بحث فى حق الامتياز لبائع المحل التجارى فى القانون المصرى

حق الامتياز للبائع المحل التجارى يخضع لأحكام
خاصه تجعله متميزا عن حق امتياز البائع وفقا للقواعد العامه حيث جعل القانون رقم11
لسنه 1940 بائع المحل التجارى دائنا ممتازا بالنسبه لما يكون له عند المشترى من
الثمن او الباقى منه وينصب هذا الامتياز على المحل التجارى على نحو يختلف عن
امتياز البائع فى القواعد العامة وحيث ورد فى القانون التجارى الجديد رقم 17 لسنة
1999 نصوص تؤكد هذا المعنى على عدم زوال امتياز بائع المحل التجارى فى حالة افلاس
المشترى مادام قد احتفظ بحقه فى حق الامتياز وفى عقد البيع فى ملخص الشهر وبذلك
خروجا عن قواعد الافلاس (نص المادة رقم 41 تجارى) ([3])


ولبائع المحل التجارى حق التقدم والتتبع مادام
حق الامتياز موجود فالأصل أن الامتياز يخول البائع حق الأولوية فى اقتضاء دينه من
ثمن المحل التجارى المثقل عليه الامتياز ، كما له حق التتبع هذا المال اذا انتقلت
حيازته من المشترى الى الغير ، غير ان القواعد العامة تورد قيد على ذلك قد ينتقل
حيازة المحل من المشترى الى الغير ، فإن حق البائع فى تتبع الشىء المبيع تحت يده
تتعطل اذا كان المبيع من المنقولات المادية وكان الحائز حسن النية تطبيقا لقواعد
الحيازة فى المنقول سند الحائز أما اذا كان المنقول معنوى فيحق للبائع ان يتتبع
المنقول المادى فى اى يد تكون ([4]).


اما بالنسبة لحق بائع المحل التجارى فى تتبع
المحل تحت يد الحائز فى حالة ما اذا تصرف المشترى فيه الى الغير فإننا نلاحظ بادئ
الأمر أن المحل التجاري منقول معنوي فلا يخضع لقاعدة الحيازة فى المنقول سند
الحائز والقاعدة الخاصة بالمنقولات المادية ([5])


المبحث الأول : القيود المنظمة للامتياز .


المبحث الثانى : آثار الامتياز .


المبحث الثالث : أحكام قيد الامتياز .


المبحث الرابع : انقضاء الامتياز .


المبحث الخامس : التنفيذ على المحل التجارى .











( [1] ) الطعن رقم (629) لسنة 1953 ق جلسة
18/5/1977 س 38 س1239 القضاء التجارى المستشار معوض عبد التواب الطبعة سنة
1995 دار الفكر العربى .






( [2] ) د / سميحة قليوبى المرجع السابق بند 23 ص 89 .






( [3] ) د / على يونس المحل التجارى مكتبة القانون التجارى
دار الفكر العربى 1974 بند 180 ص 233 ، د / حسنى المصرى المرجع السابق بند 180 ص31






( [4] ) د / على يونس المرجع السابق بند 180 ص234 تشير الى
lyon co en et Re neuult
– 3 - 285محسن شفيق – 1 – 617 وقارن conlinet ca litrent
– 2 – 1097 .






( [5] ) د / على يونس المرجع السابق بند 181 ص 235 .
المبحث الأول : القيود المنظمة لامتياز البائع




حيث نظم قانون رقم 11
لسنة 1940 القيود المنظمة للامتياز حيث ورد من المادة الأولى حتى الرابعة وتتضمن
هذه النصوص الشروط اللازمة للامتياز وحيث اقر القانون رقم 17 لسنة 1999 التجارى
الجديد الأحكام الخاصة للامتياز حيث جاء فيه بعض النصوص المؤكدة لذلك ومقر بالعمل
به ونصت المادة رقم (43/1) من القانون رقم17 لسنة 1999 على (مع مراعاة الاحكام
المنصوص عليها فى هذا الفصل يسرى فى شأن بيع المتجر ورهنه وتأجيره استغلاله
القوانين والقرارات الخاصة بذلك) وسنشرح بشيء من التفصيل


أولا : يجب كتابة العقد وإشهاره :


يجب ان يكون العقد
البيع مكتوبا ليكون صحيحا وكما نصت المادة (1/1) من القانون رقم (11) لسنة 1940
(على ان يثبت عقد بيع المحل التجارى بعقد رسمى أو بعقد عرفى مقرون بالتصديق على
التوقيعات أو أختام المتعاقدين) وكما نصت المادة (37/1) من القانون رقم (17) لسنة
1999 (على كل تصرف يكون موضوعه نقل ملكية المتجر أو انشاء حق عينى عليه أو تأجير
استغلاله يجب ان يكون مكتوبا وإلا كان باطلا) وحيث كان قبل صدور القانون التجارى
الجديد كان كتابة العقد ليس ركنا فى عقد البيع المحل التجارى فانه من العقود
الرضائية التى تنعقد مجرد الاتفاق كما ان كتابة العقد ليس لازمة لاثبات عقد البيع
المحل التجارى لأنه يخضع للقواعد العامة ، ولكن قصد المشرع أن ذاك من كتابة العقد
واشهاره أن يكون ذلك سبيلا للإحتفاظ البائع بامتيازه على الثمن أو الباقى له منه
وللاحتجاج بوجود هذا الامتياز على الغير ، حتى يمكن للغير أن يتعاملوا مع المشترى
وهم على معرفة من وجود هذا الامتياز([1]) .


وأكدت المادة رقم (37/1) من القانون رقم (17 )
لسنة 1999 على هذا الكلام ولكن اشترطت أن يكون عقد البيع مكتوبا وإلا كان باطلا
بمعنى انه الكتابة هنا مشترطة للانعقاد وللإثبات للامتياز فقط أى أن جزاء عدم
كتابة عقد البيع يكون باطلا أى بطلان مطلق وبذلك يكون شرط الكتابة واجبة فى عقد
البيع المحل التجارى والا وقع باطلا ([2] ) تجنبا للمنازعات التى تنشأ من الاتفاقيات
الشفوية ([3]) .


ولكى يحتفظ البائع المحل التجارى بالامتياز
القيام ببعض الإجراءات شكلية الغرض منها الاشهار والعلانية وحيث نصت كل من القانون
رقم (11) لسنة 1940كما نصت المادة (37/3) على كيفية قيد عقد البيع لتقرر الامتياز
على المشترى وثمن متى يتم القيد ، سنشرح احكام القيد والاشهار فى مبحث مستقل
لأهميته بالنسبة للامتياز لمنع من التكرار .


ثانيا : امتياز البائع يتجزأ الى ثلاثة اقسام فى
العقد والقيد :


فى الأصل أن الامتياز لا يتجزأ ، فيقع على
المبيع بأكمله بدون تفرقة ، ولكن المشرع قد خرج عن ذلك فيما يخص امتياز بائع المحل
التجارى فأوجب تقسيم المبيع الى ثلاثة اجزاء هم كالآتى : الجزء الأول : السلع ،
الجزء الثانى : المهمات ، الجزء الثالث : عل المقومات المعنوية وعلى ذلك فلابد ان
يقسم الثمن الى ثلاثة اجزاء وكل جزء يخص ثمنه ولا يضمن الجزء الآخر كما لو كان البائع
عقد ثلاثة عقود مستقلة على حدة وبذلك كل جزء يضمن نفسه مما يقابله من ثمن ولاضمان
بينهم ([4]) .


كما جاء نص المادة (1/2) من القانون رقم 11
لسنة 1940 ويجب ان تحديد فى عقد البيع ثمن مقومات المحل التجارى غير المادية
والمهمات والبضائع ، كل منها على حدة وكما نصت (1/3) من نفس القانون على (ويخصم ما
يدفع من الثمن اولا ثمن البضائع ثم من ثمن المهمات ثم ثمن المقومات غير المادية
ولو اتفق على خلاف ذلك) .


ونصت المادة (4/3) من نفس القانون (وينفذ
الامتياز على ما هو ضمان له من اثمان البضائع والمهمات او المقومات المحل غير كل
منها على حدته . واذا كل جزء يضمن نفسه ما يقابله لان كل جزء عبارة عن كيان قائم
بذاته فلا ضمان بينه) . ([5])


ويشترط فى تحديد تجزئة عناصر المحل التجارى
التى يقع عليها الامتياز فى عقد البيع وفى حافظة القيد على السواء ، فاذا اقتصر
على ذكر فى احدهما فقط اعتبر التحديد كأن لم يكن ، وإذا اهمل المتعاقدان تحديد
العناصر مقر الامتياز فقد حدد القانون فى المادة (4/2) من القانون 11 لسنة 1940
(فإذا لم يعين على وجه الدقة ما يتناوله الامتياز لم يقع إلا على عنوان المحل
التجارى واسمه والحق فى الايجارة والاتصال بالعملاء والسمعة التجارية) فلا يشمل
الامتياز العناصر المادية الاخرى ، ويلاحظ ان الدين الممتاز فى الفرض مقابل
العناصر المذكورة وفوائده والمصارف الخاصة به ، أما الثمن الذى يقابل المهمات
والثمن الذى يقابل السلع فلا يشمله الامتياز ، ومع ذلك يتعقد الحال بنسبة العناصر
المعنوية التى أتفق عليها المتعاقدين على ادخالها فى البيع تزيد عن العناصر التى
حددتها المادة (4/2) لتكون مقرا للامتياز إذا أهمل المتعاقدان . مثل العلامات
التجارية ، وبراءة الاختراع وغيرهما من العناصر المعنوية إذ تدخل هذه العناصر
جميعها فى تقدير الثمن المخصص للمقومات المعنوية وبذلك على المحكمة المختصة
الاستعانة بخبير لتقدير قيمة هذه العناصر الزائدة ثم يخصم قيمتها من الثمن المقدر
للمقومات المعنوية فى مجموعها . وبذلك يكون الباقى هو ثمن العناصر التى حددها
القانون ولا يشترط أن يقوم المتعاقدان على أن يشمل الامتياز على كل العناصر التى
يشملها البيع فقد يتفق المتعاقدان على أن يشمل الامتياز على بعض العناصر أو على
العناصر أجمعها ، ويعتبير هذا الاتفاق صحيح فينحصر الامتياز فى العناصر التى تم
تحديدهما المتفقان ولا يشـمل سواها ([6]) . أنه يجب أن تقدر عند تحديد الثمن قيمة هذه
العناصر التى ينص عليها الامتياز ، فإذا أهمل المتعاقدان فى هذا التقرير فيجب على
المحكمة الاستعانة بخبير لتحديد قيمة هذه العناصر ومثال ذلك إذا قام المتعقدان
بتحديد أجزاء المبيع طبقا لاحكام القانون محددا ثمن المقومات المعنوية والمهمات
والسلع ثم اتفق على أن الامتياز لايقع إلا على المهمات وبعض العناصر المعنوية
وليكن السمعة التجارية مثلا ، فيجب أن يفصلا ثمن هذه العناصر عن الثمن المخصص
للعناصر المعنوية كلها لأن قيمة هذا العنصر مع اضافة المهمات يكون وحدهما محل
الامتياز وفقا لإتفاقهما . بذلك يظل الامتياز عالقا بالعناصر المحددة فى حافظة
القيد التى بنص عليها القانون فى حالة اهمال التحديد ولو ادخلت على هذه العناصر
بعض التعديلات فى الفترة بين نشوء الامتياز والتنفيذ ([7]) .


وعلى ذلك الأساس فإن العناصر التى تكون محل
الامتياز فى حالة التنفيذ يتناول الموجود منها سواء قلت كميتها أو زادت أو ارتفعت
أو انخفضت قيمتها بسبب بعض التعديلات أو بسبب استعمالها او إهمالها .

وعلى ذلك بعد تجزئة الامتياز والاحتفاظ به فإذا لم
يف المشترى الثمن المقرر عليه الامتياز فى الوقت المتفق عليه فإان المشرع قد خول
للبائع ان يوقع حجر على المحل التجارى وبيعه فى المزاد ، ولا يعتبر أى صعوبة فى
تنفيذ على المحل إذا فإن الثمن المخصص لكل عنصر من عناصر المحل فى حالة البيع
الجبرى يغطى ما يقابله من دين الممتاز للبائع الاصلى ، أما إذا رسى المزاد بمبلغ
أقل من المبلغ المطلوب فى البيع الأصلى المذكور في العقد ينقض الامتياز بزعم عدم وفاءه
ببعض الدين الخاص بجزء الثمن الذى يقابله ويصبح البائع مجرد دائن عادى بباقى الثمن
له عند المشترى







( [1] ) د / على يونس المرجع السابق بند 183 ص237 ، 238 ، د / محسن شفيق القانون التجارى الجزء
الاول الطبعة الاولى 1368هـ - 1949 دار النشر الثقافة بالسكندرية بند 612 ص 816 ،
د / حسنى المصرى المرجع السابق بند 180 ص220 ، د / اكتم الخولى العقود التجارية
الجزء الرابع الطبعة الاولى 1958 بند 129 ص136 ، د / عبد الفضيل محمد احمد القانون
المصرى 1990 مكتبة الجلاء الجديدة بالمنصورة بيند 240 ص168 ، محمد صالح بك القانون
التجارى الجزء الاول الطبعة السابعة مطبعة فؤاد الاول القاهرة 1368هـ – 1949 بند
140 ص221 ، محمد حسنى الملكية الصناعية والمحل التجارى ص257 بند 457 .






( [2] ) د / سميحة قليوبى المرجع السابق ص91 بند38 .






( [3] ) د / مصطفى طه القانون التجارى 1990 دار الجامعة
للنشر منشأة المعارف بالاسكندرية بند 703 ص561 .






( [4] ) محسن شفيق المرجع السابق بند 610 ص819 ، سميحة
قليوبى المرجع السابق بند 29 ص93 ، على يونس المرجع السابق بند 184 ص240 ،241 ، عبد الفضيل محمد احمد المرجع السابق بند 204 ص168 ،
محمد حسنى عباس المرجع السابق بند 506 ص458 المرجع السابق ، اكثم الخولى المرجع السابق بند 131 ص136 =،137 ، محمد
صالح بك المرجع السابق بند 142 ص223 ، عبد الرفاع موسى الاعمال التجارية الناشر
دار النهضة العربية بند ص224 .






( [5] ) حسنى المصرى المرجع السابق بند181 ص321 ، جمال
الدين عوض دار النهضة العربية بند 323 ص189 ، محسن شفيق المرجع السابق بند615 ص820
، على يونس المرجع السابق بند 184 ص240، احمد محرز المرجع السابق بند224 ص241






( [6] ) محسن شفيق المرجع السابق بند 614 ص118 ، سميحة
قليوبى المرجع السابق بند 29 ص63 ، علىيونس المرجع السابق بند185 ص245 ، احمد محرز
المرجع السابق بند 204 ص168 ، محمد صالح بك المرجع السابق بند142 ص223 ، ثروت على
عبد الرحيم المرجع السابق بند348 ص261 ، محمد حسن عباس المرجع السابق بند 56 ص457






( [7] ) على يونس المرجع السابق بند 184 ص242-243
ويخضع لقسمة الغرماء فى حالة إفلاس المشترى ،
لأن كل جزء من العناصر لا يضمن الآخر . وبذلك لا يكون البائع أن يقضى حقه فى الجزء
الفائض من الجزء الذى لا يفى دينه المقابل له لأنه لاضمان بينهم ، كما شرحت وبذلك
يكون الجزء الفائض عن الدين والمقابل خالى من الامتياز . وبذلك يدخل البائع مع
الدائنين فى قسمة الغرماء فى هذا الفائض لقضاء حقه إذا كان له باقى من ثمن المحل
فى حالة الافلاس ([1]) .


أما إذا قام المشترى بسداد الثمن الذى عليه
وبذلك على أقساط فإنه الجزء الذى ينتهى أولا هو البضائع ثم المهمات ثم العناصر
المعنوية ، وقرر المشرع فى ذلك كيفية إنتهاء الدين الممتاز فى حالة السداد المقسط
وذلك فى نص المادة (1/3) .


ولذلك يشير التعامل التجارى حنى يمكن من تحرير
الامتياز عن البضائع ثم بعده المهمات لأنها عرضة للتعامل فيها لأنها تمنح المشترى
أو التاجر الائتمان ثم تحرر العناصر المعنوية الأخرى التى تكون عليها الامتياز .
وبذلك يكون خصم الأقساط الثمن حسب هذا الترتيب وبذلك يسقط الامتياز ما يقابله من
ثمن الذى تم سداده ([2]) .


ثالثا : حماية الامتياز فى حالة الفسخ الايجارة :


ولما كان حق الايجارة من عناصر المحل التجارى
الاساسية التى يترتب عليها ضياعها هبوط قيمة المحل التجارى حيث أورد المشرع بعض
القيود لمصلحة الدائنين الذين لهم حقوق امتياز مفيد على المحل التجارى كالبائع
والدائن المرتهن .


وتحقيقا لهذا المبدأ نصت المادة رقم 26 لقانون
11 لسنة 1940 على ما يأتى : (يجب على المالك الذى يرغب فى فسخ عقد ايجارة المكان
الذى استغل فيه محل تجارى مثقل بقيود أو محل يكون اثاثه أو آلاته مثقلة بقيود وكان
قد أبلغ كتابة بوجود الرهن أن يخطر الدائن المقيد فى محل المختار فى القيد برغبته
فى الفسخ ولا يجوز أن يصدر الحكم قبل شهر من تاريخ هذا الاخطار وكذلك لايصبح الفسخ
بالتراضى أو بحكم القانون نهائيا إلا بعد شهر من تاريخ اخطار الدائن المقيد فى
محله المختار) .


وأول ما يلاحظ فى هذا النص أنه لم يذكر إلا
الرهن غير أن حكمه يجب أن ينصرف الى البيع أيضا . وإذ ينشأ عن البيع امتياز واجب
القيد . فإذا قيد أصبح البائع من الدائنين المقيدين الذى يشير اليهم النص فيسرى
عليه حكمه ([3]) .


وبذلك يطبق هذا النص إلا على الأماكن التى
يستغل فيها المحل التجارى بالمعنى القانونى كما لا يطبق هذا النص إلا فى حالة
الفسخ ، فإذا كانت الدعوى التى يوجهها مالك العقار على المشترى المتجر او رهنه هى
دعوى بطلان الايجارة بسبب عيب فى العقد الخاص بها فلا يلتزم باخطار الدائن المقيد
بعزمه على التمسك بالبطلان وإذا انتهت مدة الايجارة ولم يحدد مالك العقار واصر
المشترى على البقاء فى العين ، عزم المالك على اقامة دعوى اخلاء ، فلا يلتزم
بإخطار الدائن المقيد بها ([4]) .


أما إذا كان دعوى على المشترى بسبب الفسخ
العقد الايجار فلا عبرة بسبب الفسخ سواء كان مؤسسا على الامتناع عن دفع الاجرة ،
أو اساءة الانتفاع بالعين ، أو أى سبب آخر يبرره وقد يكون الفسخ عن طريقة المحكمة
وقد يكون التراضى بين المالك العقار والمستأجر أو بحكم القانون وجب فى جميع
الحالات عند هذه الاحتمالات اخطار الدائن المقيد به ([5]) . وحيث نصت المادة 26 السالف الذكر عن الحالة
التى يكون فيها طالب الفسخ موجها من مالك العقار الى المستأجر ولكن على العكس من
ذلك أى حالة التى يطلب فيها المستأجر الفسخ ولم يشر المشرع بشأن ذلك ([6]) .


أما إذا كان الفسخ يستند الى تراضى من الواجب
اخطار الدائن المقيد به، وإن أمكن القول بأنه لايقع الفسخ على المستأجر ولاشك فى
أنه يقع الفسخ على المالك وفقا لحكم المادة 26 وكذلك فى حالة الفسخ القانونى أنه
نوع من الفسخ التراضى ، أما فى حالة الفسخ القضائى أى إذا أراد المستأجر رفع
الدعوى به ، فلا يلزم بإخطار البائع برغبته لأن حكم المادة 26 استثنائى فلا يجوز
التوسع فى تفسيره وللأسف هذا وضع مؤسف لأنه يفتح ثغرة للمستأجر للتواطؤ مع مالك
العقار للإضرار بحقوق الدائنين المقيدين ، ولكن الوضع الذى يحتمه التفسير القانون
سليم ويتطلب اصلاحه ([7]) . ولايلتزم مالك العقار بإخطار الدائنين
وعزمه على الفسخ الا اذا اخطر بوجود امتياز على المحل ، أما اذا أهمل البائع فى
إخطار المالك فيحق له أن يهمل فى اخطاره بالفسخ أما إذا كان الفسخ قضائيا يكون
الإخطار دائن بطريق اعلانه بصحيفة الدعوى ، ولا بد من إخطار البائع أو الدائن قبل
أن يصدر فى الدعوى قبل شهر من تاريخ إخطاره ، وليس المقصود من اخطار البائع المقيد
بعزمه على مقاضاة المستأجر بالفسخ ليتخذ ما يراه للمحافظة على حقوقه ([8]) .


أما إذا كان الفسخ بحكم القانون فيكون ابلاغ
الدائنين المقيدين بالإنذار الذى يوجهه الى المستأجر أما إذا كان الفسخ بالتراضى
فيحصل الاخطار بإرسال صورة من الاتفاق الخاص به الى الدائن المقيد ، أما إذا كان
الاتفاق شفويا جاز ابلاغ الآخر الى الدائن بأى طريقة ، ولا يصبح الفسخ بتراضى أو
قانونيا نهائيا إلا بعد مرور شهرين من تاريخ الاخطار الدائن المقيد به ويوجه
الاخطار الى كل دائن على حدة ، فى حالة الافلاس يخطر أمين التفليسة بالنسبة
للدائنين العاديين أما للدائنين الممتازين فعليه اخطار كل واحد على حدة لأنهم لا
يخضعون فى التفليسة ويحصل الاخطار فى المحل المختار الذى عينه فى القيد ، وعلى ذلك
إذا وقع الاخطار فى محل إقامته العادية لايترتب على ذلك بطلان([9]) . وعلى ذلك لم يبين نص المادة 26 مايجب عليه
عمله البائع لمنع وقوع الفسخ ([10]).


ولكن نصت على أن يتخذ ما يراه من اجراءات
مناسبة لحماية حقوقه ، وبذلك يجوز أن يحل محل المستأجر فى دفع الاجرة للمالك ،
وليس للمالك أن يمتنع عن قبول الوفاء فإن اعترض على الوفاء أمكن لبائع المحل عرضه
عليه عرضا قانونيا([11]) .


وإذا كان الفسخ قضائيا حاز للبائع المقيد
امتيازه ان يتدخل فى دعوى الفسخ حتى يتمكن من عدم وقوع تواطؤ بين المالك والمستأجر
وإذا كان الفسخ بالتراضى حاز للدائن أن يطعن فيه بدعوى ابطال التصرفات وبذلك فى
خلال شهرين من تاريخ اخطاره فإذا فوت البائع المقيد الميعاد القانونى جاز للمحكمة
أن تصدر الحكم بالفسخ إذا عرض عليه أما إذا كان الفسخ بالتراضى أو بحكم القانون
يكون الفسخ نهائيا ([12]) .


أما إذا أهمل المالك فى اخطار الدائن المقيد
بامر الفسخ فلا يجوز له الاحتجاج فى مواجهتهم ، أما العلاقة بين المالك والمستأجر
فينتج الفسخ أثره بمجرد أن يصبح نهائيا وبذلك يكون البائع المقيد امتيازه له الحق
فى الايجارة ويكون من عناصر المحل التجارى وضامنا لدينه مادام لم يخطر بالفسخ ويحق
له أن يطالب بالتعويض عن الاضرار التى تلحق به بسبب تشتت العملاء وهبوط قيمة
المتجر وله أن يعيد عنصر الايجارة من مالك العقار .


وعلى ذلك يلاحظ أن الجزاء المترتب على عدم الاخطار
مقرر لمصلحة البائع المقيد امتيازه والدائنين المقيدين لهم وحدهم حق الاستفادة من
هذا النص ، أما المستأجر أو الدائن العادى فليس له الحق فى التمسك بهذا النص كما
لايجوز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها لأنه لايتعلق بالنظام العام ([13])











( [1] ) على يونس المرجع السابق بند184 ص242






( [2] ) على يونس المرجع السابق بند184 ص242






( [3] ) محسن شفيق المرجع السابق بند 616 ص223 ، على يونس
المرجع السابق بند 186 ص248






( [4] ) محسن شفيق المرجع السابق بند616 ص223 ، على يونس
المرجع السابق بند186 ص246






( [5] ) محسن شفيق المرجع السابق بند616






( [6] ) على يونس المرجع السابق بند186 ص237






( [7] ) محسن شفيق المرجع السابق بند616 ص223 ، على يونس
المرجع السابق بند186 ص248






( [8] ) محسن شفيق المرجع السابق بند616 ص223 ، على يونس
المرجع السابق بند 186 ص248






( [9] ) انظر تعليق الاستاذ جوسران على الحكم المنشور فى
دالوز سنة 1923 الجزء الثانى ص174 مشار فى كتاب محسن شفيق المرجع السابق بند616
ص824






( [10] ) نقض فرنس 23 يناير 1933 محكمة باريس 23 أكتوبر سنة
1929 . دالوز سنة 1931 الجزء الثانى فى ص16 مشار فى كتاب محسن شفيق بند616 ص824






[11] ))
محكمه باريس 27 مارس سنه 1933 – دالوز الأسبوعي سنه 1933 صفحه 324 مشار فى كتاب
محسن شفيق بند 616 ص 224






( [12] ) محسن شفيق المرجع السابق بند616 ص824 ، على يونس
المرجع السابق بند186 ص345






( [13] ) نقد فرنسى 24 نوفمبر سنة1933 سيريه سنة 1934 الجزء
الاول ص66 مشار اليه فى بند 616 ص825 محسن شفيق المرجع السابق
المبـــحـث الثانــــــى



آثــــار الامتيــاز



يترتب على الاحتفاظ بالامتياز بقيده خلال خمسة عشر
يوما المنصوص عليه بالمادة 3 من القانون رقم 11 لسنة 1940 أن يكون للبائع الحق فى
الاستيفاء ثمن المبيع متقدما على الدائنين العاديين والدائنين الممتازين المتأخرين
عليه فى المرتبة كما يكون له الحق فى التتبع المتجر تحت يد الحارس والتنفيذ عليه([1])
. وسنشرح هذه الآثار بشيء من التفصيل :-




أولا : حق البائع فى الحصول على دينه بالأولوية على دائنى المشترى :


يحق لبائع المحل التجاري استيفاء حقه متقدما
على دائنى المشترى فى الحصول على الدين الممتاز ولأن مركز بائع المحل يختلف عن
دائنى المشترى العاديين أو الممتازين المقيدين وهم أصحاب الديون المضمونة لمن قرر
له المشترى على المحل التجارى رهنا أو امتيازا مثلا . لأن نص المادة 41 من القانون
رقم 17 لسنة 1999 حيث نص على "استثناء من الأحكام المنصوص عليها فى باب الإفلاس
يجوز لبائع المتجر الذى لم يستوفى الثمن بكامله الاحتجاج على جماعة الدائنين فى
تفليسة المشترى بحقه فى الفسخ واسترداد المتجر وبحقه فى الامتياز اذا كان قد احتفظ
بهذا الحق وذلك فى عقد البيع وذكر صراحة فى الملخص الذى شهر ولايقع الفسخ أو
الامتياز إلا على العناصر التى شملها " .


وبذلك يكون لبائع المتجر أن يتقدم على
الدائنين العاديين لأن الأمر واضح وذلك لأن البائع يتمتع بالامتياز الذى يحميه من
مزاحمة الدائنين العاديين عند التنفيذ على المحل سواء أن كان بيعه فى حالة افلاس
المشترى وبذلك قد خرج القانون التجارى الجديد من القواعد العامة تقضى بزوال
الامتياز فى حالة الافلاس ويخضع لقسمة الغرماء . وبذلك يكون لبائع المحل ضمان
استيفاء حقه بالأولوية على دائنى المشترى ويستوفى حقه من ثمـن العنـاصر التى
ينصبعليها الامتياز بالأفضلية عليهم وذلك خروجا عن قواعد الافلاس ([2]) .


وإذا وقع التزاحم بين ارباب الديون المقيدة
فالأصل أن الأفضلية بينهم بحسب تاريخ القيد غير أن القانون قد خرج عن ذلك الأصل فى
صدد امتياز البائع ، فقد قرر له إذا أجرى قيد الامتياز فى الميعاد وهو الخمسة عشر
يوما التالية للبيع كان له الأولوية على جميع الدائنين سواء كان لهم القيد قبل
تاريخ قيد البائع مادام خلال خمسة عشر يوما من تاريخ البيع ([3]) .


إذا لم يقيد البائع الامتياز خلال خمسة عشر
يوما من تاريخ البيع يقع القيد باطلا فإذا حصل القيد فى الميعاد القانونى اعتبر
كما لو كان حاصلا من تاريخ البيع حيث إذا افلس المشترى


خلال الخمس عشر يوما التالية من تاريخ البيع ثم قام
البائع بقيد الامتياز فى الميعاد وبعد صدور الحكم باشهار افلاس المشترى ، وبذلك
لايمنع افلاس المشترى من قيد الامتياز فى هذه الحالة على اعتبار أن القيد الحاصل
خلال المدة المقررة قانونا يعتبر كما حاصلا يوم وقوع البيع ([4]) وهدف المشرع من ذلك لمنع المشترى الإضرار بالبائع بالمبادرة لتقرير رهون على المحل التجارى لتستغرق قيمته ، وبذلك يكون المحل محمل بامتياز
البائع عند انتقال الملكية للمشترى وبذلك تثبت مرتبة الامتياز . ومتى قيد فى
الميعاد القانونى من تاريخ البيع ، وإذا قام المشترى ببيع المحل بعد شراءه مباشرة
ودون الحصول على ثمنه من المشترى المحل منه وسجل امتياز قبل البائع بصفته دائنا
للمشترى محل منه وقام البائع الاصلى بقيد امتيازه فى الميعاد القانونى يكون البائع
الاصلى الحق فى الاولوية فى اقتضاء حقه من ثمن المحل التجارى وتفسير ذلك بأن
الامتياز فى كلا الحالتين نشأ عن بيع الحل التجارى فيخضع الامتياز بأثر رجعى ويرد
الى تاريخ وقوع البيع وبذلك يكون البائع الاصلى كما لو قيد امتيازه من تاريخ البيع
([5]) .


وفى بعض الحالات
يكون هناك تزاحم بين بائع المحل التجارى مع شخص آخر يكون له امتياز على المحل
التجارى .


1 – عندما يقوم
البائع بيع المحل ثم يقوم المشترى بشراء البضائع للاستغلال التجارى ، بذلك تكون
هذه البضائع مضافة الى المحل التجارى ويشملها الامتياز المقرر للبائع لأنه ينصب
على عناصر المحل التى تكون فى حالة التنفيذ على المحل التجارى ، كما أن بائع هذه
البضائع يكون له الحق فى الامتياز عليها . ويمكن ان نقول بهذا الصدد أن امتياز
بائع المحل التجارى مقدم على امتياز بائع البضائع لأن صاحب القيد أولى بالرعاية من
صاحب من صاحب الامتياز غير مقيد ، ومع ذلك لايستحق بائع المحل التجارى هذه الرعاية إذا كان يعلم بامتياز بائع البضائع فى وقت اضافتها الى المحل
التجارى ([6]) .


2 – أن يبيع البائع
المحل التجارى ومن المقرر أن البيع يشمل الحق فى الايجارة ولذلك مسئولا للمؤجر
بسداد الاجرة ويتمتع المؤجر بالامتياز على المنقولات الموجودة
فى المكان المؤجر لضمان لوفاء بدين الاجرة وذلك فى حدود قيمة ايجار سنتين حيث نصت
المادة 17 من القانون 11 لسنة 1940 والمادة 1143 مدنى على ذلك .


ونص المادة 17 على (ليس لمؤجر
المكان الذى يوجد به الأثاث والآلات المرهونة التى تستعمل فى استغلال المحل
التجارى أن يباشر امتياز لأكثر من قيمة ايجار سنتين وحيث نصت المادة رقم 1143 مدنى
على نفس المضمون المادة 17 . وبذلك يقع الامتياز المؤجر على المهمات والأثاث
والبضائع المحل التجارى ، وهم ايضا العناصر المادية التى يقع عليها امتياز البائع
. ويكون امتياز المؤجر المكان مقدم على امتياز بائع المحل التجارى على العناصر
المادية ومع ذلك نصت المادة 1445 مدنى على أن (امتياز بائع المحل التجارى يسرى فى
حق المؤجر إذا تمت نقل العناصر المادية الى مكان جديد وإذا كان مؤجر هذا المكان
يعلم النقل بامتياز بائع المحل ، ومع ذلك يكون بائع المحل التجارى ترتيب امتيازه
بعد ما نص عليه فى المادة 1138 ومـا بـعدها من القانون المدنى ) ([7]) .


ثانيا : حق
البائع فى تتبع المحل التجارى تحت يد الحائز :


وإذا تصرف المشترى
الى الغير قبل الوفاء بالثمن الذى عليه للبائع ، ولم يؤده ، كان للبائع بمقتضى
امتيازه أن يتتبع المحل التجارى تحت يد الحائز ويجرى التنفيذ عليه لاستيفاء حقه
ومع ذلك لم يصرح المشرع فى حق البائع فى التتبع ولكن يستفاد هذا الحق من المادة 14
من قانون رقم 11 لسنة1940 ويعنى أن هذه المادة قد اوضحت بعض الاجراءات الخاصة
للبائع عندما يمتنع المشترى عن دفع الثمن وسواء كان المحل فى يد المشترى أو الحائز
ولأمر الذى يفهم منه هو أن البائع له حق التتبع على المحل فى أى يد كانت سواء كان المشترى أو
الحائز ([8]) .


إن الإعتراف بحق
التتبع للدائن الممتاز نتيجة طبيعية لانهاء حق الامتياز وعلى ان تقرير حق التتبع
لصاحب الامتياز لا يخرج عن كونه تطبيقا للقواعد العامة ([9]) .


وبذلك لايستطيع
الحائز أن يتمسك بقاعد الحيازة فى المنقول سند الحائز . فى حالة تتبع بائع المحل
التجارى اذا كان امتياز مقيد واذا كان الحائز تلقى عناصر المحل
التجارى كاملا لأن فى هذه الحالة لايكون بصدد مال منقول مادى فقط لأن عناصر المحل
التجارى إذا تم بيعها جملة مع عناصر المعنوية يكون عبارة عن وحدة متماسكة فلا تخضع
بقاعدة الحيازة لأنها تكون عناصر معنوية والعناصر المعنوية لاتخضع لقاعدة الحيازة
. أما إذا كان البائع مقرر الامتياز على العناصر المادية فقط كالمهمات والسلع
وتصرف المشترى فيما لا يحق للبائع أن يتمسك بقاعدة الحيازة إذا كان الحائز حسن
النية ، ولكن يحق للبائع أن يطعن فى تصرف المشترى الى الغير ([10]) .


وبذلك يكون للبائع
حق التتبع تحت يد الحائز أن يكون البيع على منقول معنوى ومادى إذا كانوا جملة
واحدة مثل محل التجارى ، أو إذا بائع المشترى المنقولات المادية قاصد الاضرار
بالبائع وإذا كان المشترى سيئ النية ، فيحق للبائع أن يتتبع المنقول عند الحائز
سيئ النية ([11]) .


وإذا كانت العناصر
المبيعة مقيد عليها امتياز للبائع فتصرف فيها المشترى وأدى بذلك الى إضعاف التأمين
المقرر بضمان بالدين الممتاز مما يؤدى الى سقوط الاجل نص المادة 73 مدنى وبذلك
يكون للبائع المحل التجارى حقه فى التنفيذ عليه ولو أفلس الحائز لأن الإفلاس لا
يمنع بائع المحل التجارى المقيد امتيازه ، والتنفيذ على المحل ولو كان فى التفليسة
الضامنة للامتياز لهذه الديون ، غير ان على البائع أن يتخذ فى هذه الحالة الإجراءات
فى مواجهة أمين التفليسة .











( [1] ) د / سميحة قليوبى المرجع السابق بند31 ص94 ، احمد
محرز المرجع السابق بند 202 ص242 ، مصطفى كمال المرجع السابق بند 703 ص563 ، ثروت
على عبد الرحيم المرجع السابق بند349 ص262 ، محسن شفيق المرجع السابق بند617 ص525
، على يونس المرجع السابق بند188 ص250






( [2] ) محسن شفيق المرجع السابق بند617 ص826 ، على يونس
المرجع السابق بند188 ص251






( [3] ) جمال عوض المرجع السابق بند 235 ص191 ، محسن شفيق
المرجع السابق بند 617 ص826






( [4] ) على يونس المرجع السابق بند188 ص251 مشير فى كتابه
cohen .






( [5] ) نقد فرنسى 11 ديسمبر سنة 1940 دالوز critiyue سنة 1943 صفحة 49 مع تعليق مع الأستاذ trasbut
مشار فى كتابه محسن شفيق بند617 ص826 المرجع السابق .






( [6] ) محسن شفيق المرجع السابق بند 617 ص827 ، على يونس
المرجع السابق بند188 ص252 .






( [7] ) على يونس المرجع السابق بند 189 ص254 مشير الى chen
- 1593






( [8] ) محسن شفيق الرجع السابق بند617 ص227 ، على يونس
المرجع السابق بند189 ص254 ، جمال الدين عوض المرجع السابق بند190 ص254 .






( [9] ) انظر ليون كان ورينو الجزء الثانى ص285 مشار الى
الاستاذ بمبل اليه محسن شفيق بند617 ص827






( [10] ) انظر كولان وكارنيان الجزء الاثنى رقم (1097) صفحة
0900 ونقض فى 22 أبريل سنة1922 ، دولوز سنة1923 الجزء الأول محسن شفيق المرجع
السابق ص225






( [11] ) محسن شفيق المرجع السابق بند617 ص828 ، على يونس
المرجع السابق بند190 ص254 .
المبـــحـث
الثــالـث


أحـكام قيـد الامتياز ([1])


حيث نص القانون رقم
11 لسنة1940 على إجراءات يجب اتباعها وكما أقر القانون التجارى الجديد رقم 17
لسنة1999 على ذلك حيث نصت المادة رقم (43/1) على الآتى :


مع مراعاة الاحكام
المنصوص عليها فى هذا الفصل يسرى فى شأن بيع المحل التجارى ورهونه وتأجير واستغلاله القوانين والقرارات الخاصة بذلك .


وسنشرح بالتفصيل كل
الاحكام الخاصة بقيد وشطب الامتياز فى ظل كل من القانون التجارى الجديد رقم 17
لسنة 1999 وقانون رقم 11 لسنة1940 .


أولا : القيد الامتياز :


- يجب ان يشهر عقد البيع بقيده فى سجل خاص معدا لهذا الغرض فى مكتب السجل
التجارى بالمحافظة أو المديرية التى يقع لدائرتها المحل التجارى .


- إذا اشتمل البيع على فرعا للمحل التجارى بالقطر المصرى وجب ايضا اتخاذ
إجراءات القيد فى مكتب السجل التجارى بالمحافظة أو المديرية التى يقع فى دائرتها
هذا الفرع .


- وإذا ما كان ما بيع هو الفرع وحده أجرى القيد فى كل من مكتب السجل
التجارى بالمحافظة أو المديرية التى يوجد بها فى دائرتها المحل الرئيسى والفرع
وذلك طبقا لنص المادة 2 من القانون رقم 11 لسنة 1940 .


ويجب أن يشتمل
العقد على تصريح من المدين عن قيام امتياز البائع على الشيء المرهون أو خلوه منه
وعن وجود أى حق عينى عليه بوصفه عقارا بالتخصيص . ويجب كذلك أن يشتمل على اسم
الشركة التى أمن عليه لديها ضد خطر الحريق وذلك طبقاً لنص المادة
11 الفقرة الثانية لقانون رقم 11 لسنة 1940 .


- كل تصرف يكون موضوعه نقل ملكية المحل التجاري أو إنشاء حق عينى عليه أو تأجير استغلاله يجب أن يكون مكتوبا وإلا كان
باطلا .


يقيد التصرف فى
المتجر وتأجير استغلاله بالقيد فى السجل التجارى ويجب ان يشمل هذا الشهر على
البيانات الآتية :


( أ ) أسماء
المتعاقدين وعناوينهم وجنسياتهم .


( ب) تاريخ العقد
ونوعه .


( جـ) نشاط المتجر
وعنوانه والعناصر التى اتفق على ان يشملها العقد .


( د ) الثمن وما دفع منه عند البيع أو قيمة الأجرة المتفق عليها وكيفية سداد باقى الثمن أو أجرة الاستغلال .


( هـ) الاتفاقات
بشأن العقود والتعهدات المتصلة بالمتجر .


( و ) الاتفاقات المتعلقة باحتفاظ بحق الفسخ أو بحق الامتياز (ذلك نص
المادة 37 لقانون رقم 17 لسنة1999) . ويتطلب عند القيد أن يقوم البائع بعدة
اجراءات التى نصت عليها المادة رقم 19 من القانون رقم 11 لسنة 1940 . ويجب على البائع عند طلب
القيد أن يقدم صورة مصدقا عليها من عقد البيع إذا كان رسميا أو أصل العقد إذا كان
عرفيا ، ثم يرفق بالصورة أو أصل العقد على حسب الأحوال ، حافظة تحرر من نسختين
تتضمن كل منها البيانات الآتية :-


1 – اسم البائع
ولقبه وجنسيته وصناعته وموطنه .


2 – اسم الحائز أو
المشترى ولقبه وجنسيته وصناعته وموطنه .


3 – بيانات المحل
التجارى والفروع التابعة له إذا وجدت مع تحديد الأجزاء التى تتكون منها والتى يرد عليها عقد
البيع وكذلك نوع عملياته ومقره .


4 – ثمن البيع المحدد للأدوات والبضائع ومقومات المحل التجارى غير المادية كل
منها على حدة مع الإشارة عند الاقتضاء الى الاحتفاظ بحق الفسخ والشروط المتعلقة
بسعر الفوائد ومواعيد الاستحقاق .


حيث ورد فى هذه
الفقرة على انه بذكر الثمن المحدد للأدوات والمهمات أو ثمن السلع ، ثم الثمن المحدد
للمقومات المعنوية ، كل على حدة أى على انفراد ، ثم تذكر جملة الثمن وقيمة المدفوع
منه والمستحق ومواعيد الاستحقاق ، والشروط المتعلقة بسعر الفائدة إذا إتفق على
الفوائد ، وكذلك كافة الشروط المتعلقة بالثمن وكيفية دفعه فإذا اتفق مثلا على دفع
الثمن بطريق الأوراق التجارية مثل الشيكات أو الكمبيالات أو السند الإذنى التى
يحررها المشترى ويجب ذكر كيفية اداء الاقساط وعدد هذه الأوراق ومبلغ كل منها
وميعاد الاستحقاق ([2]) .


5 – إقرار بوجود أو
عدم وجود حق امتياز البائع من قبل المشترى .


6 – بيان نوع عقد
البيع سواء كان عرفى أو رسمى ، وتاريخه .


7 – اسم الشركة
المؤمن لديها ضد خطر الحريق .


8 – كتابة اسم المؤجر
ومدة الاجارة وقيمة الايجار السنوية ومواعيد استحقاق الأجر .


9 – المحل المختار للبائع أو فى دائرة اختصاص المحكمة الابتدائية التى يقع
فيها المحل التجارى وحيث يقدم طلب القيد صاحب الشأن ويتعين على السجل التجارى أن
يتحقق قبل استلامها من شخصية مقدميها ويجوز لصاحب الشأن أن يوكل غيره بموجب
توكيل خاص يودع بمكتب السجل التجارى ، ويجب أن يكون التوكيل رسميا أو عرفيا مقرونا
بالتصديق على توقيعات أو أختام المتعاقدين (نص المادة 3 من اللائحة) .


ولابد أن تقدم
الحوافظ مستوفاة للبيانات ولذلك تقرر المادة (4/2) على أنه ( لا تقبل الحوافظ غير المستوفية
البيانات والشروط المقررة) .


وإذا حدث تعديل أو
اضافة أو تغيير فى البيانات الأصلية ، فلابد أن تدون الإضافات أو التعديلات وإذا تمت بمقتضى حكم
حائز لقوة الشيء المقضى به أو عقد رسمى أو عرفى مقرون بالتصديق على توقيعات
المتعاقدين بأن يطلب إثباته طبقا للأوضاع التى تقررها اللائحة([3]) التى تبين تنفيذ القانون رقم
11 لسنة1940 والمادة رقم 14 من اللائحة التنفيذية حيث نصت:


المادة 20 من
القانون رقم 11 لسنة 1940 على أنه على البائع أو الدائن المرتهن
أن يطلب طبقا للأوضاع التى تقررها اللائحة التى توضع لتنفيذ هذا القانون إثبات كل
تغير أو تعديل فى البيانات المنصوص عليها فى المادة التى ذكرتها من قبل وتم
شرحها" . وحيث تنص المادة 14 من اللائحة التنفيذية على أن يجب على البائع أو
الدائن المرتهن عند طلب ادخال أى اضافة أو تعديل على بيانات حافظة القيد أن يقدم الى
مكتب السجل التجارى حافظة من نسختين طبقا للنموذج المعد لذلك .


- وإذا اشتمل بيع
المحل التجارى على علامة تجارية أو براءة اختراع فلايكون الامتياز حجة على الغير
إلا بعد التأشير والإشهار (المنصوص عليه فى المادة 20 من قانون العلامات
والبيانات) ([4] ) . ويكون التأشير فى سجل العلامات التجارية بناء على شهادة تفيد حصول
القيد كما جاء فى المادة رقم 19 مكرر حيث تنص على "اذا اشتمل
بيع المحل التجارى أو رهنه على علامة تجارية فلا يكون نقل ملكية العلامة أو رهنها
حجة على الغير إلا بعد التأشير والإشهار المنصوص عليها بالمادة 20 من قانون
العلامات التجارية".


وقد اكدت المادة
(38/2) من القانون رقم 17 لسنة 1999 على نفس مضمون المادة السالف ذكرها المادة رقم
19 مكرر من قانون رقم 11 لسنة1940 حيث ورد فى المادة (38/2) من القانون رقم 17
لسنة1999 على ( إذا أشتمل المتجر على عناصر خاضعة لنظام خاص للشهر والتسجيل فلا يقوم
شهر التصرف فى المتجر فى صحيفة السجل التجارى مقام الشهر أو التسجيل الخاص إلا إذا
نص القانون على غير ذلك) بمعنى أنه إذا تعلق بيع المتجر على عناصر لها طريق مستقل
لتسجيلها مثل العلامات التجارية وبراءة الاختراع فنص على أنه لايغنى شهر التصرف المحل التجاري عن شهر هذه العناصر طبقا للقوانين والقرارات الخاصة بها .

وتنص المادة 22 من القانون
رقم 11 لسنة 1940 على أنه (لا يترتب على اغفال واحد أو أكثر من الإجراءات أو
البيانات السابقة بطلان إلا إذا أضر ذلك بالغير) . وذلك يكون التفسير لهذه المادة على أنه المقصود من قيد الامتياز هو
الاحتجاج به على الغير ، وتفيد حاجة الغير الى هذا القيد بقدر البيانات التى
تفيد فى وجود الامتياز ونفاذه
عليه ، فإذا لم يذكر بيان من البيانات المشار اليها أو لم يتخذ أى إجراء من
الإجراءات المنصوص عليها فلا تأثير من ذلك على وجود الامتياز ونفاذه فى حق الغير
إذا لم يترتب على اغفاله الإجراء أو البيانات ضرر له لأن مناط الشهر هو حماية
الغير ولذلك تقف حاجته اليه بقدر الحاجة الى حمايته ([5]) ، ومعرفة
فيما إذا كان البيانات أو الإجراءات الجوهرية أو غير جوهرية مسألة موضوعية يترك
الفصل فيها لقاضى الموضوع حيث تقديره على هدى ما يثبت له من حصول ضرر للغير من
عدمه ، ولما كان بطلان القيد







( [1] ) نصوص من القانون رقم (11) لسنة1940






( [2] ) محسن شفيق المرجع السابق بند 652 ص866 ، على يونس
المرجع السابق بند 316 ص302 ، مصطفى طه المرجع لاسابق بند714 ص517 ، محمد صالح بك
المرجع السابق بند140 ص221 ، عبد الفضيل محمد احمد المرجع السابق ص171-179 ، محمد
حسن عباس المرجع السابق ص473 ، عبد الرافع موسى المرجع السابق ص227-218






( [3] ) محسن شفيق المرجع السابق بند652 ص868 ، على يونس
المرجع السابق بند218 ص300 .






( [4] ) قانون العلامات البيانات التجارية الذى نشر .






( [5] ) محسن شفيق المرجع السابق بند602 ص868 ، على يونس
المرجع السابق بند219 ص302-303 .
متوقفا على حصول
الضرر فإن هذا البطلان يكون بالقدر اللازم لدفع الضرر , أما بالنسبة لطرفى
العقد فإن التعديلات المذكورة تكون صحيحة بالرغم من عدم قيدها ([1]) .


ثانيا : وقت القيد ومدته والتجديد
الامتياز :


على البائع أن يقوم
بإجراء طلب القيد خلال خمسة عشر يوما من تاريخ البيع وحيث تنص المادة (3/1) من القانون رقم 11 لسنة1940 على أنه (يجب إجراء القيد فى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ
البيع وإلا كان القيد باطلا) .


وقد اريد بتحديد
هذا الميعاد القصير للمحافظة على حقوق الغير لتمكينهم من معرفة الوقوف على شروط
البيع حتى يمكنهم التعامل مع المشترى على يقين من أمره ، ومع ذلك فإن عدم قيد
الامتياز فى الميعاد القانونى الذى استوجبه المشرع فإنه يبطل القيد وحده ، لأن عدم قيد الامتياز لا يؤثر على صحة الامتياز ([2]) .


وعلى ذلك غير قابل
للوقف والانقطاع . أما إذا صادف اليوم الأخير من الخمسة عشر يوما الواجب فيها
القيد عطلة رسمية فإنه يمتد الى أول يوم عمل بعده . وذلك طبقا لقواعد قانون
المرافعات . ويجوز قيد الامتياز فى حالة البيع فى المدة المقررة قانوناً بالرغم من
افلاس المشترى ([3]) .


- مدة القيد وتجديده :


أوضحت المادة رقم
23 من قانون رقم 11 لسنة 1940 من المدة التى يستمر فيها القيد ويحتفظ بها البائع
بحقه فى الامتياز والفوائد التى يتفق عليها خلال مدة الامتياز أثناء القيد وحيث نصت
على أن (يكفل القيد حفظ الامتياز لمدة خمس سنوات من تاريخه كما انه يؤمن سنتين
بامتياز له نفس مرتبة الدين الأصلى) وبذلك يكون مدة القيد هى عبارة "خمس سنوات من تاريخه" ويؤمن هذا القيد فوائد سنتين من الدين الأصلى الذى
يكون عليه الامتياز ويكون الفوائد فى نفس مرتبة الدين الأصلى ولكن لا يشترط أن
يكون فوائد السنتين التاليتين لقيد الامتياز بل يكون البائع أن يمارس الأولوية
بالنسبة للفوائد غير المدفوعة عن سنتين وإذا لم يكن قد سقط بالتقادم ([4]) .ويعتبر القيد لاغيا إذا لم يجدد خلال المدة السابقة هى الخمس سنوات ويجب
أن يتم التجديد قبل نهاية مدة القيد الأصلى لأنه لايجوز التجديد بعد ذلك
وبل يذهب الى أبعد من ذلك حيث لايجوز عمل قيد جديد بسبب فوات مدة الخمسة عشر يوما
من تاريخ العقد ([5]) .


ويقدم طلب التجديد
القيد من نسختين فى حافظة ، وتشتمل كل نسخة على رقم المتتابع للقيد وتاريخه وتاريخ
العقد ونوعه سواء أو كان (عرفى أو رسمى) وموضوعه ، والمكتب الذى يحصل فيه القيد ،
واسم البائع ولقبه واسم المشترى ولقبه واسم طالب التجديد ولقبه ، ونوع تجارة المحل
المباع وموقعه والأجزاء التى يتكون منها والتى يقع عليها البيع ، والمحل المختار
للبائع إن كان له محل مختار .


ويؤشر مكتب السجل على هامش القيد الأصلى بما يفيد التجديد ،
ثم يقوم بالإشهار عن التجديد فى جريدة خاصة تسمى (جريدة بيع المحل التجارى ورهنه)
وتصدر كل شهر فى الاسبوع الثانى منه ، حيث يشهر فيها عقود البيع التى يتم قيدها
خلال شهرين من القيد ، وكما يشهر فيها تجديد القيد
والبيانات المضافة أوالمعدلة أو المحو ويكون الشهر خلال شهرين من التجديد أو
الاضافة أو المحو . راجع النصوص الآتية المادة ( 2، 9، 11، 12، 13، 18، 21 من
اللائحة التنفيذية ) .


ثالثا : شطب القيد :


يكون شطب قيد الامتياز بوفاء المشترى ما عليه من ثمن للبائع
وقد يكون الشطب كلى أو جزئى أما الشطب الجزئى : - حيث ان الامتياز مجزأ الى ثلاثة
أجزاء فيختص كل جزء بثمنه ولا يضمن الجزء الآخر ، وبذلك يتم خصم المدفوعات من ثم السلع أولا ، ثم ثمن المهمات ثانيا ، ثم
ثمن المقومات المعنوية ثالثا ، وعندما يسدد المشترى جزء من هذه الأجزاء ينقض ما
يقابله من امتياز ، فيتعين شطب الجزء الذى تم سداده ، ولما كان الامتياز الذى ينصب كلاً على حدة لا ينقضى طالما
أن الجزء المخصص له الثمن لم يدفع كاملا ، ويحصل الشطب بناء على موافقة كل من
البائع والمشترى ، وأن يكونا متفقين على كيفية الشطب ويكونا كاملى الأهلية ([6]) . ,ان عدم وجود
البائع أثناء قيام المشترى بسداد جزء من الاجزاء يستلزم من المشترى أن يقدم عقدا
رسميا يثبت رضا البائع ، وقد لا يترضى الطرفان على كيفية الشطب فيجوز عندئذ أن
يلجأ المشترى الى القضاء للحصول على حكم بالشطب ، فإذا صدر الحكم وأصبح حائز لقوة
الشيء المقضى به ، أمكن للمشترى تقديمه الى مكتب السجل فيقوم بمقتضاه بشطب
الامتياز ([7]) .


أما الشطب الكلى هو قيام المشترى بدفع الثمن الذى عليه كاملا
بذلك يقع شطب الامتياز وقد يكون الشطب بالتراضى بين البائع والمشترى أو بتقديم
المشترى عقدا رسميا ليثبت رضا البائع أو بحكم من المحكمة كما أوضحنا سلفاً فى الشطب الجزئى وكما ورد فى نص المادة رقم 27 من القانون رقم 11 لسنة 1940 حيث نصت على ( يشطب القيد بتراضى أصحاب الشأن فى القيد إذا كانت لهم الأهلية
المطلوبة لإجرائه أو بمقتضى حكم حائز بقوة الشيء المحكوم به) .


ولا يجرى الشطب الكلى أو الجزئى فى الحالة التى يكون قد صدر
به حكم إلا إذا أودع الطالب عقدا رسميا يثبت رضاء الدائن أو من تلقى الحق منه .


اما إذا تخلف المشترى عن دفع ثمن المبيع ، فللبائع رفع دعوى
بالفسخ والحصول على حكم به استراد المحل التجارى ، فللمشترى أن يقدم الحكم الصادر
ضده بمكتب السجل ويطلب منه إجراء الشطب بمقتضاه ([8]) .


وعلى طالب الشطب أن يقدم طلب الشطب فى حافظة تحرر من نسخة
واحدة ، وترفق بها الصورة التنفيذية للحكم
الصادر بالشطب أو العقد الرسمى الذى يثبت رضاء البائع من تلقى الحق عنه واسم
المشترى ولقبه واسم البائع ولقبه ورقم التتابع وتاريخه وموضوعه واسم الطالب ولقبه ولذلك طبقا للنموذج المعد لذلك وهذا يوضحه نص
المادة رقم 19 من اللائحة التنفيذية .


وكما نصت كلا من المادتين 28 من القانون رقم 11 لسنة1940
والمادة 20 من اللائحة التنفيذية والمادة رقم 28 من القانون على (يحصل الشطب
بتدوين فى هامش القيد وتعطى شهادة بذلك لمن يطلبها من المتعاقدين) والمادة رقم 20
من اللائحة التنفيذية له (إذا كان
الشطب مستوفيا الشروط المنصوص عليها فى المادة 27 من القانون يدون مكتب السجل التجارى بيانا به فى هامش القيد مع الإشارة
الى رقم وتاريخ ايداع الحافظة) .











( [1] ) محمد صالح المرجع السابق بند141 ص212-213 ، جمال
الدين على عوض المرجع السابق بند232 ص190 ، على حسن يونس المرجع لسابق بند229 ص303
، محسن شفيق المرجع السابق بند652 ص868 .






( [2] ) على يونس المرجع السابق بند215 ص303 ، محمد حسنى
عباس المرجع السابق بند 525 ص242 ، عبد الفضيل محمد أحمد المرجع السابق بند216
ص178 .






( [3] ) على يونس المرجع السابق بند216 ص201 مشير فى هامشه pipent
- 634






( [4] ) على يونس المرجع السابق بند220 ص304 ، جمال الدين
على عوض المرجع السابق بند232 ص190 ، محسن شفيق المرجع السابق بند653 ص868 .






( [5] ) انظر المذكرة التفسير لمشروع قانون رقم (11) لسنة
1940 ، محمد حسنى عباس المرجع السابق بند582 ص474 ، عبد الفضيل محمد أحمد بند217
ص178،179 ، على يونس المرجع السابق بند220 ص304،305 مشير فى هامشه الى على عريف
المدخل 162






( [6] ) محسن شفيق المرجع السابق بند654 ص869 .






( [7] ) محمد حسنى عباس المرجع السابق بند513 ص475 ، محسن
شفيق المرجع السابق بند654 ص870 .






( [8] ) محسن شفيق المرجع السابق بند654 ص870
المبــــــحــث الـــرابـــع


انقـضــاء الامتيــاز


ينقضى الامتياز بطريقتين أحدهما أصلى
والآخر تبعى :


أولا : الطريق
الأصلى :


قد يزول الامتياز
وحده ويبقى الدين فيعتبر الدائن عاديا وينقضى حقه فى الأولوية والتتبع وذلك فى هذا الفروض الآتية :


1 – إذا انقضت مدة
قيد الامتياز ولم يجدد ويصير دائنا عاديا ، وضحنا كيفية تجديد القيد بالمبحث
السابق


2 – وقد يتنازل الدائن عن امتيازه والتنازل هنا عمل من جانب
واحد وبذلك لايتوقف على موافقة الطرف الآخر ،
ولابد من وجوب الأهلية الكاملة للتعرف لأن هذا العمل قد يؤدى الى افتقار المتنازل
وعدم ضمان وصول دينه كاملا له لإنقضاء امتيازه على المبيع ، ولايعنى أن التنازل عن
الامتياز تنازل عن الدين الأصلى ولكن مع زوال الامتياز قد يترتب عليه ضياع الدين
كله أو بعضه بسبب دخول المتنازل مع بقية الدائنين العاديين فى الديون ويتقاسموا قسمة
الغرماء إذا أفلس المشترى . وقد يقع التنازل صريحا أو ضمنيا ولكنه لا يفترض .
وبذلك ليس للمحكمة أن تستخلصه إلا من ظروف تجزم وقوع التنازل فلا يفهم مثلا من
مجرد كلام الدائن بالتنفيذ على أموال غير التى يقع عليها الامتياز أو تحازى بعض
الإجراءات التحفظية كحجز مال المدين لدى الغير ([1]) .


3 – إذا أفلس المشترى واشترك البائع الممتاز فى التصويت على
الصلح ، والأصل أن الدائن يحتفظ بامتياز على المحل حتى ولو أفلس المشترى وهى ميزة
كبيرة قد قررها كل من القانون التجارى الجديد فى المادة 41 ، وليس للدائنين
الممتازين الاشتراك فى التصويت على الصلح فإن فعلوا أو تصالحوا سقط عنهم امتيازهم لدى المشترى لموافقتهم على الصلح وبذلك يظل البائع بحقه حتى ولو حضر جلسات الصلح
واشترك فى مداولاته دون أن يبدى رأيا عند التصويت ([2]) .


4 – وينقضى الامتياز إذا هلك المحل التجارى ويصبح البائع
دائنا عاديا للمشترى وإذا كان المشترى قد أمن على المحل التجارى فلا ينقل الامتياز
الى مبلغ التأمين . كذلك لامحل لبقاء الامتياز إذا كان زوال الدين المضمون به بسبب
بطلان عقد البيع أو فسخه ، إذا كان من الضرورى زوال الدين زوال الامتياز ولكن على
العكس من ذلك زوال الامتياز لا يستتبع زوال الدين المضمون فيعتبر الدائن دائنا
عاديا ويدخل بهذا الوصف فى تفليسة المشترى إذا أفلس ويخضع لقسمة الغرماء .


5 – إذا وافق الدائن على نقل المحل التجارى ولم يقم بإجراءات
التأشير المنصوص عليها فى المادة 24 لقانون رقم 11 لسنة1940 ، ولكن لم يبن المشرع
فى هذا النص الأثر المترتب على البائع عن اغفال هذه الإجراءات غير أن رأى الراجح
بفقد امتيازه ([3]) .


ثانيا : الطريق التبعى :


وينتهى الامتياز بانقضاء الدين بالوفاء أو الإبراء أو المقاصة
أو التقادم أو غير من اسباب الانقضاء التى نص عليها القانون .


وكذلك بزوال الامتياز ببطلان الدين أو فسخ العقد الذى أنشأه ،
فإذا أبطل عقد البيع أو الفسخ سقطت الحقوق والالتزامات التى تتولد عنه ، ومنها حق
البائع فى استيفاء الثمن ومتى سقط الحق فى الثمن سقط الحق فى الامتياز ([4]) .





المبـــحث الخـــــامــس



التنفيذ على المحل التجاري




حيث تنص المادة رقم
14من القانون رقم 11 لسنة 1940 على " عند عدم الوفاء بباقي الثمن أو بالدين فى تاريخ
استحقاقه ولو كان بعقد عرفي يجوز للبائع أو الدائن المرتهن بعد ثمانية أيام من
تاريخ التنبيه على مدينة الحائز للمحل التجاري بالوفاء ء تنبيهاً رسمياً أن يقدم عريضة
لقاضى الأمور المستعجلة فى المحكمة التى يوجد بدائتها المحل بطلب الأذن يباع
بالمزاد العلنى مقومات المحل التجارى كلها أو بعضها التى يتناولها امتياز البائع
أو المرتهن . ويكون البيع فى المكان واليوم والساعة والطريقة التى يعينها . ويذاع البيع قبل حصوله بعشرة أيام على الأقل بالنشر واللصق وتعلن صورة
من هذه الإعلانات قبل البيع بخمسة أيام على الأقل لمالك المحل وللدائنين
والمرتهنين المقيدين في محالهم المبينة فى قيدهم " . وبذلك رسم المشرع للبائع
طريق خاص للتنفيذ على المحل التجاري راعى فيه السرعة والبساطة والتيسير عليه ،
وهى أمور مهمة تستوجبها الطبيعة التجارية******([5])*
حيث نصت المادة 14 أيضاً على " تجيز للبائع أن يقدم طلب الأذن ببيع عناصر المحل
التجاري بعضها أو كلها التي يتخولها الامتياز بعد ثمانية أيام من تاريخ
التنبيه على مدينه الحائز للمحل التجاري بالوفاء تنبيهاً رسمياً على يد محضر من
أوراق المحضرين ولذلك لأهمية المحل التجاري وإلا كان باطلاً .


حيث للبائع أن يقدم
طلب الأذن بالبيع إلى قاضى المحكمة التى يوجد بدائرتها المحل التجارى لمباشرة
التنفيذ على المحل ، ويقدم الأذن إلى قاضى الأمور المستعجلة ولما كان هذا القاضى
له إختصاص قضائى ولم يثبت له القانون إختصاص خاصاً ولائياً فلا مناص من ان نص
المادة 14 من القانون رقم 11 لسنة 1940 أعطت لقاضى الأمور المستعجلة إختصاصاً
بمسائل التنفيذ على المحل التجارى ، ربما مقصد المشرع من ذلك أن يتمكن صاحب الشأن فى
حالة الأستشكال فى التنفيذ على المحل التجارى من عرض الأمر على القاضى الذى سبق له
الأذن بالبيع .


وتجيز المادة 14
سالفة الذكر أن للبائع أن يتخذ إجراءات التنفيذ على المحل التجارى ولو كان ذلك
بناء على عقد عرفى بمعنى عدم إقتضاء الحصول على حكم مقدم ، أو إتباع الإجراءات
المنصوص عليها بالمادة 14 ويقدم الأذن بالبيع لقاضى الأمور المستعجلة ولو كان بيد البائع سنداً تنفيذيا****([6]) .


وتعتبر المهمات من
عناصر المحل التجارى ولذلك يجوز للبائع أن يطلب الاذن ببيعها بنفس الطريقة المقررة
فى المادة 14 سالفة الذكر ، والأصل أن المهمات مال منقول شأنها فى ذلك شأن حائز العناصر المحل
التجارى ، ومع ذلك قد يصبح عقاراً بالتخصيص إذا كانت ممللوكة لمالك العقار الذى
يوجد فيه المحل التجارى ومهيأه لخدمة العقار واستغلاله([7]) وحيث تنص المادة 14 على أنه إذا
كان العقار بالتخصيص منقولاً.


تقييد رهن عقارى أو إختصاص فلا يجوز بيعه إلا مع
العقار الذى يرد عليه القيد المذكور وباتباع إجراءات نزع الملكية .


والحكمة من التنبيه على
المدين والحائز للمحل التجارى بالوفاء تنبيهاً رسمياً أى إذا كان المدين تصرف إلى
حائز المحل التجارى أما إذا كان المدين لا يزال المحل فى حوزته فأن التنبيه للمدين وحدة
بطبيعة الحال .


والحكمة من التنبية على
البائع ليتخذ إجراءات التنفيذ على المحل التجارى الذى انتقلت ملكيته إلى الحائز
وبذلك يلزم البائع بإخطار الحائز حتى يدبر أمره فقد يفضل أن يدفع الثمن أو الدين للبائع منعاً لإتخاذ
اجراءات التنفيذ المذكورة([8]) .


وإذا اصدر القاضى
أمره بالبيع فإنه يعين المكان واليوم والساعة التى يحصل فيها البيع وللامر الصادر من
القاضى من قبيل الأوامر على العرائض ولذلك يخضع لنظام خاص بها سواء من حيث وجوب إعلان هذا
الأمر لصاحب الشأن([9])
.


ولكن لا يتقيد
القاضى بما ورد فى عريضة البائع بل يجوز له أن يحصل البيع على بعض العناصر
المشمولة بالإمتياز بحيث لا يتحتم أن يشمل البيع جميع العناصر التى ينسب عليها
الامتياز وللقاضى الحرية فى ان يتم التنفيذ على بعض العناصر التي تكفى للوفاء بدين البائع ومع ذلك قد يجد القاضى من المناسب أن يأذن ببيع
جميع العناصر التى ينصب عليها الامتياز أو اغلبها بالرغم من أن ذلك ليس ضرورياً
للوفاء بالدين المطلوب إذا وجد القاضى أن بيع هذه العناصر على حده بشأنه أن يضعف
قيمة العناصر الآخرى . ولكن على كل حال لا يجوز للقاضى أن يأمر بالبيع إلا على
الأشياء التى تقع عليها الإمتياز ([10]).



ولا بد أن يذاع الإعلان ببيع المحل التجاري قبل حصوله بعشرة أيام على الأقل من النشر واللصق ، ويجب على القاضى أن يراعى هذه المسألة
ذلك عند تحديد اليوم الذى يقع فيه البيع ، وكذلك على طالب البيع أن يعلن صورة من
هذا الاعلان قبل البيع بخمسة أيام على الأقل كلاً من مالك المكان
والدائنين والمرتهنين المقيدين ويحصل الاعلان لمالك العقار الذى يوجد فيه المحل
التجارى فى موطنه ، كما يحصل الاعلان للدائنين المقيدين فى محالهم الممتازة
المبينة فى قيودهم . ويمكن أن يعلنوا فى موطنهم الأصلى لأن نص المادة 14 السابقة
من قانون 11 لسنة 1940 . يشير على البائع فى إعلانهم فى المحال المختارة الواردة
فى القيد وعلى اعتبار ان من السهل عليه معرفته أماكنهم بمجر الاطلاع على القيد .







( [1] ) محسن شفيق المرجع السابق بند618 ص829 ، على يونس
المرجع لاسابق بند197 ص268 ، محمد صالح بك المرجع لاسابق بند146 ص227 ، اكثم
الخولى المرجع السابق بند133 ص138 ،139






( [2] ) محسن شفيق المرجع السابق بند618 ص830 ، على يونس
المرجع السابق بند197 ص268






( [3] ) محسن شفيق المرجع السابق بند618 ص830 مشير انظر الى محكمة ليون 30 مايو سنة1932 –
دالوز 1923 الجزء الثانى ص100 . انظر ايضا كوهين الجزء الثانى رقم1271 حيث يقيم
تفرقة بين ما إذا كان النقل ذات الدائرة أو فى دائرة أخرى فى الاحالة الأولى يسقط
الامتياز بشرط أيثبت وقوع الضرر بالضرر فى الحالة الثانية يسقط الامتياز بغير
اثبات . ما وقد عرض الفرض الأول على محكمة النقض الفرنسية فأيدت الرأى فى حكمها
الصادر فى 19 نوفمبر سنة 1942 سيريه سنة1944 الجزء الأول الصفحة الأولى صفحة 42 .
أما الفرض الثانى فلم يعرض عليها بعد .






( [4] ) على يونس المرجع السابق بند198 ص256 ، محسن شفيق
المرجع السابق بند618 ص828 ،829 .






[5] ) ) على يونس
المرجع السابق بند 152 ص 357 ، أكثم الخولى المرجع السابق يند 134 ص 141 ، مصطفى
طه المرجع السابق بند 73ص 570 ، محمد حسنى عباس المرجع السابق بند 54 ص 477 ، عبد
الفضيل محمد احمد المرجع السابق بند 220 ص 181






[6] ) ) على يونس
المرجع السابق بند 193 ص 260






[7] ) ) على بونس
المرجع السابق بند 13 ى ص 260






[8] ) ) على يونس
المرجع السابق بند 195 ص 262






[9] ) ) حسنى
المصرى المرجع السابق بند 191 ص 324 ، على يونس المرجع السابق يند 195 ص 262






[10] ) ) حسنى
المصرى المرجع السابق ، محمد حسنى عباس المرجع السابق بند 540 ص 477 ، أكثم الخولى ، المرجع السابق بند 134 ص 141
وحكمة من إعلان
مالك العقار حتى يتمكن من التدخل من أجل المحافظة على مصلحته لأن بيع محتويات
المحل وخروجها من حيازة المستأجر يترتب عليه أضعاف الامتياز المقرر له على الأشياء الموجودة
بالأماكن المؤجرة ، كما أن وقوع البيع يترتب عليه تحويل الحيازة إلى الراسى
عليه المزاد ، ويمكنه من إعلان الدائنين المقيدين حتى يتمكنوا من التدخل من أجل
المحافظة على مصالحهم لان البيع قد يتعلق ببعض العناصر أو جميعها التى يقع عليها
الإمتياز ، ومما يترتب عليه إستيفاء حقوقهم من ثمن العناصر المذكورة وحيث تسقط آجال يؤدى
إلى إضعاف قيمة المحل التجارى بعد إنفصال بعض عناصره ([1])
.


ويجب على البائع
مراعاة المواعيد القانونية التى نصت عليها المادة 14 من القانون رقم 11 لسنة 1940 . وإذا حصل الاعلان عن البيع بالنشر واللصق قبل وقوع البيع بمده
أقل من عشرة أيام أو لم يحصل إعلان مالك العقار الذى يوجد فيه المحل التجارى أو
الدائنين المقيدين قبل وقوع البيع بمده أقل من خمسه أيام وقع البيع باطلاً .


يحصل البيع بالمزاد
العلنى ، وينتقل إلى الراسى عليه المزاد ملكية العناصر التى نصبت
عليها البيع نهائياً بمجرد رسو المزاد فلا يجوز الطعن فيه بزيادة العشر كما هو مقرر فى
حالة بيع العقار غير أن وقوع البيع للراسى عليه المزاد لا يمنع البائعيين السابقين
للمحل التجارى الذين قيدوا امتيازهم وأحتفظوا بحق الفسخ على الراسى عليه المزاد .
وبذلك يكون هناك خطر كثيراً ما يترتب عليه عرقلة بيع المحل التجارى
بالمزاد ، ولذلك ورد فى القانون رقم 11 لسنة 1940 نص خاص بذلك فى المادة السابعة منه على انه " إذا طلب بيع المحل التجارى بالمزايدة العامة وجب
على الطالب أن يخطر بذلك البائعين السابقين فى محالهم المختارة المبينة فى قيودهم
أياهم بأنهم إذا لم يرفعوا دعوى فسخ فى خلال شهر من تاريخ الإخطار سقط حقهم فيما
قبل من يرسو عليه المزاد ، وبذلك يأمن الراسى عليه المزاد من مطالبة بائع المحل
من الفسخ ، وبذلك ينتقل حقوق الدائنين أرباب الديون المقيدة إلى الثمن وهذه القاعدة تطبق
بالنسبة لكل حالات التنفيذ بيع المحل التجارى ، وبذلك عندما يقوم طالب البيع
بأعلان أصحاب القيود على المحل . وإذا كان طالب البيع سواء كان بائع المحل التجارى
والدائن المرتهن يستوفى دينة من الثمن الذى رسى به المزاد ، فإن
بقى شىء بعد ذلك أعطى لمن كان يملك المحل التجارى عند رسوا المزاد وإذا ببائع
المدين الأصلى أى ( المشترى ) المحل التجارى إلى الحائز بأن البيع من الثمن الذى رسى به المزاد
يعطى لهذا الحائز لأنه يمتلك المحل التجارى وقت بيع بالمزاد .


ويتقرر على الراسى عليه المزاد الضمانات التى يمتنع بها مشترى المحل التجارى
لضمان التعرض والاستحقاق وما يتبعه من الإلتزامات بعد إنشاء تجارة مماثله لكن لا
ضمان للبيوع القضائية ( المادة 454 مدنى ) ([2]).


وضمان عدم إنشاء
تجارة مماثلة قبل الراسى عليه المزاد ويرجع الإلتزام بضمان إلى الحائز لأنه كان
المالك الذى تلقى عنه الراسى عليه المزاد الحق المباشر فضلاً عن الحائز هو الذى
كان على اتصال بعملاء قبل رسو المزاد فهو الذى يعتبر المنافس للراسى عليه المزاد .
ويكون للحائز الرجوع بضمان الاستحقاق على البائع الذى تلقى منه ملكية المحل
التجارى ، غير أن الحائز يكون على بينه من الديون المقيدة على المحل التجارى لذلك
لا يقبل عادة أن يوفى بثمن المحل إلى البائع المذكور إلا بعد خصم قيمة هذه الديون
فى إنتظار الرجوع عليه بها من جانب الدائنين أرباب الديون المقيدين ([3]).حيث
قررت المادة 14 فى حالة عدم الوفاء بالدين رسمت طريق من الطرق القضاء ولذلك . لا
يجوز لصاحب الشأن الاتفاق على حرمان البائع من الالتجاء إليه أو اتباع الاجراءات
العادية التى تستوجب رفع دعوى على المشترى للحصول على حكم بالدين ثم توقيع الحجز ثم البيع ،
وبذلك يقع الإتفاق باطلاً ، وبذلك يكون للبائع الحرية فى الإلتجاء إلى
الإجراءات التى تناشبة فى التنفيذ على المحل سواء كان بالطريق الاستثنائى أو
بالطريق العادى التى تستوجب سنداً تنفيذياً أى حكم نهائى
وسندرس فصلاً عن اتباع الاجراءات الخاصة بتوقيع الحجز والبيع ، كما هو مقرر من قانون
المرافعات وإذا لم يحصل البائع على ثمنه كاملاً من المحل التجارى موضوع البيع ،
يصبح دائن عادى للمشترى بالنسبة لباقى الثمن ويكون له الحق فى التنفيذ على أموال
المدين أى المشترى فى امواله الآخرى ، وبذلك لا يكون امامة إلا الطريق العادى الذى
رسمة قانون المرافعات .

التأمينات(( رهن .............................))

التأمينات :
 ضمانات للدائن استيفاء حقه وهذا أما بالتنفيذ أو الوفاء الاختياري أو بالتنفيذ الجبري " تنفيذ التزام جبرا على المدين " م 199 مدني المدين متعهد بأداء مالي والتنفيذ الجبري الغرض الرئيسي منه هو الحصول على التنفيذ العيني فهو عين ما التزام به المدين فالأصل هو التنفيذ العيني " يجبر المدين على تنفيذ التزامه عينيا " .
س : متى يعدل عن التنفيذ العيني ؟
 أن تخلفت شروط التنفيذ العيني أي استحال التنفيذ العيني وهذه الاستحالة أما بسبب أجنبي أو بخطأ المدين والالتزام ينقضي أن اثبت المدين أن الوفاء به أصبح مستحيل لسبب أجنبي لا يد له فيه وهذا بحسب نص القانون وطالما أثبت الدائن الالتزام في ذمة المدين أن يثبت براءة ذمته منه .
س : وأن ثبت السبب الأجنبي واستحال تنفيذ الالتزام هل يتم التنفيذ بتعويض ؟
 لا لأن الاستحالة راجعة لسبب أجنبي لا يد له قيمة وهنا ينقضي الالتزام وفي العقود الملزمة للجانبين إذا انقضي الالتزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة وينفسخ العقد بقوة القانون ولا محل الالتزام بمقابل . بينما أن استحال الالتزام بسبب راجع المدين فهذا سبب للفسخ وليس الانفساخ أو سبب للعدول من التنفيذ العيني للتنفيذ بمقابل . \
هام : حينما يعدل من التنفيذ العيني إلي التنفيذ بعوض أو للتنفيذ بمقابل فهل تغير الالتزام أم نفس الالتزام وتغيرت طبيعة تنفيذه ؟
 نجد أن الالتزام هو ذاته لكن طريقة تنفيذه تغيرت وعلى ذلك تنتقل ذات الضمانات لضمان التنفيذ بعوض فالكفيل ضامن الالتزام .
س : ما هي ضمانات الدائن في استيفاء حقه ؟
 قديما في الروماني كان شخص المدين هو الضامن فإن لم ينفذ المدين التزامه عينيا استرقه الدائن
وعدل عن التنفيذ الشخصي إلي حرية الشخص وهل التنفيذ العيني بقصر الحرية موجود في العصر الحديث ؟ موجود لاستيفاء بعض ديون الدولة المحددة على سبيل الحصر وهي الغرامات ، وفي القانون المصري يعرف الإكراه البدني كوسيلة للتنفيذ في ديون الدولة المتعلقة بالغرامات في الحدود المبينة في القانون
س : هل يستخدم الإكراه البدني عن الغرامة تهديدية ؟
 أن كان تنفيذ الالتزام عينا غير ممكن أو غير ملائم إلا أن قام به المدين بنفسه جاز للدائن الحصول على حكم بإلزامه بهذا التنفيذ وأن امتنع حكم بالغرامة التهديدية . يشترط أن يكون الإكراه البدني ثابت لدي المحكمة وفي مصر هناك أجر النفقة ( حضانة – أب – ابن – زوجة – مطلقة ) .
فإن تبين للمحكمة التي أصدرت حكم بالنفقة قدرة المحكوم عليه على الوفاء فامتنع حكم عليه 30 يوم حبس فإن وفي بما عليه سقطت هذه المدني فهنا استخدام الإكراه البدني لإلزامه بالدفع وليس بديل عنه . وفي التعويضات الناشئة عن الجريمة أو المقضي بها الغير الحكومة يستخدم الإكراه البدني كوسيلة ضغط
س : ما هي الضمانات التي تطمئن الدائن وتعظم فرصة في استيفاء حقه ؟
1- الذمة المالية للمدين ( الضمان العام للدائن ) فأموال لمدين جميعها ضامن للوفاء بديونه سواء ما كان موجود فيها عند نشوء الالتزام أو ما كسبه لاحقا وجميع الدائنون متساوون في إمكان حصولهم على حقهم إلا من كان له حق التقدم ومن كان له حق التقدم يسمي دائن ممتاز . على ذلك الدائن محل حقه هو تعهد المدين بالوفاء بالأداء والنتيجة أن المدين يكون مسئول مسئولية شخصية في كل أمواله بغير تحديد أن تزاحم الدائنون وكلهم دائنون عاديون لا يتقدم صاحب الدين الأول في النشأة فإن كفت الأموال فلا مشكلة وأن لم تكف يتم الاقتسام قسمة غرماء أي كل بنسبة دينه .
مخاطر الضمان العام :
1- يستطيع المدين التصرف في أمواله التي كانت موجودة عند نشأة الالتزام وللدائن حقه التتبع لأن حقه لا يحصر في مال معين لدي المدين
2- قد يزيد المدين التزاماته كان يفترض مثلا وبالتالي سيتزاحم الدائنون
س : هل المشرع لم يعط للدائن وسائل محافظة على الضمان العام ؟
أعطاه وسائل عامة أخري خاصة
أ‌- الوسائل العامة : تحقيقي الدين ، التدخل في الدعاوى التي ترفع من المدين أو عليه لمنع التواطؤ والغش ، رفع دعوى للتحفظ على أموال المدين
ب‌- الوسائل الخاصة : دعوى غير مباشرة ، دعوى بوليصة أو دعوى عدم نفاذ التصرف ، دعوى صورية ، الإعسار .
الدعوى غير المباشر : يرفعها الدائن على مدين مدينه باسم مدينه ولا يتعلق الحق فيها بشخص المدين ويتعلق بحق قابل للحجز ولابد من أن يثبت الدائن أن المدين الأصلي لم يستعمل حقه مما أدي لإعساره أو زيادة إعساره والدعوى المباشرة وأن كانت تحمي الدائن إلا أنه لا تحميه إلا قليلا لأنه قد يتعرض فيها للتزاحم من غيره من الدائنين .
دعوى الصورية : المدين يسلك تصرف حقيقي بتصرف ظاهر وقد تكون الصورية نسبية أي أن التصرف قائم في حدوده وقد تكون الصورية مطلقة وللدائن متى كان حسن النية أن يتمسك بالعقد الصوري ويثبته بجميع طرق الإثبات
دعوى الإعسار : ترفع من الدائنين أن اثبت أحدهم أن حقوق المدين الحالي لا تكفي لسداد ديونه ويحق للقاضي أن يجعل كل الديون لمؤجلة حالة – ولا ينفذ في حق الدائنين الوفاء الاختياري في حق الدائنين – لا ينفذ في حق الدائنين أي إنقاص في الحقوق أو زيادة في الالتزامات – تثبت المواقف وعلى ذلك هذه الوسائل على أهميتها إلا أنها لا توفر الحماية الكافية
س : ما هي الحماية الإضافية ؟
 التأمينات وهناك نوعين وهي التأمينات الشخصية والتأمينات العينية والأولي جوهرها أن يطلب الدائن من المدين أن يقدم شخص ثالث يسمي كفيل يتعهد بالوفاء بالالتزام الأصلي أن لم يف به المدين وهنا أصبح للدائن ضمانات الأول ضمان المدين والثاني ضمان الكفيل .
 وهذه الحماية بها احتمالية لا مكان وقوع التزاحم بين الدائن ودائني الكفيل .
 أما الثانية وهي التأمينات العينية : فيها يطلب الدائن أن تقرر له حق عيني على مال معين لضمان الوفاء بالدين أن لم يف به المدين سمي بالحق العيني لأنه سلطة مباشرة على الشيء فإن باعه المدين باعه محمل بالرهن وأن حل ميعاد الوفاء نفذ بهذا الرهن على العقار في أي يد كان
المال الذي يقدم ضمانا ليس بالضرورة أن يكون مملوك للمدين والكفيل العيني الذي قرر هنا على ماله حل محل الدين ولم ينفذ فالدائن ينفذ على مال معين من مال الكفيل أما الكفيل الشخص يعد ضامن في كل ذمته المالية وأن باع أي مال من أمواله قبل حلول ميعاد الدين لا يمكن التنفيذ على هذا المال أو الكفيل العيني فالأمر عنده بعكس ذلك



ما هي الضمانات التي يقدمها التأمين العيني للدائن ؟
1- يعطيه حق التقدم ( الأفضلية ) أو يكون للدائن أن يقتضي حقه من ثمن المال بالأفضلية والتقدم على الدائنين العاديين جميعا والدائن صاحب المرتبة الأولي لأنه متقدم في القيد على الثاني يتقدم عليه في التنفيذ والحق في التقدم لا يحرمه من حقه في الضمان العام
2- يعطي للدائن الممتاز حق التتبع أي يستطيع أن ينفذ بحقه على هذا المال في أي يد كان طالما أن حقه نافذ تجاه الغير بصرف النظر عما اكتسب عليه من حقوقه بشرط أن يكون حقه نافذا مثال عقار تقرر عليه رهن رسمي ونشأ حق الرهن وأهمل من تقرر الرهن لمصلحته في قيده في الرهن العقاري بعدها باعه الشخص هناك يجوز التتبع لعدم التسجيل .
ما هي الحقوق العينية التبعية ؟
أ‌- عقود رهن رسمي ورهن حيازي ب-حق الامتياز جـ-حقوق اختصاص وامتياز



 حينما يتكاثر الدائنين على الذمة المالية يتزاحموا على سبيل المساواة لأن كلهم لهم نفس الطبيعة وحقوقهم لا ترد على مال معين فلا يتميزوا بحسب مصدر الحق أو تاريخ العقد ويتزاحمون كل منهم بحسب قيمة دينه والنتيجة أن كل منهم يتعرض لخسارة جزء من حقه وبناء عليه قد يتقدم عليهم من له حق التقدم ويسمي بدائن ممتاز فالدائن يسعي لتأمين نفسه وصور ذلك :
أ- تأمين شخصي :
 ذمة المدين وحدة لا تكفي وبحاجة الكفيل فيأتي الكفيل متعهد بأن يفي بالتزام المدين أن لم يقم بالوفاء وهنا للدائن ذمتان ماليتان ولكنها لا تعطي إطئمنان كامل للدائن لأنه كما يتعرض لتزاحم دائني المدين قد يتعرض لتزاحم دائني الكفيل كما أن الكفيل قد يتصرف في جزء من أمواله وليس للدائن ملاحقته . أسبق تاريخيا من نظام التأمين العيني لأن التضامن بين الأسر كان أكثر ظهورا مما هو في وقتنا الحالي . قديما كان ينظر للمنقولات على أنها قليلة القيمة ولا تكفي للضمان . ملكية العقارات لم تعرف إلا متأخرا وبناء عليه كان لا يمكن لشخص امتلاك مال معين.
ب- تأمين عيني :
1- رهن رسمي
2- رهن حيازى
3- حق اختصاص
4- حق امتياز
 وهذه تعرف بالحقوق العينية التبعية وهي تختلف عن العينية الأصلية وهذه الأخير سميت بعينية لأنها تعطي صاحبها حق الاستئثار بالشيء وأصلية لأنها مقصودة لذاتها . أما العينية التبعية ففيها توجد الحقوق العينية التبعية لضمان حق شخصي والحق العيني التبعي يخول الدائن ميزتين :
1- حق التقدم أو حق الأفضلية أو الأسبقية وهذا التقدم يكون على جميع الدائنين العاديين بصرف النظر عن قيمة حقهم ويتقدم كذلك على الدائنين التاليين له في المرتبة
2- حق التتبع أي يستطيع الدائن باعتباره يجمع بين صفتين فله أن ينفذ على حقه على المال في أي يد كان
 الفكر لم يتطور للوصول لهذه التأمينات إلا مؤخرا لأنه يتصور أن صاحب الحق الكامل يمكن أن يشاركه فيه غيره .
 في التأمين العيني كان يقوم المدين بنقل ملكية عقاره على سبيل الضمان للدائن وهذا ما يعرف بالبيع الوفائي وظل هذا موجود في الفترة القديمة ووجد أن هذه الصورة لا يراعي فيها المدين الاهتمام بأمواله لأنه كان ممكن شخص يعطي لآخر عقار بقيمة مليون جنية مقابل دينه النصف مليون .
 نقدم في التاريخ الرهن الحيازي على الرسمي لأن هناك فارق بين إبرام الرهن ( ينشئ الحق العيني ) ونفاذ الرهن ( إعلان الغير والاحتجاج به قبل الغير وسيلة الاحتجاج لابد من أن تكون ظاهرة قديما لم يكن موجود سوي نقل الحيازة من الراهن للدائن المرتهن فالحيازة كانت وسيلة ظاهرة كافية للإعلان لكن الفكر وجد وسيلة أخري مع التطور وهي القيد في السجلات وعرف الرهن الرسمي مؤخرا لأن الفكر الإنساني تأخر في معرفة وسيلة .
 المشرع قام بعمل أبواب للرهن الرسمي والحيازي وحق الاختصاص والامتياز لكن المشرع اعتبر أن الرهن الرسمي هو موطن الأحكام العامة للحقوق العينية التبعية
1- الرهن الرسمي :
ستحدث فيه عن :
أ‌- إنشاء الرهن ب- آثار الرهن جـ-انقضاء الرهن
وسنتكلم عن آثاره في مواجهة المتعاقدين وفي مواجهة الغير
تعريفه : نص القانون على أن الرهن الرسمي عقد يطلق على الحق الغير المتولد عن العقد أو ينشأ كمصدر للحق العيني التبعي فهو عقد على عقار يخصص الدائن للوفاء بحقه ويكون للدائن بمقتضاه التقدم على الدائنين العاديين والتاليين له في المرتبة وله حق التتبع .
إنشاؤه أو انعقاده أو كيفية إبرامه :
س : ما هي صور إبرام العقود ؟ رضائي – شكلي – عيني
الأصل في العقود الرضائية أي يلزم ويكفي لإبرامه تلاقي إراديتين متطابقتين ونص القانون على أنه " يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إراديتين متعاقدين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد "
وبالنسبة لعقد الرهن الرسمي : الأصل في العقود جميعا الرضائية ويوجد نص في القانون على " لا ينعقد الرهن إلا أن كان بورقة رسمية " دليل على أن عقد الرهن الرسمي شكلي لا يكفي فيه الرضائية فلابد من عنصر رسمي وهو الشكلية
1- فهناك ركن عام – التراضي
2- ركن خاص موضوعي – شروط لازمة لإبرام عقد الرهن الرسمي مخصوص
3- ركن شكلي
1- الشروط العامة : لابد من إراديتين يتراضينا بمن ذي أهلية وهذا يطرح سؤال من هم أطراف العقد اللذين سنبحث عن إرادتهم ورضائهم وأهليتهم ؟ بحسب نص القانون الطرف الأول هو الدائن ويسمي بالدائن المرتهن والطرف الثاني هو الراهن الذي قرر الرهن على ماله للوفاء وهو قد يكون المدين أو الكفيل العيني .
يجب توافر الأهلية والمقصود هنا أهلية الأداء – القدرة على مباشرة التصرفات القانونية بنفس الشخص اكتسابا للحقوق وتحملا الالتزامات المترتبة على ذلك ومناطها هو التمييز والرشد وعلى ذلك أهلية الأداء تزيد وتنقص مع خطورة التصرف فالمرتهن الذي يريد ضمان لحقه ومن هنا لابد في الدائن المرتهن من أهلية التمييز فقط .
أما الراهن فقد يكون راهن مدين فهو قدم رهنه ضمان الدين عليه وهذا عمل من أعمال المعارضة فهو في حاجة لأهلية تصرف وأن كان التصرف تبرع فهو في حاجة الأهلية تبرع . ويتم التعبير عن الإرادة أما من الشخص نفسه أو بغيره فما هي صور التعبير عن إرادته بغيره ؟
بالوكالة القانونية : القاصر عليه ولي أو وصي والولي هو الأب أو الجد أما الوصي من هو غير الأب والجد أما القيم فهو في حكم القاصر وذلك كالمحجوز عليه والسفيه وتعينه المحكمة
الوكالة الاتفاقية : الراهن سيوكل غيره في تقرير رهن على ماله سواء لضمان دين على نفسه أو على غيره س : هل يتجاوز في أهليته لأنه ليس هو من سيبرم التصرف وسيبرمه الوكيل ؟ أهلية الموكل لازمة هنا بجوار أهلية الوكيل وذلك لأن الموكل هو الذي يتحمل آثار التصرف فإن كان الراهن غير مدين يلزم أهلية التبرع
س : ما هو شكل الوكالة ؟
 هناك قاعدة واردة في النص " يتعين أن يتوافر في الوكالة ذات الشكل القانوني المستلزم في العمل القانوني محل الوكالة " وعلى ذلك فالرسمية شرط لإبرام عقد الرهن فهي شرط لإبرام عقد الوكالة " الوكالة الواردة لألفاظ عامة لا تخصيص فيها النوع العمل القانون ولا تحول الوكيل صفة إلا في أعمال الإدارة " والوكالة هنا خاصة . أن كان الرهن ضمان لدين الغير لابد من تحديد المال الذي يصح للوكيل أن يرهنه ضمان للدين .
 الرأي الغالب هو تحديد لمال دائما لأن هذا أحد عناصر الرسمية ويتعين هنا على الموكل بالرهن كعمل من أعمال التصرف أن يعين العقار المرهون تعيين صحيح دقيق لأن هذا أحد عناصر الرسمية .
هل يصح أن تكون الوكالة عرفية ويأتي الوكيل ويبرم عقد رهن رسمي ؟
 المشرع استلزم لصحة الوكالة أن تكون رسمية هنا ومن هنا الوكالة أصلا باطلة . التعبير عن الإرادة بالنيابة : الوالي سلطاته أوسع من الوصي والوصي سلطته أوسع من القيم.
قيام النائب القانوني بالارتهان .انبثاق للدين لمن هو مقرر تحت وصايته وهو يتم بغير إذن المحكمة لأنه نافع نفعا محصنا لمن هو تحت ولايته الرهن أن كان من الوصي أو القيم " لا يجوز للوصي بغير إذن المحكمة أن يباشر التصرفات الآتية 1- إنشاء التصرفات والحقوق العينية الأصلية والتبعية "
الوالي يمكنه إبرام الرهن عمن تحت ولايته ولابد له من إذن محكمة أن أراد أن يرهن والأب يعامل معاملة الجد ويتعين عليه الحصول على إذن محكمة والمشرع نص على أنه " لا يجوز للأب أن يتصرف في عقار أو محل تجاري أو أوراق تجارية أن زادت قيمته عن 300 جنية إلا بإذن محكمة "
تقرير الرهن على سبيل التبرع بالنيابة :
رأي ذهب للتمسك بالنص " لا يجوز للولي التبرع بمال القاصر إلا لأداء واجب إنساني أو عائلي ؟بإذن المحكمة "
 فإن كلن الرهن على سبيل التبرع لابد فيه أيضا من أخذ إذن المحكمة ونحن شخصيا لا نوافق على ذلك لأن القانون نص على أن الأب لا يمكنه أن يرهن مال ابنه لاستيفاء دين عليه على الأب فكيف نجيز أن يرهن لمصلحة الغير .
الشروط الموضوعية الخاصة :
أ- الشروط الخاصة بالعقار المرهون :
" لا يجوز أن يرد الرهن الرسمي إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك " فلا يصح تقرير رهن رسم على منقول مادي أو معنوي بصرف النظر عن قيمته ذلك لأن شرط نفاذ الرهن يستلزم قيد في السجلات أما المنقولات فهي ليست ثابتة ويتعذر قيدها لكثرة تنقلها وذلك ما لم يوجد نص بخلاف ذلك
س : من الذي يملك رهن العقار ؟
 المالك وهو من اجتمعت له سلطات الاستعمال والتصرف والاستغلال على الشيء وهذه ملكية تامة وهناك مالك له ملكية رقبة وهي سلطة التصرف
س : ما هو الحكم أن تقرر رهن رسمي على ملكية الرقبة ثم آلت سلطة الاستعمال والاستغلال لاحقا للراهن ؟
التنفيذ بالتتبع على سلطتي الاستعمال والاستغلال
1- ويقصد بالعقار الشيء الثابت بحيزه ولا يمكن أن يتلف أن تم نقله وكل حق مقرر عليه يعد حق عيني تبعي فهل صح رهن الحق العيني العقاري ؟ أو هل يصح رهن حق الانتفاع ؟ رأي ذهب إلي أن هذا غير حائز خصوصا أنه كان يوجد نص يجيز رهن حق الانتفاع ثم حذف . أما الرأي الآخر وهذا هو الأرجح – نحن لا تريد رهن المنقول لصعوبة قيده وطالما أمكن قيد العقار فلا يوجد ما يمنع رهنه طالما أنه يصح .بيعه استقلالا وحق الانتفاع يصبح بيعه استقلالا إذن يجوز رهنه
2- ويجب أن يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه في المزاد العلني وهذا مقرر لأن الفرض من الرهن تمكين المرتهن التنفيذ على العقار وبيعه بالمزاد العلني لاستيفاء حقه ومن هنا لابد من أن يكون جائز التعامل فيه حتى يمكن بيعه
س : هل يصح رهن الملكية الزراعية الصغيرة ؟
 الرأي الغالب أن هذا جائز لأن بالتأمل الأحكام المنظمة للملكية الزراعية الصغيرة أنه يمكن التنفيذ عليها في أكثر من صورة :
1- إنذار ملكيته أكثر من خسة أفدنه
2- يمكن للراهن التصرف في الملكية الزراعية الصغيرة للمتصرف إليه
3- المشرع أراد حماية الفلاح نفسه ولكن لم يرد خروج الأرض الزراعية من التداول
س : هل يصح رهن العقار المملوك للراهن تحت شرط مانع من التصرف ؟
هذا يقصد به أن تؤول ملكية العقار محملة بشرط مانع من التصرف فهل المنع من التصرف يتطرق لمنع الرهن ؟
 هناك رأي ذهب كذلك لأنهم رأوا أن كلمة المنع من التصرف تنصرف إلي التصرف الكامل أو الجزئي
إلا أن هناك رأي آخر – الشرط المانع من التصرف لا يحول دائما الرهن في التصرف إلا أن كانت المصلحة المشروعة الداعية لتقرير الرهن لا تضار من الرهن فيصح تقرير الرهن
مثال 1 : بائع عقار نقل الملكية إلي المشتري مع تقسيط الثمن وله حق امتياز على العقار ضامن للباقي له من الثمن ورغم ذلك اشترط البائع على المشتري المنع من التصرف لحين الوفاء بكامل الثمن فهناك له مصلحة مشروعة وهي تجنب التتبع ومباشرة إجراءات التتبع قبل الحائز ماذا لو نفذ الدائن المرتهن على العقار المحمل بشرط المنع من التصرف ؟ في حالة البيع في المزاد العلني يتطهر العقار من كل الحقوق العينية التبعية المقررة عليه وهذا بحسب نص القانون ومن هنا رغم الشرط المانع من التصرف يمكن تنفيذ الرهن طالما لا يعطل المصلحة المشروعة
مثال 2 : نقل ملكية عقار الشخص قاصر مع وضع شرط مانع من التصرف لحين بلوغ سن الرشد فهنا الشرط لمصلحة مشروعة وبالتالي أن قرر رهن فهذا يضر بمصلحته المشروعة أما لو بلغ 20 سنة وقرر الرهن على أن يتم بعد سنة فلا مانع من ذلك
3- لابد كذلك من أن يكون العقار معين تعيين دقيقي من حيث طبيعة وموقعه وسواء ورد التعيين في عقد الرهن الرسمي ذاته أو في عقد آخر وأن لم يعين يعد الرهن باطل "
هذا يعرف بمبدأ تخصيص الرهن من حيث العقار المرهون ولكي يحتج بالرهن لابد من أن يقيد في الشهر العقاري ويرد تخصيص في قائمة القيد وهذا التعيين شرط لانعقاد عقد الرهن الرسمي وشرط التخصيص في القائمة شرط نفاذ ولا يعني شرط النفاذ عن شرط الانعقاد فإن لم يخصص في عقد الرهن ثم خصص في القائمة العقد باطل أما لو كان مخصص في عقد الرهن فالرهن صحيح
 التعيين يرد في عقد الرهن ذاته أو في عقد رسمي لاحق وهذه الأخيرة يقصد به أن الراهن بعد إبرام عقد الرهن استدرك أنه لم يخصص بعض العقارات مقام بالتخصيص في ورقة رسمية لاحقة
 ذهب البعض إلي أن كلمة باطل التي جاءت في النص تعني البطلان النسبي لأن المشرع قال ورقة لاحقة رسمية
 ونحن نري أن ذا ليس صحيح لأن المشرع حينما يستخدم لفظ البطلان يقصد البطلان المطلق وليس النسبي كما أن الورقة الرسمية اللاحقة لا تعد تصحيح للعقد بل استكمال له .
lawyer
Jul 28 2007, 08:07 PM
 يجب أن يكون العقار معين بالذات تعيين دقيق من حيث طبيعته وموقعه أن يرد هذا التعيين في عقد الرهن ذاته أو في ورقة رسمية لاحقة وإلا وقع الرهن باطل و لا يكون الرهن نافذ في حق الغير إلا أن قيد العقد وبإبرام عقد الرهن ينشأ حق الرهن .
وقد يكون التعيين شرط انعقاد أو نفاذ أحيانا :
 أما هنا فالتعيين شرط انعقاد وليس نفاذ وعلى ذلك فأحدهما لا يعني عن الآخر فإذا تخلف التعيين عقد الرهن ثم تبين في قائمة القيد فالتعيين باطل لأنه شرط انعقاد . فلابد من تعيين العقار المرهون تعيين دقيقي في العقد وأن تخلف فإن هناك بطلان ويمكن استكمال العقد في ورقة رسمية لاحقة والحق لا ينشأ إلا من تاريخ التعيين أما القيد فهو شرط نفاذ
كيف يكون التعيين ؟
 الشيء هنا معين بالذات فلابد من أن يعين بما يميزه عن غيره وهذا بحسب نوع العقار محل الرهن فأراضي المباني تحدد بالرقم المساحي
حكم ملحقات العقار المرهون :
 يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقارا ويشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات ما لك يتفق على غير ذلك
س : هل امتداد رهن العقار إلي ملحقاته يحتاج إلي نص في عقد الرهن ؟
 لا بل يمتد بغير نص
س : هل هذا الامتداد من النظام العام ؟
 لا ليس من النظام العام بل هو مقرر لحماية الدائن المرتهن ولكنه يمتد للملحقات ولو لم تعين
س : ما هو شرط امتداد الرهن للملحقات ؟
 لابد ن أن يكون لها وصف الملحق بالعقار فإن تم رهن عقار ( قطعة أرض ) ثم قام صاحبها بشراء أرض بجوارها فلا يمتد الرهن إليها لأنها أصل وليس ملحق بالعقار فهذه قطعة أرض وتلك قطعة أرض أخرى
س : هل حق الدائن المرتهن يمتد ليشمل ملكية الرقبة ؟ لا
 العقار له صورتين أما شيء مادي أو معنوي – حق عيني على عقار
وقال المشرع أنه يشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق وهو حق عيني على عقار فهي تعتبر في حكم العقار ولذلك هي على سبيل المثال وليس على سبيل الأصل
 والعقارات بالتخصيص – منقولات مملوكة لصاحب العقار خصصها لخدمة العقار تعتبر عقار حكما ويمتد الرهن وعلى ذلك الرهن العقار المعين تعيين دقيقي يمتد دون حاجة الإشارة في العقد ودون تعيين للملحقات ما لم ينص في العقد على غير ذلك .
 لا تثور مشكلة حينما تكون هذه الملحقات حق خالص لصاحب العقار
 المشرع قرر حق امتياز للمقاول والمهندس على ما زاد من أعمال بقيمة العقار وذلك لضمان حقهم وتتحدد مرتبتهم من تاريخ القيد
 والمشرع خرج عن قاعدة الترتيب بين الحقوق العينية العقارية بحسب المرتبة فالأثل أنها تتزاحم وتتفاضل بحسب المرتبة والأسبقية في القيد نص المشرع على أن امتداد الرهن إلي التحسينات والإنشاءات لا يخل بحقوقه الامتياز المقررة للمقاول أو المهندس
 وتثور المشكلة في العقارات بالتخصيص والبعض ذهب إلي أنه دائما حق الرهن يتأخر عن حق الامتياز لأن حق الرهن يمتد للمنقولات بحالتها مع احترام الحقوق العينية التي تنقل بها
 وهب البعض إلي أن حق الدائن المرتهن يتقدم على صاحب حق الامتياز أن كان حسن النية أي لم يعلم وقت التحاق المنقولات بالعقار محملة بحق الامتياز أي أن حق الامتياز يتأخر أمام حق الرهن باعتبار صاحب الرهن حسن لنية لا يعلم بحق الامتياز
 وذلك لأن المشرع قرر أن صاحب حق الامتياز يتعطل قبل الحائز حسن النية الذي اكتسب حقا على العقار
حكم ثمار العقار المرهون :
س : هل يمتد الرهن للثمار ؟
نجد أن الثمار من غلة العقار وليس ملحقاته فهي ليست ملحقة لأنها غير مخصصة لخدمته ومن هنا فحق الدائن المرتهن لا يمتد إلي غلة العقار أو ثماره ويحصل عليها الراهن أو المالك ونص المشرع على أنه "
الراهن الحق في إدارة العقار المرهون وإدارة تعني مباشرة الأعمال القانونية التي تنتج الغلة
س : متى يتعلق حق الدائن المرتهن بثمار العقار ؟
 للراهن الحق في إدارة العقار المرهون وفي قبض ثماره إلي وقت التحاقها بالعقار " وهذا يعني وقت أخذها حكم ثمن الذي سينفذ عليه الدائن وجاء المشرع في قانون المرافعات وقال أنه لكي ينفذ الشخص على عقار لابد من إعلان تنبه نزع ملكية العقار للمدين ولابد من بيانات أهمها نوع السند التنفيذي ومقداره وتاريخه ووصف العقار ولابد من تسجيل تنبه نزع الملكية في الشهر العقار كي يعلم أنه تم الانتقال من مرحلة المطالبة لمرحلة التنفيذ
 نص المشرع أنه يترتب على تسجيل التنبه اعتبار العقار محجوز
 أن أردنا حجز العقار تحت يد الحائز كل من اكتسب على العقار المرهون حقا عينيا قابل للبيع بالمزاد العلني استقلالا دون أن يكون مسئول مسئولية شخصين عن الدين مثل المشتري
 يتم التنفيذ تحت يده بالإنذار بالدفع أو التخلية فيجب أن يكون الإنذار مصحوب بتنبه التنفيذ إليه وهذا يعني دفع الدين أو التخلي عن العقار حتى يمكن التنفيذ عليه
س : ما الذي يترتب على الحجز ؟
 تلحق بالعقار ثماره وإيراداته عن المدة التالية لتسجيل التنبه وعلى ذلك لابد من الفصل بين مرحلتين :
أ‌- السابقة عن الحجز ويكون الثمار فيها من حق الراهن
ب‌- اللاحق على الحجز والثمار للمرتهن .
س : ما هي أنواع الثمار ؟
أ‌- ثمار طبيعية
ب‌- ثمار مستحدثة
أ‌- الثمار الطبيعية : أي التي يغلها الشيء وينتجها دون تدخل من الإنسان
ب‌- الثمار المستحدثة : لا تنتج إلا بتدخل من الإنسان وهي نوعين :
1- صناعية أي بفعل مادي
2- مدينة أي تتم بعمل قانوني كالإيجار
س : كيف يتم تملك أنواع الثمار ؟
 الثمار الطبيعية أو المستحدثة تعتبر مقبوضة من يوم فصلها أي بحيازتها حيازة مادية والثمار المدينة تعتبره مقبوضة يوما فيوما
 المشكلة تثور في الثمار الطبيعية فثمر الأشجار قد ينتج بعد 6 أشهر وضع البذرة فبعد 3 أشهر تم الحجز فقبض الثمار سيتم كله بعد الحجز فهل جمعية يأخذه الدائن المرتهن ؟ نحن نري أن الثمار من حق المدة كلها التي بقت فيها في الأرض
 الراهن المالك وتقرير الرهن ليس من شأنه التخلي عن الملكية وقبل الحجز على العقار يظل الراهن باعتباره مالك هو صاحب الحق في الحصول على الغلة أما حيث يشرع الدائن المرتهن في الحجز على العقار فيتم تجريد المالك من غلته نتيجة تجريده من ملكيته
مبدأ عدم تجزئة الرهن :
 كل جزء من العقار أو من العقارات المرهونة ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو بالعقارات المرهونة . وذلك ما لم ينص القانون أو يقضي الاتفاق بغير ذلك .
 نجد أن هذا مقرر لمصلحة الدائن المرتهن فله الحق أن يتفق على ما يريده
 ونجد أن هذا المبدأ تقرر تعزيزا لضمان حق الدائن المرتهن
س : هل يصح رهن الأموال المستقبلة ؟
 يقع باطل رهن المال المستقبل – نص قانوني ولكن هذا النص ألغي اعتبارا من 2001
س : فهل يأتي رهن الأموال المستقبلة تطبيقا للقاعدة أم على خلاف القاعدة العامة ؟
 يأتي تطيبقا للقاعدة العامة ويشترط الرهن المال المستقبل أن يكون قابل للوجود فإمكانية الوجود لا تمنع من التعامل عليه ويشترط أن يكون معين أو قابل للتعيين .
س : هل يصح رهن شقة تحت الإنشاء ؟
 لا حتى أن كان التعيين ممكن وهذا يعد خروجا عن القاعدة
 صدر قديما قانون التمويل العقاري وسمح المشرع بتمويل العقارات تحت الإنشاء مع جواز رهنها ضمانا لهذا التمويل ورغم ذلك يظل هناك صورتين ممنوعين :
1- حيث يتم رهن شيء مستقبل غير معين فإن تخلف التعيين يبطل العقد
2- إذا كان العقار المرهون والمعين تعيين دقيقي تركه مستقبلة حيث يبطل التعامل فيها
 قانون تمويل العقار صدر سنة 2001 وله مصطلحات أساسية :
1- الممول : من يقدم ويعطي الأموال
2- الحاصل على التمويل : من سيأخذ الأموال وهو قد تكون مشتري وهو الذي يتم البناء لحساب الوحدة على أرض مملوكة للغير أو يكون مستثمر أن كان يتم البناء لحسابه على أرض مملوكة به
3- البائع أو المقاول : أي البائع الذي يبيع للمشتري أو المقاول الذي يبني لصالح المستثمر
4- العقار الممول : تم التمويل لأجله أو لأجل دفع ثمنه
أطراف عقد التمويل : الممول – الحاصل على التمويل – البائع أو المقاول
هدف قانون التمويل : تشجيع البناء في مجال الاستثمارات أي تشجيع الممول أن يدخل بأمواله مستثمر أي يشجع آجل بعاجل منهم يحصلوا على ائتمان مقابل ثمن أعلى يضمن حق البائع تقرير حق امتياز عقاري لصالحه
 من أصبح المجال له – الممول م 307 لأنه أصبح هو من يحصل على النقود من المشتري فقد يكون له حق امتياز وله أيضا حق طلب رهن لهذه الوحدة ومن هنا هو حصل على امتياز ورهن .
 أن كانت الأرض غير مملوكة للمشتري له طلب ضمانه شخصية أو عينية أو الخصم من راتبه وله أن يطلب عمل تأمين لدي شركة ضد احتمالات التوقف عن الدفع ومخاطرها نتيجة العجز عن الوفاة
 والمحال له يكون شركة توريد لأن الممول يحيل حقه تجاه الحاصل على التمويل وبالتالي يتوزع العبء ويحدث التمويل باستمرار
س : ما هي أهم الضمانات التي تطمئن الممول ؟
1- حوالة الحق من البائع مشنوعة بحق الامتياز
2- قيود على سلطة الحاصل على التمويل في التصرف في الإدارة حتى في المرحلة السابقة على الحجز
3- أن تم التصرف يحل المتصرف إليه محل الحاصل على التمويل ولا يجوز الإيجار أيضا إلا بإذن ويمكن اشتراط حوالة الحق من الإيجار الممول
وهناك ضمانات اختيارية :
1- اشتراط على المستثمر أن يضمن المتصرف إليه فالمشرع أجاز للممول أن يطلب من المتصرف ضمان المتصرف إليه
2- طلب تضامن بين المستثمر وبين الحاصل على التمويل
3- ضمان لصحة الملكية
4- ضمان سلامة المبني
5- ضمان استمرار القدرة على الوفاء
المشرع أراد حماية الفئات الضعيفة التي تحتاج لهذه الإنشاءات وحددهم : يعتبر ذو دخل منخفض كل من لا يزيد دخله عن 900 جنية في السنة أن كان أعزب و12 ألف في السنة أن كان متزوج أو يعول
 وتتم خدمتهم بأن تدخل الدولة على الأراضي مرافق بنصف قيمتها وفي حالة التوقف من أحدهم عن الدفع لأسباب عارضة يحل الصندوق محله لمدة 3 مرات كل 5 سنوات ويتدخل الصندوق بحيث لا يزيد القسط الذي يدفعه الحاصل على تمويل عن 40 % من دخله وعلى الدولة تخصيص جزء من أراضيها وبغير مقابل لإقامة منشآت عليها




الشروط الخاصة بالدين المضمون بالرهن :
س : ما هي الالتزامات التي يصح أن ينشأ الرهن ضمانا للوفاء بها ؟
س : مبدأ تبعية الرهن للدين المطلوب له الرهن ؟
 الالتزامات التي يصح أن ينشأ الرهن ضمانا للوفاء بها :
 الرهن الرسمي عقد به يكتسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه " النص جاء مطلق لم يذكر فيه أوصاف الدين فالذكر للدين مطلق فيصح أن ينشأ الرهن ضمانا لأي دين وأيا كان وصفه أو محل أداؤه .
"يجوز أن يترتب الرهن ضمانا لدين معلقا على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي "
" كما يجوز أن يترتب ضمانا للاعتماد والمفتوح أو لفتح حساب جاري " وعلى هذا لا ينشأ الدين في ذمة الشخص إلا بقدر ما يسحب من مبالغ والحساب الجاري لا نعرف نتيجة إلا عند قفله أو قطعة فالرهن هنا ينشأ ضمانا لما قد يسفر عنه الدين بصرف النظر عن مصدره أو محله أو وصفه
 الرهن أهميته الكبرى في الاحتجاج به قبل الغير ، في حالة الدين الاحتمالي هل يتأخر القيد لحين تحقق وجود الدين
 المشرع رد على هذا في إحدى النصوص تحسب مرتبة الرهن من وقت قيده ولو كان الدين مضمون بالرهن معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي على ذلك استقبالية الدين لا تؤخر القيد فمنذ تقرير الرهن ضمانه لدين مستقبل يمكن التقيد فالسماح بالقيد مهم في تحديد الرهن لكن الاحتجاج بالرهن لا يتم من تاريخ تحقق الدين
 الدين المعلق على شرط واقف هو دين غير موجود وغير نافذ لكنه محتمل الوجود وما الذي يترتب على ذلك لا يمكن التنفيذ الاختياري أو الجبري وما الذي يترتب على كونه محتمل الوجود ؟
 يصح اتخاذ الإجراءات التحفظية للحفاظ على الدين كقطع التقادم
تخصيص الدين المضمون بالرهن :
 من أحد شروط الانعقاد تخصيص العقار المرهون بحسب نص المشرع والتعيين العقد لا يغني عن التعيين في القائمة فإن عين في العقد ولم يعين في القائمة يكون الرهن موجود لكن غير نافذة وأن تغاير فالرهن ينفذ في أقلهما
س : هل هذا ينطبق على الدين المضمون بالرهن ؟ نعم على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو لحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين فالمشرع تطلب تحديد مقدار الدين في العقد
س : فهل تطلبه في العقد ولم يتطلبه في القائمة ؟
 نعم فلابد من ذكر بيان مصدر الدين المضمون ومقداره كاملا وميعاد استحقاقه وهذه شروط نفاذ ومن هنا فالتعيين يحتاج لمثلهم
س : هل بتحديد مقدار الدين يتعين الدين ؟ لا والتبعية في الصحة تظهر بيان المصدر .
 مقابلة لشرط تعيين العقار المرهون وتخصيصه هناك تخصيص الدين المرهون ونجد أن تعيين الدين المرهون شرط انعقاد والتعيين في القائمة شرط نفاذ
 فمبدأ تخصيص الدين المرهون شأنه شأن مبدأ تخصيص العقار المرهون
 كيفية التعيين – بمقدار الدين لكنه ليس كافي ولابد من أن يعين بمصدر الدين
 نلاحظ في طريقة تحديد مقدار الدين مبلغ الدين المرهون أو الحد الأقصى فإما أن نحدد مبلغ الدين أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين لماذا نص المشرع على الصيغتين ؟
 لأن مقدار الدين يتناسب مع بعض الصور : الدين البات والمنجز لكن الدين الاحتمالي لا نعلمه وكذلك في بعض الديون محل الأداء فكان لابد من صيغة تحديده بحد أقصى
 فالمشرع وضع طريقتان لتحديد مقدار الدين بما يتناسب مع كل دين بحسب أداؤه وبحسب مصدره فإن لم يكن ممكنا لابد من أوصاف الأداء فهو يساعد على تحديده مراقبة مقدار الدين
تبعية الرهن للدين :
 نص المشرع على أنه " لا ينفصل الرهن عن الدين المرهون بل يكون تابع له في صحته وفي انقضاؤه ما لم ينص القانون على غير ذلك .
 أن كان الأصل تأخير نشأة الرهن إلي حين نشأة الدين بحيث يأتي بعده أو معه فالأصل أن الرهن يتبعه أو يعاصره في النشأة أما الدين المستقبل الرهن يسبقه في نشأته
 والمقصود بالتبعية أن الرهن تابع للدين في صحته في انقضاؤه فالتبعية لا تظهر إلا أن كان الرهن صحيح أن كان الرهن مستقل عن الدين والرهن باطل فلا تبعية بينهم للاستقلال وبالتالي لا يبطل الدين فالتبعية لا تظهر إلا أن كان الرهن صحيح
 وإذا كان الراهن غير المدين كان إلي جانب تمسكه بأوجه الرفع الخاصة بالرهن ولا علاقة له بالدين وأن كان إلي جانب ذلك له التمسك بما للمدين من أوجه الدفع الخاصة بالدين ويبقي له هذا الحق ولو نزل عنه المدين
 المدين في دين قابل للإبطال أن نزل عن الدفع أي أجاز الدين من هنا صح الدين والمفروض أن بالتبعية يصح الرهن ويصح التمسك ببطلان الدين رغم تمسك المدين به ولا يرد على ذلك سوي استثناء الكفالة بسبب نقص الأهلية أو بسبب العلم بها .
"من كفل التزام ناقص الأهلية وكانت الكفالة بسبب نقص الأهلية كان ملزم بتنفيذ الالتزام أن لم ينفذه المدين المكفول "
"يبرأ الكفيل بمجرد براءة المدين وله التمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين أما أن كان الوجه الذي يتمسك به متعلقة بنقص الأهلية والكفيل عالم بها فلا يجوز له التمسك به "
 الراهن قد يكون هو المدين ذاته وقد يكون شخص آخر غيره وأن بيع العقار المرهون فهو ينتقل للغير محملا بالحق العيني ومن هنا يمكن التنفيذ عليه
هل يوجد ترتيب ؟ أي هل يتعين على الدائن المرتهن أن ينفذ أولا على العقار المرهون وأن لم يكفي يكمل على ما في باقي الذمة ؟
 لا فله الحرية المطلقة في هذا الترتيب
 الراهن غير المدين لا علاقة له بالدين إلا بمناسبة الرهن وعلى ذلك هو غير مسئول في ذمته المالية عن الدين إلا في هذا الرهن في نفذا الدائن على العقار المرهون لا يمكنه أن يرجع للتنفيذ على أي شيء أخر سوي هذا العقار سواء كان الراهن مدين أو غير المدين يجب أن يكون الراهن مالكا للعقار المرهون بل ويكون أهلا للتصرف فيه
 أهلية التصرف – أهلية الأداء تقوم على الرشد والإدراك والتمييز والتجديد أهلية الراهن لابد من تحديد أهلية التصرف بالنسبة له فإن كان الراهن مدين فهو قدم الرهن مقابل الدين وبالتالي العقد عمل من أعمال التصرف فيحتاج 21 سنة
 أما أن كان التصرف ضار ضرر محض فتحتاج فيه لأهلية التبرع وإلا كان التصرف باطل مطلقا التصرف الباطل لا يجوز تصحيحه بالإجازة ولكل ذي شأن التمسك به والتمسك بالحق بالإبطال لناقص الأهلية يكون له خلال 3 سنوات من تاريخ بلوغه سن الرشد
 رهن قاصر قرر رهن حال كونه قاصر وحينما بلغ 21 سنة قرر رهن آخر على ذات العقار المرهون قبل أن تمسك بإبطال الرهن الأول ثم لم يتمسك بإبطال الرهن أي حقه سقط في التمسك به بالتقادم
فالعقار هنا عليه رهنين نميزهما بحسب الأسبقية في القيد
 الإجازة هي تصرف قانوني بالإرادة المنفردة لأنها تنتج آثارها فور صدورها ممن يملكها دون توفقها على قبول من وجهه إليه
 وهناك فارق بين الإقرار والإجازة فالإقرار تصرف قانوني بالإرادة المنفردة صادر من غير أطراف العقد أي ممن يراد الاحتجاج بالتصرف تجاههم فالمالك الحقيقي أن أراد المشتري الاحتجاج عليه فيقول أن هناك نسبية آثار العقد
 مشكلة الإجازة أن هناك نص خاص " يزول الحق في إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية وتستند الإجازة إلي التاريخ الذي تم بع العقد دون إخلال بحقوق الغير
 ذهب البعض إلي أن الدائن المرتهن الأول يسبق الدائن المرتهن الثاني حيث نص على أن الإجازة تستند إلي التاريخ الذي تم به العقد أي أن لها اثر رجعي ومن هنا صار التصرف صحيح منذ إبرام العقد
 وذهب البعض الآخر لذات النتيجة لكن على أساس مختلف فهم أنكروا أن للإجازة أثر رجعي فالمقصود بالعقد القابل الإبطال أنه عقد صحيح شابة عيب يسمح بإجازته لمن تقرر ذلك لمصلحته فكان الإجازة لا تصحح للعقد لأنه أصلا صحيح فأثر الإجازة إسقاط الحق في الإبطال
لماذا قدم الدائن المرتهن الأول على الثاني ؟ باعتباره صحيح منذ البداية ونافذ من الطبيعي أن يتقدم الأول على الثاني ؟
 الدائن أضر من الإجازة وله الرجوع على الراهن الذي أضربه بالضمان ويسقط الأجل ويدفع له كل الدين وتتم حماية الغير بتقديمه على الدائن المرتهن الأول وهذا الأخير يرجع بالضمان ولابد من أن ينشأ حق الرهن صحيح ممن يملكه فإذا كان قد صدر ممن لا ولاية له فإنه أصلا حق غير معتبر
ليس فقط يشترط ثبوت حق الغير وتقريره ممن صاحب ولاية بل يتعين صدور الإجازة لمن يملكها
يجب أن يكون مالكا وهذه لها فروع كثيرة من ضمنها :
رهن ملك الغير : ما حكمه ؟ " تشبه بحكم بيع ملم الغير "
" أن باع شخص شيء معين بالذات وهو لا يملكه جاز للمشتري أن يطلب إبطال العقد ويكون الأمر كذلك ولو وقع العقد على عقار سجل العقد أو لم يسجل وفي كل حال لا يسري هذا العقد في حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المشتري العقد "
" إذا أقر المالك البيع صار العقد في حقه وانقلب صحيح في حق المشتري وكذلك يقلب العقد صحيح في حق المشتري إذا آلت ملكية المبيع إلي البائع بعد صدور العقد "
" إذا حكم للمشتري بإبطال البيع وكان يجهل أن المبيع غير ملوك للبائع فله المطالبة بتعويض ولو كان البائع حسن النية "
" إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصح صحيح إذا أمرة المالك الحقيقي بورقة رسمية " إمكانية إقرار التصرف تفيد أصلا وجوده فالتصرف قابل الإبطال في العلاقة بين طرفيه لكنه لا ينفذ في مواجهة البائع إلا بإقراره"
 أن تقرر الرهن من غير راهن على العقار فالمالك الحقيقي قرر رهن آخر على ملكه ثم أقر الرهن الأول فنجد هنا أن الإقرار تصرف قانوني بالإرادة المنفردة يصدر من صاحب الشأن في مواجهة هو لكنه لا يجوز أن يضر هذا الشخص بشخص آخر أعطاه هو حق فلا يجوز له أن يضر بالأمر بالحقوق التي سبق وأن رتبها على العقار
 نجد أيضا أن المشرع تطلب في صحة الرهن أن يكون مالكا ويعلن في قائمة القيد مسند ملكيته وبالتالي لإقرار الرهن الأول لابد من إعادته قيد
 الإقرار الصادر من صاحب الشأن وأن جعل التصرف نافذ تجاهه إلا أنه لا يجوز أن يضر بالحقوق التي ؟أنشأها هذا الشخص
راهن غير مالك 1 / 1 / 2006 قام بالرهن 1 / 2 / 2006 اكتسب ملكية العقار فمتى ينشأ حق الرهن ومتى يعتد بالقيد ؟
 لا يعتد بالقيد الأول ويتعين إعادة القيد بنفس الشخص باسمه ولكن بصفته مالك فحق الرهن عيني لا يترتب على العقار إلا حينما يصبح العقار مملوك للراهن
1 / 1 / 2006 تقرر رهن على ملك الغير 1 / 2 / 2006 صاحب العقار قرر رهن عليه 1 /3 / 2006 اكتسب الراهن على ملك الغير ملكية العقار
 يتضح من هنا أن قيد الأول سابق على قيد الثاني إلا أن الأول ليس مالك فعلية أن يعيده وبعد اكتساب الملكية وعلى ذلك الدائن المرتهن المالك الحقيقي لن يضار من اكتساب ملكية الدائن الآخر
lawyer
Jul 28 2007, 08:09 PM
 الراهن يملك ملكية مفرزة تامة ما يرهن لكن هناك صور لابد من إنزال حكم القانون عليها في حالة ما أن كانت الملكية شائعة أو أن يكون الشخص مالك لعقار دون الأرض التي يقع عليها وماذا أن كانت الملكية مؤقتة ؟ وماذا لو كان الشخص غير مالك ؟ وماذا لو كان مالك وقت الرهن ثم زالت ملكيته وقد يكون الشخص ليس مالك لكن له مظهر المالك فما الحل ؟ وما حكم التعامل في هذه الصور ؟
راهن الملكية الشائعة :
ما هو طبيعة حق الشريك المشاع
 النص يقول أنه مالك ملكية تامة " كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما أي له 3 سلطات الاستعمال – استغلال – تصرف وله التصرف في هذه الملكية وأن يستولي على ثمارها وأن يستعملها فالمالك له مباشرة سلطة التصرف أما بنقل حق الملكية للغير وهذا ليس تصرف كلي وله التصرف الجزئي أي تقرير حق عيني على الشيء وهو يؤدي الانتفاض الائتمان
 الملكية ملكية مفرزة محل حته معين يختص به وحده دون غيره ويباشر السلطات منفرد وحينما تمتلك ملكية تامة لجزء مفرز بالسلطات الثلاثة فليس ثمة معارضة أو احتكاك بأحد .
 والمشكلة وجود الحصة الحسابية في الشيء الشائع دون تعيين لمحلها فالشخص يمتلك حصته الحسابية في المال الشائع في كل ذراته وهذا بالاشتراك مع غيره ويترتب على هذا الاشتراك نتيجة حظيرة – فاعتبار الشخص مالك يريد مباشرة كل السلطات والضابط الرئيس هو إعطاؤه الحق في مباشرة كل السلطات ما لا يضر بحقوق الشركاء
 المشرع نوع في التصرفات بحسب خطورتها تطلب في البعض منها إدارة جميع الشركاء لهذا التصرف وإذا صدر التصرف عن جميع الشركاء فهذا دليل أنه غير ضار بأي منهم .
إذا كان الإجماع غير متيسر بين الشركاء وغير مطلوب اتخاذه منهج فلابد من إرادة جماعية تمثل جميع الشركاء وهذه الإرادة تختلف بحسب خطورة التصرف
س : ما هي التصرفات المتطلبة في الشيء الشائع ؟
1- حفظ الشيء الشائع
2- الإدارة المعتادة للشيء الشائع
3- الإدارة غير المعتادة للشيء الشائع
4- التصرف في الشيء الشائع
الحفظ : يعني القيام الأعمال والتصرفات لحفظ وجوده وهذه تفيد الجميع ومن هنا لا يتصور تصادم بين الشركاء في سلطات الحفظ بل ويحق لأي من الشركاء اتخاذ أعمال الحفظ حتى أن لم يوافق عليه بعض الشركاء
 إعمال الإدارة المعتادة تتم لمن يملك 51 % من الحصص
 أعمال الإدارة غير المعتادة تعد أوسع من التي تستعمل في الإدارة المعتادة فالتعديلات الأساسية في الغرض وفي مقومات الشيء المادي تحتاج لموافقة ¾ الشركاء ولابد من إعلان الأقلية
 إذا كان التصرف ليس حفظ ولا إدارة ولا إدارة غير معتدة فهو تصرف بنقل حق لكي أو جزئي ويحتاج الأغلبية ¾ مع إعلان الأقلية وعلى ذلك المشرع تأمينا لعدم اصطدام حقوق سائر الشركاء وعدم الاصطدام بأي إرادة تتطلب أغلبية لكل تصرف تمثل الإرادة الجماعية .
 القسمة تصرف كاشف أو مقرر فهذه هي طبيعتها وآثار ذلك إفراز الحصص وإنهاء حالة الشيوع


س : ما هو سند ملكية الشريك المتقاسم لهذا الجزء المفرز ؟
 القسمة تصرف ناقل للحق والذي انتقل لباقي الشركاء المتصرفين فالقسمة تصرف كاشف ومقرر وكل ما تغير هو الإفراز وبعد أن كان شائع أصبح معين
ونص المشرع على أن جميع التصرفات المنشئة أو المغيرة أو الناقلة لحق عقاري غيني أصلي لابد من تسجيلها
 ونصت إحدى المواد على نوع آخر من التصرفات وهي المقررة التي تكشف عن الحق فهذه لابد من تسجيلها أيضا ويسري هذا الحكم على القسمة أن لم تحترم الأغلبية المتطلبة في كل تصرف فالتصرف غير نافذ ويمكن للشريك المتقاسم على المتصرف أو المتصرف إليه إثبات لحقه الذي تم التصرف فيه
 يجوز لباقي الشركاء أن يباشروا التصرف على الشيء الذي تم التصرف فيه من أحد الشركاء
 ونجد أن هناك الحلول العيني فالهدف هو التوفيق بين مصلحة الشركاء المتقاسمين الذي تم التصرف دون أخذ موافقتهم وبين مصلحة المتصرف إليه الذي تعامل مع الشريك وبمقتضى احترام الثقة المشروعة لابد من حماية المتصرف إليه
مثال : تصرف أحد الشركاء في حصة شائعة بالرهن وفي حدود هذه الحصة فليس عليه مسئولية ولا مشكلة
وممكن نقل الحق المتصرف إليه إلي الجزء الذي آل إلي الشريك المتصرف فالحلول العيني وسيلة لتوفيق بين سائر الشركاء المتقاسمين بحيث لا تنقل إليهم حقوق عما أفرزته القسمة إلا بموافقة الأغلبية
هناك أثر رجعي للقسمة حيث " يعتبر المتقاسم مالك للحصة التي آلت إليه منذ أن تملك في الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيء في باقي الحصص "
م39 : " يبقي نافذا الرهن الصادر من جميع الملاك للعقار الشائع أيا كانت النتيجة التي تترتب على قسمة العقار فيما بعد أو على بيعه نتيجة عدم إمكان قسمته "
س : لماذا يبقي نافذا ؟ لأنه صدر من جميع الملاك
س : هل هي الصورة الوحيدة لنفاذ الرهن أمام الجميع ؟ لا فهناك الأغلبية المعتبرة قانونا
الرهن ينفذ تجاه الجميع ولو دفع الجزء المرهون للشريك المتقاسم في الجزء الخاص بالأقلية
 الرهن أحد الشركاء جزء مفرز أو حصته الشائعة ويقصد بأحد الشركاء كل من يستوفي الأغلبية لمعتبرة
 في العلاقة بين أطراف العقد ( راهن – دائن مرتهن ) يكون التصرف صحيح
 فإن كان شخص يمتلك 1/3 ورهن ¼ مفرز فهذا التصرف صحيح قابل للإبطال
 فإن كان الدائن المرتهن يعتقد أن الراهن له الحقيقي الملكية المفرزة فالتصرف يبطل لوجود غلط أنم كان يعلم أن التصرف صادر عن مالك ملكية شائعة لا يمكن للدائن المرتهن التمسك بالبطلان فالتصرف صحيح إذا تم رهن ¼ مفرز وقع في جزء شريك متقاسم راهن فهذا التصرف صحيح
 شخص لديه عقار وثم رهن جزء معين منه ثم آل إليه جزء أخر هنا ينتقل حق الدائن المرتهن للشريك المتصرف
 أن آل للشريك المتقاسم المتصرف جزء من عقار آخر فهنا يحدث حلول الشاغل الرئيس للدائن المرتهن – القيد
 تقرر رهن 1 / 1 / 2006 على عقار معين وأن وقع في نصيب الشخص 1 / 1 / 2007 في عقار آخر هنا تحسب مرتبة الشخص من 1 / 1 / 2006
 ثم وقع في نصيبه الأعيان التي رهنها انتقل الرهن بمرتبة ويعين بأمر على عريضة ويقوم الراهن بقيد رهن جديد .
س : حتى يحتفظ الدائن المرتهن من الشريك منفردا بمرتبه على العقار الجديد عليه أن يعيد القيد خلال 90 يوم من الوقت المقرر له
 ولا يضرر انتقال الرهن على هذا الوجه برهن صدر من جميع الشركاء "
 الرهن الصادر من أحد الشركاء يلتزم به الشركاء المتقاسمين إلا أنه لا ينفذ تجاههم . لابد من حماية المتعامل مع سائر الشركاء ويتقدم على الدائن المرتهن الثاني
 يتصور أن يكون المال الشائع منن عناصر شتي أرض + سيارة + مال وأن حل محل العقار المرهون نقود أو منقولات نجد أن الرهن لا يرد على المنقولات ومن هنا ينتقل الرهن للنقود والأموال لكن بوصفه رهن حيازي
 الراهن أن كان مالك للمبني دون أن يكون مالك للأرض :
 هذا يعد على خلاف الأصل فالأصل هو أن المالك يملك الأرض بما تحتها وما فوقها وهذه قرينة ومع ذلك يجوز أن يقام الدليل على أن أجنبي قد أقام هذه المنشآت على نفقته
هل يغد الشخص الذي خوله المالك الأصلي حق الملكية يعد مالك حقيقي ؟ لا ملكيته مؤقتة
" يجوز لمالك المباني القائمة على أرض الغير أن يرهن هذه المباني وفي هذه الحلة للدائن المرتهن حق التقدم لاستيفاء الدين من ثمن الإنقاص التي هدمت " وأن لم يكن أجل الدين قد حل بعد فعلي الدائن أن ينتظر لحلول الميعاد .
 يتصور أن يكون المالك للعقار المرهون مالك للعقار دون الأرض
 حق الدائن المرتهن يتحدد بنطاق حدود الراهن
 إذا كان تصفية هذا الوضع سيتم بمقابل ينتقل هذا المقابل لحق تعويض أن اتفق على أن المبني ينتقل إلي الراهن بغير مقابل لا يجوز التنفيذ عليه لأن عقد ملكية الراهن ثابت التاريخ قبل الرهن وثابت عليه الحق
راهن الملكية المحتملة
 مالك اشتري أرض معلقة على شرط واقف ملكيته معلقة على شرط واقف أي لم توجد بعد لكن تحققها ممكن ونجد أن الحقوق المعلقة على شرط واقف قبل نفاذ الشرط الحق فيها غير مؤكد وغير قابلة للتنفيذ الجبري ولا يحق للدائن المرتهن التنفيذ إلا أن نفذ الشرط أن كان حق الملكية معلق على شرط فاسخ فهو مؤكد قائم ممكن الزوال فإذا تحقق الشرط الفاسخ زالت الملكية وحق الدائن قائم والدين استحق وفي هذه الحالة علة الدائن الذي كسب رهن معلق على شرط فاسخ أن يقدم الكفالة رهن ملك الغير في العلاقة بين الراهن والمرتهن نجده صحيح قابل الكفالة
 رهن ملك الغير في العلاقة بين الراهن والمرتهن نجده صحيح قابل للإبطال إذا التصرف في ملك الغير تصرف قابل للإبطال وبغير توقف على أن يكون الراهن أو المرتهن حسن النية فحسن النية لا تتطلب الإ عند الرجوع بالتعويض والذي يجعل هذا الرهن نافذ تجاه المالك الحقيقي – قرار المالك الذي يصدر بإرادته المنفردة ولابد من أن يكون الإقرار بشكل رسمي
س : إذا أقر المالك الحقيقي الرهن هل يمكن للدائن المرتهن التمسك بالإبطال ؟
 لا لأن تمسكه يتعارض مع مبدأ حسن النية
مثال : راهن من غير مالك 1/ 1 / 2006 ورهن من المالك الأصلي 1 / 6 / 2006 ونجد أنه في 1 / 1 / 2007 المالك الأصلي أقر الرهن الأول ما هي العلاقة بين الرهنين ؟
التصرف في 1 / 1 / 2006 ينفذ في مواجهة المالك لأنه أقر والثاني يتقدم على الأول فلا يجوز للمر بإقراره أن يضر هو بالحقوق التي رتبها بالإقرار
مثال : 1 / 1 / 2006 رهن من غير مالك 1 / 6 / 2007 رهن من مالك 1 / 7 / 2007 آلت الملكية للراهن الأول فلابد من إعادة القيد والرهن الصادر من المالك الأصلي لن يضار بأيلولة الملكية
 إذا صدر الإقرار من المالك الأصلي فهذا ر يضر بالرهن الصادر منه قبل الإقرار
 أن آلت الملكية مؤخرا للراهن غير المالك ففي هذه الحالة الدائن المرتهن من المالك الحقيقي لا يضار بالأيلولة اللاحقة لأن الرهن فيها صدر من غير مالك








 الرهن الذي تقرر لمالك زالت ملكيته بأثر رجعي
 هذا يعني أن الراهن اكتسب الملكية وبعد ذلك قرر الرهن وبعدها زالت ملكيته وتصور الزوال اللاحق وارد والإشكالية تأتي من أن الزوال له أثر رجعي وكان المفروض أن بمقتضاه أن تعود الملكية على حالتها التي سلمت بها
 فهناك مصلحة للمالك الأصلي الذي استرد ملكيته بحكم بأثر رجعي وكان المفروض أن تعود له الملكية كما سلمها على أساس زوال سند المتصرف للدائن المرتهن فمازال هذا السبب يزول سبب الدائن المرتهن نفسه بالتبعية وهذا استنادا لما للراهن من سند ومنطقا ليس للخلف أكثر مما كان للسلف والدائن المرتهن تعامل مع مالك فعلي وصاحب الملك استرد ملكه بحكم له أثر رجعي فكان بمقتضاه أن تعود الملكية خالية من أي حقوق وعلى ذلك الدائن المرتهن اكتسب بحسن نية حقه من مالك فعلي فأولي هذه الملكية الثانية ثقته المشروعة وتعامل معها وكان المشرع من مصلحته أن يضع في الاعتبار المصلحة المشروعة لمن تعامل مع مالك حقيقي
 ضوابط الحفاظ على مصلحة المتصرف إليه من تصرف زال سند ملكيته :
 نص المشرع في المادة ( 1034 ) " يبقي قائما لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك الذي تقرر إبطال سند ملكيته أو منسوخة أو إلغاؤه أو زواله لأي سبب إذا كان هذا الدائن حسن النية في الوقت الذي أبرم فيه الرهن "
 ويترتب نتيجة على احترام الثقة المشروعة – أن يؤول الملك إلي صاحبه الأول محملا بما ترتب عليه من حقوق للسلف الذي زالت ملكيته وهنا فضلت مصلحة الدائن المرتهن على مصلحة الدائن الأصلي لأنه أولي اعتبار للثقة المشروعة المتولدة من المعاملة مع مالك حقيقي خاصة أنه حسن نية
س : هل الحماية الواردة في النص حماية استثنائية أي تستند للنص وبالتالي قد لا يستفيد بها غير الدائن المرتهن أم أنها نص تطبيقي لقاعدة عامة ؟
 نعم هي تطبيق لقاعدة عامة وهذا منصوص عليه في قانون الشهر العقاري " يجب التأشير في هامش سجل المحررات واجبة الشهر ( تشمل تسجيل التصرفات المنشأة الناقلة المزيلة المغيرة لحق عيني عقاري أصلي أو قيد وهو نوع من الشهر يقصد به الإعلام الواردة على التصرفات المنشأة الحقوق عينية عقارية ) بما يقدم ضدها من الدعاوى التي يكون الغرض الطعن في التصرف الذي يتضمنه المحرر وجوبا أو صحته أو نفاذا كدعاوى البطلان أو الفسخ أو الإلغاء فإذا كان المحرر الأصلي لم يشهر تسجل تلك الدعاوى
أن كان التصرف مشهر لابد من التأشير على هامش الإشهار ونجد أن النص لم يحدد نوع التصرف وعلى ذلك كل تصرف محلا للشهر
س : ما هي آثار تسجيل الدعوى ؟
 نريد حماية الدائن الأصلي ممن تقرر له الحقوق سواء قبل التسجيل أو بعده . " يترتب على تسجيل الدعاوى السابقة أو التأشير بها على حق المدعي وهو المالك الأصلي فإن صدر الحكم تأييدا له فهو حجة على من ترتب له حقوقه عينية ابتداء من تاريخ تسجيل الدعوى أو التأشير بها
س : ما هو حكم من اكتسب حقه سابقا على التسجيل أو التأشير ؟
 " لا يكون هذا الحكم حجة على الغير المتصرف إليه الذي كسب حقه بحسن نية قبل التأشير أو التسجيل " وكأنه اشترط شرطين :
أ‌- حسن النية
ب‌- كسب الحق قبل التأشير
 باعتبار أن الأصل حسن النية فعلي المالك الأصلي الذي يريد استرداد حقه خالي من الحقوق فعلية أن يثبت سوء نية من اكتسب حقه
س : ما هي الشروط الواجب توافرها لتطبيق هذا النص " ؟
 يبقي قائما لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك وكل التصرفات الصادرة من المحجوز عليه بعد الحجز فهي باطلة بطلان مطلق . ولو المتصرف عديم الإرادة متصرفة باطل بطلان مطلق فإن رفع الولي دعوى بطلان فهذا الحكم الذي يصدر في هذه الدعوى هو حكم كاشف
ولو أن المتصرف الراهن كان قد زور العقد فهو هنا اختلف التصرف فهو ليس مالك أن كان الدائن حسن النية نطبق النص فحق المتصرف إليه ممن قرر لهم الراهن حقوقا قبل أن يزول سند ملكيته أساس حمايتهم
1- الثقة المشروعة
2- حسن النية
فمتى أنها أحد الأساسين لا يستفيد الشخص من الحماية والمقصود بحسن النية وما هو وقت تقديرها وعلى من يقع عبء الإثبات ؟
 "حسن النية يفترض دائما ما لم يقم الدليل على العكس " الأصل حسن النية وعلى من يرد إثبات عكسها فعلية عبء الإثبات لأنه يدعي بخلاف الأصل " يعد حسن النية من يجوز حق وهو يجهل أنه يعتدي على حق الغير إلا إذا كان هذا الجهل ناشئ عن خطأ جسيم "
 فإن كان الشخص يجهل أن سند ملكة الراهن مهدد بالزوال فهذا يعد حسن نية وحسن النية ينفي في حالتين :
أ‌- أن كان الشخص عالم أنه يتعدي على حق الغير
ب‌- كان يمكنه العلم بعناية الرجل العادي
 ونجد أن الوقت المعتد به في حسن النية أو وقت تقديرها – الوقت الذي أبرم فيه الرهن حيث أن هناك وقت قيد فيه الرهن ووقت أبرم فيه الرهن والعبرة لتقدير حسن النية بوقت إبرام الرهن لأن حق الرهن ينشأ عن إبرام عقد الرهن فالعبرة بنشأة الحق فلابد من حسن النية وقت تلقي الحق وكسبه
حق الرهن ينشأ بإبرام عقد الرهن أما الحق العيني الناشئ بإبرامه وهو ينشأ بين طرفي العقد وخلفهم العام والمالك الأصلي الذي رفع دعوى البطلان التصرف فلابد لكي يعتد الدائن المرتهن بحقه قبله أن يكون حقه نافذ يكون الحق مقيد قبل تسجيل الفسخ أو الإلغاء أو البطلان .
 نشأ رهن ضمان الدين مستقبل وعند الإبرام كان الدائن المرتهن حسن النية كذلك عند القيد في الحالتين لم يكن الدين قد نشأ بعد لكن حينما علم أعطي له الدين ونجح المالك الأصلي بإبطال سند الدين وحاضر المحكمة بشروط النص وقالت المحكمة أن هذا الشخص غير محتاج إلي الحماية وبالتالي العبرة بحسن النية وقت نشأة الدين وليس فقط وقت نشأة الحق .
س : ما حكم التقابل بين أصحاب الشيء ؟
 التقابل – فيه يتفق طرفا العقد على أن يتحلل أحدهم من التزاماته فطرف يقبل الطرف الثاني من أن يقوم بالتزامه وتجد أن فيه بيع الملكية يثبت للمشتري ولكن بعد عمل الرهن والإرادة لا تلزم غير أصحابها وبناء عليه يعود الرهن محمل وسابق لا يحتاج إلي الاحتجاج بالأثر رجعي
حكم الدائن المرتهن من المالك الظاهر :
 نجد الدائن المرتهن يحتاج إلي حماية رغم أنه تعامل مع غير مالك ونجد أنه لا يوجد نص في المدني يتحدث عمن اكتسب حقه من ليس مالك
 لكن نجد أن القضاء يحاول أن يستقر نظرية عامة من التطبيقات التشريعية المتفرقة فهناك اعتقاد عام بملكية هذا المتصرف في هذا المال فهو من الجميع ولم يشد عنهم لأن هذا الوضع الغالب مؤسس على مظاهر خارجية توحي فعلا بملكيته ونجد أن هذا الاعتقاد لا يعني أنه غير محترق أو غير مغتفر فهو معذور من الناس والحيازة الظاهرة دليل على القيام بأعمال صاحب الحق ففي الغالب أن الشخص صاحب حق لكن هذا ليس مؤكد فهناك ثقة مشروعة تستوجب حمايتها لأن حسن النية فردي لكنه متفرع عن وضع ظاهرية يدعو للتصديق بأن هذا المتعامل هو المالك الحقيقي وتصديق لهذا الوضع لابد من حمايته من أين توصلوا لهذه النظرية ؟
 من شتات التطبيقات في القوانين المختلفة فتعددها مع توجد الضابط يؤكد أنها نظرية عامة
مثال : في القانون التجاري الصورة النموذجية تظهر في الشركة الفعلية وهي سميت كذلك لعدم توافر الأركان لوجود الشركة كشخص معنوي إلا أن المشرع اعتبرها قائمة فعلها أي أنه اعتد بالمظهر الخارجي ونص المشرع على أنه يجب أن يكون عقد الشركة مكتوب وإلا كان باطل " هذا شرط انعقاد والشركة أن لم تشهر فلا شخص معنوي ومدير الشركة الذي دخل في تعاملات مع الغير غير نافذة لعدم وجود الشركة " غير أن البطلان لا يجوز أن يحتج به الشركاء قبل الغير "
مثال : بطلان الشركة لعدم كتابتها وقبل الحكم بالبطلان دخلت الشركة بمعرفة نائبها في تعاملات منع الغير أن يطلب البطلان لا يجوز للنائب الاحتجاج بالبطلان في مواجهة المشتري لأنه حسن النية والشركة أخذت مظهر الوجود الفعلي بوجودها واستيفاؤها للشروط وعلى ذلك الشركة تلتزم وهذا احتراما للثقة المشروعة والأوضاع الظاهرة
 وفي القانون الإداري يوجد الموظف الفعلي وعلى ذلك القائم على أمور الوظيفة ليس موظف فهو ارتدي أي الموظف وجلس في مكانه وباشر أعمال الوظيفة فقد يكون القرار صدر بتعيينه منعدم ولابد من احترام التصرفات الصادرة منه احتراما للثقة المشروعة والأوضاع الظاهرة
 وفي قانون المدني نجد أنه في الوكالة شرط ضروري لنفاذ تصرف الوكيل تجاه الأصيل أن يعلن عن نيابته وعن إرادته في الوكالة " إذا م يعلن العاقد وقت إبرام العقد أنه يتعاقد بصفته نائب فإن أثر العقد لا يضاف إلي الأصيل إلا إذا كان من المفروض حتما أن من تعاقد معه النائب يعلم بوجود النيابة
هل يستدل من وجود نيابة أن ابن المالكة الذي يعيش معها في لكن درج على تحصيل الأجرة ؟ المحكمة قالت لا فهذا عمل من أعمال الإدارة وهذا يعد وكيل ظاهر بإلادارة ولا يشترط أن يشمل ذلك التصرف
 أن تم الوفاء لغير دائن فعلي المدين أن يدفع مرة ثانية لأن ذمته من الدين وعلى ذلك هناك تطبيقات شتي في جميع فروع القانون على أن المشرع يولي الثقة المشروعة اعتبارا إذا عززت بحسن النية
س : هل إيلاء الثقة المشروعة للمظاهر الخارجية في حالة حسن النية يقتضي أن يكون هناك تقصير من المالك الحقيقي ؟
 ذلك كما لو كان المالك صوري والسبب في ظهوره مظهر المالك قد يكون صاحب الشأن نفسه لأنه مقصر وقد لا يصل لمستوي التقصير ولكن التقصير ثبت في حقه أو نسب إليه لأنه ساهم فيه
 نص المشرع على أنه " يعتبر ملزما للشريك أي عمل أو تصرف يصدر من الجمعية العامة أو مجلس الإدارة أو إحدى لجانه أو من ينوب عنه أثناء ممارسته أعمال الإدارة على الوجه المعتاد ويكون لحسن النية أن يحتج بذلك في مواجهة الشريك ولو كان التصرف صادر بالتجاوز لسلطته " نجد أن الشركة هنا لم تقصر لكن ما حدث يعد إيلاء لثقة المشروعة والأوضاع الظاهرة
 الأصل أنه لا يعتبر التصرف ملزم إلا أن كان مرخص به ومع ذلك يكون للغير حسن النية أن يتمسك في مواجهة الشركة بأي تصرف يجريه هذا الوكيل إذا قدمته إحدى الجهات على أنه يملك التصرف نيابة عنها واعتمد الغير على ذلك في تعامله مع الشركة
 " لا يعتبر حسن النية من يعلم بالفعل أو كان في مقدوره أن يعلم بحسب موقعه بالشركة أو علاقته بها بأوجه النقض أو العيب في التصرف ولا يعتبر الشخص عالم بمحتويات أي وثيقة بمجرد نشرها "


هناك تطبيقات :
المتعامل مع المالك الصوري
المتعامل مع الوارث الظاهر
المتعامل مع الاسم المستعار
س : هل الوضع الظاهر الذي اطمأن إلي المتعاقد الحسن النية ناشئ عن تقصير ؟ في حالة الاسم المستعار الشخصي لم يرد تملك شيء بالطريقة الطبيعية وهي ذكر اسم ولكنه سخر اسم شخص آخر وهذه صرة تنسب لصاحب الشأن وكذلك حالة المتعامل مع المالك الصوري
المتعامل مع المالك الصوري : المظهر الخارجي هنا فيه الراهن يظهر بوصفه مالك حيث يظهر سند تملكه للعقار والذي أنشأ له هذا السند هو صاحب السند الأصلي فهذا أرادا إخراج المال ظاهريا عن ذمته وهناك صورية مطلقة وأخرى نسبية في الأولي التصرف لا وجود له وفي الثانية التصرف
قائم لكن الصورية قائمة على أحد عناصره كالتاريخ أو المحل
 حسن النية اعتقاد كان يقع على غير الحقيقة والذي ينقل الملكية هنا هو السند الصحيح الحقيقي المسجل فالأصل في الأمور الحقيقة والصحة ومن هنا
الوضع الظاهر : إنشاء تصرف ناقل لملكية وتسجيل هذا التصرف مما ينشئ لدي المتعاملين وضع ظاهر مطمئن إليه بأن هذا الذي يظهر على العقار هو المالك وأن من رتب له حقا هو من بين المتعاملين
فحسن النية هنا مؤسس على وضع ظاهر وهو الأصل فهو يعتقد أن من تعامل معه ومن رتب له رهن هو المالك الحقيقي فهو غير عالم بأنه مالك صوري ولم يكن يمكنه العلم بأن الشخص مالك صوريا وحسن النية المتوافر عند الدائن المرتهن مؤسس بوضع ظاهر عند أغلب الناس
س : ما هو وقت حسن النية المتطلب ؟
 يكون بحسب نوع الحق
 فإن كان حق رهن فحسن النية – وقت التزامه أي وقت إبرام الرهن
 حق عيني أصلي كحق الانتفاع – وقت التسجيل
 فيكتفي بحسن النية أن تتوافر في الرهن وقت الإبرام حتى أن تخلفت وقت القيد لكنها لا تنتهي عن لزوم القيد فالقيد لازم لأنه شرط نفاذ فإن قام المالك الحقيقي برهن فالدائن المرتهن ولكي نبقي حق الدائن المرتهن لابد من حسن نيته وقت إبرام الرهن وهذا لا يعني عن القيد لأنه شرط نفاذ
فإن قام المالك الحقيقي برهن فالدائن المرتهن من المالك الحقيقي سوف يحتج بصورته العقد الصادر لسلف الدائن المرتهن ولكي تبقي حق الدائن المرتهن لابد من حسن نيته وقت إبرام الرهن وهذا لا يغني عن القيد لأنه شرط نفاذ
 في كثير من الأحيان في العلاقة بين المتعاقدين اللذان التصرف الظاهر بينهما عقد حقيقي ونص المشرع على أنه " إذا ستر المتعاقدان عقدا حقيقيا بعقد ظاهر فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين وخلفهم العام هو العقد الحقيقي "
 لكن كيف يمكنهم إثباته ؟ ورقة الضد هي المثبتة للعلاقة بين المتعاقدان أحيانا لا يكتفوا بورقة الضد بل تطلبوا إشهارها أي تسجيلها وأهمية ذلك هدم المظهر الخارجي الذي أنشأة العقد الظاهر
 إذا أبرم عقد الرهن بعد تسجيل ورقة الضد هل يمكن للدائن المرتهن الاحتجاج بحسن نيته ؟
 لا لأن الوضع الظاهر غير معزز لحسن النية وهو وقت إبرام عقد الرهن وقبل تسجيل العقد المستتر
المالك الحقيقي حينما يريد استرجاع عقاره خالي من الرهن يقوم برفع دعوى صورية على خلفه وهو الراهن فيقوم بتسجيل دعوى الصورية أو قبل التأشير بها على المحرر
 فيقوم الإقرار للدائن المرتهن بحقه أن يكون حسن النية مستند لمظهر خارجي وهذا أن أبرم عقد الرهن بعد تسجيل دعوى الصورية
 أن اكتسب حقه قبل تسجيل دعوى الصورية ففي الغالب هو حسن النية فلابد من أن يكن حسن النية وقت الإبرام وأن يكون الإبرام قبل تسجيل دعوى الصورية وأن يكون مقيدا لحقه
" يجوز للدائنين للخلف الخاص متى كانوا حسن النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري ولهم أن يتمسكوا في العقد المستتر "
 على ذلك يتمسك بالعقد الصوري – من تعامل مع المالك الصوري
 اللذين تعاملوا مع المالك الحقيقي – يتمسكوا بالعقد الظاهر
 لو أن الدائن المرتهن من المالك الصوري قيد حقه بعد الدائن المرتهن من المالك الأصلي فرغم أن الدائن المرتهن يسبقه فالعبرة بحسب الأسبقية في القيد تكون بالبينة للدائنين المرتهنين من راهن واحد لكن هنا رغم أن الدائن المرتهن من المالك الحقيقي يسبق في القيد إلا أنه بتأخرها
المتعاقد مع الاسم المستعار :
 قد يتعامل الشخص بنفسه أو بنائب عنه والنائب الذي يشتري الأصيل العقار يتعاقد باسم الأصيل والحساب الأصيل فالمتعاقد مع النائب يعلم أن آثار العقد ستنصرف الغير النائب
 لكن أن كان الأصيل لا يريد أن يظهر بشخصه أو باسمه ومن هنا يأتي بآخر يستعير اسمه ويسخره فالعلاقة بينهم تعد علاقة وكالة متصرف آثار العقد إلي الأصيل وهذا يحدث لأنه في بعض الأحيان يلجأ الأفراد للتعاقد بأسماء مستعارة حتى لا يشتعل التنافس في السوق
 قد يلجأ الشخص للاسم المستعار أن كان ليس لديه أهلية وجوب لاكتساب الحق والمتعامل حسن النية مع الاسم المستعار حقه نافذ تجاه الأصيل
المتعامل مع الوارث الظاهر :
 من كان ليرث وحده أو ليرث جزء من التركة غائب عن مكان وجود المورث ولا يعلم بوفاته وأن شخص توفي يستخرجوا شهادة وفاة ثم إعلان وراثة يستصدر بناء على إشهار حق الإرث وهو تسجيل لسند الوارث لملكية ممتلكات المورث
 الوارث الظاهر هنا يستند إلي إشهار حق الإرث ويقرر حقوق عليه وأن جاء الوارث الحقيقي وعلم بتوفي مورثه وعلم بمبدأ خذ مظهر الوارث يبطل التصرفات يتعين أن يكون الوارث الظاهر حسن النية وقت الإبرام وأن يقيد حقه قبل إشهار حق الإرث
الأركان الشكلية الإبرام عقد الرهن :
 يتم إبرام العقد بمجرد أن يتبادل طرفاه عبارات التعبير عن رضاؤهم بإبرامه " فالأصل أن العقود رضائية لا يلزم فيها شكل معين والرسمية متطلبة
س : هل الرسمية متطلبة في إبرام الرهن أم الدين ؟
 الرهن وهذا السؤال لا تظهر أهمية إلا في حالتين
أ‌- نشأة الدين والرهن متعاصرين في وقت واحد
ب‌- أن ينشأ الرهن لاحقا للدين أو في ورقة مستقلة
 وهنا تستلزم الرسمية في الرهن بصرف عن الدين وعن مصدره وكلمة الرسمية تنصرف لإرادة كل من الراهن والمرتهن
س : ما هو أثر تخلف الرسمية ؟
 يتعين التمييز بين ما أن كان عقد الرهن يتضمن الدين أو منفصل عنه واكتفي فيه بورقة عرفية فإن كان يتضمن الدين فالباطل هو الرهن لكن الدين صحيح ومستحقة فهذا ما يعرف بنظرية إنقاص العقد
 أن كان العقد في شق منه باطل أو قابل للإبطال فهذا الشق وحده هو الذي يبطل إلا إذا تبين أن العقد مرتبط فهنا يبطل كله
 " يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه ....... وفقا للقانون والعرف والعدالة " فيجب الاستهداء بطبيعته التعامل في التفسير وعدم الوقوف على التسفير الحرفي وقد يكون الرهن مستقل عن الدين وأغفل في الرهن الرسمية والتي هي ركن من أركان الانعقاد فهل الرهن يبطل ؟ نعم ولا يعني عن ذلك القيد لأن الرهن غير موجود أصلا
س : إلا يتخلف عن هذا التصرف الباطل تصرف صحيح ؟
 هذا يعرف بنظرية تحول العقد فقد يكون التصرف الباطل الأركان الموجود به تصلح لأن تكون محل تصرف آخر صحيح فتصبح وصف التصرف بهذا التصرف الصحيح ويضرب عادة نموذج لهذا بالشيك فهو ورقة مالية بها بيانات معينة من أهمها وجود تاريخ واحد فإن وجد تاريخية فهو لا يكون شيك لكن يظل ورقة أخرى غير الشيك مثبته للدين
يسقط الأجل في 3 أحوال : أن لم يقدم للدائن ما وعد به من تقديم تأمينات وستطيع الدائن استصدار حكم بقرير حق اختصاص كحق عيني تبعي على أحد عقارات المدين " قد يتحول الرهن الرسمي هنا إلي أقرب عقد له وهو الرهن الحيازي حيث لا يشترط في هذا الأخير الرسمية
آثار عقد الرهن :
قد يرتب آثاريين طرفين وآثار في مواجهة الغير :
 وعقد الرهن ينشئ فورا استكماله أركانه وشروطه حق الرهن في العلاقة في العلاقة بين المتعاقدين لكنه لا ينفذ في مواجهة الغير إلا بعد النفاذ
 أن كان الراهن غير مدين ( كفيل عيني ) فهو يقدم رهن عقاري ضمان لشخص آخر فلو أن الدائن المرتهن لم يقيد حقه في الرهن وحل أجل الدين فرجع على المدين فلم يدفع عنه الدين هنا يرجع على الكفيل العيني ولا يحق لهذا الأخير الدفع بالتجريد بمقتضى نص
س : فما هي الصفة التي يرجع بمقتضاها على الراهن ؟
 صفته ككفيل عيني فحق الرهن ينشأ في العلاقة بين المتعاقدين بمجرد إبرام العقد
س : ما هي آثار العقد في العلاقة بين المتعاقدين ؟
 بالنسبة للراهن يشترط فيه أن يكون مالكا الراهن بتقرير الرهن لا يفقد ملكيته فتظل له الملكية والحيازة وعلى ذلك قبل التنفيذ على العقار المرهون فإن كل ما هو من مقتضيات الملكية يظل ملكا للراهن
س : هل المالك الراهن يباشر التصرف والاستعمال والاستغلال التي يباشرها المالك غير الراهن ؟
 لا فلا يمكن معاملة المالك غير الراهن كمعاملة المالك الراهن فغل يد الراهن ليس نتيجة للرهن بل يكون نتيجة للتنفيذ فلو القائم على التنفيذ دائن عادي فهو سيشرع في التنفيذ على العقار كي يحصل على حصته
 فالمهم هو أن ما يصدر عن المالك الراهن من أعمال مادة إيجابية أو سلبية أو من تصرفات لا يؤدي من الضمان المقرر للرهن فهذه تعد قيود على سلطة الراهن
 هناك التزامات ناتجة عن الالتزام الرئيسي الذي فرضه الراهن على نفسه من تقرير رهن على عقاره ضمان للدين فهو عليه الالتزام بعدم الانتقاص من الشيء محل الرهن وإلا يسئ إليه وإلا يتلفه فسلطة الراهن تنتهي عند الشروع في التنفيذ
س : ما هي التزامات الراهن ؟
 وردت في المواد 1047 – 1049
أ‌- التزامه بضمان سلامة الرهن
ب‌- الالتزام بضمان هلاك أو تلف العقار المرهون
 فكل فعل إيجابي أو سلبي يمتنع القيام به أن كان سيؤدي للمساس بضمان الدين فعلية أن يمتنع عن كل الأعمال المادية السلبية التي تضر بالسلامة أو تؤدي لانتقاص ضمان سلامة الرهن فقد يحدث أن يخرب المالك ملكه أن استغرق الدين كل أمواله فقد يكون هناك دواعي تجعله يترك المال يتخرب
 الدائن المرتهن يستطيع أن يتخذ ما يلزم من وسائل تحفظية في حالة الاستعجال وأن يرجع على الراهن بما يتفق على ذلك فدين الترميم معزز بالرهن بذات المرتبة وفي جميع الأحوال إذا وقعن أعمال من شأنها تعريض العقار للهلاك أو التلف كان للدائن أن يطلب وقف الأعمال من القاضي كما يمكنه القيام بحجز تحفظي أو الإتيان بحارس
 فإن حدث انتقاص للضمان رغم كل ذلك فله الرجوع بالضمان
 فإن ضعفت الضمانات بسبب المدين سقط أجل الدين ما لم يقدم ضمانات أخرى يرتضيها الدائن وأن ضعفت التأمينات بسبب أجنب يسقط أجل الدين مالم يقدم ضمانات
 أن تخلف عن الهلاك أو التلف أي تعويض أو مقابل نزع ملكية أو تأمين حلول عيني فلو كان الراهن المالك مؤمنا على العقار من الحريق وقع الحريق بسبب أجنبي فمبلغ التأمين يستحق من الدائن المرتهن الحلول العيني ويتحول الرهن الرسمي إلي رهن حيازي



آثار الرهن :
 كلمة آثار تنصرف إلي كل ما يترتبه العقد بالنظر لطبيعته وأطرافه وفقا للتحديد القانوني له
الحق العيني التبعي ينشأ بمجرد الإبرام لكن القيد لازم لنفاذ هذا الحق في مواجهة الغير " الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا كان محل الالتزام شيء معين بالذات يملكه الملتزم "
 الرضائية لازمة لإبرام حتى ينشأ العقد فهل الرضائية هي القاعدة في ترتيب الآثار بحيث تترتب الآثار على عاتق طرفيه دون الحاجة الآلية منصوصه ؟
 إذا كان الالتزام شخصي أو عيني فكلاهما يرتب آثاره فور الإبرام دون التوقف على آلية أخرى دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل .
 كلمة التسجيل تفيد الاستدراك بصدد الحقوق العينية الأصلية والمشرع خرج عن قاعدة أن العقد يرتب آثاره بصدد الملكية ولذلك احتجنا آلية خاصة وهي التسجيل لترتيب الأثر وكان العقد الذي ترتب حق عيني تبعي ينشأ هذا العقد بمجرد الإبرام دون حاجة لانتظار القيد
 وأكد ذلك أن المشرع نص في قانون الشهر العقاري على أن الحقوق العينية التبعية لابد من قيدها وعدم قيدها يرتب عدم نفاذ مواجهة الغير فالرضائية ليست متطلبة لإبرام فقد بل لابد منهما لترتيب الآثار
أن أبرم عقد الرهن فهناك التزامات خاصة وقيود فإن أنشأ الراهن ضمانة فهو ضامن لسلامتها ولعدم الانتقاص منها أو تخريبها
 فموجب العقد يقع على عاتقه التزام بعدم التعرض والالتزام بالضمانة يعد التزام بتحقيقي نتيجة بضمان سلامة الرهن من كل ما ينقصه أو يضعفه أو يهلكه سواء من خلال كلمة ضمان أو من أي شيء يدل على أنه ضامن أن تصرف الراهن في العقارات بالتخصيص والملحقة بالعقار المرهون فهو يبيعها باعتبارها منقول فإن تسلمها الغير حسن النية ويجوزها لا يجوز التتبع هنا أن أفلح الدائن المرتهن أن يرفع التعرض فلا مشكلة وأن لم يفلح يرجع على الراهن بالضمان لأن التزامه بتحقيقي نتيجة
 دائما أجل الدين مقرر لمصلحة المدين فلا يجوز إجبار الدائن على الانتظار أن كان هناك ما يجد ويجعله قلق على حقه وله هنا أن يسقط الأجل وهذا له حالات :
1- إشهار إفلاس المدين
2- عدم تقديم المدين ما وعد تقديمه من تأمينات
3- قدم المدين ضمانة ثم قام بإضعافها
نص المشرع على أنه إذا حصل هلاك أو تلف للعقار المرهون وكان هذا راجع للمدين فإما يسقط أجل الدين أو لا يسقطه أن قدم تأمين كافي والاختيار للمدين أن هلك العقار المرهون أو تلف انتقل الرهن وهذا يسمي بالحلول العيني
سلطات الراهن :
أ‌- متى تغل يد الراهن في التصرف أو في مباشرة السلطات وما هو وجه الغل ؟
ب‌- القيود المباشرة على السلطات
س : متى تغل يد الراهن وما هي كيفية الغل ؟
 يتم الحجز أما تحت يد نفس المدين الراهن ( تنبيه نزع الملكية ) أما أن كان يتم تحت يد الحائز ( الإنذار أو الدفع بالتخلية ) ويترتب على الحجز الآتي : نص القانون على أنه
" لا ينفذ تصرف المدين أو الحائز أو الكفيل العيني في العقار ولا ينفذ كذلك ما ترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز في حث الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديين ولا في حق الدائنين المشار إليهم في المادة 317 ولا في حق من حكم بإيقاع البيع عليه أن كان التصرف أو الامتياز أو الاختصاص قد تم شهره
س : ما هو وقت غل يد المدين في التصرف ؟
وقت الحجز
س : كيفية الغل ؟
بتقرير عدم نفاذ التصرف
س : ما هو أساس الغل ؟
 الشروع في تنفيذ الحجز
 حماية الدائن الحاجز يجب غل يد المحجوز عليه سواء كان مدين أو حائزا أو كفيل عيني بعد الحجز عليه
س : ما هي القيود المفروضة على سلطة الراهن في مباشرة سلطاته في المرحلة بين الرهن والحجز ؟
س : هل الراهن يباشر سلطاته على ذات النحو من الإطلاق الذي يباشره المالك غير الراهن ؟
 يجب على مباشر أي شيء لا يضعف من سلامة الرهن وهذا معيار مرن وقد يقول المشرع أن هذه التصرفات غير نافذة لأنها تضر بسلامة الرهن والمشرع آثار إلي سلطة التصرف بإجمال ولم يشر إلي سلطة الاستعمال وآثار لسلطة الاستغلال بالتفصيل
 " يجوز الراهن أن يتصرف في العقار المرهون وأي تصرف يصدر منه لا يؤثر في حق الدائن المرتهن " فالمشرع أراد أن يقول عليه مباشرة سلطات لكن لا تؤثر على حق الدائن المرتهن وإلا لا تعد نافذة " للمدين الساكن في العقار أن يبقي ساكنا فيه بدون أجرة إلي أن يتم البيع " فهو هنا له سلطة الاستعمال دون الإضرار بالغير
سلطة الاستغلال :
 الاستغلال هو القيام بالتصرفات القانونية اللازمة حصولا على الغلة وهناك تاريخ هام يتعلق فيه حق الدائن بالعقار وتلحق الغلة بالعقار وهو تاريخ الحجز
 " يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية الحجز أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد من المدة التي أعقبت التسجيل
س : ما هي الخشية من مباشرة الراهن لسلطة الاستغلال ( الإيجار ) ؟
س : فهل الإيجار يضر بالدائن المرتهن ؟
 ظاهر الأمر لا ، لكن الخطورة في مدة الإيجار وفي القيمة الايجارية إذا القيمة المستحقة بعد تنبيه نزع الملكية أصبحت للدائن الحاجز
 الإيجار أن كان ذو قيمة زهيدة ولمدة طويلة وأراد بيع العقار المرهون فسيبيعه مؤجرا وكان الدائن المرتهن يتضرر من المباشرة التعسفية من جانب الراهن لسلطته في الاستغلال التي قد تباشر على نحو يضر من سلطة الاستغلال
س : ما هو الإيجار غير النافذ في مواجهة الدائن المرتهن ؟
 كل إيجار لاحق إبرامه لتنفيذ تنبيه نزع الملكية والمدة زات اعتبار فإن كان الإيجار 9 سنوات فأقل فيكفي لنفاذه تجاه الدائن المرتهن أن يكون ثابت قبل تنفيذ تنبيه نزع الملكية
 أما أن كان أكثر من 9 سنوات لا ينفذ تجاه الدائن المرتهن إلا إذا كان مسجلا قبل قيد الرهن وذلك لأنه عمل من أعمال التصرف فلابد من أن يعلم به الدائن المرتهن قبل القيد لأنه محمل بعقد إيجار طويل المدة
فإن كان غير مسجل قبل القيد الرهن فهو ثابت التاريخ قل تنبيه نزع الملكية فإن كان أكثر من 9 سنوات وليس مسجل قبل قيد الرهن لكنه ثابت التاريخ قبل تنفيذ نزع الملكية فهو نافذ
 أن تخلف أحد الشروط فهو ينفذ باعتباره 9 سنوات
 إذا كان الإيجار الصادر من الراهن لا ينف في حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية .. وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على 9 سنوات فلا يكون نافذا إلا لمدة 9 سنوات ما لم يكن قد سجل قبل قيد الرهن
 في شأن إيجار العقارات تنفذ العقود الثابتة التاريخ قبل تسجيل التنبيه
س : ما هو حكم الإيجار أن كان غير ثابت التاريخ ؟
 " أما أن لم يكن الإيجار غير ثابت التاريخ أو عقد بعد التسجيل التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة فلا يكون نافذا إلا باعتباره داخل في أعمال الإدارة الحسنة "
 وفي قانون المرافعات أما عقود الإيجار غير ثابتة التاريخ قبل التسجيل التنبيه فلا تنفذ في حق من ذكر إلا أن كانت من أعمال الإدارة الحسنة "
 وعلى ذلك الإيجار المبرم بعد تسجيل التنبيه يظل على حكمه في المدني وبناء على ذلك ينفذ بشرط إلا يكون ثابت لمدة وأن يكون من أعمال الإدارة الحسنة وأعمال الإدارة الحسنة تعني الأعمال الطبيعة التي تتفق مع طبيعة العقار وقيمة الإيجار ومدته
س : هل هناك دليل قاطع يتعين فيه مباشرة الإجراءات ؟
 لا فهناك مدة فهل حق الراهن باعتباره مالك يغل طوال هذه الفترة ؟
 القبض المعجل الأجرة لا يكون نافذا أن كان بعد تسجيل التنبيه فبعد الحجز تعلق حق الراهن
 تلحق بالعقار ثماره عن المدة التالية للتسجيل
 وللمدين أن يبيع ثمار العقار الملحقة به " يبيعها بعد التسجيل متى كانت من أعمال الإدارة الحسنة لأنه يتصور تلقاء بالبقاء ويودع الثمن لدي خزانة المحكمة
 القبض المعجل للأجرة عن 3 سنوات فأقل يكون نافذ تجاه الدائن المرتهن أن كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فهو يكون في حكم أعمال التصرف بالتالي يستلزم فيه التسجيل وقبل قيد الرهن " لا تكون المخالصة بالأجرة مقدما 5 لا تزيد عن 3 سنوات ولا الحوالة بها نافذة في حق الدائن قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية أما أن كانت المخالصات أو الحوالة لمدة تزيد عن 3 سنوات فهي لا تنفذ قبل تسجيل قيد الرهن والإ خفضت المدة 3 سنوات
 يجب تسجيل الإيجارات والسندات أن زادت مدتها عن 9 سنوات ويترتب على عدم التسجيل عن النفاذ فيما زاد عن مدة 9 سنوات "
 إذا لم تكن ثابتة التاريخ قبل تسجيل التنبيه فلا يحتج بها إلا لمدة سنة وكأنه اعتبر القبض المعجل الأجرة غير ثابت التاريخ يعد من أعمال الإدارة الحسنة لمدة سنة "
 أن تم بيع حصول على قوائمه فهل الثمرات حق الفترة اللاحقة على التسجيل ؟
 الدائن لا يتعلق حقه إلا بقدر من المدر اللاحقة على التسجيل
صور سلطة التصرف :
يميز بين نوعين من التصرفات
أ‌- تصرفات لا تؤثر على الكيان المادي للعقار المرهون
ب‌- تصرفات تؤثر على الكيان المادي للعقار المرهون
أولا : التي لا تؤثر على الكيان المادي للعقار المرهون
 تصرفات قانونية ويميز بين حالتين السابقة على قيد الرهن واللاحقة عليه ونجد أنه أن تقرر حق عيني أصلي بعد إبرام الرهن وثم تسجيل حق الانتفاع فهذا سينقص من قيمته والتصرفات السابقة على القيد واللاحقة للرهن تمثل أضرار الدائن المرتهن ومن هنا يمكنه مباشرة حقه في الرجوع على الراهن بالضمان ومن أجل هذا يستطيع الراهن حتى يباشر سلطاته على ملكه المطلق أن يقيد الرهن
أما التصرفات اللاحقة على قيد الرهن فالأصل أنها لا تمثل أضرار بالنسبة للدائن المرتهن
ثانيا : تؤثر على الكيان المادي للعقار المرهون :
أ‌- التصرف في العقار المرهون على بعض العقارات بالتخصيص
ب‌- التصرف فيه باعتباره منقول بحسب المال
التصرف في العقارات بالتخصيص :
 العقارات بالتخصيص هي منقولات خصصها صاحبها لخدمة العقار والأصل أن مالك العقار يستطيع فك الارتباط بينهم لكن قد تقيد سلطته أن قرر رهن لأنه يمتد للعقارات بالتخصيص ما لم يتفق على ذلك
 أن كان المتصرف إليه سيئ النية فلا يمنع استرداده منه أما ن كان حسن النية يحتج عليه بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية
lawyer
Jul 28 2007, 08:12 PM
يتعين على الراهن إلا يقوم بفعل أو تصرف يؤدي به نفسه فالراهن يظل مالك لحين الحجز على العقار ويبعه بالمزاد حتى يؤول لمن رسي عليه المزاد
" يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون وأي تصرف منه لا يؤثر في حق الدائن المرتهن فالراهن يعد مالك وما يقوم به لا يتعارض مع الالتزام بسلامة الرهن فحقه يعد نافذ تجاه الجميع
" للراهن الحق في إدارة العقار المرهون في قبض ثماره إلي وقت التحاقها بالعقار "
والثمار تلحق بالعقار عن المدة التالية للتنفيذ وكل سلطة المالك تقيد بعدم النفاذ إذا جاءت في تصرفات أو سلطة الاستغلال بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية
هناك بعض التصرفات تنذر بمخاطر على الدائن المرتهن رغم أنها قبل تنبيه نزع الملكية فإذا أجري تصرف باعتباره منقول بحسب المال وأفلح المتصرف إليه في حيازة المنقول هنا يجهض سلطة الدائن في التتبع ويجتمع أمامه أن الحيازة في المنقول سند الحائز
فإن يبيع العقار بوصفه منقول بحسب المال ودخل في حيازة المتصرف إليه حسن النية فحق الدائن المرتهن هنا ضاع لأنه .... بالحيازة في المنقول وعلى ذلك يعتبر ما صدر عن الراهن مخالف لالتزامه بالضمان
الدائن المرتهن يسعي باعتباره صاحب حق رهن نافذ أو غير نافذ للحفاظ على عقد الرهن فله أن يعترض تجاه الراهن وتجاه المتصرف إليه والاعتراض يجعل المتصرف ليه سيئ النية وله اتخاذ الوسائل التحفظية وله أن يطلب من القاضي وقف الأعمال
س : ما هي الفكرة في التصرف في العقار باعتباره منقول بحسب المال ؟
هناك أحكام وضعت العقار بحسب طبيعة الثانية فالعقار لا تنتقل ملكيته إلا بالتسجيل بينما المنقول تنتقل ملكيته أن كان معين بالذات فور التعاقد وأن كان معين بالنوع تنتقل ملكيته بالإفراز
" الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق أن كان محل الالتزام شيء معين بالذات يملكه المرتهن وذلك دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل "
النص هنا يتحدث عن آثار العقد وكأن لديه منطق واحد هو الرضائية سواء في الإبرام أو في إنتاج العقد لأثاره المشرع حينما قال تسجيل قصد بذلك الحقوق العينية العقارية فقط فالحق العيني التبعي ينتقل بمجرد إبرام العقد والتسجيل قاصر على الملكية في الحقوق العينية العقارية
المشرع أراد أن يجعل الأحكام القانونية تبعا للواقع أو لإرادة أصحاب الشأن تبعا للواقع أن كان العقار ثابت لكن تحول المنقول تطبق عليه أحكام المنقول أما أن اتجهت إرادة أصحاب الشأن لتحويل المنقول تطبق عليه أحكام المنقول أما أن اتجهت إرادة أصحاب الشأن لتحويل العقار إلي منقول بحيث ثارت الطبيعة العقارية مهددة فهل من المنطق القانوني التمسك بتطبيق أحكام العقار ؟
لا يجوز ذلك إذا أحكام العقار قاصرة عليه لكن أن اتجهت إرادة أصحاب الشأن لتحويل العقار المنقول تطبق أحكام المنقول وتنتقل الملكية فور التعاقد
س : أن كان هناك دائن مرتهن العقار ثم تصرف فيه صاحبه بوصفه منقول بحسب المال فما موقف الدائن؟
مثال : مالك العقار تصرف فيه بوصفه منقول بحسب المال ثم قرر عليه رهن فما حكم هذا الرهن ؟
أن أخذنا أحكام المنقول بحسب المال عنها نجد أن الملكية تنتقل فورا للمتصرف إليه والنتيجة أن الرهن هنا تقرر من غير مالك ويحتج المشرع بأن رهنه تقرر من مالك للعقار فهل التعامل على العقار بوصفه منقول بحسب المال حقيقة أم مجاز ؟ لا يجوز التوسع في الحيلة القانونية إذ هناك وضع مستقر وهو موجودة في العقار فلا يجوز التعامل إلا أن وجدت مظاهر خارجية تهدم هذا الوضع المستقر فإن المالك باع عقاره بوصفه منقول بحسب المال واحتفظت بحيازته ثم قرر رهن فجهد الرجل العادي هو الكشف عن الملكية ولا يوجد ما بين له من مظاهر أنه منقول بحسب المال
أن تقرر الرهن على العقار بوصفه عقار حيث كانت الملكية ثابتة للمالك ثم باعه باعتباره منقول بحسب الحال
يجب التمييز بين حالتين :
أ‌- الراهن لم يقيد حقه
ب‌- قيد حقه
الدائن المرتهن ينفذ حقه بالقيد وبالتالي موقفه يكون أقوى بعد قيد الرهن ويكون أضعف قبل القيد لكن توجد فكرة رئيسية وهي أنه لا يجوز أعمال الحيلة إلا أن وجد من المظاهر ما يعززها والتي يؤيد أن الطبيعة السابقة مالها الانقضاء
نتيجة ذلك – أن لم يكن الدائن المرتهن قد قيد حقه وتصرف في العقار بوصفه منقول بحسب المال فهذا تعارض مع الالتزام بالضمان وهنا أما يتم دفع الدين أو يقدم التأمين
أن أفلح المتصرف إليه في البيع لمن هو حسن النية فهو سيصطدم بالحيازة في المنقول
آثار الرهن بالنسبة للدائن المرتهن :
س : هل حق الدائن المرتهن في التنفيذ على العقار المرهون يختلف بحسب ما إذا كان الراهن مدين أو غير مدين ؟
أن كان الراهن غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رغب من هذا الحال
فإن تصرف الراهن المدين في العقار المرهون فهل هذا يؤثر على حق المرتهن ؟
لا لأنه صاحب حق عيني تبعي
س : إذ لم يكفي العقار المرهون الوفاء بحق الدائن المرتهن غما هو المتاح لهذا الأخير فهل يمكنه التنفيذ على باقي عناصر الذمة المالية ؟
لا إنما له الرجوع على المدين بصفته دائن عادي ويخضع لقسمة الغرماء
س : هل هناك ترتيب فهل الدائن المرتهن مطالب بالا ينفذ على باقي عناصر الذمة المالية قبل أن ينفذ على المبلغ الذي يخصه "
نص قديم – يجوز للدائن المرتهن ذلك إلا بعد التنفيذ على المال المرهون " ولا يكون للراهن غير المدين حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك " فهذا الحكم جاء خروجا عن القواعد لأن الراهن غير المدين يعد كفيل وهو مدين احتياطي وبالتالي يستوجب الرجوع على المدين الأصلي أولا وهذا ما خرج عنه النص
س : ما هي آليات وأوضاع التنفيذ على العقار الموهون ؟
" للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ على العقار المرهون ويطلب بيعه في المواعيد ووفقا لأوضاع المقررة في قانون المرافعات "
النص هنا آمر وكان هذه القواعد من النظام العام يتعين اتباعها من كل دائن حاجز سواء كان مرتهن أو غير ذلك " يقع باطلا كل اتفاق يجعل الدائن الحق عن عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون في نظير ثمن معلوم أو في أن يبيعه دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن " لكن يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه الاتفاق على أن ينزل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاء لدينه "
اتفق في عقد رهن على أيلولة ملكية العقار المرهون مقابل الدين بشرط أن يعلن الراهن المدين عن إرادته بعد حلول أجل الدين فالاتفاق هنا معلق على إرادة صاحبه
آثار الرهن بالنسبة للغير :
" لا يكون الرهن نافذ في حق الغير إلا إذا قيد العقد "
س : ما هو المقصود بالغير وما هي آليات النفاذ ؟
الغير هم كل من غير المتعاقدين والخلف العام وهم كل من لهم حق يضار من وجود الرهن وهم الدائن العادي وأصحاب الحقوق العينية الأصلة وأصحاب الحقوق العينية التبعية
يكون حق الدائن المرتهن نافذ تجاه الدائنين العاديين من وقت قيد الرهن بصرف النظر عن قيمة الحق وبصرف النظر عن تاريخ نشأة الحق وبصرف النظر عن تاريخ الرهن
أصحاب الحقوق العينية التبعية الأسبقية بينهم تتحدد بالأسبق في القيد وهذه تقدر بالنسبة والشهر واليوم والساعة
أصحاب الحقوق العينية الأصلية : أن كان حق الرهن سابق في القيد على الملكية وعلى أصحاب الحقوق العينية الأصلية فهو ينفذ تجاههم
آليات النفاذ – الرهن ينفذ عن طريق القيد فهو نوع من أنواع الشهر فإذا كان الحق الذي قرره التصرف حق عيني أصلي يشتهر التسجيل وأن كان حق عيني تبعي يشهر بالقيد والتسجيل أثره هو انتقال الحق أو زواله أو تغييره فما بين المتعاقدين وفي مواجهة الغير أما القيد فهو ينشا بمجرد إبرام العقد
التسجيل ينتج أثره مرة واحد لكن المقيد أثره يمتد 10 سنوات ولابد بعدها من تجديد القيد وإلا سقط القيد وأن أراد الشخص أن بقيد مرتبة تتحدد من تاريخ القيد
التجديد يحافظ على القيد وعلى مرتبة القيد وهناك حوادثه أن حدثت قبل القيد تمنع منه وإهمال التجديد قد
يضعف من مرتبة المهمل
س : أين يتم القيد ؟
في مكتب الشهر العقاري الواقع بدائرته العقار
س : من الذي له صلاحية تقديم طلب الشهر ؟
" تتم إجراءات الشهر بناء على طلب ذوى الشأن أو من يقوم مقامهم "
يتم القيد تجاه الراهن المالك ( هام ) : إن قام الراهن بعمل رهن ثم توفى وترك ورثه مقيدة يتم تجاه الورثة وذلك بدليل أنه لو تقرر الرهن من راهن غير مالك ثم أقر الرهن من المالك بقيده تجاه المالك الجديد فالدائن المرتهن كل ما يهمه هو معرفة المالك الحقيقي ومعرفة ما أن كان مقرر رهون أخرى أو حقوق أخرى على العقار ومن هنا كيف يعلم ذلك ؟
أن يتأكد من وجوده في إطار السجل العيني أو الشخصي لأن السجل العيني فلسفته أنه يجري مسحا بعقارات المنطقة وتعد صفحة في مكتب الشهر العقاري لكل عقار بصرف النظر عن ملاكه المتتابعين فعلية أن يعلم كل ما ورد عن العقار
أما السجل الشخصي يتم القيد فيه أو التسجيل تجاه المتصرف وهذا لا يعد كافيا إذا القيد مدته 10 سنوات فلابد من الكشف عن الملاك السابقين 10 سنوات سابقة ولابد أيضا من التأكد من تسلسل الملكية
من هنا المشرع قرر عمل خريطة بكل مكتب درج فيها طلبات الشهر مع عمل فهرس هجائي بأسماء كل المتعاملين على عقارات المنطقة
س : كيف يتم القيد ؟
يقدم الطلب من صاحب الشأن على النموذج المحدد لذلك من مكتب الشهر مع استيفاء البيانات والمستندات المتطلبة ويقدم لمأمورية الشهر العقاري وهي تتعاون مع مأمورية أخرى فمكتب الشهر العقاري يلحق به مكتب للمساحة فالطلب يقدم للشهر العقاري ثم يحال للمكتب المساحي
المكتب أثناء نظر الطلب قد يجد في المستندات نقص فيطلب من صاحب الشأن اسيتفاؤه فعلية القيام بذلك وإلا يسقط الطلب خلال 15 يوم
الطلب بين فيه على مرحلتين من اثنين موظفين هم المراجع الأول والمراجع الثاني لكي يعطي له صلاحية الشهر ثم يتم القيد في الدفتر المعد لذلك باعتبار أن الأسبقية ذات أهمية أخرى فهناك دفتر تقيد فيه المواعيد بدقة
ما هي البيانات ؟
اسم الدائن لقبه وصناعته ومحل إقامته
اسم المدين أو المالك الذي رتب الحق على الملكية ولقبه ومحل إقامته
بيان يتضمن تعين العقار تعيين دقيق
بيان يتضمن تحديد الجهة
والبيانات المتعلقة بتخصيص العقار المرهون وهم واجبان في عقد الرهن
إغفال التخصيص في عقد الرهن هل يعوضه التخصيص في القائمة ؟
لا لأن الأول شرط انعقاد فيبطل الرهن
س : ما هو أثر إغفال بيان أو أكثر في قائمة القيد ؟
" أن تختلف إحدى البيانات لا يترتب بطلان القيد إلا أن نتج عن ذلك ضرر الغير مناط الحكم بالبطلان هو إثبات الضرر
" لا يجوز أن يطلب البطلان إلا من وقع عليه الضرر
على ذلك البطلان ليس من النظام العام ولا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها
" للمحكمة أن تبطل أثر القيد أو تنقضي من أثره تبعا لطبيعة الضرر ومداه فالقيد وظيفته نفاذ الرهن فإن كان إغفال البيان غير مؤثر بالمرة فلا أثر له




يحتج بالرهن في مواجهة المتعاقدين والخلف العام من وقت إبرام عقد الرهن ولكن قبل الغير يحتج بالرهن من تاريخ قيده
ونجد أن التعجيل بالقيد هو الأفضل وذلك حتى يحتل صاحبه مرتبة متقدمة وفي العلاقة بين الدائن المرتهن وأصحاب الحقوق العينية التبعية واجبة القيد يكون الدائن المرتهن حريص على تاريخ النفاذ
وهناك حالات لا يضر فيها تاريخ القيد طالما كان نافذا فيكفي أن يكون الدائن المرتهن مقيد حتى يتقدم على الدائن العادي وحتى أن كان الدائن العادي أسبق منه في الإبرام أو أكبر في القيمة فالعبرة بمجرد النفاذ فقط وهناك وقائع قد يحدث تحول بين الدائن المرتهن وبين قيد حقه :
1- التصرف الناقل للملكية :
قضية : 1/ 1 / 2006تم إبرام رهن وبمجرد الإبرام نشأ حق الرهن في العلاقة بين المتعاقدين والخلف العام ، 1 / 2 / 2006 قام الراهن المالك بالبيع 1 / 3 / 2006 قام بالتسجيل .. نجد أن التسجيل هو الذي تنتقل به الملكية على حالتها وقت التسجيل فالتأخر في القيد إلي ما بعد التسجيل بينه وبين التسجيل الناقل للملكية
1 / 1 / 2006 – بيع 1 / 2 / 2006 ضاع البائع بالرهن
1 / 3 / 2006 – قيد 1 / 4 / 2006 تسجيل
نجد أن الرهن هنا نفذ لأنه سابق على التسجيل
لكن 1 / 1 – رهن 1 /2 بيع 1 / 3 تسجيل 1 / 4 رهن لا ينفذ الرهن هنا تأخر الدائن المرتهن إلي ما بعد تصرف الراهن بنقل المالكية وتسجيل التصرف سوف يقف عقبة أمامه دون القيد ودون نفاذ هذه قبل الغير
2- تسجيل تنبيه نزع الملكية :
لابد من وجود سند تنفيذي كي يتم التنفيذ اقتضاء للحقوق وتعد سندات تنفيذية الأحكام والمحررات الموثقة فعقد الرهن يعد سند تنفيذي يعتبر العقار محجوز تسجيل تنبيه نزع الملكية وإذا سجل أحد الدائنين تنبيه نزع الملكية انتفع منه سائر المنتفعين بهذا التسجيل واعتبار العقار محجوز يعني تعلق حق الحاجز لأنه شرع في إجراءات يبعه بالمزاد
س : ما هي أوجه الحماية بعد الحجز ؟
لا ينفذ تصرف المدين أو الحائز أو الكفيل العيني سواء كان تصرف كلي أو جزئي ولكن المشرع سدا للذرائع قال أنه لا ينفذ تصرف المدين ولا ينفذ كذلك ما ترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز فلا ينفذ أي تصرف سواء بنقل الملكية أو بتقرير حق عيني أصلي أو تبعي صادر من الكفيل أو الحائز أو المدين وذلك في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عادين وكذلك في مواجهة الحاجز بصفته حاجز وكذلك في حق أصحاب الحقوق المقيدة ( أصحاب الحقوق العينية التبعية المقيدة حقوقهم قبل تسجيل التنبيه ) ولا في حق من وقع البيع عليه ؟
س : ما هو مناط عدم النفاذ ؟
إذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص أو الامتياز قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية هنا تشمل القيد والتسجيل ومناط عدم النفاذ أن يتم شهر هذه التصرفات بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية
مثال : 1 / 1 – إبرام رهن 1 / 2 تسجيل تنبيه نزع الملكية 1 / 3 قيد
لا ينفذ هنا تجاه الحاجز ولا تجاه أصحاب الحقوق المقيدة قبل تسجيل التنبيه ولا تجاه الراسي عليه المزاد 1 / 1 – رهن 1 / 2 إعلان التنبيه 1 / 3 قيد 1 / 4 تسجيل هنا الرهن نافذ لأن الشهر قد تم قبل تسجيل التنبيه
ملاحظة هامة : هناك حالات تكون المصلحة فيها القيد ولو كان متأخر عن التنبيه ويكلف الحاجز بأن تبيع تسجيل نزع الملكية مجموعة من الإجراءات على أن يجريها في مواعيد معينة فإن لم يجريها في هذه المواعيد يسقط الحجز
الخلاصة – كل شهر سابق على التسجيل نافذ وكل شهر لاحق على التسجيل غير نافذة تجاه الحاجزين وأصحاب الحقوق المقيدة قبل التسجيل التنبيه والراسي عليه المزاد لكنه يظل نافذ في مواجهة الدائنين العاديين وأصحاب الحقوق المقيدة قبل تسجيل التنبيه الراسي عليه المزاد ولكنه يظل نافذ في مواجهة الدائنين العاديين وأصحاب الحقوق المقيدة بعد تسجيل التنبيه
3- التمسك بالشفعة :
في قانون المدني أجاز المشرع لبعض الفئات التمسك بالشفعة المشرع أوجب على من يرد التمسك بالشفعة أن يعلن عن رغبة بطريقة معينة خلال مدة معينة وهذا الإعلان قد يكون حجة على الغير ولابد من أن يسجل خلال 15 يوم من تاريخ إنذاره بالبيع وما يهمنا من ذلك – ما يتم بعد تسجيل إعلان الرغبة في الشفعة لا ينفذ
4- الإعسار :
س : متى يحكم بالإعسار ؟
يحكم بشهر الإعسار بناء على طلب المدين أو غيره من أصحاب المصلحة في حال توقف المدين عن دفع الديون مستحقة الأداء والقاضي ينظر الظروف العامة والخاصة التي دفعت المدين إلي التوقف عن الدفع
آثار الحكم بشهر الإعسار – تحل الديون المؤجلة إلا أن قدر القاضي أن المصلحة تؤدي إلي عدم إسقاط الأجل بل تدعو إلي مده بإشهار الإعسار أجاز المشرع حماية الحقوق السابقة ويمتنع على المدين آيتان أي تصرف يضر بالدائنين بأن يقوم بالوفاء الاختياري أو يزيد من ديونه أو ينقض من حقوقه
ملاحظة : أن سجلت صحيفة دعوى ا"لإعسار فكل رهن يتقرر بعد ذلك يعد غير نافذ في مواجهة أصحاب الحقوق السابقة على الإعسار
رهن أخذ قبل تسجيل الصحفية وقيد بعد تسجيل الصحفية – يعد نافذ على أصحاب الحقوق السابقة على تسجيل صحفية دعوى الإعسار
تنتهي حالة الإعسار بحكم تصدره المحكمة أن كانت الديون لا تزيد عن الأموال
قضية : صاحب دين عادي رفع دعوى إعسار على مدنيه وسجلت صحيفة الدعوى في 1 / 1 / 2006 وفي 1 / 2 / 2006 أنشأ المدين رهن وقيده – هذا الرهن لا ينفذ فإن انتهت حالة الإعسار بعد قيد الرهن بشهرين ينفذ تجاه الدائن العادي
5- الإفلاس :
توقف المدين التاجر عن ديونه التجارية بسبب اضطراب أحوال الحالية
س : ما المترتب على شهر حكم الإفلاس ؟
1- غل يد المدين عن إدارة أمواله والتصرف فيها
2- امتناع الإجراءات الفردية للدائنين
س : ما هو حكم التصرفات الصادرة عن المدين المفلس ؟
1- بعد الحكم بشهر الإفلاس
2- بين التوقف عن الدفع والحكم الريبة
3- مرحلة سابقة على التوقف عن الدفع
س : متى يبرأ بالمدين بالغش ومتى يكون موصوف به ؟
فكل تصرف قبل إبرامه وإشهاره قبل التوقف عن الدفع يعد صحيح ونافذ
1 / 1 / 2006 – رهن 1/ 2 قيد 1 / 3 توقف عن الدفع
التصرف صحيح ونافذ لأنه قبل فترة الريبة وكل تصرف يبرم أو يشهر بعد الحكم بشهر الإفلاس – فهو تصرف غير نافذ بقوة القانون لا تحتاج إلي تمسك صاحب الشأن بذلك
القاعدة – تغل يد المفلس بمجرد صدور حكم الإفلاس عن إدارة أماله والتصرف فيها والذي يتصرف هو أمين التفليسة نيابة عن مجموعة الدائنين
والإجراء ينتج أثره في اليوم التالي لصدور الحكم وهذا خلافا للقاعدة أن كان التصرف مما لا يحتج به على الغير إلا بالقيد أو التسجيل فلا يسري هذا التصرف على جماعة الدائنين إلا أن تم الإجراء قبل صدور الحكم بشهر الإفلاس
ما يتم في مرحلة الريبة من رهن أو قيد :
المشرع ميزتين نوعين من التصرفات وأقام قرينة مفادها الأضرار بجماعة الدائنين من عدمه وبالتالي يعد غير نافذ وجوبا وعدم النفاذ بقوة القانون لا ينفذ دون حاجة إلي طلب وهناك عدم النفاذ الجوازي فيه لكي لا ينفذ التصرفات لابد من طلب ولا توجد للقاضي سلطة تقديرية لرفض
وهناك تصرفات لا يجوز التمسك في مواجهة جماعة الدائنين إذا قام بها المدين بعد تاريخ التوقف عن الدفع وقبل الحكم بشهر الإفلاس وهي – كل ما صدر عن المدين خلال فترة الريبة من رهون أو تأمينات اتفاقية أخرى وكذلك كل اختصاص يتقرر على أموال المدين ضمانا لدين سابق على التأمين
1 / 1 – نشأ دين 1 / 2 – توقف عن الدفع 1 / 3 / 2006 – إبرام رهن
ضمان لدين سابق والقيد في فترة الرهن هنا غير نافذ وجوبي هذا الرهن
1 / 1 – توقف عن الدفع 1 / 2 – رهن 1/ 3 – توقف عن الدفع
1 / 4 – قيد يعد الرهن غير نافذ في هذا الفرض
إذا نشأ الرهن ضمان لدين سابق خلال فترة الريبة أو قبلها – لا ينفذ
عدم النفاذ الجوازي – كل ما أجراه المفلس من تصرفات غير ما ذكرت في فترة الريبة إذا كان التصرف ضار بجماعة الدائنين وكان المتصرف إليه عالم وقت وقوع التصرف بتوقف المفلس عن الدفع فالمحكمة أن تستجيب لطلب عدم النفاذ
ملاحظة مهمة : حقوق الرهن أو الامتياز أو الاختصاص المقررة على أموال المدين يجوز الحكم بعدم نفاذها إذا قيدت بعد تاريخ التوقف عن الدفع أي قبل فترة الريبة
الحقوق التي يضمنها القيد – هام جدا
عقد الرهن يوجد به شروط انعقاد من أهمها تخصيص العقار المرهون وتعيينه وتخصيص الدين المضمون بالرهن فالرهن لا ينفصل عن الدين وفي قائمة القيد لابد من بيان العقار والدين ذكر أحدهما لا يعني عن ذكر الآخر فإذا تحدث البيانات فلا مشكلة ولكن أن اختلفت البيانات فيكون العبرة بمقدار الأقل بينهم
إذا ورد القيد هل يغطي فقط المبالغ الواردة في عقد الرهن أن توجد أرقام أخرى يغطيها الرهن دون أن تذكر في القيد ؟
يثار ذلك في مصاريف العقد القيد والتجديد الفائدة
فنجد أن المصروفات القيد وتجديده ومحه على الراهن ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك فالنص الوارد في هذا الشأن مكمل فالراهن هو المدين بإنشاء الرهن
إذا قدم الدائن المرتهن مصاريف القيد أو التجديد – يترتب على قيد الرهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنيا في التوزيع في مرتبة الرهن
ملاحظة : المصاريف محددة على سبيل الحصر فإذا كان الدائن دائن بمبالغ أخرى فالقيد لا يشملها إلا إذا وردت صراحة في عقد الرهن وقائمة القيد
بالنسبة للفائدة : الفائدة تعد مقابل الأجل والفائدة مستحقة عند القيد عند التسجيل تنبيه نزع الملكية تاريخ رسو المزاد توزيع الثمن الناتج من رسو المزاد
إذا ذكرت الفائدة في العقد وذلك لتحديد مقدار الدين فإنه ترتب على قيد الرهن أن يدخل في التوزيع مع أصل الدين يترتب على قيد الرهن أن يدخل في التوزيع فوائد السنتين السابقتين على تاريخ تسجيل نزع الملكية
إذا كان هناك قيد وتسجيل التنبيه نزع الملكية فحلول أجل الدين أن انقضت فترة لا تتجاوز سنتين فكل الفوائد المستحقة فيها تتقدم




كل ما تم أو أشهر بعد الحكم بشهر الإفلاس غير نافذ تجاه جماعة الدائنين فلو أنه أبرم قبل الحكم بشهر الإفلاس وأشهر بعد الحكم فهو وغير نافذ
وهناك تصرفات خلال فترة الريبة وفرق المشرع بين التصرفات التي أبرمت وقيدت فهي نافذة وهناك عدم نفاذ وجوبي وعدم نفاذ جوازي فالوجوبي يكون بقوة القانون بغير حاجة إلي مطالبة أما الجوازي فلابد من مطالبته
كل تصرف أبرم أو أشهر خلال فترة الريبة ضمان الريبة سابق على التأمين فهنا هذا التصرف لا ينفذ وجوبيا وإلا كان به إضرار بمبدأ المساواة بين الدائنين
هناك حالتين لعدم النفاذ لعدم النفاذ الجوازي ( هذا متوقف على الطلب وإجابته محتاجة سلطة تقديرية للمحكمة ) : غير ما سبق أي أن الرهن أبرم وقيد خلال فترة الريبة ويقصد بغير ما سبق الدين المعاصر أو الدين المستقبل
أن يثبت وجود الضرر الجماعة الدائنين وأن يثبت علم المتصرف إليه وقت التصرف بتوقف المدين المفلس عن الدفع
قد يتقرر الرهن ( أبرم ) قبل فترة الريبة فإن أبرم وقيد قبل التوقف عن الدفع يعد صحيح ونافذ وإنما المشكلة في أنه أبرم قبل التوقف وقيد بعده
الحقوق التي يضمنها القيد :
هام : الدائن قد يكون صاحب دين عادي فما يضمن حقه هو عناصر الذمة المالية للمدين وأن أراد الدائن التقدم بدينه فلابد من تخصيص الدين في عقد الرهن وتخصيص العقار " لا يفصل الرهن عن الدين " فإذا أغفل هذا البيان فهذا يؤدي البطلان الرهن ولا يغني عنه تخصيص الدين في القيد فالبيان الوارد في القيد لا قيمة له إلا أن كان مؤسس على عقد الرهن وكان النفاذ يكون لما ورد في القيد مؤسس على العقد فالدائن المرتهن ينفذ بحقه المبين في العقد والمبين في القيد
س : لا توجد ملحقات للدين ؟ وهل الرهن ينفذ بما ورد فقط في القائمة أم يتصور أن هناك مبالغ أخرى يحتج بها قبل الغير ولو لم ترد في القيد ؟
المشرع ذكر نوعين من الملحقات وهم المصروفات وسعر الفائدة ونص المشرع على أنه " يترتب على قيد الرهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنيا في التوزيع وفي مرتبة الرهن نفسها ولو لم تذكر في القيد وذلك ما لم يتفق على غير ذلك "
وهذا يظهر أن دفع الدائن المرتهن مصروفات العقد أو مصروفات التجديد أو مصروفات الفائدة فالدائن المرتهن هنا قد دمج المصروفات ومن هنا هو دائن بها ويتقدمها بقوة القانون في قائمة القيد
وهذه القاعدة مكملة ويصبح الاتفاق على ما يخالفها ومن هنا فهي تنطبق ما لم تستبعد فهي جزء من الاتفاق
المستحق من الفوائد :
" إذا ذكر سعر الفائدة في العقد فإنه يترتب على قيد الرهن أن يدخل في التوزيع مع أصل الدين وفي نفس مرتبة الرهن فوائد السنتين السابقتين على تنبيه نزع الملكية والفوائد المستحقة دون مساس بالقيود الخاصة التي يؤخذ ضمنانا لفوائد أخرى استحقت
نجد أنه يتعين الاتفاق على فائدة حتى تنتج أثرها ولابد من الاتفاق على سعر الفائدة
متى تستحق الفائدة ؟ بعد حلول أجل الدين لحين استيفاء الدائن لحقه
وهناك مراحل عديدة منها مباشرة الدائن لحقه في الحجز فما هو تاريخ الحجز ؟
1- حلول أجل الدين
2- إلا يكون الدين قد تقادم
فالفترة المتصور فيها الحجز استحقاقا الأصل الدين وفوائده هي فترة بينه وبين حلول أجل الدين بين استيفاؤه
استحقاق دين 1 / 1 / 2006 حجز 1 / 1 / 2007 فالفوائد المستحقة في هذه الفترة المبينة يستحقها الدائن المرتهن ويتقدم بها في المرتبة دون ذكر في القائمة بمجرد ذكرها في العقد
الفوائد المستحقة بعد حلول أجل الدين وقبل قيد الرهن في هذه الحالة للدائن قبضها مع ترك أهل الدين وترك الفوائد المستحقة بعد القيد أو يقيدها ويتقدم في المرتبة وقد يسكت عن كل ذلك ويعد دائن عادي
الفوائد المستحقة بعد حلول أجل الدين وبعد القيد فالدائن الحصول على الفوائد أو يعطي للمدين سنتين مهلة وبعدها يكون مهدد أما يقبضها أو يقيدها
التاشير على القيد :
القيد وسيلة اتصال بين الدائن المرتهن والغير وعليه حينما يضطلع على قائمة القيد يعرف كل ما يتواجد حول الرهن والدين وعلى ذلك لا يصح التمسك قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد حيث تغير شخص الدائن المضمون بالحوالة
في بعض الأحيان يحدث حلول محل الدائن في الرجوع على المدين ومن يقوم بالوفاء بدل من المدين فلا تبرأ بذلك ذمة المدين وفي الحلول القانوني الذي يتم بقوة القانون دون حاجة رضاء الدائن ونجد أنه إذا كان الموفي ملزم بالدين مع المدين ( مدين متضامن ) أو ملزم بوفائه عنه ( الكفيل ) فيحق الرجوع على المدين بضماناته
يتصور أن يكون هناك مصلحة الدائن المتأخر من أن يدفع المتقدم ويحل محله فيما له على العقار من تأمين شخص أو عيني آخر
إذا كان الموفي قد اشتري عقار ودفع ثمنه وفاء الدائنين خصص العقار لضمان حقوقهم نجد أنه المشرع قرر أنه يجوز للمشتري أن يطهر العقار فور الشراء
أن كان العقار المرهون مرهون بديون كثيرة وتم شراؤه وتم تسديد الثمن للدائن المرتهن بالأول وعلى ذلك هو حل محل هذا الدائن وليس من مصلحة باقي الدائنين المرتهنين أن يقوموا بالبيع
أن قام شخص بشراء عقار من مشتري ناقص الأهلية وكان العقار مرهون فهو سيحصل على الثمن هنا بصفته دائن عادي
تحديد القيد :
في قانون الشهر العقاري توجد مواد تكملت عن التجديد إذ نص على الآتي :
" يسقط القيد إذا لم يجدد في خلال 10 سنوات من تاريخ إجراؤه على أن الدائن أن يجري قيد جديد أن أمكن ذلك قانونا وتكون مرتبته من وقت إجراءه
يسقط القيد بقوة القانون وبسقوط القيد الأول أن لم يجدد وحدثت موانع تمنع من القيد فيمتنع الرهن في هذه الحالة وأن تم إغفال التجديد في الميعاد فلا يمكن القيد لأن الحق أن يكون نافذ تجاه نفس المتصرف إليه
إن مرت عشر سنوات دون تجديد الرهن سقط وأثره
التجديد يحفظ الدائن المرتهن نفاذه ومرتبته فكلما جدت القيود اللاحقة يقدم على نميزه وحيث يكون الرهن نافذ يظل نافذ حتى أن وجت حوادث قبل القيد ومع ذلك إمكن إجراؤه
إذا تم تسجيل تنبيه نزع الملكية وحل ميعاد 10 سنوات قبل رسو المزاد فلابد من إجراء التجديد ولكن التجديد لا يكون واجبا
1- إذا انقضى الحق لأنه بحدوث ذلك ينقضي الرهن تبغا لانقضاء الحق والريبة يقضي بالوفاء أو الإبراء أو المقاصة أو التقادم
2- إذا بيع العقار بالمزاد العلني
3- إذا طهر العقار
محو القيد :
لا يجوز محو القيد إلا بمقتضى حكم نهائي أو برضاء الدائن بتقرير رسمي منه
أسباب المحو : قد يكون سبب المحو هو انقضاء الدين حيث ينقضى الرهن لا داعي من وجوده مقيد 0 وقد يتم محو القيد لانقضاء الرهن استقلال عن الدين – وقد يتم المحو رغم أن الدين قائم والرهن قائم لكن ما يراد محوه هو القيد نفسه
س : ما هي آليات المحو ؟
يتوصل إلي محو القيد بحكم قضائي نهائي استنفذ طرق الطعن العادية أو برضاء الدائن بتقرير رسمي منه إذا أن الرهن مقرر لمصلحة
س : ما هو أثر المحو ؟
نرتبط بسبب المحو فإما ينتج عدم وجود رهن أو عدم وجود دين وقد يلغي المحو لاحقا فيتبين أن السبب الذي أستند إليه في المحو قد زال وقد يبطل الرهن ثم يستكمل في ورقة رسمية وبالتالي هنا ازيل سبب المحو وعلى ذلك نؤشر بإلغاء المحو
المتر