عبارة حرفي بمهني .

-المشرع وضع مقاييس جامد .

·الفقه تولى مهمة القضاء وأتى بالنظريات

[IMG]file:///C:/DOCUME%7E1/Tak82/LOCALS%7E1/Temp/msohtml1/01/clip_image001.gif[/IMG]1/ نظرية المضاربة: وهو لشخص الذي يسعى إلى الربح (الربح هو المقياس ) عيوبها : وقد تكون مبررة فالآن دائما سعر للربح

2/ نظرية التداول:جاء بها الدكتور "تولر" حيث

أن هناك بضائع متداولة والشخص الذي يقوم بالواسطة يصبح تاجرا

انتقادات/ التعاونيات تقوم بدور الوساطة ولكنها خارجة عن إطار القانون التجاري

فالتعاونية تبيع وتشتري بعض المواد على العمال وبالتالي المفروض أنه عمل تجاري ولكنه لسي تجاريا

3/ نظرية المقاولة : جاء بها الأستاذ "اسكار " كل عمل منفرد قام به شخص واحد اشترى وباع وكرر العمل فهو عمل تجاري .

4/ نظرية الحرفة: جاء بها الأستاذ "ربيرت"

يعتبر تاجرا كل من يمارس حرفة أو مهنة ما .

تاريخيا : إذا رجعنا الى نظام الطوائف فالحرفي لا يعتبر تاجرا إلا إذا كانت حرفته منظمة

5/النظرية المقترحة :

هي أن العمل التجاري هو العمل الذي يتعلق بالوسائط في تداول الأموال بقصد المضاربة وتحقيق الربح على أن يتم على درجة المشروع متى يتطلب المشرع متى يتطلب المشروع ذلك ونلاحظ أن هناك تفيق بين كل النظريات الأخرى .



المبحـــــــث 1 : تعريف التاجر وشروط اكتساب صفحة التاجر .

تعريفــــه:

هو ذلك الشخص الذي يقوم بعمل تجاري معين أو بأعمال تجارية معينة على وجه الاحتراف أي بصورة منتظمة ومستمرة وعلى وجه الاستقلال وأن يتخذ القيام بهذه الأعمال كوسيلة لكسب الرزق .

·المقصود بالأعمال التجارية هنا ليس الأعمال التجارية بالتبعية ذلك لأنه لاكتساب الطابع التجاري بالتبعية يشترط في الشخص أن يكون تاجرا قبل ممارستها .

·إجازة إثبات القيام بالأعمال التجارية (الاحتراف )وذلك باستعمال كل وسائل بما فيها القرائن مما يجعل لقضاة الموضوع سلطة تقديرية في هذا الشأن إذ يعتبر ثبوتا الاحتراف مسألة تقديرية1

ملحوظة:

الاحتراف: توجبيه النشاط الإنساني بصفة منتظمة ومستمرة لمزاولة عمل معين يرتكز على عنصرين " الانتظام , الاستمرار"

الاعتياد: تكرار وقوع العمل من وقت لآخر دون وصول لدرجة الاستمرار والانتظام

شروط اكتساب صفقة التاجر:

من خلال التعريف نستنتج الشروط الأساسية لاكتساب صفة التجارة .

- أن تكون مباشرة الأعمال التجارية على وجه الاعتبار أي وجب على التاجر أن يكون له علاقات متواصلة ومنتظمة مع الزبائن لذا يجب أن يكون القيام بالأعمال التجارية متكررا ومستمرا .

- أن تكون مباشرة الأعمال التجارية على وجه الاستقلال وأن يحتمل بنفسه كافة المخاطر وعلى هذا الأساس يجب لاكتساب صفة التجارة أن يقوم الشخص بالأعمال التجارية باسمه الشخصي ولحسابه الخاص على وجه الاستقلال .

الأمر رقم :75/59 المتضمن القانون التجاري لم يكن يذكر صراحة في مادته الأولى هذا الشرط أي قيام الشخص بالأعمال التجارية لحسابه الخاص وباسمه الشخصي .

إلا أن الأحكام الحالية تسمح بإبراز هذه الشروط بكامل الوضوح2 .

فقد بينت هذه المادة أن التاجر هو كل شخص يمتهن أعمالا تجارية باسمه ولحسابه الخاص وبالتالي يكون هنا التكامل بين المادتين :

الأولى من ق ت ج والثانية من القانون رقم : 90/22 وذلك بوجوب ممارسة الأعمال التجارية على وجه الاستقلال وهو ما يعتبر من الأشياء الطبيعية المنطقية وتطبيق هذا الشرط يسمح بتمييز التاجر عن ذوي الأجور الذين هم تحت تبعية التجار .

- الأهلية التجارية: تم منع عديم الأهلية من مخاطر المعاملات التجارية لذلك فإنه لا يتحمل أية عقوبة إذا قام بعمليات تجارية كما يجوز له طلب بطلان العقد الذي أبرم في ذلك الوقت .

ومن خلال إطلاعنا على الأحكام العامة للقانون المدني3 نجد أن أشخاص عديمي الأهلية : القاصر السفيه, ضعيف العقل , المعتوه أو المجنون , كما يعتبر عديم الأهلية كل شخص يحكم عليه بعقوبة جنائية خطيرة وذلك بحكم القانون .

المبحث الثاني : تعريف الحرفي وشروط إكتساب صفة الحرفي :

يعرف الفقيه (سمير عالية ) الحرفي بقوله: هو شخص يمارس حرفة يدوية متخذا شكل مشروع نوعا ما- وبما أن هذا التعريف للحرفي متغير دائما حسب تطور الحياة ونظرة التشريعات منه .

كما أن الحرفي يجد ربحه ورزقه الرئيسي في عمله اليدوي لا في فارق أسعار المواد الأولية والمنتجات الصناعية وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأن الحرفي أقرب إلى العامل منه إلى التاجر وبالتالي يستفيد من القوانين العالمية .

أمثال أصحاب الحرف :مصلح الأحذية , الخياط , النجار , الحداد , الساعي, الكهربائي , الميكانيكي , الحلاق , فهؤلاء الأشخاص تبقى أعمالهم مدنية و استعانوا بآلة أو أكثر في العمل مثل استعمال آلات الخياطة بالنسبة للخياط وآلات غسل الشعر بالنسبة للحلاق ....الخ .....فإذا ما لجأ الحرفي إلى شراء المواد الأولية بكميات كبيرة (مثل شراء الخياط للأقمشة وعرضها للبيع بحالتها أو بعد خياطتها فإن عمله يعد تجاريا على أساس كونه شراء لأجل بيع وهو نشاط رئيسي في هذا المجال وما الحرفة إلا عمل ثانوي .

وفي التشريع الجزائري فإن تعريف الحرفي كان يشكل صعوبتا لغاية قانون ق 82/12 (الصادر في 28 أوت 1982 )1 حاليا أصدر المشرع ج أمر 96 /01 وفي المادة 10 منه تعريف الحرفي ( الحرفي هو كل شخص طبيعي مسجل في سجل الصناعات التقليدية والحرفية يمارس نشاطا تقليديا كما هو في المادة 5 من هذا الأمر ويثبت تأهيله ويتولى بنفسه مباشرة تنفيذ العمل وإدارة نشاطه وتسييره وتحمل مسؤوليته ويتولى بنفسه مباشرة تنفيذ العمل وإدارة نشاطه وتسييره وتحمل مسؤوليته .

كما يكمن أن تمارس الصناعات التقليدية والحرف في شكل مقاولة للصناعات التقليدية والحرف بحيث يجب أن تتوفر فيها شروط2 .

شروط إكتساب صفة الحرفي : الحرفة هي ممارسة نشاط يحقق لمن يقوم به سبيل الارتزاق لإشباع الحاجيات, والحرفي هو شخص يمارس صناعة يدوية تعتمد على مهارة فيه بمفرده أو بمساعدة عدد من العمال .

– ممارسة صناعة يدوية :الحرفي لا يضارب على السلع أو البضائع التي سيستعملها في إدارة أعماله بل إن أرباحه تكون نتاج عمله اليدوي .

- توفر مؤهلات المهنة المطلوبة : أي تمتع الحرفي بشهادة تأهيله تسلم من قبل مركز تقني أو مهني للقيام بعمله.

- ممارسة الحرفة بصفة مستقلة:أي أن الحرفي يدير شؤون عمله بنفسه ويعمل لحسابه ويتحمل مسؤولياته كاملة ولكن هنا لا يمنعه من الاستعانة ببعض العمال لسير نشاطه المهم هو العمل لحسابه .

- التسجيل في سجل الصناعات التقليدية والحرف: أمر 26 حسب القانون الصادر في أمر 96/01 المتعلق بالحرف نجد أن مهمة الحرفي تترك لكل شخص يمارس نشاطا تقليديا ومسجل في سجل الصناعات التقليدية والحرف فلقد جاء القانون رقم 90/22 المؤرخ في 18 أوت 1990 المتعلق بالسجل التجاري لنزع كل غموض فقد نص في م 4 ( لا يتصف بصفة التاجر الحرفيون في مفهم القانون رقم : 82/ 12 المؤرخ في 18 /2/ 1982 .

المبحث الثالث : المقارنة بين التاجر والحرفي :

أوجه التشابه بينهما: أوجه الشبه بن التاجر والحرفي تظهر ما يلي :

1)من حيث شكل العمل : 1) يعتبر التاجر مستقل ويمارس مهنة باسمه الشخصي ولحسابه الخاص (م.12/1 ق 90-22) وكذلك يعد الحرفي أيضا (م 3 ق 82 -12 ق82/12 م 2ق 88/16)

üيجوز أن يكون التاجر طبيعيا أو معنويا أي يكمن ممارسة التجارة فرديا أو جماعيا م1 .54 ق تج) وكذلك بالنسبة للحرف يمكن أن يمارس العمل فرديا أو جماعيا (م3 معدل ق 82/12 م و2ق 88/16 )

üيكمن للتاجر أن قَارًا أو متجولا وذلك الشأن بالنسبة للحرفي في (م1 2 3 المرسوم المتعلق رقم 93-237 المؤرخ في 10-10-93

üيجوز أن يكون التاجر مستأجرا1 وكذلك الأمر بالنسبة للحرفي2

2) من حيث طبيعة وإجراءات العمل :

üيجب استكمال إجراءات القيد في السجل التجاري في مهلة شهرين من بداية ممارسة النشاط التجاري م .22 ق .ت ج كذلك يجب على الحرفي إتمام القيد في سجل الصناعات اليدوية والحرفية مهلة شهر من بداية ممارسة الحرفة.

üيجب أن يكون طلب قيد الشخص المعنوي التجاري من قبل أحد المسئولين الذين يلتزم بيانات اسمه وصفته الوثيقة التي تؤهله بأن يطلب قيدا للشرك التجارية في السجل التجاري كما يجب عليه إيداع القانون الأساسي ومحضر الجمعية العامة التأسيسية (م10 ق 88-22) كذلك يجب على الحرفي أن يكون طلب قيد التعاونية الحرفية من قبل أحد أعضائها مرفقا بقانونها الأساسي ومحضر مداولة الجمعية العامة التأسيسية التي تفوضه للتصرف باسمها (م 16 ق 82-12معدلة 6ق.88-16)

üيلتزم التاجر بقية بعض البيانات الإجبارية (م24ومابعدها ق .تج م16 مرسوم 83 -258 م 20 و21 ق90-22) وكذلك على التاجر شخصيا طبيعيا أو معنويا أن يذكر عنوان فواتيره وطلباته ..) وعلى المراسلات الخاصة رقم والسجل التجاري (م27 ق تج ) و بالنسبة للحرفي (م27 ق .تج ) وبالنسبة للحرفي يلتزم أيضا بقيد بعض البيانات الإجبارية (م98 مرسوم 88 -230م 3 قرار مؤرخ في 6 نوفمبر 88) ويجب عليه أن يدون على جميع فواتيره ووثائقه .

3-من حيث الاختصاص القضائي:

üتتمتع النزاعات المتعلقة بالتاجر لاختصاص القسم التجاري

üيخضع لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس مهم كان شخصا طبيعيا أو معنويا المادة 215 ق ت ج

4-من حيث القانون الذي يخضع له كل منهما:

يخضع التاجر لأحكام القن التجاري ولك النصوص المعدلة أو ا......ة له

üلا يتوجب على الشريك ماعدا الشريك المتضا من توفر الصفقة التجارية للمساهمة في شركة تجارية

üيجز أن يكون التاجر عضوا في الأقسام المختصة التابعة للفرق التجارية .



من النزاعات المتعلق بالحرفي لاختصاص القسم الحرفي .

üلا يخضع لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس إلا إذا كان شخصا طبيعيا

üيخضع الحرفي لقانون والحكام الخاصة به الواردة في أمر 96/01 وبعض أحكام القن التجاري لا يمكن لأي شخص الانضمام الى تعاونية حرفية إلا إذا كان حرفيا

üيجوز أن يكون الحرفي عضوا في المنظمات المهنية ولذا يجب عليه أن يفي بواجباته إيزائها .



المصرفية و الاشهارية ومراسلاته الخاصة رقم تسجيله في سجل الصناعات اليدوية والحرف المادة 28 ق 88-12 .

üيكون وصل الإيداع المسلم للملزم بالقيد بمثابة سجل تجاري طوال المدة اللازمة لتسليم هذه الوثيقة م 34 -1 مرسوم 83-258 ويكون الوصل المؤقت للحرفي بمثابة رخصة لممارسة الحرفة حتى يتسلم بطاقة الحرفي (م 19 ق 82-12 ) .

üيجب على مأمور السجل التجاري أن يسلم خلاصة السجل التجاري في مهلة لا تتجاوز لشهرين من تاريخ تسلم وصل الإيداع م 34-2 مرسوم 83-258 كما يلتزم ر م ش ب بتسليم بطاقة الحرفي في أجل لا يتجاوز شهرين من تاريخ تسلم وصل الإيداع م 19 ق 82-12 .

üيمسك مأمور السجل التجاري سجلين الأول خاص بالشخص الطبيعي والثاني خاص بالأشخاص المعنوية م 12 مرسوم 83-258 كما سجل الصناعات الحرفية ينقسم الى سجل الشخص الطبيعي الحرفي وسجل التعاونية الحرفية (م 2 مرسوم 88-230)

üيجوز للتاجر المستأجر أن يطلب تجديد الإيجار وكذلك يجوز للحرفي المستأجر .

5- من حيث إجراءات إنهاء العمل:

üيجب إتمام إجراءات الشطب من السجل التجاري في مهلة شهرين ابتداء من التوقف عن ممارسة النشاط التجاري م 36 مرسوم 83-258 وكذلك يجب على الحرفي من سجل الصناعات الحرفية في مهلة شهرين من تاريخ التوقف عن ممارسة الحرفة م 15 مرسوم 88-16

üيخضع التاجر لغرامة مالية وعقوبة الحبس في حالة عدم استكمال إجراءات القيد في السجل التجاري وتتراوح الغرامة من 5000 إلى 20000 دج وتضاعف في حالة العودة مع اقترانها بإجراء الحبس من 10 أيام الى 6 أشهر م 26 ق 80-22 كذلك يخضع الحرفي لهذا ( م 15ق 82-12 )

üيخضع التاجر الشخص المعنوي لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس م 215 ق ت ج كذلك تخضع التعاونية الحرفية .

أوجه الاختلاف بينهما:

1) من حيث طبيعة العمل:

إن الحرفي يجب أن يكون عمله ذو طبيعة تتطلب مؤهلات مهنية خاصة فالحرفي هنا ممارس مهنة يدوية تعتمد على مؤهلات وقدرات خاصة عكس التاجر الذي لا يشترط وجود مؤهل مهني إذ أن التاجر لا يمارس مهنة يدوية تتطلب مؤهلات خاصة .

2) من حيث التزامات كل منهما :

يلتزم التاجر طبقا لمادة 12 والمادة 20 من القانون التجاري بالقيد في السجل التجاري في حيث أن الحرفي عير ملزم بالقيد في السجل التجاري , بل يخضع للقيد في سجل الصناعات اليدوية والحرف م 07 من القانون 88/16

-ويمسك التاجر السجل التجاري من قبل المركز الوطني للسجل التجاري أما الحرفي فيمسك سجل الصناعات اليدوية والحرف من طرف رئيس المجلس الشعبي البلدي .

3) من حيث الاختصاص القضائي والقانوني الذي يخضع له كل منهما:

تخضع المنازعات المتعلقة بالتاجر لاختصاص القسم التجاري أما بالنسبة للحرفي فتخضع للقسم المدني (الغرفة الاجتماعية ) حيث أن الحرفي لا يعد تاجرا , بالنسبة للقانون الذي يخضع له كل من التاجر والحرفي نجد أن التاجر يخضع للقانون التجاري والقوانين المتممة والمعدلة له , في حين نجد أنه بالنسبة للحرفي فه يخضع للقانون المدني ونص من القانون التجاري بالإضافة إلى وجود أحكام خاصة به1 .



الخاتمة

من خلال تعرضنا إلى شروط اكتساب صفة التاجر وصفة الحرفي والتمييز بينهما

وكذلك تطرقنا إلى أهمية التفرقة بين هاتين الصفتين حيث أن التاجر يخضع للقانون

التجاري بينما نجد أن الحرفي لم يعرف له قانون ثابت ومحدد يوضح شروط اكتساب صفة الحرفي

والتزاماته لتحديد عمله ونشاطه .

لذا نجد أنه من الضروري وجود قانون محدد عمل الحرفي ويوضح نشاطه والقانون الذي يخضع له .

 
 
 
مكنب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

اكتساب الشخص صفه التاجر

تعريف التاجر:

وفقا لنص المادة الأولى من المجموعة التجارية يعتبر تاجرا كل من يشتغل بالأعمال التجارية و يتخذها حرفة معتاده له و يتبين من ذلك أنّ تعريف التاجر لا يرتبط بانتمائه إلى هيئة أو حرفة أو طائفة معينة ، و إنما يرتبط بالعمل الذي يباشره ذلك أنّ إحتراف العمل التجاري هو أساس إكتساب هذه الصفة، و يشترط لاعتبار الشخص تاجرا وفقا للنص المشار إليه الشروط التالية :

1 ـ أن يباشر هذه الأعمال على سبيل الاحتراف .

3 ـ و يضيف الفقه شرطا هاما هو أن يقوم بالأعمال التجارية لحسابه الخاص.

4 ـ كما يشترط أن يكون الشخص متمتعا بالأهلية اللازمة للأشغال بالتجارة .

وسوف نتناول هذه الشروط بالشرح على التوالي :



1 ـ مباشرة الأعمال التجارية :

يقصد بالأعمال التجارية في هذا الخصوص الأعمال التي سبق دراستها و التي نص عليها القانون التجاري بالاضافة إلى ما يكون قد أضافه إليها الفقه و القضاء بطريق القياس ، نظرا لأنّ الأعمال التجارية وردت بالقانون التجاري على سبيل المثال و ليس على سبيل الحصر.



2 ـ الاحتراف .

يعتبر الشخص محترفا لمهنة معينة إذا باشر القيام بها بصفة مستمرة و متكررة بحيث يمكن اعتبارها مهنة الرئيسية التي يرتزق منها أمّا القيام بالعمل التجاري بصفة عارضة فلا يكسب صاحبه صفة التاجر و إن كان عمله يخضع لأحكام القانون التجاري.



3 ـ الإعتياد و الإحتراف :

إعتياد الشخص القيام بعمل معين لا يرفعه إلى مرتبة المحترف في جميع الأحوال ، بل يجب علاوة على هذا الاعتبار أن يتخذ من هذا العمل نشاطه الرئيسي الذي يعتمد عليه فيكسب رزقه ، واشتراط التكرار ، لا يعني بالضرورة القيام بالعمل مئات المرات بل يكفي أن يكون التكرار كافيا لاعتبار الشخص متعمدا على هذا العمل في رزقه الأساسي و لو قام به الشخص مرات قليلة نتيجة لطبيعة التجارة التي يقوم بها فمثلا إذا كان الشخص يباشر شراء محصول العنب فعلا في كل موسم للإتجار به فهو تاجر على أنّ اشتراط التكرار في جميع الحالات لاكتساب صفة التاجر لا يتفق و الواقع في جميع الحالات ، فقد تتوافر في الشخص صفة التاجر دون تكرار العمل كما هو الحال بالنسبة للمشروع الفردي الذي يبدأ في مباشرة استغلاله الأعمال التجارية ، فما من شك أنّ الشخص يكتسب صفة التاجر بمجرد البدء في الاستغلال و لذلك لا يشترط في مثل هذه الحال سبق تكرار القيام بالأعمال التجارية .



تعدد الحرف و المحظور عليهم إحتراف التجارة :

قد يحدث أن يكون للشخص أكثر من حرفة كأن يباشر أحد الأفراد إحتراف التجارة إلى جوار مهنة أخرى كالزراعة و في هذه الحالة لا أثر لتعدد الحرف على إكتساب صفة التاجر طالما توافرت شروطها ، و إذا كانت هناك فئة من الأشخاص ممنوعة من مباشرة التجارة بواسطة قوانين مهنهم كما هو الحال بالنسبة للمحامين و الأطباء و المهندسين و أعضاء هيئة التدريس و غيرهم و مع ذلك قاموا بمباشرة التجارة بصفة مستمرة ، فما من شك في إكتسابهم صفة التاجر ، و خضوعهم لواجبات التجار و الحكمة من إعتبار هؤلاء الموظفين تجارا هي حماية الغير الذي يعتمد على الوضع الظاهر ، و عدم إفادة الشخص من تقصيره بمخالفته قوانين مهنته ثم المطالبة بإعفائه من إلتزامات التجار و عدم خضوعه لنظام شهر الإفلاس.

هذا و لا يمنع تعدد الحرف و اكتساب الموظف صفة التاجر من توقيع الجزاء المنصوص عليه في قوانين المهنة.



تقدير توافر شرط الاحتراف :

إنّ تقدير ما إذا كان الشخص محترفا للأعمال التجارية أنّ غير محترف و استخلاص القرائن الدالة ذلك مسألة موضوعية يختص بها قاضي الموضوع و له في ذلك مطلق التقدير.



3 ـ مباشرة الأعمال التجارية لحساب التاجر:

لاكتساب صفة التاجر يشترط أن يقوم الشخص بمباشرة الأعمال التجارية بطريق الاحتراف لحسابه الخاص ، و يعتبر الفقه و القضاء متفقين على ذلك ، و يقصد بمباشرة التصرفات التجارية لحساب الشخص أن يكون مستقلا عن غيره في مباشرة هذه التصرفات و يحتمل نتائجها فتعود عليه الأرباح و يتحمل الخسائر فالاستقلال هو شرط ضروري للتكييف القانوني لحرفة التاجر و تطبيقا لذلك يكون تاجرا مستأجرا المحل التجاري الذي يباشر إدارته و كذلك الوكيل بالعمولة و السمسار بينما لا يعد تار مدير الفرع و عمال التاجر و مستخدموه على النحو التالي .



مستأجر المحل التجاري :

يعتبر مستأجر المحل التجاري و الذي يباشر إدارته تاجرا لأنه يديرا لمشروع مستقلا عن المؤجر ، كما أنه يتحمل خسائره و تعود عليه أرباحه ، أمّا علاقته بالمؤجر فهي علاقة يحكمها عقد إيجار المحل التجاري و ليست علاقة تبعية ناشئة عن عقد عمل .



مدير الفرع :

مدير الفرع يعهد إليه باستغلاله ليس بتاجر حتى و لو كان يتمتع ببعض الاستقلال في إدارة هذا الفرع ، ذلك لأنه في واقع الأمر لا يتحمل خسائر و لا تعود عليه أرباحه ، و ذلك سواء كانت تربطه بصاحب المشروع علاقة تبعية ناشئة عن عقد عمل أم عقد وكالة فالتاجر في هذه الحالة هو مالك المشروع.







عمال المتجر و مستخدموه :

لما كان عمال التاجر و مستخدموه يقومون بالعمل التجاري لحساب رب العمل و ليس باسمهم ، فإنهم ليسوا تجارا ، و لا يكتسب أي منهم صفة التاجر إذ تربطهم برب العمل رايطة تبعية يخضعون فيها لتعليمات رب العمل و أوامره ، كما أنّ آثار المشروع تعود على رب العمل ، بل إنهم ليسوا تجارا حتى و لو كان متفقا على إشراكهم في الإدارة و الأرباح ذلك لأنه تربطهم برب العمل علاقة تبعية.



الممثل التجاري:

الممثل التجاري هو الشخص المكلف من قبل التاجر بالقيام بعمل من أعمال تجارته سواء كان ذلك في محل تجارته أو في محل آخر.

و الممثل التجاري عندما يقوم بالعمل المفوض فيه يقوم به باسم التاجر الذي فوضه و يجب على الممثل التجاري أن يبرز عند التوقيع إسم التاجر كاملا أو عنوان الشركة إلى جوار إسمه كما عليه إضافة ما يفيد أمه يتعامل بالوكالة أو ما يعادلها ، أمّا إذا لم يفعل ذلك كان مسؤولا شخصيا عما قام به من أعمال، و في ضوء طريقة تعامل الممثل التجاري و العلاقة بينه و بين المشروع الذي يقوم بتوزيع منتجاته يتحدد إكتسابه.



صفة التاجر من عدمه :

فإذا كانت علاقة التاجر تبعية ناشئة عن عقد عمل فلا يعتبر الممثل التجاري تاجرا لأنه يتصرف باسم و لحساب المشروع و ليس لحسابه الخاص . على أنه إذا قام الممثل التجاري بأعمال تجارية لحسابه الخاص فليس هناك ما يمنع من إكتساب صفة التاجر و مثال ذلك قيام الممثل التجاري لإحدى شركات السيارات بإصلاح و بيع قطع الغيار للعملاء أو الممثل التجاري الذي يضمن ديون عملائه قبل الشركة بالتوقيع على سفتجاتهم حيث يعتبر في هذه الحالة من القائمين بعمل من أعمال البنوك.



الوكيل بالعمولة :

يعتبر الوكيل بالعمولة تاجرا لأنه يتعاقد باسمه الشخصي أمام الغير و إن كان لا يتعاقد لحسابه و هو بذلك يختلف عن الوكيل العادي الذي يتعاقد باسم غيره أمام الغير و في حدود الأوامر الصادرة له من الموكل.

و مثال الوكيل بالعمولة وكلاء الفنانين للمسارح و الحفلات كذلك الوكيل بالعمولة في توزيع السيارات أو الثلات و الأدوات الكهربائية.

و يأخذ حكم الوكيل بالعمولة السمسار حيث يباشر عمله مستقلا عمن يتوسط لصالحهم في التعاقد ، كما أنه لا يتعاقد بإسم الغير أو لحساب الغير في عقود السمسرة التي يجريها مع عملائه راغبي التعاقد، و لا يعتبر الشخص المكلف من الجهات الحكومية تاجرا لأنه يباشر العمل لحساب الإدارة و ليس لحسابه الخاص كما أنّ هذه الأعمال تدخل في نطاق وظيفته و لا تأخذ حكم الأعمال التجارية الأخرى و كانت من طبيعتها كما هو الحال بالنسبة لموظفي الخزانة العامة رغم قيامها بأعمال مصرفية .





التجارة المستترة :

قد يحدث أن يباشر شخص التجارة بإسم شخص آخر أو مختفيا وراء شخص آخر و يلجأ عادة لذلك الأشخاص الذين تمنعهم مهنتهم المدنية كالأطباء و المحامين و غيرهم و يثور التساؤل عمن يكتسب الصفة التجارية في هذه الحالات.

وفقا لرأي غالبية الفقهاء يعتبر الشخص المستتر أو الخفي تاجرا و يمكن شهر افلاسه طالما أنّ أمواله هي التي توظف في التجارة ، و هو الذي يتحمل خسائر العمل التجاري و يجني أرباحه . أمّا الشخص الظاهر الذي يمارس العمل التجاري أمام الغير فقد اختلف في وضعه فهو ليس بتاجر من الناحية القانونية لأنه لا يقوم بالعمل لحساب نفسه و لا يتمتع بالإستقلال الذي يتميز به التاجر ، إلاّ أنّ القضاء يعتبر هذا الشخص تاجرا و تجوز المطالبة بشهر افلاسه طالما يتعاقد أمام الغير باسمه الشخصي و لا عبرة في هذا الخصوص لكونه يعمل لحساب غيره و ذلك حماية للوضع الظاهر الذي تقوم عليه التجارة و الذي يعتبر دعامه من دعائم القانون التجاري.



أثر مشروعية النشاط على إكتساب صفة التاجر:

لإذا فرض و باشر شخص تجاره تحرمها القوانين كتجارة المخدرات فهل يكتسب صفة التاجر ؟ الواقع أنّصفة التاجر محددة بواسطة القانون و يعطي المشرع صاحبها مركزا قانونيا معينا لا يتمتع به من يباشر أعمال تخالف القانون.

و يرى جانب من الفقه أنّ في هذا الراي إجحاف بمصالح الغير حسن النية و هم الذين يتعاملون مع الشخص باعتباره قائم بعمل مشروع و لذلك فإنهم يرون أن يكتسب الشخص صفة التاجر حماية للغير حتى يمكن مطالبته بالديون و اخضاعه لنظام شهر الافلاس.

و يلاحظ في هذا الخصوص أنّ قيام الشخص بعمل غير مشروع و ما يترتب على ذلك من عدم اكتسابه صفة التاجر لا يمنع من تطبيق القوانين الضريبية عليه فهو يخضع لضريبة الأرباح التجارية و الصناعية و لا يعتبر هذا الإجراء إعترافا بالنشاط غير المشروع.



صفة التاجر محددة بواسطة القانون :

يتضح مما سبق أنّ القانون ( م 1 تجاري ) هو الذي حدد صفة التاجر و شروطها القانونية فإذا توافرت هذه الشروط إكتسب الشخص صفة التاجر و تمتع بالمركز القانوني الذي منحه إياه المشرع و يترتب على ذلك أنّ صفة التاجر لا تنشأ في الحالات الآتية ، ما لم تستوفي الشروط التي يطلبها المشرع و إنما تقوم مجرد قرينة بسيطة .

(1) إذا خلع الشخص على نفسه صفة التاجر.

(2) القيد في السجل التجاري .

(3) القيد بكشوف الإنتخاب بالغرف التجارية.

(4) إذا خضع الشخص لضريبة الأرباح التجارية و الصناعية.

مكنب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

الاعمال التجارية بالتبعية


--------------------------------------------------------------------------------







مقدمة شيدت نظرية الاعمال التجارية بالتبيعة على يد الفقه والقصاء بالاستناد إلى اعتبارات منطقية والى بعض النصوص التشريعية وهي تهدف امام العجز عن وضع معيار للعمل التجاري إلى خلع الصفة التجارية على طائفة من الاعمال لم يتبناها المشرع وسوف نعرض المقصود بهذه النظرية لبيان فحواها ثم نعرج على دراسة أساسها وعلى التعرف على تطبيقاتها واخيرا نجيب على التساؤل الذي يقفز بديهيا إلى الذهن . - يا ترى مامدى الترتيب التي وضعه القضاء لصالح من يتعامل مع التاجر؟ المبحث الأول : مـاهية الاعمــال التجــارية بالتـبيعـية المطلب الأول: تعريف الاعمال التجارية بالتبعية: الاصل ان الاعمال التجارية بالتبعية هي الاعمال مدنية ومن ثم فان الاعمال التجارية لا تقتصر على الجانب الموضوعي فقط كي تصنف ان العمل تجاريا وانما تعتمد أيضا على الجانب الشخصي وهذا ما نجده مجسدا في نظرية الاعمال التجارية بالتبعية وبالتالي هذا العمل لا يمكن بطبيعة وانما في حرفة القائم به أي التاجر ولقد اطلق على هذه النظرية أيضا تسمية الاعمال التجارية النسبية أو ال>اتية أو الشخصية والغرض من وراء هذه النظرية هو تطبيق نظام قانون موحد على جميع الاعمال التي تصدر عن التاجر ومن امثلة هذه الاعمال - التعاقد مع شركات تزويد الكهرباء والغاز والماء للمحل التجاري - شراء التاجرسيارة لنقل بضائعه إلى العملاء أو شراء الوقود والآلات التجارية .......الخ ولقد نص المشرع الجزائري عليها في المادة 4 من القانون التجاري بقوله :"يعدعملا تجاريا بالتبعية :- الاعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة تجارته. - الإلتزامات بين التجار. وهذا يقودنا إلى أن هناك شروط يجب توافرها لتطبيق هذه النظرية.





المطلب الثاني: شروط نظرية الاعمال التجارية بالتبعية 1- توفر صفة التاجر: فلا بد من توافر صفة التاجر الذي يقوم بهذه الاعمال ولقد عرفت المادة الاولى من القانون التجاري بقولها "يعد تاجر كل من يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له " ولقد جاء في المواد 5و8 الزامية توافر اهلية معينة في الشخص التاجر وهي 18سنة ويمكن ان يكون فردا أو شركة. 2- أن يكون العمل متعلقا بممارسة التجارة أو انشئا عن الالتزامات بين التجار: لا يعتبر كل عمل يقوم به التاجر في حياته تجاريا لانه شخص طبيعي وله حاجات متنوعة كبقية الاشخاص الطبعيين وبالتالي اشترط المشرع ان تكون الاعمال التي يقوم بها التاجر لها علاقة بتجارته حتى ولو لم يكن القصد منه المضاربة وتحقيق الربح وبالتالي يكون العمل تجاريا اذا وقع بمناسبة عمله التجاري بحيث لو لا هذا النشاط لما وقع العمل. المطلب الثالث: أساس نظرية الأعمال التجارية بالتبعية: 1- هناك الأساس المنطقي لهذه النظرية بتاتي هذا المبدا القائل "ان الفرع يتبع الاصل " فالمنطق يقضي ان تكون الحياة التجارية وحدة لا تتجزء يخضع فيها العمل الاصلي والعمل التبعي لنظام قانوني واحد. 2- أما بالنسبة للأساس القانوني نجده في نص المادة 04 من القانون التجاري ولا يهم أن يحصل العمل بين تاجرين بل يكفي ان يكون أحد طرفي العمل تاجرا يعد تجاريا.





المبحث الثاني : تطبيقات نظرية الاعمال التجارية بالتبعية





المطلب الأول : تطبيقاتها على الالتزامات التعاقدية: الالتزامات التعاقدية للتاجر التي يقوم بها من اجل تجارته كثيرة ومتنوعة الا ان بعض العقود التي يبرمها التاجر تثير صعوبات منها : عقد الكفالـة: نصت عليه المادة 664 من القانون المدني "عدة يبذل بمقتصاه شخص تنفيذ التزام بان يفي بهذا الالتزام اذا لم يفي به المدين ". - الاصل ان عقد الكفالة مدني ولا تهدف إلى المصاربة وتحقيق الربح لانهها من العقود التبرع أي تقدم خدمة مجانية. لكن في بعض الحالات تعتبر الكفالة تجارية بالتبعية اذا قام بها الكفيل لمصلحة تجارته مثل : ان يكفل تاجرا أحد عملائه التجار ليدر عنه الافلاس ويحفظ به كعميل اذا تعلقت بضمان اوراق تجارية ضمانا احتياطيا. - اذا تعلقت بتظهير هذه الاوراق وكل كفالة صدرت كان يقوم بكفالة أحد عملائه مقابل عمولة المادة 02من القانون التجاري /14. - عقد العمــل: فبالنسبة لهذا العقد فجانب من الفقه يقول انه مدني على أساس ان العلاقة ما بين رب العمل والعامل تخصع لأنظمة مستقلة عن القانون التجاري لكن غالبية الفقه ترى عقد العمل بالنسبة لرب العمل تجاريا استنادا إلى نظرية الاعمال التجارية بالتبعية - العقود المتعلقة بالعقارات: المادة 02من القانون التجاري "يعتبر عملا تجاريا كل شراء للعقارات لاعادة بيعها " وبالتالي اذا كان التعاقد على عقار من اجل مباشرة التجارة أو التعاقد مع مقاول من اجل ترميم عقار محل تجاري مثلا فتعتبر اعمال تجارية بالتبعية - عقد القرض: وهو عمل مدني سواء للمقرض اما بالنسبة دينك فهو عمل تجاري حسب المادة 2من القانون التجاري ويمكن ان يكون عملا تجاريا بالتبعية في حالتين : - اذا كان المقرض تاجرا أو القرض من اجل حاجات تجارته . - اذا كان المقرض غير تاجرا واقترض من اجل القيام بعمليات تجارته كالمضاربة في البورصة. - شراء وبيع المحل التجاري : شراء المحل التجاري من التاجر قصد استثماره هو عمل تجاري بالتبعية اما شراء المحل التجاري غير التاجر الراي 1:قال انه لا يعتبر عمل تجاري بالتبعية لان المشتري لم يكتسب صفة التاجر وقت الشراء الراي 2: والراجح اعتبره كذلك لان عملية الشراء هي الخطوة الأولى قصد احتراف التجارة اما البيع التاجر لمحله التجاري فيعد عملا تجاريا بالتبعية لانه اخر عمل تجاري يقوم به في حياته التجارية.





المطلب الثاني: تطبيقاتها على الالتزامات غير التعاقدية: وهي الالتزامات الناشئة عن المسؤولية التقصيرية حسب المادة 4من القانون التجاري فاذاارتكب التاجر عمل غير مشروع أثناء ممارسة تجارته فيلتزم بالتعويض عن الضرر الناشئ ويعتبر عملا تجاريا بالتبعية كان يقوم التاجر بحادث وهو يسلم بصاعة لعميل له. اما بالنسبة للعمل النافع طبق القضاء هذه النظرية على الاعمال الفضالة و الدفع الغير المستحق مثال: كما لو تسلم تاجرا مبلغا يزيد على ثمن البضاعة التي باعها فان التزامه برد مازاد على الثمن لانه غير مستحق فيعتبر عملا تجاريا بالتبعية لانه متصل بالشؤون التجارية كذلك التزام التاجر برد ما صرفه الفضولي بمثابة اعمال تتعلق بتجارة رب العمل كما لو تدخل الفضولي ليدفع عن التاجر دينا اوليضمنه حتى لا يشهر افلاسه.





المطلب الثالث : اثبات تجارية الاعمال التجارية: هناك قاعدة اصلية في الاثبات تقول ان البينة على من ادعى و اليمين على من انكر وبالتالي على الاثبات على ان العمل المدني هو عمل تجاري بالتبعية تقع على المدعي أي الشخص المتعامل مع التاجر أي ان يثبت ان العمل العمل الصادر عن تاجر ومتعلق بممارسته إلا أنه عمليا يصعب الاثبات ذلك مما حاول القضاء التخفيف من هذا العبئ بتسهيل عملية الاثبات بوضع ما يعرف بالقرينة التجارية ومفادها أن كل عمل صادر عن تاجر يعد عملا تجاريا ومتعلق بتجارته وعلى من يدعي مدنية العمل وهو التاجر أي التاجر أي المدعي عليه أن يثبت عكس ذلك ومن ثم تحول عبئ الاثبات على عاتق المدعي وبهذا غايرت القرينة التجارية القاعدة الاصلية ويكون الاثبات بكافة الطرق الاثبات.





خاتمة ونستخلص مما قيل، أن الأعمال المدنية التي كيفت على أنها أعمال تجارية بالتبعية ساعد كثيرا القضاء من تكييف بعض الأعمال وتحديد الإختصاص الواجب التطبيق عليها كما خففت العبئ على الشخص غيرالتاجر من إثبات تجارية الأعمال التجارية إستنادا إلى القرينة التجارية حسب نص المادة 04 من القانون التجاري














 مكنب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

السمات القانونية

Legal personality (also artificial personality , juridical personalty , and juristic personality ) is the characteristic of a non- human entity regarded by law to have the status of a person . السمات القانونية (الشخصية الاعتبارية أيضا ، personalty القضائية ، وشخصية اعتبارية) هو سمة من غير الإنسان كيان يعتبره القانون الحصول على صفة الشخص . A legal person ( Latin persona ficta ), also legal person , artificial person , juridical person , juristic person , and body corporate ) has rights , protections, privileges, responsibilities, and liabilities under law, just as natural persons (humans) do. الشخص الاعتباري ( اللاتينية ficta شخصية) ، والقانونية الشخص أيضا ، شخصية اعتبارية أو شخص اعتباري أو شخص اعتباري ، واعتباري) و الحقوق والحماية والامتيازات والمسؤوليات و الالتزامات بموجب القانون ، تماما كما للأشخاص الطبيعيين (البشر) القيام به. The concept of legal personality is perhaps one of the most fundamental legal fictions . مفهوم الشخصية القانونية ربما يكون واحدا من أهم الحيل القانونية . It is pertinent to the philosophy of law , as well as corporations law (the law of business associations). ومن المناسب ل فلسفة القانون ، وكذلك الشركات القانون (قانون عمل الجمعيات).



Legal personality allows one or more natural persons to act as a single entity (a composite person) for legal purposes. السمات القانونية يسمح احد أو أكثر من الأشخاص الطبيعيين للعمل ككيان واحد (شخص مركب) لأغراض قانونية. In many jurisdictions , legal personality allows such composite to be considered under law separately from its individual members or shareholders . في العديد من الولايات القضائية ، شخصية قانونية تسمح تعتبر هذه المركبة إلى بموجب القانون بمعزل عن الفرد أعضائها أو المساهمين . They may sue and be sued , enter into contracts , incur debt , and have ownership over property . ويمكن أن تقاضي وتقاضى ، وأن تدخل في عقود ، تحمل الديون ، ولها ملكية أكثر من الملكية . Entities with legal personality may also be subject to certain legal obligations, such as the payment of tax . مع الكيانات القانونية قد السمات أيضا أن تكون خاضعة لالتزامات قانونية معينة ، مثل دفع الضرائب . An entity with legal personality may shield its shareholders from personal liability . مع كيان قانوني قد ومن السمات درع مساهميها من المسؤولية الشخصية .



The concept of legal personality is not absolute. مفهوم الشخصية القانونية ليست مطلقة. " Piercing the corporate veil " refers to a legal decision in which the rights or duties of a corporation as the rights or liabilities of its shareholders or directors. " اختراق حجاب الشركة "يشير إلى القرار الذي القانونية في الحقوق أو الواجبات ل شركة مثل حقوق أو التزامات المساهمين أو المديرين. Legal persons may not have all the same rights as natural persons - for example, human rights , including the right to freedom of speech . الأشخاص القانونية قد لا يكون كل الحقوق التي يتمتع بها الأشخاص الطبيعيين -- على سبيل المثال ، حقوق الإنسان ، بما في ذلك الحق في حرية التعبير .



Although the concept of a legal person is more central to Western law in both common law and civil law countries, it is also found in virtually every legal system. [ 1 ] على الرغم من أن مفهوم الشخص القانوني هو أكثر مركزية في القانون الغربي في كل من القانون العام و القانون المدني من البلدان ، وجدت أنه أيضا هو تقريبا في كل نظام قانوني. [1]



Contents
1 Examples 1 أمثلة

2 Creation and history of the doctrine 2 إنشاء وتاريخ العقيدة

3 Limitations 3 القصور

4 Extension of basic rights to legal persons 4 ملحق للحقوق الأساسية للأشخاص الاعتباريين

4.1 United States 4.1 الولايات المتحدة

4.2 Germany 4.2 ألمانيا

4.3 People's Republic of China 4.3 الشعبية جمهورية الصين

4.4 European Convention on Human Rights 4.4 الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان

5 Controversies about "corporate personhood" in the United States 5 الخلافات حول "الشخصية من الشركات" في الولايات المتحدة






[  Examples ] أمثلة

Some examples of legal persons include: بعض الأمثلة للأشخاص الاعتباريين ما يلي :



Cooperatives (co-ops), which are business organization owned and democratically operated by a group of individuals for their mutual benefit, are legal persons. التعاونيات (التعاونيات) ، والتي تملكها وتنظيم الأعمال التجارية ديمقراطيا تديرها مجموعة من الأفراد لمنفعتهم المتبادلة ، والشخصيات الاعتبارية.

Corporations are by definition legal persons. الشركات والهيئات الاعتبارية من جانب التعريف. A corporation sole is a corporation constituted by a single member, such as The Crown in the Commonwealth realms . و حيد شركة هي شركة مكونة من عضو واحد ، مثل التاج في مجالات الكومنولث . A corporation aggregate is a corporation constituted by more than one member. و مجموع شركة هي شركة مكونة من أكثر من عضو واحد.

Companies , a form of business association that carries on an industrial enterprise, are usually corporations, although some companies may take forms other than a corporation, such as associations , partnership , unions , joint stock companies , trusts , and funds . Limited liability companies are are unincorporated associations having certain characteristics of both a corporation and a partnership or sole proprietorship . الشركات ، شكلا من أشكال الشراكة التجارية التي تحمل على المشاريع الصناعية ، وعادة ما تكون الشركات ، على الرغم من أن بعض الشركات قد تتخذ أشكالا أخرى من شركة ما ، مثل جمعيات ، شراكة ، النقابات ، الشركات المساهمة ، ثقة ، و الأموال . الشركات ذات المسؤولية المحدودة هي و الجمعيات غير مدمج وجود خصائص معينة للشركة على حد سواء وشراكة أو ملكية فردية . LLCs, like both incorporated and unincorporated companies, are legal persons. LLCs ، مثل دمج والفردية على حد سواء الشركات ، والهيئات الاعتبارية.

Sovereign states are legal persons. الدول المستقلة والشخصيات الاعتبارية.

Municipalities , as "creatures of statute " are legal persons. البلديات ، بأنها "مخلوقات من النظام الأساسي "والشخصيات الاعتبارية. Other organizations or types of organizations may be created by statute as legal persons, including European economic interest groupings (EEIGs). أنواع المنظمات يمكن إنشاء منظمات أخرى أو عن طريق النظام الأساسي والأشخاص الاعتباريين ، بما في ذلك المصالح الاقتصادية الأوروبية التجمعات (EEIGs).

In the international legal system , various organizations possess legal personality. في النظام القانوني الدولي ، والمنظمات المختلفة لها شخصية قانونية. These include intergovernmental organizations (the United Nations , the Council of Europe ) and some other international organizations (including the Sovereign Military Order of Malta , a religious order ). وتشمل هذه المنظمات الحكومية الدولية (في الأمم المتحدة ، و مجلس أوروبا ) وبعض المنظمات الدولية (بما في ذلك فرسان مالطا ، و النظام الديني ).

Temples , in some legal systems, have separate legal personality [ 2 ] المعابد ، في بعض النظم القانونية ، ولها شخصية قانونية مستقلة ([2]

Not all organizations have legal personality. ليس كل المنظمات لديها شخصية قانونية. For example, the board of directors of a corporation, legislature, or governmental agency typically are not legal persons in that they have no ability to exercise legal rights independent of the corporation or political body which they are a part of. على سبيل المثال ، مجلس إدارة الشركة والهيئة التشريعية ، أو وكالة حكومية هي عادة لا الأشخاص الاعتباريين في أن ليست لديهم القدرة على ممارسة الحقوق القانونية المستقلة للشركة أو الهيئة السياسية التي هي جزء من.



[ Creation and history of the doctrine ] إنشاء وتاريخ العقيدة

In the common law tradition, only a person could sue or be sued. وفقا للتقاليد القانون العام ، فقط يمكن لأي شخص أن يرفع دعوى أو دعوى عليه. This was not a problem in the era before the Industrial Revolution , when the typical business venture was either a sole proprietorship or partnership —the owners were simply liable for the debts of the business. لم تكن هذه مشكلة في عصر ما قبل الثورة الصناعية ، عندما كان مشروع تجاري نموذجي إما ملكية فردية أو شراكة في ملكية وكان مسؤولا فقط عن ديون الشركة. A feature of the corporation, however, is that the owners/shareholders enjoyed limited liability —the owners were not liable for the debts of the company. وهناك ميزة للشركة ، مع ذلك ، هو أن أصحاب والمساهمين تتمتع محدودة المسؤولية ، من اصحاب وليس مسؤولا عن ديون الشركة. Thus, when a corporation breached a contract or broke a law, there was no remedy, because limited liability protected the owners and the corporation wasn't a legal person subject to the law. وهكذا ، عندما شركة خرق العقد أو كسر في القانون ، لم يكن هناك علاج ، وذلك لأن المسؤولية المحدودة حماية الملاك والشركة ليست موضوع الشخص الاعتباري للقانون. There was no accountability for corporate wrong-doing. لم يكن هناك مساءلة الشركات عن مخالفات.



To resolve the issue, the legal personality of a corporation was established to include five legal rights—the right to a common treasury or chest (including the right to own property), the right to a corporate seal (ie, the right to make and sign contracts), the right to sue and be sued (to enforce contracts), the right to hire agents (employees) and the right to make by-laws (self-governance). لحل هذه المشكلة ، الشخصية القانونية للشركة تأسست لتشمل خمسة الحقوق القانونية والحق في الخزانة العامة أو الصدر (بما في ذلك الحق في الملكية الخاصة) ، والحق في الحصول على ختم الشركة (أي الحق في تقديم و توقيع عقود) ، والحق في مقاضاة ويمكن رفع دعوى ضد (لإنفاذ العقود) ، والحق في استئجار عملاء (موظف) والحق في تقديم لوائح (الحكم الذاتي).



Since the 1800s, legal personhood has been further construed to make it a citizen, resident, or domiciliary of a state (usually for purposes of personal jurisdiction ). منذ 1800s ، وقد تم شخصيتها القانونية يفسر كذلك لجعله مواطن ومقيم ، أو المقيمين في دولة (عادة لأغراض الاختصاص الشخصي ). In Louisville, C. & CR Co. v. Letson , 2 How. في لويزفيل ، مسؤولية الشركات ضد شركة Letson & C. (2) ، كيف. 497, 558, 11 L.Ed. 497 ، 558 ، 11 L.Ed. 353 (1844), the US Supreme Court held that for the purposes of the case at hand, a corporation is “capable of being treated as a citizen of [the State which created it], as much as a natural person.” Ten years later, they reaffirmed the result of Letson, though on the somewhat different theory that “those who use the corporate name, and exercise the faculties conferred by it,” should be presumed conclusively to be citizens of the corporation's State of incorporation. 353 (1844) ، عقدت المحكمة العليا في الولايات المتحدة ، لأغراض هذه القضية في متناول اليد ، وهي شركة هو "قابلا للتعامل كمواطن من [الدولة التي خلقها] ، بقدر ما كان شخصا طبيعيا." عشر سنوات في وقت لاحق ، وأكدوا من جديد نتيجة لLetson ، وإن كان على نظرية مختلفة إلى حد ما أن "أولئك الذين يستخدمون اسم الشركات ، وممارسة الكليات التي يمنحها لها ،" يجب أن يفترض بشكل قاطع أن يكونوا مواطنين من الدولة للشركة التأسيس. Marshall v. Baltimore & Ohio R. Co., 16 How. مارشال ضد بالتيمور وأوهايو شركة ر.. و 16 كم. 314, 329, 14 L.Ed. 314 ، 329 ، 14 L.Ed. 953 (1854). 953 (1854). These concepts have been codified by statute, as US jurisdictional statutes specifically address the domicile of corporations. وقد دونت هذه المفاهيم من قبل النظام الأساسي ، وقوانين الولايات المتحدة الولاية القضائية على وجه التحديد عنوان محل إقامة الشركات.


 eالقيود

There are limitations to the legal recognition of legal persons. وهناك قيود على الاعتراف القانوني للأشخاص الاعتباريين. Legal entities cannot marry , they usually cannot vote or hold public office , [ 3 ] and in most jurisdictions there are certain positions which they cannot occupy. [ 4 ] The extent to which a legal entity can commit a crime varies from country to country. الكيانات القانونية لا يمكن أن تتزوج ، وهي عادة لا يمكن التصويت أو عقد الوظيفة العامة ، [3]) ، وفي معظم الولايات القضائية هناك بعض المواقف التي لا يمكن احتلال. [4] إلى أي مدى كيان قانوني يمكن ارتكاب جريمة تختلف من بلد إلى آخر. Certain countries prohibit a legal entity from holding human rights ; other countries permit artificial persons to enjoy certain protections from the state that are traditionally described as human rights. [ 5 ] بعض الدول تحظر كيان قانوني من عقد لحقوق الإنسان ؛ بلدان أخرى تسمح الأشخاص الاعتبارية للتمتع بعض تدابير الحماية من الدولة التي توصف عادة بأنها حقوق الإنسان. [5]



Special rules apply to legal persons in relation to the law of defamation . وتطبق قواعد خاصة للأشخاص الاعتباريين بالنسبة لقانون التشهير . Defamation is the area of law in which a person's reputation has been unlawfully damaged. التشهير هو مجال القانون التي تم فيها سمعة شخص تضررت بصورة غير مشروعة. This is considered an ill in itself in regard to natural person, but a legal person is required to show actual or likely monetary loss before a suit for defamation will succeed. [ 6 ] [ where? ] يعتبر هذا هو سوء في حد ذاته في ما يتعلق شخص طبيعي ، ولكن المطلوب هو شخص قانوني لإظهار يحتمل الخسارة أو النقدية الفعلية قبل دعوى بتهمة التشهير ستنجح. [6] [ أين؟ ]



[ edit ] Extension of basic rights to legal persons [ عدل ] ملحق للحقوق الأساسية للأشخاص الاعتباريين

 United States  الولايات المتحدة

In part based on the principle that legal persons are simply organizations of human individuals, and in part based on the history of statutory interpretation of the word "person," the US Supreme Court has repeatedly held that certain constitutional rights protect legal persons (like corporations and other organizations). Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad is sometimes cited for this finding, because the court reporter's comments included a statement the Chief Justice made before oral arguments began, telling the attorneys during pre-trial that "the court does not wish to hear argument on the question whether the provision in the Fourteenth Amendment to the Constitution , which forbids a State to deny any person within its jurisdiction the equal protection of the laws, applies to these corporations. We are all of the opinion that it does." في جزء منه على أساس مبدأ أن الأشخاص الاعتباريين هي ببساطة من الأفراد والمنظمات الإنسانية ، ويقوم في جزء منه عن تاريخ التفسير القانوني لكلمة "شخص" ، وعقدت المحكمة العليا في الولايات المتحدة مرارا وتكرارا أن بعض الحقوق الدستورية حماية الأشخاص الاعتباريين (مثل الشركات والمنظمات الأخرى). مقاطعة سانتا كلارا ضد جنوب المحيط الهادئ السكك الحديدية ويستشهد في بعض الأحيان لهذه النتيجة ، وذلك لأن المحكمة مراسل تعليقات تضمنت بيان ان رئيس المحكمة العليا التي بدأت قبل المرافعات الشفوية ، وقال المحامون خلال مرحلة ما قبل المحاكمة ان "المحكمة لا نود أن نسمع حجة على سؤال عما إذا كان الحكم الوارد في التعديل الرابع عشر للدستور الذي يحظر على الدولة لمنع أي شخص خاضع لسلطانها من المساواة في الحماية من القوانين ، وينطبق على هذه الشركات. ونحن جميعا من رأي أنه لا ". Later opinions misinterpreted these pre-argument comments as part of the legal decision. [ 7 ] As a result, because of the First Amendment, Congress can't make a law restricting the free speech of a corporation, a political action group or dictating the coverage of a local newspaper. [ 8 ] Because of the Due Process Clause, a state government can't take the property of a corporation without using due process of law and providing just compensation. وفي وقت لاحق هذه الآراء يساء تفسيرها ، حجة التعليقات السابقة كجزء من قرار قانوني. [7] ونتيجة لذلك ، وبسبب التعديل الأول للدستور ، لا يجوز للكونغرس مشروع قانون يقيد حرية التعبير للشركة ، ومجموعة العمل السياسي أو يملي تغطية صحيفة محلية. [8] من الاستحقاق ، شرط عملية دولة يمكن للحكومة لأنه لا يأخذ ممتلكات تابعة لشركة دون استخدام الإجراءات القانونية الواجبة ، وتقديم تعويض عادل. These protections apply to all legal entities, not just corporations. هذه الحماية تنطبق على جميع الكيانات القانونية ، وليس الشركات فقط.



 Germany ألمانيا

Article 19, Paragraph 3 of the Basic Law declares: "The basic rights shall also apply to domestic artificial persons to the extent that the nature of such rights permits." [ 9 ] المادة 19 ، الفقرة 3 من القانون الأساسي يعلن : "إن الحقوق الأساسية تنطبق أيضا على الأشخاص الاعتبارية المحلية الى الحد الذي يسمح لطبيعة هذه الحقوق." [9]



 People's Republic of Chinaالشعبية جمهورية الصين

For a typical example of the concept of legal person in a civil law jurisdiction, under the General Principles of Civil Law of the People's Republic of China , "[j]uristic persons are organs which possess the capacity for civil rights and the capacity for civil activity, and in accordance with the law, independently enjoy civil rights and undertake civil obligations." [ 10 ] Note however that the term civil right means something altogether different in civil law jurisdictions than in common law jurisdictions. لمثال نموذجي لمفهوم الشخص الاعتباري في ولاية قضائية للقانون المدني ، في إطار المبادئ العامة للقانون المدني لجمهورية كوريا الشعبية فى الصين ، "[ي uristic الأشخاص] والهيئات التي تمتلك القدرة على الحقوق المدنية والقدرة على المدني النشاط ، وفقا للقانون ، ويتمتع باستقلالية الحقوق المدنية والقيام الالتزامات المدنية. " [10] لاحظ مع ذلك أن مصطلح الحق المدني يعني شيئا مختلفا تماما في القانون المدني من الولايات القضائية في القانون العام.



European Convention on Human Rights  الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان

The European Convention on Human Rights extends fundamental human rights also to legal persons, which can file applications with the European Court of Human Rights in Strasbourg in case of a violation by one of the 47 signatory states. و الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان يمتد حقوق الإنسان الأساسية أيضا على الأشخاص الاعتباريين ، والتي يمكن تقديم طلبات مع المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان في ستراسبورغ في حال وجود انتهاك من جانب واحدة من الدول الموقعة 47 دولة.



[  Controversies about "corporate personhood" in the United Statesالخلافات حول "الشخصية من الشركات" في الولايات المتحدة

This section needs additional citations for verification . هذا الباب الاحتياجات الإضافية الاستشهادات عن التحقق .

Please help improve this article by adding reliable references . الرجاء المساعدة على تحسين هذه المادة بإضافة مراجع موثوقة . Unsourced material may be challenged and removed . (July 2007) قد تكون بحاجة لمصادر المواد الطعن و إزالتها . (يوليو 2007)



Main article: Corporate personhood debate المقال الرئيسي : شركة المناقشة شخصيتها

Since the mid-1800s, 'corporate personhood' has become increasingly controversial, as courts have extended other rights to the corporation beyond those necessary to ensure their liability for debts. منذ منتصف 1800s ، 'الشخصية من الشركات أصبحت' المثير للجدل على نحو متزايد ، كما مددت المحاكم الحقوق الأخرى للشركة تتجاوز تلك اللازمة لضمان مسؤوليتهم عن ديون. Other commentators argue that corporate personhood is not a fiction anymore—it simply means that for some legal purposes, "person" has now a wider meaning than it has in non-legal uses. معلقون اخرون يقولون ان الشخصية من الشركات ليس الخيال بعد الآن ، فهذا يعني ببساطة أنه بالنسبة لبعض الأغراض القانونية ، "الشخص" لديها الآن معنى أوسع مما كانت عليه في الأغراض غير القانونية. Some groups and individuals (including the American Green Party [ 11 ] ) have objected to "corporate personhood." بعض الجماعات والأفراد (بما في ذلك الأمريكية حزب الخضر (11) واعترض) على "الشخصية من الشركات."



In part as a matter of subsequent interpretations of the word "person" in the Fourteenth Amendment, US courts have extended certain constitutional protections to corporations. في جزء منه على سبيل التفسيرات اللاحقة للكلمة "شخص" في التعديل الرابع عشر ، فقد مددت المحاكم الأميركية الحماية الدستورية لبعض الشركات. Opponents of "corporate personhood" don't necessarily want to eliminate legal entities, but do want to limit these rights to those provided by state constitutions through constitutional amendment. [ 12 ] Often, this is motivated by a desire to restrict the political speech and donations of corporations, Lobby groups , lobbyists , and political parties . خصوم "الشخصية من الشركات" لا نريد بالضرورة إلى القضاء على الكيانات القانونية ، ولكن لا نريد للحد من هذه الحقوق التي ينص عليها دستور الدولة من خلال تعديل دستوري. [12] كثير من الأحيان ، هذا هو الدافع هو الرغبة في تقييد الخطاب السياسي و التبرعات من الشركات و مجموعات اللوبي ، جماعات الضغط ، و الأحزاب السياسية . Social commentator Thom Hartmann is among those that share this view. [ 13 ] Because legal persons have limited "free speech" rights, legislation meant to eliminate campaign contributions by legal persons (notably, corporations and labor unions) has been repeatedly struck down by various courts. الاجتماعية المعلق توم هارتمان من بين تلك التي تشترك في هذا الرأي. [13]) لأن يكون محدودا من الأشخاص الاعتباريين "حرية التعبير" حقوق وتشريعات تهدف الى القضاء على التبرعات للحملات الانتخابية من قبل الأشخاص الاعتباريين (لا سيما والشركات والنقابات العمالية) وتعرضت مرارا وتكرارا بنسبة مختلف المحاكم. On January 21, 2010, the Supreme Court of the United States, deciding Citizens United v. Federal Election Commission [ 14 ] by a 5-4 majority, removed restrictions on some types of corporate spending in support of (or in opposition to) specific candidates. في 21 يناير 2010 ، والمحكمة العليا للولايات المتحدة ، والبت المواطنون المتحدة ضد لجنة الانتخابات الاتحادية [14] بأغلبية 5-4 ، وإزالة القيود المفروضة على بعض أنواع الشركات في الإنفاق على دعم (أو في المعارضة ل) محددة المرشحين. This dramatically expanded the "free speech" rights of corporations. هذا التوسع الهائل في "حرية التعبير" حقوق الشركات.



مكنب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

شخص اعتباري



الشخص الاعتباري مجموعة من الأشخاص والأموال يتوفر لها كيان ذاتي مستقل تستهدف تحقيق غرض معين وتتمتع بالشخصية القانونية في حدود هذا الغرض.



عناصر الشخص الاعتباري

للشخص المعنوي العناصر الآتية:



1.مجموعة من الأشخاص أو الأموال لها كيان ذاتي مستقل.

2.غرض أو هدف معين يسعى الشخص الاعتباري إلى تحقيقه، هذا الغرض قد يكون هو تحقيق الربح وقد يكون الخدمة العامة مثل جمعيات حماية المستهلك. لكن يشترط أياً كان الهدف أن يكون الغرض مشروعاً، بمعنى ألا يكون مخالفاً للنظام العام أو الآداب.

3.اعتراف القانون. والاعتراف قد يكون عاماً أو خاصاً ويقصد بالاعتراف العام أن القانون يضع شروطاً عامة مقدماً، فإذا توافرت هذه الشروط في أي شيء أو هيئة فإنها تكتسب الشخصية القانونية بمجرد تكوينها. أما الاعتراف الخاص فيقصد به أن كل شركة أو هيئة تتقدم بصفة مستقلة للجهات المختصة لكي تطلب اكتساب الشخصية الاعتبارية إذا توفرت الشروط المقررة قانوناً.

 أحكام الشخص الاعتباري

بداية الشخصية القانونية: تبدأ الشخصية القنونية لدى الشخص الاعتباري من تاريخ الاعتراف من الجهة المختصة.



حكم الشخص الاعتباري قبل الاعتراف به: قرر القانون أن الشخص الاعتباري في مرحلة التكوين يكتسب حقوقاً معينة وبالتالي يكتسب شخصية قانونية ناقصة قياساً على الجنين في حالة الشخص الطبيعي.



نهاية الشخصية الاعتبارية: تنتهي الشخصية الاعتبارية بالانقضاء إما بانتهاء الأجل أو الانقضاء الاختياري أو الانقضاء الإجباري (إعلان إفلاس مثلاً) أو الاندماج بمعنى أن شركتين أو أكثر ققرتا اندماجهما معاً في شركة واحدة جديدة تبدأ من تاريخ الاعتراف أما الشركات التي اندمجت فينتهي أجلها من تاريخ الاندماج.



 مميزات الشخص الاعتباري

توجد مجموعة من الخصائص تميز الشخص الاعتباري عن غيره وهي:



1.الاسم: لكل شخص اعتباري اسماً يميزه عن غيره مثله في ذلك مثل الشخص الطبيعي وعادة ما يشتق اسم الشخص الاعتباري من الغرض الذي أنشئ من أجله. ويجب أن يكون هذا الاسم مستقلاً عن أسماء الأعضاء المكونين له حتى لا يحدث اختلاط بين الشخص الاعتباري والأشخاص المكونين له.

2.الموطن: لكل شخص اعتباري موطن مثل الشخص الطبيعي وموطن الشخص الاعتباري في القانون هو مركز ادارته الرئيسي. فإذا كان للشركة عدة فروع فإن موطن كل فرع هو المكان الذي يمارس فيه نشاطه.

3.الأهلية: تنقسم الأهلية بصفة عامة إلى أهلية وجوب وأهلية أداء، فبالنسبة لأهلية الوجوب فإن الشخص الاعتباري يكتسبها منذ نشأته أي من تاريخ الاعتراف به، لكنها ليست كاملة. أما بالنسبة لأهلية الأدء فهي ترتبط بالتمييز والإدراك وهما مرتبطان بالسن، وهي أمور يستحيل توافرها في الشخص الاعتباري، والذي يتولى ممارسة نشاط الشخص الاعتباري من حيث البيع والشراء وغير ذلك هو من يمثله قانوناً
 
مكنب / محمد جابر عيسى المحامى
تعليقات

العنف والدفاع المشروع بين الشريعة والقانون الدولي العام


تمهيد :

يطلق العنف المشروع على كل قوة لإزالة ضرر ودفع خطر عن النفس أو المال أو العرض ، لهذا فهو سلطة وقائية يكون بموجبها للشخص ( فعل مايلزم شرعاً ، لدفع خطر حقيقي غير مشروع ، حال على حق معصوم )-1-.

وقد اوضح عبد القادر عودة في كتابه ( التشريع الجنائي الإسلامي )معنى العنف المشروع فقال :

- الدفاع الشرعي : هو واجب الإنسان في حماية نفسه أو نفس غيره ، وحقه في حماية ماله أو مال غيره ، من كل اعتداء حال غير مشروع بالقوة اللازمة لدفع هذا الإعتداء )-2- .

بلحاظ أن علاء الدين المروادي ذكر في ( الإنصاف ) أن : ( الحنابلة لايرون الدفاع عن النفس واجباً إلا في حالة الفتنة ، ومنهم من يوجب الدفاع عن المال إذا تعلق به حق الغير )-3- .

والمعروف أن بعض الفقهاء قد توسعوا في موضوع الدفاع الشرعي ، حيث جعلوه موضوعاً عاماً شاملاً يستوعب الدفاع عن دار الإسلام من خطر الأعداء ، كما عند الإمام الخميني-4- .

فيما رأى آخرون ان الدفاع الشرعي والعنف المشروع هو الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر -5- .

وهكذا فإن الفقهاء المسلمين قد اجمعوا على حق الدفاع الشرعي ، لدفع الخطر غير المشروع عن الأعراض أوالمال أوالنفس ، لكنهم اختلفوا في اللفظ الدال على هذا الحق ، وفي تكييف الخطر المنصب على هذا الحق . فمنهم من جعله خطراً محرماً أو عدواناً أو ظلماً –6- ، فيما قال آخرون عن هذا الخطر بانه : ( من أريدت نفسه وحرمته أو ماله )-7- ، وذهب غيرهم الى لفظ آخر وهو الصيال فقالوا : ( للمرء قتل ماصال عليه ـ من آدمي أو بهيمة ولم يندفع إلا بالقتل اجماعاً )-8- .

لهذا فإن الشيعة الإمامية أباحوا الدفاع الشرعي ، وأوجبوا مسؤولية المعتدي الجنائية والمدنية عن الأضرار التي يصيب بها المدافع-9- .

وقد استدلوا باحاديث منها الحديث النبوي : ( من قتل دون ماله فهو شهيد ) ، والحديث المروي عن الإمام الصادق (ع) : ( أيما رجل علا على رجل ليضربه فدفعه عن نفسه فجرحه أو قتله فلا شئ عليه ) .

أما الحنفية فقالوا : ( ومن قتل دون ماله فهو شهيد )-10- ، وقالوا ايضاً : ( دم المدفوع هدر ولا شئ بقتله لدليل قوله (ص) من شهر على المسلمين سيفاً فقد أبطل دمه لأنه باغياً )-11- .

كما أن الحنابلة قالوا : ( دم المدفوع هدر ، وهو الى النار)-12- ، لقوله تعالى (ولا تلقوا بايديكم الى التهلكة )-13- .

وقال الشافعية : ( إن الصائل يجوز دفعه )-14- .

وقال الزيدية : ( وللمرء قتل ماصال عليه ) -15- .

وقال المالكية : ( جاز دفعه بالقتل وغيره )-16- .

وقال الظاهرية : ( قوله عليه الصلاة والسلام : ( من قتل دون ماله فهو شهيد ) عموم لم يخص معه سلطاناً من غيره . ولافرق في قرآن ولا حديث ولا اجماع ولا قياس بين من أريد ماله أو أريد دمه أو أريد فرج امرأته أو أريد ذلك من جميع المسلمين )-17- .

ومن المفيد ذكره في هذا الصدد … أن فقهاء القانون الوضعي اجازوا الدفاع الشرعي والعنف المشروع ، ووضعوا التكييف القانوني له فقالوا بأن : ( آثار الإباحة هو أن يخرج الفعل من نطاق نص التجريم فيصير مشروعاً وينتفي الركن الشرعي للجريمة )-18- . وقد نص قانون العقوبات العراقي في المادة 42 على انه :

) لاجريمة إذا دفع الفعل استعمالاً لحق الدفاع الشرعي ) . ونص القانون السوري سنة 1949 على المعنى نفسه في المادة 183 .

بلحاظ أن العنف المشروع نراه موجوداً في اغلب القوانين والتشريعات القديمة والحديثة ،لكنه يختلف فيها من حيث تكييفه وشروطه وحدوده -19- . لهذا يذهب الدكتور حمودي الجاسم في كتابه ( التعديلات الواجب إدخالها في قانون العقوبات العراقي ) الى أن : ( التشريعات الوضعية توسعت في الدفاع الشرعي فشملت الأشخاص والأموال معاً ) .

علماً ان الغرب أخذ بنظرية الدفاع الشرعي (كالقانون الإيطالي الحديث المادة 52 ، وقانون الدنمارك سنة 1930 المادة 13 ، وقانون بولونيا سنة 1932 المادة 21 ، وقانون ليتوانيا سنة 1933 المادة 44 ، وقانون سويسرا سنة 1937 المادة33 ، ومشروع القانون الفرنسي الحديث المادة 113 و 114 )-20- .

وهكذا نعرف أن العنف الشرعي له تكييفه القانوني في الشريعة الإسلامية قبل القوانين الوضعية باكثر من 1400 سنة ،مما يدل على عظمة الإسلام وسمو قواعده القانونية . خصوصاً وان بعض الفقهاء - كما قلنا سابقاً - يتوسعون فيه ليشمل الدفاع عن الإسلام والمسلمين ودفع الأخطار الخارجية وفق قواعد القانون الدولي الإسلامي الأخلاقية .

لهذا فإن الموضوعية تحتم علينا أن نتناول الدفاع والعنف الشرعي في القانون الدولي العام ، وفق منهجية علمية تستقرئ وتقارن بين القواعد القانونية الموجودة في القانون الدولي الإسلامي وغيره من القواعد الدولية .



تحديد القواعد القانونية الدولية الوضعية:

… تُعرف القوانين بأنها ( القواعد المجردة التي تحكم سلوك الأمة أو داخل مجتمع ما وفقاً لضوابط معينة ارتضاها الناس ، والتي تقترن بجزاء توقعه السلطة المختصة في حالة الخروج على هذه القواعد )-21-.

ويطلق تسمية قانون – جمع قوانين – لغة على ( الشرائع والنظم التي تنظم علاقات المجتمع سواء كان من جهة الأشخاص أو من جهة الأموال. والقوانين كثيرة أهمها : القانون الأساسي أو الدستوري، القانون التجاري ، القانون الجزائي ، قانون العرف والعادة ، القانون المدني ) –22-. لذا فإن القانون يطلق عادة على كل ( قاعدة مطردة تفيد الإستمرار في تطبيق حكم معين وفقاً لنظام ثابت )-23- .

أما تسمية الدولي فترجع نسبتها الى الدول ، والدولي ( هو العالمي )-24-. وعليه فإن ( القانون الدولي العام ) يعتبر بأنه ( مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات بين الدول وتحدد حقوق كل منها وواجباتها )-25- .

ويذهب ( شتروب )-26- الى وصف (القانون الدولي العام) بأنه ( مجموعة القواعد القانونية ،التي تتضمن حقوق الدول وواجباتها وحقوق وواجبات غيرها من أشخاص القانون الدولي ) . في حين يذهب ( شارل روسو ) الى أن ( القانون الدولي العام ) هو ( ذلك الفرع من القانون الذي يحكم الدول في علاقاتها المتبادلة )-27- .

ومن المعروف أن تسمية ( القانون الدولي العام ) ترجع الى الفيلسوف الإنجليزي

) بنتام ) ، فقد أطلق على مجموعة القواعد التي تحكم علاقات الدول إسم :

( international law ) . ولكن بعض الفقهاء يذهبون الى وصف ( القانون الدولي العام ) بأنه ( قانون الشعوب والأمم ) ، لأن تسمية ( القانون الدولي ) مشتقة من كلمة ( nations ) أي الأمم .

وقد استعمل هذه التسمية كثير من الكتاب المتقدمين أمثال ( دي ماتنز ) ، و ( كلوبر ) ، و ( فاتيل ) وغيرهم ، ويتجه الإتجاه نفسه ( جورج سيل )-28- . بلحاظ أن الألمان يأخذون بتسمية ( قانون الشعوب ) على اعتبار أنها الأصح . ويمكن الإطلاع على تسميات أخرى استعملها بعض الكتاب والفقهاء للدلالة على ( القانون الدولي ) ، حيث سماه المحامي الهولندي (جروسيوس ) : ( قانون الحرب والسلم ) ، وسماه ( بسكال فيور ) : قانون الجنس البشري ) ، وسماه ( ميجل ) : ( القانون السياسي الخارجي ) الى غيرها من الأسماء .

ويرى ( روسو ) أن أدق تسمية ( للقانون الدولي العام ) – باعتباره ينظم العلاقات بين الدول – هي ( قانون الشعوب ) ، لكنه مع ذلك لايجد حرجاً من استعمال تسمية ( القانون الدولي ) ، لأنها استقرت فقهاً وعملاً واصبحت لها صفة

تقليدية-29-. ويعلق الدكتور ابو هيف على ذلك معتبراً التسمية العربية (للقانون الدولي) تتفق مع وجهة نظر ( شارل روسو ) ، لأن القواعد القانونية الدولية ( تنظم العلاقات بين الأمم والشعوب ، التي لايكون لها كيان قانوني إلا من خلال الدول التي تتبعها )-30-.

ومن المعروف أن الشريعة الإسلامية قد اهتمت بشؤون الدول ، وبينت حقوقها وواجباتها المختلفة ، وكذلك أوجبت القواعد الإسلامية الدولية ( على المسلمين الإلتزام بها قي معاملة المسلمين وغير المسلمين ، محاربين أو مسالمين ، سواء أكانوا اشخاصاً أو دولاً ، في دار الإسلام أو في خارجها )-31-.

وقد احتوت رسائل الفقه الإسلامي احكاماً وفتاوى عن المرتدين ، والبغاة ، وقطاع الطرق . كما اوضحت كتب السير بالتفصيل ايضاً معاملة المسلمين لغيرهم . لهذا يمكن القول أن فقهاء الإسلام قد وضعوا أسس القانون الدولي الإسلامي لتنظيم العلاقات بين الدول-32- .

.












رد: العنف والدفاع المشروع بين الشريعة والقانون الدولي العام


الطبيعة القانونية للقواعد الدولية :

الجدير ذكره في هذا الصدد أن القواعد الدولية الإسلامية لاتثير أي تساؤلات حول طبيعتها القانونية ، في حين أن قواعد ( القانون الدولي العام ) يشوبها بعض الشكوك حول طبيعتها هل هي قواعد أخلاقية أو هي قواعد قانونية بالمعنى المتعارف عليه ؟! فقد ذهب البعض الى الشك في صفتها القانونية لعدم وجود مشرع ، وسلطة قضائية تنفيذية ، وعدم وجود جزاء يترتب على مخالفتها-33-.

واتصور أن ذلك لاينفي صفة القانون عن القواعد الدولية ، خصوصاً وأن الرأي الفقهي القانوني السائد قد اقر دون تردد الصفة القانونية لها ، بلحاظ أن بعض القوانين الداخلية استقرت واصبحت ملزمة دون وجود مشرع لها كالقانون الإنجليزي . أما عدم وجود سلطة قضائية لتنفيذ ( القانون الدولي) فهي مسألة مبالغ فيها كثيراً ، وعلى فرض صحة ذلك فإنه لاينفي عن القواعد الدولية صفة القانون ، لأن القاعدة القانونية موجودة أصلاً قبل تدخل القضاء لتنفيذها فالقاضي (لايخلق القانون بل يطبق القانون الموجود)،والشئ نفسه يسري على الجزاء…فعلى الرغم من أنه يحفظ القواعد القانونية إلا أنه لاينفي صفة القانون عنها ، فهي موجودة ( وإن لم يصحبها جزاء )-34-.

وهكذا نعرف أن عدم وجود مشرع ، وقضاء دولي ، وجزاء لاينفي الصفة القانونية عن القواعد الدولية ، علماً أن ( التشريع ليس هو المصدر الوحيد للقانون ، فقد عرفت المجتمعات المختلفة قواعد القانون قبل التشريع وكانت ولاتزال تتلقى جانباً منها من العرف ومن القضاء . بل إن للعرف دوراً خطيراً في نطاق القانون الدستوري والقانون التجاري … وعليه فما يصدق على القانون الداخلي يصدق على القانون الدولي )-35-.

ولكن مع ذ لك فإن القوانين الدولية تختلف عن القوانين الداخلية في كونها تنشأ عن طريق التراضي بين الدول ، ( غير أن هذا الإختلاف ظاهري واختلاف درجة لا اختلاف أصل )-36-. خصوصاً وأن العالم بدأ يشعر بحاجته للقواعد الدولية ، وحاجته للمنظمات الدولية ، ( بسبب تزايد ايمان الدول بأهمية التضامن بينها لأجل أمن وتعاون دولي في كافة المجالات السياسية والإقتصادية والإجتماعية والثقافية والعسكرية )-37-. وقد بدأ منذ أكثر من خمسين عاماً عقل جمعي دولي لإقرار قواعد

( القانون الدولي العام ) ، التي تحث الدول على نبذ الحرب ، والإلتجاء الى الطرق السلمية لفض المنازعات ، والحفاظ على السلم والأمن الدوليين-38- ، مع اقرار حق الدول في الدفاع الشرعي لرد العدوان ، واستعمال العنف كوسيلة لدفع الخطر إذا لم تنجح الوسائل السلمية لحل النزاعات بين الدول .

وللأمانة والموضوعية نقول … أن نظام الأمن الذي إقترحته عصبة الأمم ، وكذلك هيئة الأمم المتحدة ، لم يكن موفقاً لانظرياً ولاعملياً في تحريم الإلتجاء الى القوة المسلحة غير المشروعة ، أو في وضع قواعد جديدة تلزم الدول بالتزاماتها

وتعهداتها –39-. ومن الملاحظ أن هيئة الأمم المتحدة قد وضعت مبدأ عدم تدخلها في الأعمال ، التي تكون في صميم السلطان الداخلي للدول ، إلا في حالة تطبيق تدابير القمع إذا اقتضى الأمر تطبيقها –40- … وهذا المبدأ استغلته الولايات المتحدة الأميركية - بعد انحلال الإتحاد السوفيتي السابق - للتدخل في شؤون الدول المعارضة لها -41- .

وأرى من خلال ذلك أن الدول الكبرى قد استغلت عيوب ( القانون الدولي العام )، واستعملت الدفاع الشرعي بصورة سيئة ، لكي تتدخل في شؤون الدول الأخرى ، وتتوسع في تفسير معنى العدوان ، وتتذرع بأوهى الأسباب للتدخل في صميم السلطان الداخلي للدول من أجل حماية مصالحها الإقتصادية ، وفتح الأسواق العالمية أمام تجاراتها-42- .

وعليه لابد أن تنصب الجهود الدولية للحد من سلطان الدول الكبرى ، وتقييد لجوئها الى القوة المسلحة قبال دول ( العالم الثالث ) ، وتحديد مبدأ الدفاع الشرعي بصورة واضحة لردع الدول التي تتذرع به للعدوان على الدول الأخرى .

وفي هذا المجال يعتقد الدكتور ابو هيف أن الحرب والقوة في التعامل الدولي لازالت

( في نظر الكثيرين من رجال السياسة عملاً مشروعاً دائماً من حق الدولة أن تأتيه كلما كانت مصلحتها تقتضي ذلك،ويذهب البعض منهم الى حد القول بأن الحرب هي أصلح أد اة تتوسل بها الدولة لتنفيذ سياستها القومية وتحقيق

أعراضها ) –43- .

ويضيف ابو هيف بأنه : ( لم يجرأ واضعوا عهد عصبة الأمم على النص على تحريم الحرب اطلاقاً في عبارة صريحة قاطعة … ويلاحظ أن ميثاق الأمم المتحدة لم يفرق في التحريم بين الحرب العدوانية وغيرها )-44- .

والمعروف أن ميثاق الأمم المتحدة قد استثنى حالة واحدة تكون فيها الحرب مشروعة ، وهي حالة الإضطرار دفعاً لاعتداء ، أو كما يقول فقهاء الشريعة الإسلامية : الدفاع الشرعي –45- .

ولكن في هذا المجال نقول أن القانون الدولي العام فشل في الحد من الحروب بسبب مصالح الدول ، ( فالمعيار السياسي قد يتناقض مع المعيار القانوني في حكم استخدام القوة في العلاقات الدولية ، فتارة يلتقيان وأخرى يفترقان ، وهذا هو سبب التعامل الدولي بالكيل بمكيالين في العلاقات الدولية وازدواجية لغتها السياسية

والقانونية )-46-.

وبصورة عامة يمكن القول أن عيوب ( القانون الدولي العام ) قد أستغلت من قبل بعض الدول للإعتداء على الغير ، وزيادة مصالحها وإن كانت غير مشروعة ، خصوصاً وأن تياراً كبيراً في الغرب يرى أن المصلحة هي الحق ، الذي لابد للقانون أن يتكفل بحمايته-47- … ولذا ظهر مصطلح ( المصالح الحيوية ) ، الذي استخدمته المانيا النازية لتبرير احتلالها لأراضي الدول المجاورة لها .

وقد حاول الفقهاء الألمان (أن يجدوا مبرراً لاتساع دولتهم على حساب جيرانها من الدول الصغيرة ، فابتدعوا نظرية المجال الحيوي )-48- . والمعروف أن الفقه الألماني اخذ بنظرية أخرىتدعى (نظرية الضرورة ) لتبرير احتلال الدول المجاورة ، وقد طبقها الألمان اثناء الحرب العالمية الأولى ، ( فاقتحمت جيوشهم دولتي بلجيكا ولكسمبورج المحايدتين على زعم أن سلامة المانيا كانت تقتضي احتلالهما عسكرياً ، ونشر أحد فقهائهم المعروفين في نفس الوقت كتاباً بعنوان حق الضرورة برر فيه مسلك دولته ودافع عنه ، كذلك شهدت الحرب العالمية الثانية من الإعتداءات الألمانية ايضاً باسم الضرورة عندما اكتسحت القوات النازية سنة 1940 الدانمارك والنرويج ثم هولندا وبلجيكا ، ولم تكن أي من هذه الدول الأربعة طرفاً في الحرب …. القول بوجود حق كهذا معناه هدم قواعد القانون الدولي العام بايجاد سبب ذي مظهر قانوني تستند اليه الدول لخرق هذه القواعد وتبرير كل مايقع منها من اعتداءات )-49- .

في الإتجاه نفسه طرحت ( اسرائيل ) مصالحها – التي اسمتها حيوية واستراتيجية – وفقاً لشعار ( حماية الأمن الإسرائيلي ) من أجل التوسع واحتلال الأراضي العربية . وقد عارض الفقيه الأميركي ( كونس رايت ) هذا التوجه ، لأنه يتناقض مع قواعد (القانون الدولي العام ) . ولم تجد ( اسرائيل ) أمام الإنتقادات الدولية الواسعة لإجراءاتها العدوانية غير التمسك ( بنظرية التقادم المكسب ) ، لتبرير احتلالها للأراضي العربية . ولكن هذه النظرية لايمكن تطبيقها والإحتجاج بها إلا في حالة التقادم لمدة طويلة مع عدم وجود منازع ، بلحاظ أن الدول العربية لم تعترف بحدود ( اسرائيل ) ، ولم تقبل الهدنة معها منذ احتلال عام 1949 م . لذا فإن الإجراءات العدوانية ( الإسرائيلية ) تعتبر باطلة قانونياً ، مع ( انتفاء الأساس القانوني للحجج التي استندت اليها الحكومة الإسرائيلية والمدافعون عن موقفها لضم أراض

جديدة)-50-.

والمعروف ان المادة51 من ميثاق الأمم المتحدة اجاز للدول حق الدفاع الشرعي واستعمال القوة لرد العدوان ، وذلك يتشابه مع الدفاع الشرعي الذي اقره القانون الدولي الإسلامي ، والفرق بينهما هو استناد القواعد الإسلامية الدولية الى اسس اخلاقية لاتجيز التعسف في استعمال الحق ، وهذا غير متوفر في العلاقات الدولية ، مما دعا الدول الغربية الكبرى الى استعمال القوة المسلحة خارجياً لمعاقبة الدول المعارضة لها ، وتثبيت وجودها غير المشروع في منطقة الخليج بحجة حماية مصالحها القومية ، التي تسميها ( مصالح استراتيجية ) . وقد توافق كل ذلك مع اتهام أي جهد معارض بانه يندرج تحت قائمة الإرهاب !!!

واعتقد أن ذلك كان السبب في تشويه الحضارة الإسلامية في الغرب، حيث سعى (برنارد لويس) بخبث لتشويه التصورات الإسلامية حول (الثورة والنهوض) واتهام المسلمين بالإرهاب ، وذلك في مقال كتبه للتهجم على الإسلام، واستخراج اشتقاقات مضحكة لكلمة ثورة من اللغة العربية، حيث ادعى أن: لفظة ثورة (ترمز وتشير) عند العرب والمسلمين إلى (الثور والهيجان غير المنطقي والغير واقعي، والهمجي اللامنضبط)!!

أما (النهوض الإسلامي) فعند (برنارد لويس) مشتق من (نهوض الجمل)!! وهو إيحاء مقصود ندركه نحن المقيمين في الغرب، وندرك أبعاده للنيل من العرب والمسلمين، ونعتهم بالجهل والتخلف.

ويذكر ادوارد سعيد في كتابه (الاستشراق) سبب عداء (برنارد لويس) للإسلام وللعرب، فهو في كل بحوثه يتعجب ويتساءل بقوله:

ـ (لماذا ما يزال المسلمون يرفضون أن يهدؤوا ويقبلوا ملك إسرائيل على الشرق الأدنى)-51-.

فهذا هو السبب الحقيقي، إضافة إلى الأسباب الحضارية الأخرى، وراء اندفاع بعض (المثقفين الغربيين) للهجوم على المسلمين، واتهامهم بالإرهاب، من أجل توسيع حجم (المصالح الغربية) اللامشروعة في منطقة (الشرق الأوسط)، والدفاع عن العدو الصهيوني وتأييد توجهاته العنصرية واحتلاله لفلسطين.

لقد شنّ هؤلاء (المثقفون الغربيون) هجوماً عنيفاً على العرب، واللغة العربية، لاتهام المسلمين بأشنع الأوصاف، والتأكيد على أنهم لا يفهمون من معنى الثورة غير هيجان الثورلأنهم إرهابيون !!

في حين ان هناك مصطلحات عربية وإسلامية، كالفتنة، والملحمة، والخروج، والنهضة، جاءت لتعطي نفس المعنى السياسي الحديث لمصطلح الثورة. ويعلّق الدكتور محمد عمارة في كتابه (مسلمون ثوار) على هذا الموضوع بقوله، إنّ:.











..

ـ (كلمة الفتنة استخدمت قديماً بمعنى الاختلاف والصراع حول الآراء والأفكار، وقيام الأحزاب والتيارات الفكرية المتصارعة، واستخدمت بمعنى (الثورة)، أي الوثوب ووقوع الابتلاء والامتحان... وكلمة الملحمة كانت تعني ـ ضمن ما تعني ـ التلاحم في الصراع والقتال في (الفتنة) (الثورة)… وكانت تعني أيضاً الإصلاح العميق الذي يشمل الأمة ويعمّها… كما استخدمت ـ قديماً كذلك ـ لهذا المعنى كلمة (الخروج)، فقيل (خرج) على السلطان بمعنى (ثار)، ضده ووثب عليه... وإلى عصر قريب كانت كلمة (النهضة) تستخدم بمعنى (الثورة)، لأن (النهوض) يعني (الوثوب) و(الانقضاض)... ولقد استخدمها هذا الاستخدام جمال الدين الأفغاني، وكذلك سعد زغلول سنة 1919م)-52-.





ضرورة وجود الفقه الدولي الإسلامي واقرار مبدأ الدفاع الشرعي :

تداخل العالم مع بعضه في علاقات متبادلة يقتضي وقفة جادة ومسؤولة من علماء المسلمين ، لإيجاد فقه دولي يهتم بعلاقات الدول الإسلامية مع غيرها من الدول ، وتقنين ذلك الفقه وفق المذاهب الإسلامية المتعددة ، بحيث يفرز مساحة واسعة لحق الشعوب في تقرير مصيرها واستعمال القوة والعنف المشروع للدفاع عن المقدسات ، وكذلك حق الإنسان للتحرر من العبودية والقهر والإستغلال ، واقرار السلم والأمن الدوليين بصورة واقعية حقيقية … وهذه كلها غايات سعت اليها هيئة الأمم المتحدة ولم توفق في تحقيقها ، بسبب مصالح الدول ونظرتها القومية الضيقة ، التي حالت دون نشوء علاقات دولية اخلاقية متساوية ومتوازنة ، مما أدى الى التوسع في استعمال العنف غير الشرعي في العلاقات الدولية .

واعتقد أن ظهور الفقه الدولي الإسلامي وتقنينه ليس عملاً مستحيلاً إذا سعت الدول الإسلامية الى تنظيم علاقاتها ، وعقد معاهداتها ، وإرساء عرفها الدولي على أسس اجتهادية معاصرة ، اضافة الى إنشاء مجمعات تهتم بالقانون الدولي الإسلامي ، وتقنين قواعده القانونية، التي من شأنها التأثير بالعلاقات الدولية ، و ( بالقانون الدولي العام ) وتطويره وتلافي عيوبه من خلال المشاركة الفاعلة في اصلاح النظام القانوني الدولي ، على غرار اصلاح النظام القانوني الداخلي للدول ، علماً أن القواعد الدولية لاتزال الى اليوم في حالة عدم ثبات ، وفي تطور دائم ومناقشة وشك-53- .





مشروعية اللجوء الى تحكيم غير المسلمين :

يمكن أن يثار في هذا الموضوع تساؤل حول شرعية قبول المسلمين بأحكام القضاة الدوليين غير المسلمين ، أو الإلتجاء الى القضاء الدولي في محكمة العدل الدولية لحل النزاعات بين دول إسلامية وغيرها من الدول ، خصوصاً وأن الشريعة الإسلامية لاتجيز تحكيم غير المسلمين في فض النزاعات وفقاً للآية الكريمة ( ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً )-54- .

وعليه لاولاية للكافر على المسلم ، وكل (مايؤدي الى مهانة المسلم ، أو جماعة المسلمين ، أو الأمة الإسلامية ، أو يدخل وهناً على الإسلام ، بأي وجه من الوجوه ، فإن ارتكابه في حال الإختيار ، من أعظم المحرمات الدينية ، وأشد المنكرات الشرعية)-55- .

لذا فإن القاعدة العامة هي عدم جواز التحكيم عند غير المسلمين-56- . وعند الضرورة يمكن للفقهاء المسلمين أن يجيزوا التحكيم الدولي غير المسلم بالعناوين الثانوية إذا توقف تحصيل الحق به وفقاً لقاعدة دفع الضرر-57- . وقد ذهب فقهاء المالكية الى تحكيم غير المسلمين-58- لإنهاء الحرب ، لكنهم قيدوا ذلك بقيد الخوف من الأعداء فقالوا : ( يجوز عقد هدنة مع غير المسلمين على أن يحكموا بين مسلم وكافر إذا كان هناك خوف منهم ) .

بلحاظ أن الجمهورية الإسلامية الإيرانية وافقت على تدخل الأمم المتحدة لحل نزاعها وحربها مع العراق ، وقبلت مصر اللجوء الى لجنة التحكيم الدولية بخصوص طابا بينها وبين ( اسرائيل ) ، وقبلت البحرين التحكيم الدولي بشأن نزاعها مع قطر حول بعض الجزر في الخليج .





ترابط احكام الشريعة الإسلامية :

الذي أريد قوله وباختصار شديد … هو ترابط احكام الشريعة وانسجامها وتداخلها وتنظيمها لكل انشطة المجتمع المسلم ، وعليه فإن من الضروري تصدي الفقهاء لتطبيق القواعد الإسلامية العامة الثابتة ، واستنباط الأحكام الشرعية لاستيعاب تطور العصر وتقدمه . ويدخل القانون الدولي الإسلامي ضمن ذلك لأنه (لافرق في نظام الإسلام بين الأمور الدينية أو الأمور التشريعية ، فكلها ذات صفة إلزامية لامناص منها ، وكلها واجبة التنفيذ)-59- .

وهكذا فإن الإسلام يعتبر ديناً له نظامه السياسي المحكم ، ونظامه الإجتماعي الكامل ، بحيث لاتنحصر تعاليمه بعلاقات الإنسان بربه فقط ، بل يمتد ذلك الى تكوين المجتمع المثالي ، الذي يتوسل الى تحقيق اهدافه بتوفير العنصر الإخلاقي في نفس الإنسان-60- . وقد امتد العنصر الأخلاقي الى كل جوانب الحياة ، فشمل علاقات المسلمين بغيرهم ، فكان بدء تاريخ وجود المسلمين كأمة ، وبدء وجودهم الدولي (مقرراً بالهجرة حيث انتقل المسلمون من الموقف السلبي الى الموقف الإيجابي بمواجهة الأعداء )-61- . علماً أن المسلمين عند استعمالهم للقوة المشروعة كانوا مرتبطين بمبادئ اخلاقية ، بحيث لم يتعسفوا في استعمال حقوقهم .

بلحاظ أن الإسلام يمتلك قوى تحريك هائلة ، حيث استطاع بنجاح في زمن الرسول ( ص ) والخلافة الراشدة أن ينقل احكامه وقواعده العامة خارج دار الإسلام ، مما ادى الى نشوء القانون الدولي الإسلامي وتطور قواعده بعد ذلك .

كما أن الرسول( ص ) كان يؤكد دائماً على اخلاقية القواعد الإسلامية ويقول :

( اغزوا باسم الله وفي سبيل الله وقاتلوا من كفر بالله . اغزوا ولاتغلوا ولا تغدروا ولاتمثلوا ولاتقتلوا وليداً ) .

لذا تصدى فقهاء المسلمين لتنظيم العلاقات الدولية زمن الحرب ، واستعمال العنف على أسس روحية اخلاقية . كما تصدوا الى تنظيم القواعد الدولية الإسلامية وقت السلم ( كالصلح والأمان وشروطهما والوفاء بالعهود وتبادل السفراء . غير أن الحرب كانت تأخذ مكان الصدارة بسبب الظروف التي احاطت بالدولة الإسلامية وتربص الأعداء بها في الداخل والخارج )-62- . ومع ذلك كانت علاقات المسلمين بغيرهم علاقات سلم وأمان ، ولم يكن الجهاد عندهم إلا لرفع راية الإسلام، والحفاظ على إعلاء كلمة لاإله إلا الله –63- .







وثيقة أمير المؤمنين علي بن ابي طالب (ع) الى مالك الأشتر :

تعتبر وثيقة الإمام علي بن أبي طالب ( ع ) الى مالك الأشتر النخعي ، عندما ولاه مصر ، من الوثائق السياسية والإدارية المهمة ، التي تدل على اهتمام المسلمين بالمبادئ الأخلاقية عند تعاملهم مع الناس ، كل الناس ، مسلمين وغير مسلمين –64- .

ويذهب الدكتور الزحيلي الى أن جمهور الفقهاء قد تأثروا ( بالحالة الواقعية التي سادت علاقات المسلمين بغيرهم في عصر الإجتهاد الفقهي في القرن الثاني الهجري ….فقرروا أن اصل العلاقات الخارجية مع غير المسلمين هي الحرب لا السلم ، مالم يطرأ مايوجب السلم من إيمان أو أمان )-65-.

ولكن التأثر بالحالة الواقعية للفقهاء لم يبعدهم عن مبادئهم الأخلاقية ، فكانوا بحق مصداق الآية المباركة الكريمة : ( لاينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم إن الله يحب المقسطين . إنما ينهاكم عن الذين قاتلوكم في الدين وأخرجوكم من دياركم وظاهروا على إخراجكم أن تولوهم ومن يتولهم فأولئك هم الظالمون )-66- .

لهذا فإن الدولة الإسلامية زمن الرسول ( ص ) والخلافة الراشدة لم تشن حرباً هجومية على الدول المسيحية الغربية ( على الصورة التي هاجمت بها الدول الأوروبية المسيحية الدولة الإسلامية في الحروب الصليبية ، متذرعة حماية الأماكن المسيحية المقدسة ، ثلاث قرون كاملة ، ولم تدخل الدولة الإسلامية في حرب على اساس المبدأ المعروف بمبدأ توازن القوى ، وهو المبدأ الذي تأسست عليه علاقات الدول الأوروبية المسيحية ببعضها )-67- .



الحاجة الى مبادئ السماء :

يظل الإنسان دائماً وفي كل مكان بحاجة الى مبادئ السماء الموجودة في القرآن الكريم ، والسنة النبوية لتحقيق السعادة والأمن والسلام في الأرض . علماً أن العلاقات الدولية التي سادت بين المسلمين وغيرهم في الماضي لاتختلف من حيث المضمون عن العلاقات الدولية الحالية ، وإن اختلفت معها في الشكل

والمظهر-68-. فقد كان الرسول ( ص ) ومعه الصحابة ( رض ) يطبقون النصوص القرآنية بدقة ، مما جعلهم يمتنعون عن مقاتلة من يلقي إليهم السلم ، لأن الإسلام لايجيز للمسلمين أن يعتدوا على أحد ، لكنه لايجيز لهم أيضاً أن يستسلموا باسم السلم والأمن لدولة غير إسلامية ، ولايجيز لهم استعمار دولة أخرى ، ( وليس للمسلمين أن يتدخلوا في شؤون الدول الأخرى المسالمة إلا لحماية الحريات العامة ، وإغاثة المظلومين ، ودفع الإعتداء عن المعتقدين بالإسلام ، وذلك منعاً للفتنة في الدين …. الإسلام يحترم حق كل دولة في البقاء والسيادة ، وفي الدفاع عن أراضيها وسيادتها ، وإن العلاقات بين المسلمين وغيرهم تقوم أساساً على السلام ، وما الحرب إلا ضرورة يفرضها حق الدفاع عن النفس وعن العقيدة )-69- .

من وحي مااسلفنا نعرف أن فقهاء الشريعة الإسلامية قد اهتموا كثيراً باستنباط قواعد التنظيم بين الدول ، حيث ارسوا بذلك القانون الدولي الإسلامي-70- ،الذي يستند الى قواعد اخلاقية لتوطيد السلم والأمن الدوليين لكافة الناس دون تمييز أو عنصرية-71- . لقد كان هذا القانون الإلهي اخلاقياً لأنه لايجيز ابداً استعمال القوة والعنف للإفساد في الأرض ، وإتلاف الحرث والنسل ، والتخريب المتعمد في حالتي السلم والحرب-72- ، كما أن الحرب في الإسلام لاتكون أبداً من أجل احتلال أراضي الغير والتوسع غير المشروع على حساب الدول الأخرى-73-. والجهاد يكون ضرورة إذا :

- ازدحم الكفار على المسلمين بحيث يخاف منه زوال الحق وإثبات الكفر والباطل ، فيجب على جميع المسلمين حينئذ مدافعتهم ) –74-.

وهكذا فإن العلاقات الدولية في الإسلام ، المستندة الى قيم روحية أخلاقية ، هي ماتحتاجه الإنسانية في تطلعها للمساواة والحرية ،واقرار السلم والأمن في العالم . لأن (القانون الإلهي إذا نزل يقرر ويبطل، ويزيد وينقص ،فيطرح القوانين الباطلة ويضع القوانين الصالحة )-75- من أجل الناس جميعاً .مكتب / محمد جابرعيسى المحامى




تعليقات

دور محكمة النقض في توحيد كلمة القانون






موجز الدراسة





دور محكمة النقض في توحيد كلمة القانون

الجمع بين المنطق القضائي والمنهج ...

الرقابة عند تحديد معني القانون ...

دور محكمة النقض فى مجال التكييف ...

أمثلة لإبداعات محكمة النقض في ...

خاتمة







موجز الدراسة



احتفل القضاء المصري وأساطين القانون في مصر بالعيد الماسي لمحكمة النقض،‏ أي بمضي خمسة وسبعين عاما علي إنشائها باعتبارها منارة للتطبيق القانوني السليم‏،‏ وضمانا لتوحيد كلمة القانون واستقرار مبادئه‏. وقد شهدت البلاد في كنفها نهضة قضائية باهرة بلغت أروع المدى رصعتها المبادئ الخالدة التي شيدتها‏،‏ والتي في ضوئها تأكدت معاني العدل والحرية والمساواة‏.‏

في ساحة هذه المحكمة العليا تجتمع الأقضية التي تفصل فيها المحاكم علي اختلاف أنواعها وأيا كانت المصالح التي يشتبك بينها النزاع‏،‏ لكي تقول فيها كلمة القانون العليا حسما لأي خلاف أو جدل‏،‏ لكي تتوحد كلمة العدل مع توحيد كلمة القانون‏. وقد استطاعت محكمة النقض مرفوعة الهامة أن تشق طريقها بحكمة واقتدار وسط الشعاب والصخور التي قابلتها علي مدى تاريخها الطويل‏.‏
الجمع بين المنطق القضائي والمنهج القانوني في الرقابة علي حسن تطبيق القانون‏






وماكانت أسباب العدل وعلم القانون لتجتمع في قضاء محكمة النقض لو لم تستخدم كلا من المنطق القضائي والمنهج القانوني السليم أسلوبا لتفكيرها‏،‏ للوصول الي الحل القضائي السليم. فاستطاعت المحكمة أن تشق طريقها في مراقبة منطق الاستخلاص الموضوعي للقاضي في مقام الرقابة علي حسن تطبيق القانون‏.‏

وقد اتخذت المنطق القضائي أداة لمراقبة مدي حسن تطبيق القانون‏،‏ تأسيسا علي أنه لايمكن لمحكمة النقض أن تضمن وحدة كلمة القانون في أحكام القضاء ما لم تضمن في الوقت ذاته سلامة المنطق القضائي الذي ينبني عليه استخلاص الواقع‏. فالمنطق المعوج في استخلاص واقع الدعوي يقود إلي تطبيق معوج للقانون‏،‏ لأن التحكم في الواقع لابد أن يسفر عن خطأ في القانون‏.‏

وقد استطاعت محكمة النقض وضع قواعد للمنطق القضائي في مجال رقابتها علي تسبب الأحكام‏،‏ بما يسمح بضمان سلامة هذا المنطق كخطوة لازمة نحو وحدة القضاء في حسن تطبيق القانون‏. وتجلي ذلك واضحا في كثير من أحكامها التي تتحدث إما عن سلطة المحكمة في استخلاص الدليل بطريق الإستنتاج والاستقراء وكافة الممكنات العقلية‏،‏ أو عن حق المحكمة في استنباط الحقيقة بطريق الاستنتاج والاستقراء وكافة الممكنات العقلية طالما اتفق ذلك مع العقل والمنطق‏. ومن خلال هذه القواعد التي أقامتها محكمة النقض حددت المحكمة عيوب التسبب التي كشفت عن اعوجاج منطق الحكم‏،‏ فاستجلت عيوب القصور في البيان والفساد في الاستدلال والخطأ في الإسناد في مقام رقابتها علي منطق المحكمة في تحديد الواقع أو استخلاصه‏.‏

وتجلت قيمة رقابة محكمة النقض علي محكمة الموضوع بشأن الواقع في نقضها للأحكام إذا كانت المقدمات التي انتهت إليها المحكمة لاتؤدي من الناحية المنطقية الي النتيجة التي خلصت إليها‏. ومن صور هذه الرقابة ما أطلقت عليه محكمة النقض تعبير التعسف في الاستنتاج لتتأكد رقابة المحكمة علي المنطق القضائي لمحكمة الموضوع في معرض استخلاص الواقع‏. وكل ذلك إيمانا بأن الأسس التي يقوم عليها المنطق القضائي هي المدخل نحو حسن تطبيق القانون‏. وفي هذا النظام تجلت روعة قضاء محكمة النقض حين أخرجت الإثبات المادي للوقائع من نطاق رقابتها‏،‏ بينما مدت هذه الرقابة علي منطق استخلاص الواقعة برمتها في ضوء ما أثبتته من ماديات الوقائع‏. ومن خلال رقابة محكمة النقض علي المنطق القضائي لمحكمة الموضوع ساهمت المحكمة في الاقتناع العام بعدالة الأحكام التي تتأبي ما لم تكن مبنية علي منطق سليم‏،‏ وساهمت بذلك في ضمان الأمن القانوني للحيلولة دون الخطأ في تطبيق القانون تحت تأثير الخطأ في الواقع الذي يعتبر مجرد هيكل عظمي يكسوه القانون‏،‏ فإذا كان الهيكل معوجا أو مشوها انعكس ذلك علي تطبيق القانون‏.‏



الرقابة عند تحديد معني القانون لضمان حسن تطبيقه‏






وإذا كان القانون علما واسع النطاق يمتد في كل اتجاه ويتخذ أشكالا مختلفة‏،‏ فإن منهج التفسير القانوني يعين في تحديد معني القاعدة القانونية الواجبة التطبيق‏،‏ ويحرك النشاط القضائي عند إعمال حكم القانون‏. ولا يتوحد منهج التفسير القانوني الذي يلجأ إليه المنشغلون بالقانون علي اختلاف مشاربهم ومواقعهم بل يسوده الاختلاف‏. وقد اتسعت ساحة محكمة النقض للاستماع إلى مختلف أسانيد رجال القضاء من خلال أحكامهم المطعون فيها وإلى مختلف أسانيد المحاماة من خلال مرافعاتهم‏،‏ وكأنها تعبر عما يقبع في عقولهم عن فهم لمعني القانون‏. فالمحامون يرتكزون في حججهم القانونية علي حق الدفاع‏،‏ والقضاة يرتكزون في أسانيدهم القانونية علي رسالة القضاء في إقامة العدل وإعمال صحيح حكم القانون‏. ووسط هذا الزخم الكبير من الحجج والأسانيد تأتي محكمة النقض لكي تحسم الخلاف في تحديد كلمة القانون وتفرض الحل القانوني للنزاع بعد أن تتحري وجه الصواب في المنطق القضائي عند استخلاص الواقع الذي يتم عليه إنزال حكم القانون‏.‏

ولقد استطاعت محكمة النقض عبر تاريخها العريق في تفسير القانون أن تتجاوز متونه الشكلية لكي تكفل الحياة المتجددة للقانون وتكفل صلاحيته للتطبيق عبر المستقبل بغض النظر عن ظروف نشأته واللحظة التاريخية لميلاده وذلك بالنظر الي نصوصه بوصفها قواعد قانونية عامة مجردة لا مجرد متون شكلية‏.‏

لقد آمنت محكمة النقض بأن معني القانون ليس أسيرا لنصوصه الجافة أو حروفه الجامدة‏،‏ وأمكن لها استخلاصه من خلال التفاعل مع الواقع والمستقبل بعوامله السياسية والاقتصادية والاجتماعية‏. كما لم يوهن من قدرة المحكمة علي التأويل الذي يكفل تطور معاني القانون‏،‏ أن هذا القانون كان من صنع جيل قديم‏،‏ لأن القانون بحسب الأصل لا تنتهي صلاحيته بتاريخ معين‏. كما أنه بين الجيل القديم الذي عاصر وضع القانون والجيل الجديد الذي يعاصر تفسيره وتطبيقه علاقة تربط الآباء بالأبناء. وعلي كل جيل من الأجيال التي تتسلم أمانة تطبيق القانون أن تتطور وأن تستمر لا أن يلقي في الهواء ما تسلمه من تراث أسلافه‏.

وتجلت حنكة محكمة النقض في تفسير القانون تارة في مجال تطبيق النص‏،‏ وتارة أخري في مجال تحديد المركز القانوني الذي أنشأه النص‏،‏ وكذلك في مجال تحديد الفكرة التي عبر عنها النص‏.‏ في هذا الإطار استطاعت محكمة النقض أن تنهض بدورها في مراقبة صحة تطبيق القانون بعد أن تعمل فيه منهج التفسير القانوني السليم وتستجلي معانيه‏. وإذا كان التمييز يجري بين مخالفة القانون‏،‏ والخطأ في تطبيقه‏،‏ والخطأ في تأويله‏،‏ إلا أن هذه الصور لاتنفصل عن بعضها‏. فالخطأ في تطبيق القانون يقود عادة إلي مخالفة القانون‏،‏ كما أن الخطأ في تأويل القانون يقود عادة الي الخطأ في تطبيقه أو إلي مخالفته‏. وقد استطاعت محكمة النقض توحيد كلمة القانون من خلال مراقبة صحة تطبيقه في ضوء المعني القانوني الذي تحدده للقاعدة القانونية التي يحملها نص القانون بين جنباته‏. ويتحقق ذلك في مناسبتين هما‏، إعمال التكييف القانوني علي واقعة معينة، والنطق بحكم القانون عند الفصل في الدعوى.‏


دور محكمة النقض فى مجال التكييف القانوني على واقعة معينة






أوجبت محكمة النقض علي قاضي الموضوع ان يبحث الواقعة بجميع كيوفها وأوصافها حتي ينزل عليها التكييف القانوني السليم إعمالا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات‏، فهذا المبدأ ليس موجها الي المشرع وحده‏، بل موجه أيضا إلي القاضي‏. فإذا تجاهل تطبيقه بأن أضفي على الواقعة وصفا قانونيا خاطئا انطوى ذلك علي إخلال بمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات في بعض الأحوال. وفي هذا الصدد حددت محكمة النقض أربع دعائم لسلطة قاضي الموضوع في اعمال التكييف القانون الصحيح‏:

(أولاها‏)‏ عدم التقيد بالتكييف القانوني المرفوعة به الدعوي كما ورد في أمر الاحالة الصادر من النيابة أو في ورقة التكليف بالحضور او في طلبات النيابة العامة‏،‏ وانما يتعين علي القاضي ان يضفي علي الواقعة المعروضة عليه التكييف القانون السليم‏(‏ المادة‏208‏ اجراءات‏)‏ انظر قضاء مستقرا لمحكمة النقض مقالة نقض‏16‏ اكتوبر سنة‏1967‏ مجموعة أحكام النقض س‏18‏ رقم‏200‏ ص‏21،986‏ ديسمبر سنة‏1967‏ س‏18‏ رقم‏295‏ ص‏3،1228‏ مارس سنة‏1988‏ س‏39‏ رقم‏55‏ ص‏377)

(ثانيتها‏) أن القاضي لا يتقيد بالتكييف القانوني الذي أثبتته غيره من جهات القضاء‏.‏ ويستوي ان تكون هذه الجهة من قضاء التحقيق او قضاء محكمة اول درجة مع ملاحظة ان المحكمة الاستئنافية مقيدة بعدم الاضرار بمركز المتهم اذا كان هو المستأنف الوحيد‏،‏ طبقا لمبدأ عدم اضرار المستأنف باستئنافه‏(‏ المادة‏3/417‏ اجراءات‏)‏ ومقيدة بحدود الاستئناف المعروض عليها‏،‏ وقد رتبت محكمة النقض علي ذلك ان الحكم الصادرفي المعارضة بعدم جوازها او بعدم قبولها لرفعها عن حكم غير قابل لها يقتصر في موضوعه علي هذا الحكم باعتباره حكما شكليا قائما بذاته دون ان ينصرف اثر الاستئناف الي الحكم الابتدائي الفاصل في الموضوع لاختلاف طبيعة الحكمين‏(‏ نقض‏23‏ اكتوبر سنة‏2005‏ الطعن رقم‏23757‏ لسنة‏65‏ ق‏). وكذلك الشأن فإنه نظرا لتحديد نطاق الاستئناف بشخص رافعه‏،‏ فإن استئناف النيابة العامة يكون مقصورا علي الدعوي الجنائية‏،‏ مما لا يجوز معه للمحكمة الاستئنافية ان تنظر الدعوي المدنية وتفصل فيها‏(‏ نقض‏4‏ يناير سنة‏2006‏ الطعن رقم‏18598‏ لسنة‏70‏ ق‏)

(ثالثتها‏) أن تغيير التكييف القانوني للواقعة ليس محض رخصة للمحكمة‏،‏ بل هو

واجب عليها‏،‏ فعليها ان تمحص الواقعة المطروحة عليها بجميع أوصافها وان تطبق عليها نصوص القانون تطبيقا صحيحا‏ (نقض‏8‏ يونيو سنة‏1964،‏ مجموعة أحكام النقض س‏15‏ رقم‏94‏ ص 476.‏ 12مايو سنة‏1964‏ س‏15‏ رقم‏74‏ ص ‏380. ‏ أول يونيو سنة‏1965‏ س‏16‏ رقم ‏108‏ ص ‏538. 7 نوفمبر‏1966‏ س‏17‏ رقم‏201‏ ص ‏1076. 10‏ ابريل سنة‏1967‏ س ‏18‏ رقم ‏98‏ ص‏ 512. 13 أكتوبر سنة‏1974‏ س ‏25‏ رقم‏ 142‏ ص‏661). فليس للمحكمة أن تقضي بالبراءة في دعوي قدمت اليها بوصف معين الا بعد تقليب وقائعها علي جميع الوجوه القانونية والتحقق من أنها لا تقع تحت أي وصف قانوني من أوصاف الجرائم المستوجبة قانونا للعقاب ‏(‏ نقض‏2‏ ابريل سنة ‏2001‏ الطعن رقم ‏3388‏ لسنة‏65‏ ق. 8‏ يونيو سنة‏1964‏ مجموعة احكام النقض س ‏15‏ رقم 94‏ ص ‏476‏. 23مايو سنة ‏1967‏ س ‏18‏ رقم ‏138‏ ص ‏705).‏

(ورابعتها‏) وجوب تنبيه المتهم إلى التكييف القانوني الجديد احتراما لحق الدفاع عندما يتطلب الامر ذلك‏، ولذلك وجب علي المحكمة في هذه الحالة ان تمنح المتهم أجلا لاعداد دفاعه إذا طلب ذلك. وطالما أن تغيير التكييف لا يمس حق الدفاع فلا تلتزم المحكمة بلفت نظر الدفاع إلى التكييف القانوني الجديد إذا كان هذا التكييف مما يتسع له التكييف المرفوعة به الدعوي (‏ نقض‏25‏ يناير سنة‏1965‏ مجموعة احكام النقض ص ‏16‏ رقم ‏24‏ ص‏101).‏ وذلك الشأن إذا استندت المحكمة في تغيير وصف الجريمة إلى استبعاد بعض عناصر الواقعة الجنائية المرفوعة بها الدعوي‏،‏ مثل نية القتل أو سبق الإصرار‏(‏ نقض‏27‏ نوفمبر سنة‏1956‏ مجموعة احكام النقض س ‏7‏ رقم‏133‏ ص 1188. 3 ديسمبر سنة‏1957‏ س ‏8‏ رقم ‏259‏ ص 44. 5 مارس سنة ‏1962‏ س ‏5313‏ ص 201. 4 أكتوبر سنة ‏1965‏ س ‏16‏ رقم‏127‏ ص 662). كما أنه إذا كان كل ما فعلته المحكمة عند إضافة عناصر جديدة هو مجرد تصحيح لبيان كيفية ارتكاب الجريمة بما لا يغير في وصف الجريمة‏،‏ فإنه لا يقضي تنبيه المتهم الي ذلك‏(‏ نقض ‏28‏ فبراير سنة ‏1956‏ مجموعة أحكام النقض س ‏7‏ رقم ‏82‏ ص ‏281).‏

واحتراما لحق الدفاع استقر قضاء النقض علي وجوب تنبيه المتهم كلما ترتب علي تغيير وصف التهمة أو تعديله إثارة دفاع جديد للمتهم. ويتحقق ذلك في حالتين هما‏:

(أ‏)‏ أن يتم تغيير وصف التهمة إلى وصف آخر أشد ولو كان مبنيا علي ذات الواقعة المنسوبة اليه دون اضافة أي عنصر اخر إليها‏ (نقض ‏26‏ نوفمبر سنة ‏1962‏ مجموعة أحكام النقض س ‏13‏ رقم ‏188‏ ص 770. 14 أكتوبر سنة ‏1963‏ س ‏14‏ رقم ‏113‏ ص‏612)‏.

‏(‏ب‏)‏ أن يتم تعديل وصف التهمة بناء على إضافة عناصر جديدة إلى الواقعة المرفوعة بها الدعوي‏،‏ بغض النظر عما إذا كان التعديل منطويا علي صالح المتهم أو ضده. ومن أمثلة تعديل وصف التهمة لصالح المتهم إذا عدلت المحكمة وصف التهمة من فاعل أصلي في تزوير إلى اشتراك فيه بناء على عنصر جديد لم يرد في أمر الإحالة ‏(‏نقض 28‏ فبراير سنة‏1956‏ مجموعة أحكام النقض س ‏7‏ رقم ‏82‏ ص‏ 271)، أو استبعاد جناية الاختلاس لعدم توافر أركانها ثم إسناد جنحة السرقة إليه استنادا إلى عنصر جديد ‏(‏نقض 9‏ يناير سنة ‏1956‏ مجموعة أحكام النقض س ‏7‏ رقم ‏9‏ ص‏ 14).‏ وكذلك الشأن في تعديل وصف التهمة من ضرب أفضي إلى عاهة مستديمة إلى إصابة خطأ‏،‏ بعد استبعاد المحكمة ركن العمد‏،‏ لما ينطوي عليه هذا التعديل من اضافة ركن الخطأ حتي يكون المتهم علي بينة مما نسب اليه‏.‏


أمثلة لإبداعات محكمة النقض في استخلاص المبادئ






وكما بينا من قبل استقر قضاء محكمة النقض في مجال اعمالها التكييف القانوني السليم على الواقعة على أن تجري ذلك فيما يتعلق بتحديد نطاق تطبيق النص، أو فيما يتعلق بتعريف المركز القانوني الذي انشأه النص‏،‏ أو فيما يتعلق بتحديد الفكرة التي عبر عنها النص‏،‏ وفي هذه المجالات الثلاثة أبدعت محكمة النقض في استخلاص المباديء التي تحمي الحقوق والحريات العامة‏،‏ فقدمت ثروة قضائية استطاعت بها أن تسهم في تأكيد سيادة القانون بشأن حماية الحقوق والحريات العامة‏،‏ نعرض امثلة لها فيما يلي‏.‏

‏(‏أ‏)‏ التفسير في مجال تحديد نطاق تطبيق النص‏:‏ قضت محكمة النقض بأنه لا يصح تفتيش المحال العامة المفتوحة للجمهور بناء علي حقهم في دخولها ما لم يكن هذا التفتيش قائما علي حالة تلبس لا علي حق ارتياد المحال العامة‏(‏ نقض 2‏ فبراير سنة ‏1986‏ مجموعة أحكام النقض س‏ 37‏ ص ‏217)‏ وقضت بعدم التوسع في القيود المفروضة علي حرية النيابة العامة في رفع الدعوي الجنائية‏. مما يجيز لها أن تباشر التحقيق في جريمة الاشتراك في تزوير عقد الزواج لانها مستقلة في ركنها المادي عن جريمة الزنا ‏(‏نقض 16‏ أكتوبر سنة 1988‏ مجموعة أحكام النقض س ‏39‏ ص 914).

‏وأكدت محكمة النقض أن القيود التي وضعها المشرع علي حرية النيابة العامة في استعمال الدعوى الجنائية لا تمس حق المدعي بالحقوق المدنية في تحريك الدعوى أمام محكمة الموضوع مباشرة (نقض 9‏ يناير سنة ‏1996‏ الطعن رقم ‏48182‏ لسنة ‏59‏ ق‏). كما أكدت محكمة النقض أن حرية مجلس الشعب فيما يسنه من قوانين مقيدة باتخاذ الشريعة الاسلامية مصدرا رئيسيا لها ‏(نقض 7‏ أكتوبر سنة ‏1982‏ مجموعة أحكام النقض س‏ 33‏ ص ‏736).‏

وقضت محكمة النقض بأن لكل من اعضاء النيابة العامة في حالة اجراء التحقيق بنفسه ان يكلف أي مأمور من مأموري الضبط القضائي ببعض الاعمال التي من اختصاصه غير استجواب المتهم‏،‏ دون ان يمتد الي تحقيق المندوب له خارج دائرة اختصاصه المكاني طالما كان هذا الاجراء في صدد دعوى بدأ تحقيقها علي اساس وقوع واقعتها في دائرة اختصاصه وانعقد الاختصاص فيها لسلطة التحقيق النادبة (نقض 11‏ فبراير سنة 1974‏ مجموعة أحكام النقض س ‏25‏ ص ‏138،‏ أول يونيو سنة ‏1989‏ س ‏40. 15‏ يونيو سنة ‏1989‏ س ‏40‏ ص‏ 630. 5 مايو سنة ‏1991‏ س ‏42‏ ص ‏732). وفي صدد تحديد نطاق النص علي سلطة القاضي الجنائي في الحكم بالبراءة اعطت محكمة النقض القاضي الجنائي سلطة واسعة بالنسبة للقضاء بالبراءة فاكتفت في صحة قضائه بالبراءة بأن يتشكك في صحة التهمة ولو تردى الحكم في خطأ قانوني أو لم ترد المحكمة الواقعة إلى وصف قانوني بعينه بل استقر قضاء محكمة النقض علي عدم اشتراط تضمن حكم البراءة امورا او بيانات معينة أسوة بأحكام الإدانة ‏(‏نقض 25‏ مايو سنة 1983‏ مجموعة أحكام محكمة النقض س 34‏ ص ‏674). وفي صدد تطبيق المادتين 189‏ و‏190‏ عقوبات فيما يتعلق بنشر القضايا قصرت محكمة النقض إباحة النشر علي الإجراءات القضائية العلنية والأحكام التي تصدر علنا‏،‏ دون ما يجري في الجلسات غير العلنية أو التحقيق الابتدائي أو التحقيقات الأولوية أو الإدارية ‏(نقض 24‏ مارس سنة 1959‏ مجموعة أحكام النقض س‏ 10‏ ص 348. 16‏ يناير سنة ‏1963‏ س 14‏ ص 47‏)، وقضت محكمة النقض بأن النص في المادة 44‏ من الدستور ينص علي صون حرمة المسكن وحظر دخوله أو تفتيشه إلا بأمر قضائي مسبب وفقا للقانون‏،‏ قابل للإعمال بذاته (نقض 20‏ نوفمبر سنة 1985‏ مجموعة الأحكام س 36‏ ص 1027).

‏ ب‏)‏ التفسير في صدد تحديد المركز القانوني الذي انشأه النص‏:‏

قضت محكمة النقض بانه لما كانت حرمة المسكن تستمد من حرمة الحياة الخاصة لصاحبه‏،‏ فإن مدلول المسكن يتحدد في ضوء ارتباط المسكن بحياة صاحبه الخاصة‏،‏ فهو كل مكان خاص يقيم فيه الشخص بصفة دائمة‏،‏ او مؤقتة‏،‏ وعلي ذلك فإن عدم اكتمال بناء المسكن او عدم تركيب ابواب او نوافذ له لا يقدح في أنه مكان خاص طالما أنه في حيازة صاحبه يقيم فيه ولو لبعض الوقت ويرتبط به ويجعله مستودعا لسره ويستطيع ان يمنع الغير من الدخول إليه إلا بإذنه فلا يعد مكانا متروكا يباح للغير دخوله دون إذنه ولا يجوز لرجال السلطة العامة دخوله إلا في الأحوال المبينة في القانون، وقضت بأن القيود الواردة علي حق رجل الضبطية القضائية في إجراء القبض والتفتيش تمتد إلي السيارات الخاصة بالطرق العامة طالما هي في حيازة أصحابها‏. وفي صدد الدفاع الشرعي‏،‏ نظمت محكمة النقض في تفسيرها لنصوص القانون حرية الدفاع الشرعي بوضع قيود تستلزمها الرقابة من اتخاذ تلك الجريمة وسيلة للاعتداء وليس لرد الاعتداء‏،‏ فأكدت محكمة النقض أنه لا قيام للدفاع الشرعي مقابل دفع اعتداء مشروع‏،‏ وأن حق الدفاع شرع لرد العدوان ومنع استمراره‏،‏ وليس من قبيل القصاص والانتقام لعدم تناسبهما. وقضت بأن استطاعة المدافع الاستعانة برجال السلطة العامة لحماية الحق المهدد تحول دون إباحة فعل الدفاع الشرعي‏،‏ وذلك باعتبار أنه لا محل للدفاع الشرعي إلا عند عجز السلطات العامة عن حماية الحق. وقضت بأنه لا وجود لحق الدفاع الشرعي إذا كان الاعتداء قد انتهي. وقضت بأنه كون المدافع محاميا لا يحرمه من حق الدفاع الشرعي عن ماله ولا يلزمه بأن يتخلي عن استعمال هذا الحق لرد ما يقع من اعتداء حفاظا علي ماله اكتفاء بالعمل علي استرداده بعد ضياعه. وقد حرصت محكمة النقض في تفسيرها للمادة ‏61‏ من قانون العقوبات علي عدم حصر حالة الضرورة في نطاق ضيق وتوسعت فيها تمكينا للافراد من وقاية أنفسهم أو غيرهم مما قد يتعرضون له من أخطار جسيمة علي وشك الوقوع ليس لهم دخل في حدوثها‏،‏ إلا أن محكمة النقض حرصا منها علي عدم اتخاذ حالة الضرورة وسيلة للاعتداء علي حريات الافراد‏،‏ وضعت لحالة الضرورة قيدا جوهريا هو أن الجريمة التي ارتكبها المتهم هي الوسيلة الوحيدة لدفع الخطر‏. وقضت محكمة النقض بأن المشرع نظم ممارسة حرية الصحافة بوضع قيود تستلزمها الوقاية من سطوة أقلام قد تتخذ من الصحف أداة للمساس بالحريات أو النيل من كرامة الشرفاء إن سبا أو قذفا أو إهانة أو غير ذلك من أفعال يتأبي علي المشرع إقرارها تحت ستار حرية الصحافة وما لها من قدسية وحماية‏،‏ وبتقدير أن الحرية في سنتها لا تتصور انفلاتا من كل قيد ولا اعتداء علي حقوق الغير ولا تسلطا علي الناس وباعتبار أنه لا شيء في الوجود يكون مطلقا من أي قيود‏.‏

‏(‏ج‏)‏ التفسير في صدد تحديد الفكرة القانونية التي عبر عنها النص دون ان يحدد مدلولها صراحة‏:‏ عنيت محكمة النقض بهذا التحديد في مقام مراقبة محكمة الموضوع في تحديدها لمعني بعض الافكار غير المعرفة في القانون‏،‏ ومن أمثلة ذلك قولها عن التلبس بانه حالة تلازم الجريمة ذاتها لا شخص مرتكبها‏،‏ وأنه يتعين أن يشاهد مأمور الضبط القضائي أثرا من اثارها ما ينبيء بذاته عن وقوعها‏،‏ وصونا للحرية الشخصية للافراد توسعت محكمة النقض في تفسيرها بالمقصود بالتعذيبات البدنية في صور تطبيق المادتين 208 ، 282‏ عقوبات‏،‏ فلم تشترط فيها درجة معينة من الجسامة. وفي صدد تحديد المقصود بلفظ (الإذن‏)‏ برفع الدعوي الجنائية في جرائم النقد طبقا لمادة 419‏ من القانون رقم 80‏ لسنة 1947‏ بتنظيم الرقابة علي عمليات النقد المضافة بالقانون رقم 111‏ لسنة 1953‏ قضت بأنه بحسب التكييف القانوني السليم هو "طلب" بالمعني الوارد في المادة التاسعة من قانون الاجراءات الجنائية‏. وفي صدد حماية حرية الاختراع وتشجيعها توسعت محكمة النقض في تعريف الابتكار الذي يستحق الحماية‏،‏ فقضت بأن الابتكار قد يتمثل في فكرة أصلية جديدة فيخلق صاحبها ناتجا جيدا‏،‏ وقد تتخذ الفكرة الابتكارية شكلا آخر ينحصر في الوسائل التي يمكن عن طريقها تحقيق نتيجة كانت تعتبر غير ممكنة في نظر الفن الصناعي لا قائم قبل الابتكار‏،‏ وقد يكون موضوع النشاط الابتكاري مجرد التوصل الي تطبيق جديد لوسيلة مقررة من قبل‏،‏ وليس من الضروري أن تكون النتيجة جديدة‏،‏ بل الجديد هو الربط بين الوسيلة والنتيجة واستخدام الوسيلة في غرض جديد‏،‏ وتسمي البراءة في الحالة براءة الوسيلة وهي تنصب علي حماية التطبيق الجديد‏،‏ وفي صدد تحديد معني الاعتراف الذي يعول عليه استقر قضاؤها علي وجوب أن يكون اختياريا وأنه لا يعتبر كذلك ولو كان صادقا إذا صدر تحت تأثير الاكراه أو التهديد كائنا ما كان قدره. وفي صدد تحديد المقصود بكذب البلاغ قضت محكمة النقض بأن العبرة في كذب البلاغ أو صحته هي بحقيقة الواقع‏،‏ ولا يصح القول بانه إذا عجز المبلغ عن الاثبات فإن بلاغه يعتبر كاذبا‏،‏ وعرفت محكمة النقض الاستيقاف بأنه إجراء بمقتضاه يحق لرجل السلطة العامة ان يوقف الشخص ليسأله عن هويته وعن حرفته ومحل إقامته ووجهته اذا اقتضي الحال علي أساس أن له مسوغا‏،‏ واستندت محكمة النقض الي هذا التعريف في التمييز بين الاستيقاف والقبض واعتبار الاستيقاف غير المشروع قبضا باطلا لا يستند إلى أساس وينسحب هذا البطلان إلى تفتيش المتهم وما أسفر عنه من العثور علي المادة المخدرة‏،‏ لان ما بني علي الباطل باطل‏. وفي صدد المرض العقلي الذي تنعدم به المسئولية الجنائية طبقا لنص المادة 62‏ من قانون العقوبات هو ذلك المرض الذي من شأنه أن يعدم الشعور أو الإدراك‏،‏ أما سائر الامراض والاحوال النفسية التي لا تفقد الشخص شعوره أو إدراكه فلا تعد سببا لانعدام المسئولية‏. وفي صدد تعريف الاستيلاء علي مال الدولة المنصوص عليه في المادة 113‏ عقوبات عرفته محكمة النقض بأنه يقتضي وجود المال في ملك الدولة عنصرا من عناصر ذمتها المالية‏،‏ ثم قيام موظف عام‏-‏ أو من في حكمه‏-‏ بانتزاعه منها خلسة او حيلة او عنوة. وعرفت محكمة النقض المقصود بالحكمين المتناقضين وفقا للفقرة الثانية من المادة 441‏ إجراءات لقبول طلب إعادة النظر في الحكم النهائي الصادر بالعقوبة‏،‏ بأنه ينصرف إلى الحالة التي تكون فيها حجية أحد الحكمين تتناقض مع حجية الحكم الآخر أو تهدرها فلا يتفق أساس ادانة كل من المحكوم عليه مع اساس ادانة الاخر‏،‏ ولا يستقيم في حكم العقل والمنطق قيام الحكمين معا‏.‏

وعرفت محكمة النقض المقصود بالاهانة التي توجه الي موظف عمومي أثناء تأدية وظيفته او بسبب تأديتها المؤثمة بالمادة 134‏ عقوبات ينصرف إذا تعمد الجاني توجيه العبارات الي المجني عليه مباشرة‏،‏ فإذا وجهت الي إدارة تابعة له لا تتوافر أركان جريمة الإهانة. وعرفت محكمة النقض الرهن الذي قصده الشارع في جريمة خيانة الامانة بأنه الرهن الحيازي دون الرهن الرسمي. وعرفت محكمة النقض الاجراءات الجنائية التي لا يجوز اتخاذها قبل عضو مجلس الشعب الا بعد استئذان المجلس بأنها اجراءات التحقيق الماسة بشخص عضو مجلس الشعب كتكليفه بالحضور أو استجوابه أو إصدار أمر بضبطه واحضاره أو حبسه أو تفتيش شخصه أو مسكنه أو إقامة الدعوي ضده أمام المحكمة الجنائية‏،‏ أما غير ذلك من إجراءات التحقيق غير الماسة بشخص عضو المجلس كسماع الشهود واجراء المعاينات وندب الخبراء وغيرها والتحقيق دون قيد مشابه مع متهمين آخرين لا يلزم للتحقيق معهم إذن فلجهة التحقيق ان تجريها دون انتظار لإذن المجلس‏،‏ وأنه لا محل‏-‏ من بعد‏-‏ لاعمال حكم الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الاجراءات الجنائية التي جري نصها علي أنه‏:‏ "وفي جميع الأحوال التي يشترط القانون فيها لرفع الدعوي الجنائية تقديم شكوي أو الحصول علي إذن أو طلب من المجني عليه أو غيره لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلا بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول علي هذا الإذن أو الطلب‏.." فحرمت اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق‏،‏ ولو لم يكن ماسا بشخص المتهم أو مسكنه إذا لم يكن هناك إذن‏،‏ ذلك أن نص هذه الفقرة الأخيرة ورد بشأن الإذن الذي يستلزمه قانون من القوانين‏،‏ فخرج بذلك الاذن الوارد بالمادة ‏99‏ من الدستور من إطارها‏-‏ إذ لا يجوز تقييدها بموجب تشريع أدني وكان تحت نظر المشرع الدستوري عند صياغة المادة المشار بيانها‏،‏ ولو كان يرى هذا الرأي لنص عليه صراحة‏.


خاتمة






هذه بعض نظرات علي قضاء محكمة النقض لضمان حسن تطبيق القانون، لقد عملت هذه المحكمة علي تأكيد سيادة القانون من خلال استخلاص معناه الحقيقي وصولا لاستخدام رقابتها من اجل العمل علي توحيد كلمة القانون‏. وقد ساهمت محكمة النقض عبر قضائها المستنير في تحقيق الأمن القانوني‏،‏ لأن اختلاف المحاكم في تطبيق القانون من شأنه ان يؤدي الي تعدد معناه واختلاف الناس في تفسيره‏. وهذا الأمر يؤثر في الأمن القانوني بما يزعزع سيادة القانون ويخل بمبدأ المساواة امام القانون‏. ولهذا حرصت محكمة النقض علي منع هذا الاختلاف‏،‏ وتحقيق الاستقرار في تحديد معني القانون لضمان سلامة تطبيقه‏.

ولكننا نلاحظ أن محكمة النقض رغم الاعباء الجسام التي تتحملها لضمان حسن تطبيق القانون مازالت تؤدي دورها عبر توافر شرط المصلحة في الطعن لدي أحد الخصوم‏،‏ وكم كنا وما زلنا نأمل ان ينفتح طريق الطعن بالنقض الجنائي لمصلحة القانون ضد الاعمال القضائية والقرارات او الاحكام المخالفة للقانون وذلك بناء علي طلب النائب العام حتي لا يتأذي القانون بسوء تطبيقه بما يسيء للعدالة‏.‏

ومن ناحية أخرى، أليس أمرا عجبا أن نرى حكما قضائيا مخالفا للقانون‏،‏ ثم يسمح القانون بعد ذلك ان ينتج هذا الحكم أثاره دون إصلاح الخطأ القانوني بدعوي انطباق نظرية العقوبة المبررة؟‏!‏

إن محكمة النقض بما تملكه من سمو موقعها في مراقبة حسن تطبيق القانون قادرة علي كشف ما يعتور التشريع في بعض الاحوال من عيوب تتبدى عند تطبيقه. ولهذا نأمل أن يصدر تقرير سنوي من محكمة النقض حول نشاط المحكمة وملاحظاتها عند فحص الطعون،‏ وما ترى إدخاله من تحسينات لمعالجة الصعوبات التي تقابلها‏،‏ ومنها ظاهرة ازدياد الطعون الجنائية وتأخر الفصل فيها‏،‏ بالإضافة إلى هيكل محكمة النقض بما يتطلبه من تحديث وتطوير لضمان فاعلية أسلوب العمل فيها‏ واقتراح ما تراه من تعديلات للقوانين لمعالجة بعض العيوب التشريعية التي تلاحظها‏.‏

ونقر بأن محكمة النقض كان لها دور محمود في توجيه المشرع نحو تعديل بعض نصوص قانون العقوبات وقانون الإجراءات الجنائية وتقنين للمباديء الرفيعة التي أرستها هذه المحكمة‏. وإذا كان لنا في العيد الماسي لمحكمة النقض أن ننظر بإعجاب وتقدير كبيرين للإنجازات الضخمة التي أنجزتها المحكمة في مقام العمل علي حسن تطبيق القانون وتوحيد كلمته‏، فإننا في ذات الوقت نسجل أن هذه المحكمة هي الحصن الامين للحقوق والحريات‏،‏ فبفضل استجلاء معاني القانون وتوحيد كلمته ارتفعت سيادة القانون وتوحدت قيم المشروعية والأمن القانوني. ولا أدل علي ذلك مما سطرته محكمة النقض بحروف من نور من أنه لا يضير العدالة إفلات مجرم من العقاب بقدر ما يضيرها الافتئات علي حريات الناس والقبض عليهم بدون وجه حق.


مكتب / محمد جابرعيسى المحامى

















































































تعليقات

ما لا يبيحه الدفاع الشرعي


مادة 248-249



المادة 248



لا يبيح حق الدفاع الشرعي مقاومة أحد مأموري الضبط أثناء قيامة بأمر بناء على واجبات وظيفته مع حسن النية ولو تخطي هذا المأمور حدود وظيفته إلا إذا خيف أن ينشأ عن أفعاله موت أو جروح بالغة وكان لهذا الخوف سبباً معقول .



المادة 249



حق الدفاع الشرعي عن النفس لا يجوز أن يبيح القتل العمد إلا إذا كان مقصوداً به دفع أحد الأمور الآتية.



أولا :- فعل يتخوف أن يحدث منه الموت أو جراح بالغة إذا كان لهذا التخوف أسباب معقولة.



ثانيا :- إتيان امرأة كرها أو هتك عرض إنسان بالقوة.



ثالثا :- اختطاف إنسان



مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

تعدي حدود الدفاع الشرعي


مادة 251



- لا يعفي من العقاب بالكلية من تعدي بنية سليمة حدود حق الدفاع الشرعي أثناء استعماله إياه دون أن يكون قاصداً إحداث ضرر أشد مما يستلزمه هذا الدفاع ،ومع ذلك يجوز للقاضي إذا كان الفعل جناية أن يعده معذورا إذا رأي لذلك محلا وأن يحكم عليه بالحبس بدلا من العقوبة المقررة فى القانون



مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات