نظريَّة التَّعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي

نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي




تقدمة:
الفقه الإسلامي أظلت رايته بلاد المسلمين في أكبر بقعة عرفها التاريخ على وجه الأرض ثمانين سنة وثلاثمائة وألفًا - صان فيها حقوق الناس، وحفظ مصالحهم فنعموا بعدالة التشريع وعدالة القضاء: ذلك العدل الذي من أجله أرسل الله الرسل، وأنزل الكتب: {لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ} [الحديد: 25].

جهد القضاء والمفتون من الفقهاء في استنباط الأحكام من مصادر الشريعة كلما نزلت بهم قضية أو حزبهم أمر، فكانوا يحدثون للناس أقضية بقدر ما أحدثوا، ويصونون فيهم المصلحة التي أرادها الله من هذا الدين؛ كما يقول تعالى: {وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ} [الأنبياء: 107]، فقامت بذلك الحجة البالغة على كمال هذا الدين، وعلى أنه شريعة الناس كافة إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها، وقامت بذلك الآية البينة على أن الفقه كائن حي ينمو ويؤتي أكله بإذن الله لتلبية حاجات الحياة ومطالبها على اختلاف ألوان المجتمعات في كل عصر ومصر، ونظرة واحدة إلى تطور الكتب الفقهية من زمن كبار الأئمة المجتهدين ترينا مبلغ الرقي المتزايد والنمو المُطَّرد الذي وصل إليه طالما كان يجلس مع القضاة على كراسي القضاء، ويقعد مع المفتين في المجامع والمساجد.

النظرية:
ونظرية التعسف في استعمال الحق تسميتها بهذا الاسم منقولة عن رجال الحقوق الغربيين؛ ولكنَّ هذه النَّظرية عرفها الإسلام منذ أرسل الله رسوله وأنزل عليه قرآنه واعتنقه الناس دينًا، وطبَّقوه في قضاياهم، وسائر علاقاتهم شريعة محكمة، بيَّن الحق كما بيَّن مصادره وأنواعَ التعدي عليه مباشرة وتسببًا وعمدًا وخطأً، وعن طريق التَّحايل والذَّريعة، فلم يترك قانونه قضية من غير حكم.

ولكن الذين يقرؤون لرجال القانون من الغرب، ولا يقرؤون الفقه الإسلامي دأبوا على أن يُعْجَبوا بكل ما نقلوه عن الغرب على حين يتَّهِمُون الفِقْهَ بقِصَرِ نظرياته، وجُمود أحكامه.

معنى التعسُّف في استعمال الحق:
قسم علماء الشريعة الحقوق إلى ما هو حق العامَّة، وضابطه ما يتعلق به النفع العام للمجتمع من غير اختصاص بأحد؛ كالانتفاع بالطريق العام، والأنهار العامة، والمساجد، وهذا يثبت للناس جميعًا حق الانتفاع به والدفاع عنه، الثاني: الحق الخاص، وهو ما تتعلَّق به مصلحة خاصَّة للفرد؛ كحقِّه في ملكه، أو في ولايته على ولده، وميَّزوا بين الحقَّين: بأنَّ الأول: لا يمكن تمليكه ولا إسقاطُه، والثاني: يمكن تمليكه وإسقاطه.

وما دام التَّعسُّف في استعمال الحق شاملاً للقسمين يمكن إدماجهما في تعريف واحد نستخلصه من الاستعمالات المختلفة للفقهاء، وهو ما يثبت للإنسان استيفاؤه؛ سواء أكان عامَّا أو خاصَّا، وسواء أكان حقَّا متعلقًا بالمال؛ كحق الملك في الأعيان، وحق الانتفاع بالعين المستأجرة أو المستعارة، وحق الحبس في المرهون، أم كان حقًّا غير مالي؛ كحق الولاية للشخص على أولاده، وحق الزَّوجية ومنه حق الطَّاعة لولي الأمر، وحق الشُّورى للأفراد الذين يتأهلون لذلك وغيرهما من الحقوق السياسية.

ولا يأبى الفقه الإسلامي تقسيم فقهاء القانون له إلى شخصي وعيني، فالأول: دين أو عمل أو امتناع عن عمل لشخص على آخر؛ كالثمن المؤجل، ومنفعة الأجير، والامتناع عن الانتفاع بالمرهون أو الوديعة، والحق العيني هو علاقة اختصاص لشخص على شيء في مواجهة الناس جميعًا؛ كحقِّ الملك، وحقِّ التَّصرُّف في المَملوك، وحقِّ الارتفاق بالشرب، والطريق، ووضع الجذوع على حائِطِ الجار.

وأسباب اكتساب هذه الحقوق إمَّا اختياريَّة، وإمَّا جَبْرِيَّة، فالأولى: العقد، والعلم النافع؛ كالفضالة، ومنها ما إذا أنفق على اللقيط بغَيْرِ إذْنِ القاضي عند المالكيَّة، والعمل الضَّار؛ كارتكاب الجرائم، والامتناع الضار.
والسَّبب الجَبْرِي أمران: الأوَّل: أوامر الشارع؛ كالإنفاق على الأولاد، والضرائب من العشر، والخراج، والزكاة، والثاني: هو الإرث.

معنى التَّعسف:
التَّعسُّف في استعمال الحقِّ تعبيرٌ واردٌ إلينا عن الحقوقِيِّين الغربيين، فيجمل بنا أن نعرفه بما أرادوا منه، ثم نتكلَّم عمَّا يقابله في الفقه الإسلامي.
فالتَّعسف في استعمال الحق عندهم هو: استعمال الحق على وجه غير مشروع، فالمفروض أن الحق أمر مشروع ومباح الاستخدام؛ ولكن الذي استعمله نحا في ذلك نحوًا غير مشروع؛ كما سيتبين هذا فيما بعد.

وفرق بين التَّعسف وبين الفعل الضار أو الامتناع الضار؛ لأن الأخيرين أمر غير مشروع، أي ممنوع ومحرم من أول الأمر.
أما التعسف فهو استعمال الحق المشروع على وجه غير مشروع.

أحوال التعسف في القوانين الحديثة:
ذكرت التَّقنينات الحديثة ثلاثة أحوال للتَّعسف في استعمال الحق هي:
الأول: أن يأتي الإنسان بعمل مشروع، ويقصد به الإضرار بالغير من غير أن تكون له مصلحة فيه.
الثاني: أن يأتي بعمل مشروع للحصول على مصلحة ضئيلة له، لا تتناسب مع الضرر العظيم الذي لحق الغير من جراء هذا العمل.
الثالث أن يأتي بعمل مشروع يقصد به تحقيق مصلحة غير مشروعة، وقد نص على هذا القانون المصري في المادة 4، 5؛ والقانون السوري 5، 6.

النظرية والفقه الإسلامي:
هذه النَّظرية مسطورة في صميم الفقه الإسلامي وبارزة في آيات الكتاب وأحاديث السنة بأوسع من معناها في القانون، وهي من المبادئ الكبرى التي حفظت بها الحقوق منذ كان الإسلام.

الأدلة عليها إجمالاً:
الأدلة عليها من القرآن والسنة:
الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا} [البقرة: 231].
سبب نزول هذه الآية كما أخرج ابن جرير وابن المنذر، أنَّ رجلاً من الأنصار يدعى ثابت بن يسار طلَّق زوجته حتَّى انْقَضَتْ عِدَّتُها إلا يومين أو ثلاثًا راجَعَها ثُمَّ طلَّقها، فعل ذلك بِها حتَّى مَضَتْ لَها تسعةُ أشْهُرٍ يُضارُّها، فأنزل الله تعالى الآية.

يعني - والله أعلم - إذا طلَّقْتُمُ النِّساء فقارَبْنَ انْقِضاءَ عِدَّتِهن فأمسكوهن بالرجعة؛ بما هو متعارف في الشرع من حسن العشرة، أوِ اتْرُكوهُنَّ حتَّى تنقضي عدتهن، ولا تُراجِعُوهُنَّ مُضارِّين لَهُنَّ بِهذه الرجعة، فيتحقق بذلك عدوانكم عليهن.
وجه دلالة الآية أن الإمساك حق للزوج، وقد ندب الله تعالى إلى استعماله على نحو مشروع وهو الإمساك مع المعاشرة الحسنة، ونهى عن استعماله على نحو غير مشروع، وهو استعماله على وجه المضارة على النَّحو الذي فعله ثابت بن يسار، وهذا بعينه هو إساءة استعمال الحق؛ لأنَّهُ اسْتِعمالُ حقِّ الإمساك: على وجْهٍ غَيْرِ مَشروع.

الدليل الثاني: قال الله تعالى بعد بيان نصيب الإخوة لأم من الميراث: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ وَصِيَّةً مِنَ اللَّهِ} [النساء: 12].
يعني - والله أعلم - لكل من الإخوة لأم نصيبه بعد أداء دين المورث، وإخراج وصيته، على أن يكون المورث قد أقر بالدين، وأوصى من غير ضرار بورثته، بأن يكون الدين صحيحًا، والوصيَّة لا ضرار فيها.

وجه الدلالة أنَّ الوصية حق للمورث، وله استعماله على وجه مشروع بأن يكون فيه بر بالورثة، ولا يجوز استعماله على وجه غير مشروع بأن يكون إضرارًا بالورثة؛ كأن يوصي بأكثر من الثلث، أو يوصي لأحد الورثة، فالوصية مع الإضرار هي بعينها إساءة استعمال الحق.
الدليل الثالث: ما أخرج أحمد بسنده إلى عبدالله بن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لعن الله المحلِّل والمحلَّل له))، وما رُوِيَ عن الأوزاعي عنه - صلى الله عليه وسلم - ((يأتي على النَّاس زمان يستحلون الربا بالبيع)).

وما أخرج البخاري عن النُّعمان بن بشير أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: ((مثل القائم في حدود الله والواقع فيها؛ كمثل قومٍ استهموا على سفينة، فصار بعضهم أعلاها وبعضهم أسفلها، وكان الذين في أسفلها إذا استقوا من الماء مروا على من فوقهم، فقالوا: لو أنا خرقنا في نصيبنا خرقًا، ولم نؤذ من فوقنا، فإن تركوهم وما أرادوا هلكوا جميعًا، وإن أخذوا على أيديهم نجوا ونجوا جميعًا)).

وجه الدلالة من هذه الأحاديث: أنَّ الزواج والبيع عمل مشروع والزواج لأجل التَّحليل والبيع لأجل الربا عمل غير مشروع، فلما قصد بالمشروع غير المشروع نهى عنه الشارع، وحكم بفساده؛ لأنه تعاون على الإثم، وقد قال تعالى: {وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ} [المائدة: 2]، ووجه الدلالة من الحديث الثالث أن الذين في أسفل السفينة يستعملون نصيبهم وحقهم؛ لكن لما أرادوا أن يستعملوه على وجه غير مشروع؛ لأنه يضر الجماعة ضررًا عظيمًا لا يتكافأ مع مصلحة شربهم، وترك إيذاء الفريق الأعلى، اعتبره الشارع منكرًا يجب أن يمنعوا عنه، إلى غير ذلك من أدلة يأتي بعضها إن شاء الله.

اشتراكية الحق في الإسلام:
الحقوق الشخصية والعينية ليست مختصة بأصحابها في الإسلام اختصاصًا مطلقًا، وليسوا مستبدِّين في التَّمتُّع بِمزاياها استِبْدادًا عمَّا قد يتبادَرُ من وصْفِها بِالحُقوق الخاصَّة.
بل الواقع أنَّ للجماعة حقًّا عامًّا مشتركًا بينهم، وذلك من ناحيَتَيْنِ:

الأولى: أنَّ تصرُّف الشَّخص فيها مشروعٌ بشَرْط سلامة الجَماعة من ضررٍ يَنْشَأُ عن استعمال هذا الحق؛ كما يشير إلى ذلك حديث الواقع في حدود الله؛ ولهذا أذن للجماعة في منعه عنِ اسْتِعماله للحقِّ استِعْمالاً ضارًّا بِهم، فصاحِبُ الحقِّ يَجِبُ أن ينظُرَ إلى النَّتائِجِ النَّاجِمَة عنِ اسْتِعْمالِه إنْ قَصَدَ الضَّرَرَ، أو ترك الاحتراس، أو أراد تحقيق مصلحة لا تتكافأ مع ضرر الغير أو مصلحة غير مشروعة.

الناحية الثانية: أن الحق كما جعل الله فيه مصلحة فردية لصاحبه، جعل فيه مصلحة اجتماعيَّة لصالح الجماعة؛ لأنه من ثروة الأمَّة التي تعتمد عليها، ولهذا نهى الشخصَ عن إتلاف ماله؛ لأنه إن لم يصبه هو بالخسارة أصاب الجماعة، ولأن الله جعل فيه نصيبًا معلومًا للجماعة كما في الزكاة والعشر والخراج، ويدل على هذا النَّهْي عن الاحتكار والنهي عن رفع الأسعار وحق الجماعة في بيع المال المحتاج إليه على صاحبه عند الغلاء الشديد أو المجاعة.
ويشير إلى هذا الأصل العظيم قول الله تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} [النساء: 5]، وبهذا تبيَّن أنَّ الحقَّ الخاصَّ فيه جهة عموم نظرًا للوظيفة الاجتماعية التي رتَّبها الشَّارع من النَّاحيَتَيْنِ السَّابقَتَيْنِ.
ولهذا المبدأ ارتباطٌ وثيقٌ بنظريَّة التَّعسُّف في استعمال الحقِّ، من جِهَةِ أنَّ صاحبَهُ يجب أن يشعر بأن لغيره فيه نصيبًا لا يصح الاعتداء عليه.

تفصيل الكلام على التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي:
تعريفه:
تبين من دراساتنا لأحكام التَّصرُّفات، وما يعتبر منها مُخالفة، وما لا يعتبر أنَّه يُمكن تعريفه بِما يأتي: هو تصرُّف الإنسان في حقِّه تصرُّفًا غيرَ مُعتاد شرعًا.
ولشرح هذا نقول: الأصل الفقهي العام في المسؤولية إذا تصرَّف الإنسان في حقه.
قرَّر الفقهاء كما في الفقه الحنفي وغيره، أن للإنسان أن يتصرف في ملكه تصرفًا معتادًا ولا يسأل عما يترتب عليه من ضررٍ حينئذٍ، وإنما يسأل عن الضرر إذا كان التَّصرف في ملكه غير معتاد.

ويقصدون بالملك ها هنا الحقَّ؛ بدليل أنَّهم ذكروا من فروع هذا الأصل ما لو سقى أرضه من الأنهار العظام التي ليست مملوكة للأفراد؛ كالنيل، والفرات، أو ساق منها نهيرًا إلى أرضه، قالوا: يجوز ذلك إلاَّ إذا أضرَّ بالعامَّة.

تفريع:
وفرَّعُوا على هذا الأصل أُمُورًا منها ما إذا سقى زرعه فنزت أرض جاره، وتلف بذلك زرع أو بناء إن سقاها سقيًا معتادًا بأن سقاها قدر ما تحتمله عادة لم يضمن وإن سقاها قدرًا لا تحتمله ضمن.

ومنها ما إذا أحرق حصائِدَهُ في أرضٍ مَملوكة أو مستأجرة، فاحترق بذلك شيء لجاره لم يضمن لأنه تصرف في حقه تصرفًا معتادًا، وإن كانت الرياح مضطربة عند الإحراق فأحرقت شيئًا لغيره ضمن، لأنَّه يَعْلَمُ أنَّ النَّار لا تستقرُّ فكان مستعملاً لِحقِّه استعمالاً غير معتاد؛ أي فكان متعديًا.
ومن هذا يتبيَّن حُكْمُ الفِقْهِ فيما لو حَفَرَ بئرًا في مِلْكِه فغاض الماءُ من بئر جاره، أو أدار آلةً إدارةً مُعتادة فتأذَّى السُّكَّان بضوضائها، وهو أنه لا يضمن الضرر؛ لأنه تصرف معتاد.

وحُكْمُ هذا الأصلِ يسري على مَنْ قامَ بِعَمَلٍ لغيره بناءً على عقد أو إذن كالطبيب والقاضي ومنفذ الأحكام؛ إذا سلك الطريق المعتاد في عمله فتخلف عن ذلك ضرر: لا يضمن وإن جاوزه ضمِن، ولهذا قالوا: إن الختان والفصاد إذا هلك الغلام والمريض بجرحهما المعتاد لا يضمنان[1]، وإن جاوزاه ضمنًا، وكذلك القاضي إذا ظهر أنه حكم بغير الحق، والمنفذ للعقوبة كالسجان والجلاد إذا تخلَّف عن قيامه بعمله المعتاد ضرر، ويشير إلى هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((إنما أنا بشر مثلكم، وإنكم تختصمون إلي، ولعل أحدكم أن يكون ألحن بحجته من بعض؛ فأقضي له على نحو مما أسمع، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه)) الحديث، حيث لم يعتبر خطأ القاضي تعدِّيًا بعد ما تحرى في عمله وجه الصواب.
وتصرف الإنسان في حقه تصرفًا غير معتاد هو جماع مسائل التعسف في استعمال الحق.

أصول مسائل الإساءة في استعمال الحق
ويمكن حصر أصول مسائل التعسف في استعمال الحق بالاستقراء في أربعة:
الأصل الأول:
ما إذا استعمل حقَّهُ لا يقصد من ذلك إلا الإضرار بغيره، وليست له مصلحة فيه، وذلك كمن يدعي على آخر جريمة أو عملاً غير لائق، لا يقصد بذلك إلا الإضرار به، هذه الدعوى لا تسمع، ويعزر المدعي إذا ثبت ذلك بالقرائن، وفي فقه المالكية - كما في "التبصرة" - لو ادعى الصعاليك على أهل الفضل دعاوى باطلة، وليس غرضهم من هذا إلا أن يشهروا بهم ويوقفوهم أمام القضاء للإيلام والامتهان لا تسمع الدعوى ويؤدَّب المدعي.
ومن ذلك ما إذا أراد الزوج أن يسافر بزوجه إلى بلد بعيد، وهو غير مأمون عليها، لا يريد بذلك إلا الإضرار بها وإيذاءها أو سلب مالها، فيقضى بمنعه من السفر بها للإضرار، وقد قال تعالى: {وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ} يعنِي: لا تضاروا المعتدَّات في السكنى؛ فالزوجات أولى ألا تضاروهن، والأصل في مسائل هذا الباب تحريم إمساك المعتدة بقصد الإضرار بها، وتحريم وصية الضرار وبطلانها، وتحريم طلاق المريض ليفر به من ميراث زوجته؛ فتقاس سائر مسائله عليهما لاتحاد العلة، وهي قصد الإضرار.

الأصل الثاني:
أن يستعمل الإنسان حقًّا يقصد به تحقيق مصلحة له فتترتب عليه مفاسد وأضرار لاحقة بالغير، وهي أعظم من هذه المصلحة أو مساوية[2] لها، وذلك كاحتكار ما يحتاج إليه الناس في أوقات الغلاء أو القحط يقصد به البيع بثمن مرتفع، فإن المحتكر يريد من ذلك مصلحة الربح الكبير؛ لكن يترتب على هذا ضرر عظيم يلحق الجماعة، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: ((الجالب مرزوق والمحتكر ملعون))، ومن هنا يمنع من الاحتكار ويباع عليه ما احتكره بثمن المثل إن امتنع من البيع.

ومن ذلك إغلاء التجار السعر على الناس بحيث يصل إلى ضعف قيمة السلع، فإن تقدير البائع لثمن مبيعه حق له، ولكن استعماله على هذا النحو، وإن حقق مصلحة له، فقد نشأت عنه مفاسد عظيمة بالجماعة، ولذلك قال الحنفية والمالكية: إذا عجز ولي الأمر عن رد التجار إلى الأسعار العادية بكُلِّ الوسائل أزال هذا الضرر بالتسعير بمشورة أهل الخبرة، وقد ثبت هذا بالمصلحة المرسلة لدفع الضرر عن الجماعة، وقال الشافعية وبعض الحنابلة بمنع التسعير واستدلوا بما روي أنه قيل للنبي - صلى الله عليه وسلم -: ألا تسعر لنا؟ فقال: ((إن الله هو المسعر القابض الباسط))، وأجاب القائلون بالتَّسعير بأن الحديث كان فتوى في واقعة خاصة بسبب خاص، فلا تدل على عموم الحكم، فإن امتنع التاجر من البيع بالسعر المحدد بيع عليه كما يباع المال على المدين وفاء للدين.

ومنه تلقي التاجر للوافدين إلى السوق من أهل الريف والبادية، وشراء ما جلبوه بالثمن الرخيص لبيعه لأهل المدينة غاليًا؛ حيث يضر ذلك بأهل المدينة وبالوافدين، وقد نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((ولا تلقوا الركبان للبيع)).
ومنه بيع السلاح في أيام الفتنة، أو لقطاع الطريق، وبيع العصير ممن يتخذه خمرًا، وبيع الحاضر للبادي، حيث قال الإمام أحمد ببطلان هذه العقود لرجحان المفسدة.
والمسائل المنصوص على حكمها مِمَّا قدمنا أصل في هذا النوع، فيثبت الحكم لنظائرها بالقياس، وإن شئت أثبته بالمصلحة إن تعذر القياس.

الأصل الثالث:
أن يستعمل حقه المشروع عقدًا أو غيره يقصد به تحقيق غرض غير مشروع مغاير للغرض الذي وضعه له الشارع.
وهذا كالبيع الذي يقصد به الربا، ومن هنا نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وسلف؛ لأنه يؤدي إلى الربا كأن يبيع سوارًا يساوي أربعمائة بخمسمائة على أن يقرضه البائع أربعمائة، فإن هذا العقد يؤول إلى ربا النسيئة، وهو أخذ تسعمائة ليردها ألفًا.

وكبيع العينة لأنه يؤدي إلى الربا أيضًا، وهو شراء ما باع بثمن أقل من الثمن الذي باع به قبل قبض الثمن، حيث تكون زيادة الثمن المؤجل ربا.
ومنه زواج التحليل فإن الزواج موضوع للعشرة الدائمة وتكوين الأسرة، وقصد به عمل مؤقت مذموم عند الله، وقد تقدم تحريمه بالحديث الكريم.
ومنه البيع الذي قصد به إسقاط الشفعة، وهبة المال التي قصد بها الواهب إسقاط فريضة الزكاة أو الحج، فما ثبت بالنَّصِّ في هذا الباب يعتبر أصلاً وغيره يقاس عليه[3].

هذه الأنواع الثلاثة مبنيَّة على قاعدة سدِّ الذَّرائع، وزيادة على ما تقدم من الأدلة نذكر أنَّ الأنواع السابقة للتعسف في استعمال الحق مبنية على أصل عظيم من أصول الشريعة، وهو سد ذرائع الفساد.
وضابطُها أنَّ الشَّارع إذا حرم شيئًا حرَّم وسائِلَهُ المُفْضِية إليه، وهذا يتحقَّق فيما إذا أفضَت الوسيلة إلى ضرَرٍ مَقصودٍ أو إلى مَصلَحةٍ معها مفسدةٌ تُساوِيها، أو تترجَّحُ عليْها، أو إلى غرض حرَّمه الشارع كالربا والزنا، وبالجملة: إذا أفضت إلى إسقاط الواجبات وإحلال المحرمات.

وهذا الأصل تثبته أدلة كثير في الشريعة؛ منها قوله تعالى: {وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ} [الأنعام: 108]، فإنَّ مفسدةَ سبِّهم للإله الحقِّ أعظم من مصلحة سبِّ الأصنام المباح، فمنع السب المباح لذلك، ومنها قوله تعالى: {وَلَا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ مَا يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ} [النور: 31]، حيثُ حرَّم الضرب المباح لما فيه من إثارة الميول الخسيسة، ومنها تَحريم البيع عند نداء الجمعة؛ لأنَّ مفسدة الانشغال عن الصلاة أعظم من مصلحة البيع، ومنها تَحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها؛ لأن مفسدة قطيعة الرحم أعظم من مصلحة الزواج، ومنها امتناعُه - صلى الله عليه وسلم - من قتل المنافقين حيث علل ذلك بقوله: ((لا يتحدث الناس أنَّ مُحمَّدًا يقتل أصحابه))؛ لأن مفسدة تنفير الناس من الإسلام ونبي الإسلام أعظم من مصلحة القتل.

وقد أطلنا بعض الشيء في ذكر الأدلة؛ ليظهر ظهور النهار أنَّ ما يخاله الناس قواعد قانونية مبتكرة لأهل الغرب هو من ضروريات الشريعة المحكمة.
وهذه الأنواع كذلك مبنيَّة على أصل آخر وهو أن الحيل التي تؤدي إلى إسقاط واجب؛ أو إحلال محرم تقع باطلة.
تدل عليه كثرة من الأدلَّة منها قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لعن الله اليهود: إن الله لما حرم عليهم شحوم الميتة جملوها - أي أذابوها - فباعوها وأكلوا ثمنها))[4].

الأصل الرابع:
أن يستعمل الإنسان حقه لكن دون احتراس وتثبت فيما يمكن فيه الاحتراس، فيفضي هذا إلى الإضرار بالغير.
وذلك كما إذا أراد أن يصيد طيرًا فطاش سهمه وأصاب إنسانًا أو حيوانًا بضرر، فإن الصيد حق مباح، ولكنه لم يحترس في استعماله له، ولم يتثبت فأدى إلى ضرر الغير، وهو المعروف بالخطأ في الفعل، وكما إذا ضرب دابة غيره يظن أنها دابته فأعطبها، أو قطف ثمر غيره يظن أنها ثمره، وهو المعروف بالخطأ في القصد، وهذا تعسف في استعمال الحق لانطباق تعريفه عليه.

وحكمه ضمان هذا الضرر إنسانًا أو حيوانًا؛ لأن القرآن يدل على تضمين المخطئ كما في قوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ} [النساء: 92].
ومن ذلك سائق السيارة إذا صدمت إنسانًا فقتلته أو مالاً فأتلفته؛ لأنه استعمل حقه في قيادتها لكنه لم يحترس، ومن ذلك ما لو استعمل في الدفاع الشرعي سلاحًا لا تدعو إليه ضرورة الدفاع فأدَّى إلى ضَرَرٍ فإنَّه يضمنه، وفي "الدر" لابن عابدين[5]: المرأة إذا أريدت بسوء، والزوج إذا وجد رجلا مع امرأته، وأمكن الدفع بالصياح أو بالضرب بما دون السلاح فاستعمل السلاح ضمن الضرر المترتب عليه.

لكن محل ضمان الضرر في هذا الأصل إذا أمكن الاحتراس عنه عادة، أما إذا لم يمكن فلا ضمان كالطبيب إذا أجرى جراحة على النحو المعتاد بين الأطباء فتلف بها إنسان، وذلك لاختلاف طبائع الناس واحتمالهم للجراحات.
أما إذا أمكن الاحتراس فإنه يكون مقصرًا؛ كالحمال إذا زلقت رجله فأتلف ما يحمله، والكواء إذا أحرق الثوب الذي يكويه[6].

وقاعدة الحنفية في هذه المسألة أن الإنسان إذا أتى بمباح فترتب عليه ضرر بالغير ضمن؛ لأن استعمال المباح مشروط بالسلامة، والضرر دليل عدم الاحتراس، وذلك كالمرور في الطريق وضرب الزوجة لترك الطاعة، وإن فعل واجبًا عليه فترتب عليه ضرر لا يضمن كمنفذ الأحكام والفصاد الذي يعمل بالأجرة؛ لأنه مسلط على ذلك إلا إذا تجاوز ما أمر به أو أمكن الاحتراس عن الضرر فحينئذ يضمن، وقال الشافعي: يضمن في تنفيذ الأحكام ومن الزيلعي (جـ 3 ص 211) وابن عابدين في الإجارة.

وقد يبدو غريبًا ذكر الأصل الرابع في أنواع التعسف، ولكننا رأينا هذا لأنه ينطبق عليه تعريفه، وإلا فالكل في نظر الفقه من باب التعدي على سبيل التسبب.

التعسف في استعمال السلطة:
رجال السلطة التنفيذية يتصرفون بالوكالة عن ولي الأمر في حدود الأحكام المشروعة، لذلك لا يجوز لهم أن يفعلوا ما يخالف الشريعة، ولا أن يفعلوا ما لم يفوضوا فيه، فإن فعلوا شيئًا من هذين اعتبر ذلك إساءة في استعمال حُقوقِهِم، وترتَّب عليه إزالة ما لزمه من الضرر فإذا اغتصبوا مال الأفراد وضمُّوه إلى ملك الدولة أو حصَّلُوا ضرائب ظالمة لبيت المال ردت إلى أصحابها وإذا عاقبوا أحدًا بغَيْرِ جريمةٍ أدبوا، ما لم يكن ترتب الضرر عن اجتهاد كاجتهاد القاضي، وفي ذلك يقول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: "إذا رأيتم في اعوجاجًا فقوموني"، وكان - رضي الله عنه - يرسل المفتشين إلى الولايات لمراقبة عماله، وصح عنه أنه عزل سعد بن أبي وقاص لما شكاه أهل الكوفة؛ ومن أجل ذلك أنشئتْ مَحاكم المظالم في خلافة عبدالملك بن مروان لإنصاف أفراد الشعب من ظلم الحاكمين[7].

ولهذا نرى أن تقنين العقوبات في البلاد الإسلامية هو احتياط لدرء مفاسد التعسف في استعمال الحق الذي قد يقع من القضاة؛ لأن العقوبات على الجرائم فيما عدا الحدود والقصاص كلها راجعة إلى التعزير، والعقوبات التعزيرية متفاوتة كما أن الجرائم متفاوتة، فالقاضي ما لم يكن خبيرًا بأحوال الناس وما يصلحهم، متشبِّعًا بالعدالة، بعيدًا عن الأغراض والغايات، كثيرًا ما يقع منه الشطط في تقدير الجريمة وتحديد العقوبة، فكان التقنين هو الضمان الصحيح للعدل بين الناس، وقد اتخذت الوسائل قديمًا للمنع من التَّعسُّف كالحجر على الطبيب الجاهل والمفتي الذي يفتي الناس بالحيل الباطلة وكالحجر على المديان[8].

التَّكييف الفِقْهِي للتَّعَسُّف في استعمال الحق:
عرفنا أن أنواع التعسف أربعة، وأن الثلاثة الأولى منها مبنية على قاعدة سد الذرائع التي تقول: إن المشروع إذا أدى إلى محظور كان محظورًا، أو المباح إذا أدى إلى حرام كان حرامًا.
والرابع كذلك استعمال محظور لما جاوره من عدم الاحتراس.

وبناء عليه يكون المتعسف في استعمال الحق قد تسبَّبَ في أمر مَحظورٍ، فيُعْتَبَرُ مُتَعَدِّيًا بطريق التسبب؛ لتقصيره عند استعمال حقه، بقصد الضرر أو بالسعي في حصول مفاسد غالبة أو في تحقيق أغراض غير مشروعة أو لعدم الاحتراس، فيكون مسئولاً عن هذا التقصير وترتب عليه حكم مرتكب المحظور، وهو في كل شيء بحسبه كما يأتي، فلا فرق في حكم الشريعة بين من يأتي بما هو محظور من أول الأمر؛ كالضرب والغصب، ومن يأتي بمشروع أدى إلى محظور نتيجة التقصير، كل تتعلق به مسئولية المخالفة.
وبِهذا يتبيَّن أنَّ التَّعسُّفَ في استعمال الحقِّ في حكم الفِقْهِ هو من الفعل الضارِّ أو الامتناع الضَّارِّ أو العقد المحرم[9].


الأحكام المترتبة على التعسف:
وحكم التعسف إما التعويض إذا أدى إلى إتلاف مال أو نفس كمن حفر في ملكه بجوار حائط جاره فانهدمت، وإما الإبطال إذا كان في التعاقد كوصية الضرار وبيع العينة، وإما رفع الضرر؛ كبناء المالك ملاصقًا لجاره فسدَّ عليه نوافذ الضوء والهواء، وكجباية ضرائب ظالمة ومنع المحتكر، وإما التعزير؛ كما في دعاوى التشهير، وإما المنع من ممارسة الحق المتعسف في استعماله؛ كما في منع الزوج من السفر بزوجه إذا قصد به إيذاءها، والحجر على المديان، والمفتي المحتال على المحرمات، والطبيب الجاهل.

وفاء النظرية في الفقه الإسلامي ووضوحها:
لعلنا تبيَّنا من العرض السابق أن هذه النظرية غدت مستوعبة لجميع حالات التعسف، واضحة المعالم لبنائها على أصول مضبوطة لا اضطراب فيها، فإن مبنى الأصل الأول وهو قصد الضرر، وإن كان أمرًا شخصيًّا لكن يمكن كشفه بالقرائن الظاهرة، والأصل الثاني مبني على مقياس مادي، وهو الموازنة بين المصلحة والمفسدة، والأصل الثالث معياره معرفة النظم الإسلامية والاجتماعية والاقتصادية والسياسية، فكل عمل مأذون فيه يراد به تحقيق غرض يخالف هذه الأنظمة يعتبر من التعسف كمن أهدى ويريد الرشوة أو اشترى ويريد الربا أو تطوع للجندية ويريد التجسس على أنظمة الجيش، والأصل الرابع مبني على عدم الاحتراس من الضرر وهو واضح يكاد يدل على نفسه.

أما القوانين الأجنبية التي يقال عنها: إنها تقدمية وافية، فإنها لم تعرف هذه النظرية إلا في هذا العصر، ومع هذا فهي فيها ناقصة وغامضة، فالقانون السويسري يبنيها على سوء النية وكفى، والقانون الروسي يبنيها على مخالفة الأغراض الاجتماعية والاقتصادية لا غير.
ولهذا أحسن واضعو القانونين: المصري، والسوري في استمدادها من الفقه الإسلامي[10] لأنهم وجدوها فيه تَجمع بين الوضوح والوفاء بخلاف القانون اللبناني؛ فإن جسران الفرنسي - واضع هذا القانون - استمدَّها من القوانين الغربية[11]؛ ولهذا جاءت فيه ناقصة.

ملاحظة:
لكن يلاحظ على القانونين المصري والسوري أنهما قصرا أحوال التعسف على الثلاثة الأولى، وتركا حالة التعسف بسبب عدم الاحتراس مع أنَّ معنى التعسف فيها أوضح.

إثبات التعسف في استعمال الحق أمام القضاء:
يثبت التعسف أمام القضاء بجميع الطرق المثبتة للحق غير أن تكييفه يتوقف إلى حد كبير على الظروف المحيطة بالقضية، وعلى عرف الجماعات؛ فقد يكون استعمال الحق تعسفًا في بيئة دون أخرى، وضررًا في حال دون حال، وذلك كرفع صوت المذياع إذا كان في السوق العامة أو في الأحياء الآهلة بالسكان وبين سكان البادية أو الحاضرة.

ولما كان سوء النية والتحايل لتحصيل المفاسد والأضرار هما أكثر أسباب التعسف وجب على القاضي أن تكون له خبرة واسعة بقرائن الأحوال وفقه نافذ بأحوال الناس الاجتماعية؛ ليجمع منها أدلة قصد الإضرار ويكتشف التحايل باستعمال المباحات على الوصول إلى المحرمات والأغراض غير المشروعة، نعم، هناك حالات نصب الشارع عليها علامات ظاهرة؛ كالطلاق في مرض الموت لأجل الفرار من ميراث الزوجة ووصية الضرار.

بعض تطبيقات لمبدأ الإساءة في استعمال الحق:
1 – حق الوكيل في عزل نفسه:
الوكالة من العقود غير اللازمة؛ فلكل من الوكيل والموكل حق العزل.
وبناء على هذا قد يستعمل الوكيل حقه، فيفاجئ الموكل بعزل نفسه في وقت يعجز عن القيام بما وكل فيه أو عن التوكيل به؛ كالمرافعة في قضية قرب موعد نظرها، وهي محتاجة إلى دراسة واسعة وكالقيام بعمل ضروري عاجل والموكل غائب.

وهذا في نظر الفقه تعسف في استعمال الحق؛ لأنه إضرار عظيم بالموكل بقصد أو بغير قصد، وقد رأينا أبا حنيفة يشترط في عزل أحد الطرفين علم الطرف الآخر منعًا من الإضرار لجواز أن يكون الوكيل تصرف لصالح الموكل تصرفات فيها تبعات مالية ولجواز أن ن تكون هناك أعمال في تركها تغرير بالموكل وإضرار به.
وبناء على هذا فقواعد مذهبه تقضي ببقاء الوكالة وإلزام الوكيل بإنجاز ما وكل فيه دفعًا للضرر وتأديبه إن فرط، وعلى أن الوكيل بالأجر ليس له أن يعزل نفسه قبل إنهاء ما وكل به[12] عما في السمسار فإنَّه وكيل يعمل بالأجر[13].

2 – حق الخطيب في فسخ الخطبة:
الخطبة وعد بالزواج وإخلاف الوعد بعذر مشروع، وعلى هذا ففسخ الخطبة بسبب جائز؛ كالمرض المعدي أو المانع له من المعاشرة الزوجية، وعجز الزوج عن دفع المهر، والخلاف المستحكم بين الخطيبين أو أسرتيهما، وإن كان الفسخ من غير سبب كان إخلافًا للوعد من غير عذر بل كان إخلافًا ضارًّا؛ لأن الناس عادة يعلمون بالخطبة ويركنون إليها فينصرف عن الخطبة من يفكر في الزواج منها، فإذا فَسَخَ الخطيب من غير سبب فقد فوَّت عليها فُرَصَ الزَّواج التي كانت سانحة، ونشر حولها الشائعات في أسباب الرفض، الأمر الذي تثور له النفوس وترتكب بسببه الجرائم، ولاسيما في هذا الزمن الذي فسدت فيه الأخلاق وكثرت الظنون السيئة فتتعطل بذلك مصلحتها الأساسية التي أعدها الله لها.
وإخلاف الوعد إذا ترتب عليه أمثال هذه المفاسد كان منكرًا يجب تغييره ومعصية يستحق فاعلها التعزير عليها.

تكييف الفسخ بلا سبب:
وعليه فللقاضي أن يعاقب الفاسخ لا على مبدأ تعويض الضرر، بل على مبدأ التعزير على الإتيان بهذا المنكر وهو إخلاف الوعد المستتبع للمفاسد، والتلاعب بمصالح الناس وأعراضهم لأن التعزير ثابت على كل فعل أو قول فيه إيذاء للمسلم بغير حق زجرًا للناس عن ارتكاب المفاسد والمضار واستصلاحًا لهم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((مَن رأى منكم منكرًا فليغيره بيده))، وهو خطاب لأولياء الأمر، وهذا المبدأ إذا عمل به حمل الذين يريدون الخطبة على الإمعان في التروي قبل الإقدام عليها، وعلى أن يفرقوا بين العدول عن شراء سلعة تم الوعد بشرائها، وفسخ خطبة فتاة كريمة على نفسها وعلى قومها.

3 – حق الطلاق:
الطلاق أبغض الحلال إلى الله، لكنه مشروع عند الحاجة كعدم عفة الزوجة، بل قال بعض الفقهاء بوجوبه حينئذ، خشية أن تفسد فراشه وتدخل عليه من ليس من أولاده، ولئلا يقع تحت طائلة اللعنة الواردة في الديوث الذي لا يغار على حريمه.
ومن واضع الحاجة سوء خلقها في معاملة الزوج أو معاملة الناس، وتضرر الزوج بها في الحياة الزوجية العاطفية لمرض بها أو لعدم انسجام في الطباع، وتفريطها في حقوق الله، وهي لا تطيعه في أدائها حتى لا يعاشر امرأة عاصية، ومن الأسباب عقمها إذا لم يستطع أن يتزوج بأكثر من واحدة.

فإذا وقع الطلاق لغير حاجة كان مبغضًا إلى الله، ولا سيما إذا كانت الزوجة ذات أولاد منه أو كانت فقيرة، وقد رتَّبتْ حياتَها على العيش معه.
وعند هذا لا ننكر أن الزوج قد يسيء استعمال حقه فيه لما يترتب عليه من الإضرار بالزوجة.
هل يجوز المَنْع من إيقاعه إلاَّ بِإذن القاضي؟
وبعض الناس يريد أن يتَّخذ من مبدأ التعسف في استعمال الحق سبيلاً إلى المَنْع من إيقاعه إلا بإذن القاضي.

وعندنا أنَّ هذا خطأ؛ لأنَّ إثبات التَّعسف في الطلاق هو إثبات أنَّ الزوج أوقعه من غير حاجة مشروعة تدعو إلى إيقاعه، والقضاء لا يستطيع إثباته بطُرُقه المعروفة ومعاييره الصَّحيحة؛ لأنَّ الكثير من أسباب الرخصة في الطَّلاق التي شرحنا بعضها: خفي لا يستطيع المسلم ذكره لأنَّ الله تعالى يحب الستْر على عباده، وفتح هذا الباب قد يؤدي إلى المُصارحَة بأشياء هي من السرية والخطورة بحيث يضر الزَّوجة إعلانها؛ بل قد يضطر الزَّوج الذي لا خلاق له إلى انتحال أسباب كاذبة ضارَّة بالمرأة، ولا يستطيع القضاء الوقوف عليها، وماذا يفعل القاضي إذا قال الزوج: إني أكرهها، وإن أمسكتُها أمسكتها على بغض ومضارَّة.

الحقُّ أنَّ عقدة الزَّواج عاطفية بناها الله على المودَّة والألفة فمن الطَّبعي في الغالب ألا يترك الزَّوج زوجته التي أحبها وسكن إليها وأنفق في سبيلها، إلا لداع قد يستتبع المقام معه من المضار ما لا يعلمه إلا الله، ويشعر الزَّوج حأحعندئذٍ أنَّ بيتها جحيم لا يُطاق، والمعروف في الشريعة أن المرأة إذا كرهت زوجها كان لها أن تفتدي منه بمالها ليفارقها؛ كما قالت جميلة امرأة ثابت بن يسار لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((إني أخاف الكفر في الإسلام لشدة بغضي إياه))، فماذا يكون الحال إذا اشتد بغضه لها، ومنعه القاضي من تطليقها؛ لأنه لم تقم لديه مبررات للطَّلاق؟ ولئن كان البُغض من المبررات عند القاضي فلكل واحد من الأزواج أن يدَّعيه.

وعليه فأقل حالات الطَّلاق عندئذٍ أن يكون ارتكابًا لأخف الضَّررين، والأحوال القليلة التي قد يفسد فيه تقدير الزَّوج، المجتمع مضطر إلى تحملها إذ لا سبيل إلا هذا.
والذي ينبغي لتلافيها هو إصلاح المجتمع، وإشاعة مبادئ الإسلام الصحيحة بين أهله بجميع الطُّرق الممكنة.

4 – حق تعدُّد الزَّوجات:
تعدد الزَّوجات مشروع قطعًا إلاَّ عند خوف الزَّوج أن يظلم من في عصمته، فعندئذ لا يكون حقًّا له، والظلم المانع هو الظلم في الإنفاق، أو في الإقامة عند الزَّوجة، أمَّا المحبة وميل القلوب فأمره إلى الله، وقد بيَّن سبحانه وتعالى أنَّه خارج عن استطاعة البشر، قال تعالى: {وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ} [النساء: 129]، والدَّليل على أنَّ العدل المشروط في الآية ليس هو المحبَّة التي أخبر الله عنها أنها غير مستطاعة قول النَّبي - صلى الله عليه وسلم -: ((اللهم إنَّ هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما تملك ولا أملك))، يعني ميل القلب.

والتَّعدد مشروع لحاجات اجتماعيَّة وعاطفيَّة لا يستطيع بنو الإنسان الاستغناء عنها، والذين منعوا التَّعدد بالقانون والقضاء وقعوا فيه من طريق السر والجريمة، وليس هنا بسط أسباب التَّعدد؛ وإنما إجمال ما نريد أن نقوله هنا أن الله العليم بأحوال عباده، وما يصلحهم شرعه لمصالح اجتماعية سامية، وأقلها عند المحافظة على العدل الواجب أنه ارتكاب لأخف الضَّررين، وهو المتعة من طريق حلال.

لهذا لا يمكن أن يثبت من طريق القضاء في حق التَّعدد تعسف في استعماله متى تحقَّق العدل الواجب.
نعم؛ قد يتعدَّى الناس فيفعلون ما ليس مشروعًا، وهو التَّزوج مع العجز عن تحقيق العدل، فإذا شاع ذلك بين الناس، ولم تكن لهم من ضمائرهم رقابة على أنفسهم في تنفيذ أوامر الدين، ساغ للقضاء أن يتدخَّل فيمنع من التَّعدد كل من يثبت بالأدلَّة أن حالته المالية لا يستطيع معها أن يَمون نساءه، أو يعدل بينهن.

التعسف في استعمال الحق

* مضمونه : لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .

أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .

* معايير التعسف :

يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :

1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :

معناه: و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصده ) إلى إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .

و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .

مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .

إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .

2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :

معناه : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .


مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :

معناه : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .

مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .



* نطاق التعسف :

يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا .

* جزاء التعسف :

يلحق التعسف ضررا بالغير ، فيكون الجزاء الضمان ، و يشمل الضمان ما يحكم به القاضي من تعويض نقدي (مقسط أو معجل ) للمضرور أو تعويض عيني لجبر الضرر يتمثل في الأمر بإعادة الحال إلي ما كان عليه ( كهدم السور المرتفع بشكل تعسفي ) أو الأمر بأداء معين متصل بالعمل غير المشروع ( كالأمر بتغيير وضع مدخنة لتوجيه الدخان بعيدا عن الجار ) .
__________________

رســـوم خدمــات نظافة- أحكام إدارية

رســـوم خدمــات نظافة :
المبدأ : شروط وقف تنفيذ القرار الإداري ـ الجدية والاستعجال :
ـ عدم دستورية فرض رسوم خدمات نظافة إضافية على المنازل والأنشطة التجارية والصناعية والطبية والسياحية والخدمية ـ بيان ذلك ـ فرض الرسوم لا يكون إلا بقوانين تجيز للجهة الإدارية فرضها , وأن يكون ذلك فى حدود إجازتها , وإلا كانت هذه القرارات باطلة دستورياً , وفقدت أساس الإلزام بها :

تطبيق : " من حيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن ولاية محاكم مجلس الدولة فى وقف تنفيذ القرارات الإدارية مشتقة من ولايتها فى الإلغاء , وفرع منها , ومردها إلى الرقابة القانونية التى بسطها القضاء الإدارى على القرار , وعلى أساس وزنه بميزان القانون وزنا مناطه مبدأ المشروعية , إذ يتعين على القضاء الإدارى ألا يوقف قراراً إداريا إلا إذا تبين له ـ بحسب الظاهر من الأوراق , ودون مساس بأصل الحق ـ أن طلب وقف التنفيذ قد توافر فيه ركنان : أولهما : ركن الجدية : ويتمثل فى قيام القرار المطعون فيه ـ بحسب الظاهر من الأوراق ـ على أسباب جدية من حيث الواقع والقانون , تحمل على ترجيح الحكم بإلغائه عند نظر الموضوع والثانى : ركن الاستعجال : بأن يكون من شأن استمرار القرار وتنفيذه نتائج يتعذر تداركها فيما لو قضى بإلغائه .

ومن حيث إنه عن ركن الجدية فإن المادة (119) من الدستور تنص على أن : " إنشاء الضرائب العامة وتعديلها أو إلغاءها لا يكون إلا بقانون و لا يعفى أحد من أدائها إلا فى الأحوال المبينة فى القانون .

ولا يجوز تكليف أحــد أداء غير ذلك من الضرائب أو الرســـوم إلا فى حدود القانون " .

ومن حيث إن قضاء المحكمة الدستورية العليا قد جرى على أن الدستور مايز ـ بنص المادة (119) منه ـ بين الضريبة العامة وغيرها من الفرائض المالية , سواء من حيث أداة إنشاء كل منها أو من حيث مناطها : فالضريبة العامة فريضة مالية , تقتضيها الدولة جبراً من المكلفين بأدائها , إسهاماً من جهتهم فى الأعباء المالية , دون أن يقابلها نفع خاص يعود عليهم من وراء التحمل بها , فى حين أن مناط استحقاق الرسم قانونا أن يكون مقابل خدمة محددة بذلها الشخص العام لمن طلبها , كمقابل لتكلفتها , وإن لم يكن بمقدارها .

ومن حيث إنه بالبناء على ما تقدم , فإنه لما كان من المقرر أن الدستور لم يستلزم , لفرض الرسم , صدور قانون بتقريره , بل اكتفى بأن يكون فرض الرسم بناء على قانون , ومن ثم , فإنه يتعين أن تستند القرارات الإدارية بفرض الرسوم , إلى قوانين تجيز لها هذا الفرض , وأن يكون ذلك فى حدود إجازاتها , وإلا كانت هذه القرارات باطلة دستوريا , وفقدت أساس الإلزام بها .

ومن حيث إن المادة (12) من قانون الإدارة المحلية الصادر بالقانون رقم 43 لسنة 1979م ، المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1981م تنص على أن : " يتولى المجلس الشعبي للمحافظة في حدود السياسة العامة للدولة الرقابة على مختلف المرافق والأعمال التي تدخل في اختصاص المحافظة وفقاً للمادة (2) من هذا القانون … ويختص في إطار الخطة العامة والموازنة المعتمدة ، وبمراعاة القوانين واللوائح بما يأتي :

(1) ……………………. (2) …………………… (7) فرض الرسوم ذات الطابع المحلي ـ وفقاً لأحكام هذا القانون ـ أو تعديلها أو تقصير أجل سريانها أو الإعفاء منها أو إلغاؤها بعد موافقة مجلس الوزراء .

( ………………………………………….. ……………….. إلخ " .

ومن حيث إن مفاد النص المتقدم أن المشرع في قانون الإدارة المحلية ، المشار إليه ، ناط بالمجلس الشعبي للمحافظة سلطة الرقابة على المرافق و الأعمال المختلفة التي تدخل في اختصاص المحافظة , على أن يكون ذلك في إطار السياسة العامة للدولة ، واختص المشرع في القانون ذاته المجلس المذكور بجملة اختصاصات ، قيده في ممارستها بقيدين , الأول : أن تكون في إطار الخطة العامة والموازنة المعتمدة ، والثاني : أن يراعى في هذه الممارسة القوانين و اللوائح القائمة ، ومن بين هذه الاختصاصات التي ناطها به المشرع الحق في فرض رسوم ذات طابع محلي ، أو تعديلها ، أو تقصير أجل سريانها ، أو الإعفاء منها ، أو إلغائها ، شريطة موافقة مجلس الوزراء على ذلك .

ومن حيث إن الرسم موضوع التداعي يتعلق بالنظافة الشاملة للمحافظة .

ومن حيث إن النظافة العامة انتظمها قانون صدر باسمها في مصر هو القانون رقم 38 لسنة 1967م الذي نص في المادة ( ) منه على " يجوز للمجالس المحلية فرض رسم إجباري يؤديه شاغلو العقارات المبنية بما لا يجاوز 2% من القيمة الإيجارية ، وتخصص حصيلة هذا الرسم لشئون النظافة العامة . وينشأ في كل مجلس محلي يفرض فيه هذا الرسم صندوق للنظافة تودع فيه حصيلة هذا الرسم وحصيلة التصالح المنصوص عليه في الفقرة الثالثة من المادة التاسعة , وكذلك الاعتمادات التي تدرج في ميزانية المجلس للصرف منها على أعمال النظافة " ومن ثم ، فقد كان متعيناً على المجلس الشعبي المحلي في الطعن الماثل وهو بصدد دراسة فرض رسم محلي على النظافة الالتزام بما قيده به قانون الإدارة المحلية المشار إليه من قيود , أبرزها وأخصها مراعاة القوانين واللوائح القائمة ، بحيث يستند القرار الصادر بفرض الرسم إلى قانون يجيزه ، وأن يكون ذلك في حدود إجازته .

ولما كان قانون النظافة ، المشار إليه ، أجاز للمجالس المحلية فرض رسم إجباري يؤديه شاغلو العقارات المبنية ، بما لا يجاوز 2% من القيمة الإيجارية تخصص حصيلته لأغراض النظافة ، فما كان يتعين على المجلس المذكور بالمحافظة وقد استنفد سلطته المخولة بالنص المتقدم إعادة فرض رسم آخر لذات الغرض ، بل حتى فرض رسم إضافي يتجاوز به الحدود التي عينها القانون ، ومن ثم يغدو قرار المحافظة بفرض الرسم موضوع التداعي مخالفاً للقانون لافتقاره أساس الإلزام بفرض هذا الرسم من ناحية ولانطوائه من ناحية ثانية على ازدواج الرسم عن الوعاء الواحد ولو كان تحصيله يتم على أساس مغاير وهو شرائح الاستهلاك الكهربائي وهو أمر يأباه الدستور والقانون.

ومن حيث إنه لا يغير من ذلك القول بأن القرار الطعين كان يستهدف تحسين خدمة النظافة وزيادة الموارد اللازمة لأن ذلك لا يكون إلا عن طريق تدخل المشرع سواء بتعديل نسبة الرسم أو وعاء تحصيله احتراماً لمبدأ الفصل بين السلطات أو بزيادة الموارد اللازمة لتحسين مرفق النظافة .
ومن حيث إنه وقد توافر ركن الجدية على النحو المتقدم ، فقد توافر أيضاً ركن الاستعجال لما يترتب على تنفيذ القرار المطعون عليه من نتائج يتعذر تداركها تتمثل في الاعتداء على حقوق الأفراد وأموالهم بفرض رسم دون سند من القانون ، فضلاً عن تعرضهم لقطع التيار الكهربائي عن منازلهم ومنشآتهم بمعرفة شركات الكهرباء دون مقتض لمجرد امتناعهم عن سداد رسوم النظافة .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذه الوجهة من النظر فإنه يكون قد جانبه الصواب ، متعين الإلغاء ، وهو ما تقضي به هذه المحكمة ، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه ."

( الطعنين رقمى 13860 &14439 لسنة 49 ق0 عليا ـ جلسة 11/12/2004

الحكم الخاص برسم النظافة الوارد على فواتير الكهرباء

الحكم الخاص برسم النظافة الوارد على فواتير الكهرباء


أصدرت محكمة القضاء الإداري ( الدائرة الأولى ) بجلستها المنعقدة علناً يوم الثلاثاء الموافق 9 / 12 / 2003
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / فاروق على عبد القادر رئيس محكمة القضاء الإداري
وعضو الأستاذين المستشارين / احمد محمد الشاذلي / عبد السلام عبد المجيد النجار نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار / عماد محمد عبد الرحيم مفوض الدولة
وسكرتارية السيد / سامي عبد الله أمين السر
الحكم الأتي في الدعوى رقم 1980 لسنة 57 ق
المقامة ضد :
1 - وزير الكهرباء .
2 - محافظ الجيزة .
3 - رئيس الشركة القابضة لهيئة الكهرباء .
4 - رئيس الهيئة العامة للنظافة بالجيزة .

المقامة ضد :
1 - وزير الكهرباء والطاقة .
2 - الممثل القانوني لشركة القاهرة لتوزيع الكهرباء بالدقي .
3 - الممثل القانوني للشركة القابضة للكهرباء .
4 - محافظ الجيزة .
5 - رئيس حي جنوب الجيزة .
6 - رئيس الهيئة العامة للنظافة والتجميل بالجيزة .
7 - وزير الدولة للإدارة المحلية .
8 - رئيس مجلس الشعب .
9 - زكريا عزمي رئيس ديوان رئيس الجمهورية

الوقائع :

فوجئ سكان الجيزة بفواتير تحصيل الكهرباء مضافاً إليها بند ( جمع المخلفات ) دون سابق إنذار أو توجيه أو الإعلان عن ذلك وقد بدأ التحصيل من أول شهر مايو لعام 2003 وبالاستفسار عن ذلك تم بيان بأن ذلك قد تم بناء على قرارات صادرة من المدعي عليهم .........
و أضاف المدعي شرحاً للدعوى أن نظام التحصيل المعمول به ( المطعون عليه ) و الذي ربط تحصيل قيمة جمع القمامة باستهلاك الكهرباء أدى إلى زيادة هذه القيمة مع زيادة إستهلاك الكهرباء والذي أدى بدورة إلى ارتباك بين المواطنين لإختلاف أوضاع الدفع وهذه الإجراءات قد جاءت بالمخالفة للقانون وحقوق المواطنين التي كفلها الدستور والتي تحميهم من أي قرارات مجحفة تؤدى إلي الأضرار المادي والمعنوي في ظل الظروف الاقتصادية التي يعاني منها الجميع وبصفة خاصة محدودي الدخل ................
وكل ذلك يمثل مخالفة لحكم المادة ( 119 ) من الدستور وقد طلب المدعون الحكم بقبول الدعوى شكلاً وبصفه مستعجلة بوقف تنفيذ تحصيل جمع المبالغ المالية المطالب بها لجمع المخلفات على فاتورة الكهرباء وفي الموضوع بإلغاء القرار والزام المدعي عليهم بالمصروفات .


وقد حددت المحكمة جلسة 17 / 6 / 2003 لنظر الشق العاجل في الدعوى وبهذه الجلسة قدم الحاضر عن الهيئة العامة للنظافة والتجميل مذكرة بدفاع طلب في ختامها الحكم برفض الدعوى بشقيها مع إلزام رافعها بالمصروفات استناداً إلي أن القرارات الصادرة بشان موضوع الدعوى هي قرارات اللجنة الوزارية برئاسة رئيس مجلس الوزراء في 1 / 4 / 2000 وبهذه الجلسة طلب الحاضر عن المدعين ترك الخصومة بالنسبة للمدعي عليه التاسع . وقد قررت المحكمة ضم الدعويين معاً وتداولت الجلسات بالمحكمة وبجلسة 18 / 11 / 2003 قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم بجلسة 9 / 12 / 2003 .


المحكمة


بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد إتمام المداولة قانوناً :
حكمت المحكمة



أولا : بإثبات ترك الخصومة بالنسبة للمدعي عليه التاسع و ألزمت المدعين بالمصروفات إعمالا لحكم المادة ( 184 ) مرافعات .

ثانيا: بقبول طلب تدخل الخصوم المنضمين إلى المدعين وبعدم قبول الدعوى لرفعها علي غير ذي صفة بالنسبة للمدعى عليه الثامن0 وبرفض الدفع المبدئي من المدعى عليهم بعدم قبول الدعويين لرفعها على غير ذي صفة و بقبولهما شكلا وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه ( قرار محافظ الجيزة رقم 7351 لسنة 2003 ) مع ما يترتب على ذلك من أثار أخصها عدم تحصيل قيمة رسوم النظافة المحملة على فواتير الكهرباء وألزمت المدعى عليهم بمصروفات الطلب العاجل وأمرت بإحالة الدعوى إلي هيئة مفوضي الدولة لإعداد تقرير بالرأي القانوني في طلب الإلغاء.

حالات وقف الدعوى و ما يترتب عليها من أحكام

1- الوقف الوجوبى: أوجب القانون فى بعض الحالات على المحكمة أن تأمر بوقف الدعوى لحين الفصل فى مسألة متعلقة بالدعوى أو أن تكون طارئة و من هذه الحالات... v)_1) ما تنص عليه المادة 162 مرافعات بشأن رد القضاة، فتوقف الدعوى وجوبياً إلى أن يفصل فى طلب الرد بحكم نهائى.... v)2( و كذا ما نصت عليه المادة 456 إجراءات جنائية و التى توجب وقف السير فى الدعوى المدنية عند رفع الدعوى الجنائية عن ذات الفعل و حتى يقضى فى الدعوى الجنائية. و ما نصت عليه المادة 16 من القانون رقم 46 لسنة 1972 فى شأن السلطة القضائية، و التى أوجبت أيضاَ حال دفع الدعوى دفعاً يثير نزاعاً تختص بالفصل فيه جهة قضاء أخرى أوجبت على المحكمة قبل الحكم فى موضوع الدعوى أن توقفها و تحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعاداً يستصدر فيه حكماً نهائياً من الجهة المختصة......... م 16 من القانون رقم 46 لسنة 1972:( إذا دفعت قضية مرفوعة أمام المحكمة بدفع يثير نزاعاً تختص بالفصل فيه جهة قضاء أخرى وجب على المحكمة إذا رأت ضرورة الفصل فى موضوع الدعوى أن توقفها و تحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعاداً يستصدر فيه حكماً نهائياً من الجهة المختصة و إن لم ترى لزوماً لذلك أغفلت الدفع و حكمت فى موضوع الدعوى) 2- الوقف الجزائى: ** و فى سبيل عدم إطالة أمد التقاضى، للمحكمة أن توقف الدعوى جزاءاً إذا تخلف المدعى عن إيداع مستنداته فى الميعاد أو عن تنفيذ أى إجراء كلفته به المحكمة بعد أن تسمع المحكمة أقوال المدعى عليه و أن تثبت موافقته على الوقف حتى لا يضار المدعى عليه من الوقف، و ينص القانون على منع الطعن فى الحكم الصادر بالغرامة أما الوقف فلم ينص القانون على منع الطعن فيه و لذلك يجوز الطعن فيه من المدعى و من المدعى عليه إذا لم تكن قد سمعت أقواله أو كانت قد سمعت و لم يوافق على الوقف و يمتنع عليه الطعن إذا كان قد سبق و أن وافق على الوقف .. و قد نص على الوقف الجزائى فى المادة 99 مرافعات ( المقابلة للمادة 102 من القانون القديم و قد عدلت بالقانون 23 لسنة 1992 و التى استحدثت فى الفقرة الثالثة حكماً بوجوب تعجيل الدعوى خلال ثلاثين يوماً تبدأ من اليوم الذى تنتهى فيه مدة الوقف و أوجب على المحكمة فى حالة تعجيلها بعد انقضاء هذه المدة الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن كما أوجب عليها الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن فى حالة عدم تنفيذ المدعى ما أمرت به المحكمة بعد أن كان هذا الأمر جوازياً للمحكمة فى المادة قبل تعديلها. م 99 مرافعات : تحكم المحكمة على من يتخلف من الخصوم أو من موظفى المحكمة عن القيام بأى إجراء من إجراءات المرافعات فى الميعاد الذى حددته له المحكمة بغرامة لا تقل عن عشرة جنيه و لا تجاوز مائة جنيه و يكون ذلك بقرار يثبت بمحضر الجلسة له من الأحكام من القوة التنفيذية. و لا يقبل الطعن فيه بأى طريق و لكن للمحكمة أن تقيل المحكوم عليه عن الغرامة كلها أو بعضها إذا أبدى عذراً مقبولاً. و يجوز للمحكمة بدلاً من الحكم على المدعى بالغرامة أن تحكم بوقف الدعوى لمدة لا تجاوز ثلاثة أشهر و ذلك بعد سماع أقوال المدعى عليه. و إذا مضت مدة الوقف و لم يطلب المدعى السير فى دعواه خلال الثلاثين يوماً التالية لانتهائها، أو لم ينفذ ما أمرت به المحكمة، حكمت المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن. 3- الوقف الاتفاقى : ** و كثيراً ما قد يعترض الخصوم من أسباب تدعوا إلى إرجاء نظر الدعوى مدة كافية تتيح لهم تحقيق صلح أو إحالة للتحكيم أو لأى سبب مشترك آخر فيما بينهم، فبدلاً من تكرار التأجيل الذى قد لا توافقهم المحكمة على منحه أو على أمده، فقد خول القانون للخصوم هذا الحق بالاتفاق فيما بينهم لمدة لا تزيد عن ستة أشهر من تاريخ إقرار المحكمة لاتفاقهم، فإذا مضت و لم تعجل الدعوى من الخصوم فى الثمانية أيام التالية لنهاية الأجل اعتبر المدعى تاركاً لدعواه و المستأنف تاركاً استئنافه و ذلك بالنص عليه فى المادة 128 من قانون المرافعات ( المطابقة تماماً لنص المادة 292 من قانون المرافعات القديم ) . م 128 مرافعات: " يجوز وقف الدعوى بناء على اتفاق الخصوم على عدم السير فيها مدة لا تزيد على ستة أشهر من تاريخ إقرار المحكمة لاتفاقهم و لكن لا يكون لهذا الوقف أثر فى أى ميعاد حتمى يكون القانون قد حدده لإجراء ما. و إذا لم تعجل الدعوى فى ثمانية الأيام التالية لنهاية الأجل اعتبر المدعى تاركاً دعواه و المستأنف تاركاً لاستئنافه." 4- الوقف التعليقى : ** كما أناط القانون – فى غير الأحوال التى نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوباً أو جوازاً– للمحكمة تعليق البت فى الدعوى على صدور حكم فى مسألة أخرى, أو اتخاذ إجراء معين أو تقديم دليل بذاته ترى ضرورة اتخاذه أو استيفائه. و وقف المحكمة للدعوى حتى يتخذ هذا الإجراء أو يقدم هذا الدليل، يجعل حكم الوقف قطعى فيما تضمنه من عدم جواز الفصل فى موضوع الدعوى قبل تنفيذ مقتضاه ما دامت ظروف الدعوى لم تتغير عما كانت عليه حين قضى بذلك، و ذلك بالنص عليه فى المادة 129 مرافعات ( المعدلة للفقرة الثانية لنص المادة 293 من قانون المرافعات القديم و التى كانت تنص على : و بمجرد زوال سبب الوقف تستأنف الدعوى بقوة القانون سيرها من النقطة التى وقفت عندها. و يقوم قلم الكتاب بتعجيلها إذا اقتضت الحال. ). م 129 مرافعات: " فى غير الأحوال التى نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوباً أو جوازاً يكون للمحكمة أن تأمر بوقفها كلما رأت تعليق حكمها فى موضوعها على الفصل فى مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم. و بمجرد زوال سبب الوقف يكون للخصوم تعجيل الدعوى. " و لقد حذف المشرع فى المادة 129 من القانون الجديد، ما كانت تنص عليه المادة 293 من القانون القديم، من أن الدعوى تستأنف سيرها بقوة القانون بمجرد زوال سبب الوقف ..... كما أنه فى القانون الجديد، ألقى على عاتق الخصوم تعجيل الدعوى بدلاً من قلم الكتاب كما ينص القانون القديم. و الجدير بالذكر، أن المذكرة الإيضاحية للتقنين الحالى، لم تتعرض للتعديل الذى أدخله على حكم الفقرة الثانية من ذات المادة، و لم تبين هذه الفقرة كيفية إجراء التعجيل ........... تعجيل الدعوى بعد وقفها اتفاقاً يقتضى اتخاذ إجراءين هما تحديد جلسة جديدة لنظرها حتى تستأنف الدعوى سيرها أمام المحكمة، و إعلان الخصم بهذه الجلسة و بشرط أن يتم الإعلان صحيحاً قبل انتهاء الثمانية أيام التالية لانتهاء مدة الوقف ، و لا ينال من ذلك ما تنص عليه المادة 63 مرافعات و لا المادة 67 مرافعات، فلا يلتزم قلم الكتاب بتسليم صحيفة التعجيل لقلم المحضرين و إنما يكون لصاحب الشأن بعد تقديم الصحيفة لقلم الكتاب أن يتسلمها ليقدمها لقلم المحضرين لإعلانها و ذلك باعتباره أمر تفرضه طبيعة الأجل القانونى القصير الذى حدده المشرع و الجزاء الذى رتبه على تجاوزه دون الإعلان. ( 6 / 3 / 1991 طعن 1228 سنة 1983 ) .. فى الوقف الاتفاقى م 128 مرافعات، إذا تعدد الخصوم وجب اتفاق جميع الخصوم سواء أكانوا أصليين أو متدخلين، و يرى البعض جواز الوقف الجزئى عند قابلية الخصومة للتجزئة ..... ، و تسرى مدة الوقف من تاريخ صدور قرار المحكمة لا من تاريخ الاتفاق. و لا يؤثر الوقف على أى ميعاد حتمى أى يترتب على مخالفته سقوط الحق فى اتخاذ إجراء فيسرى هذا الميعاد رغم الوقف . إذ يقتصر أثر الوقف الاتفاقى على وقف الإجراءات التى لم يحدد لها القانون ميعاداً حتمياً. و لا يجوز خلال مدة الوقف اتخاذ أى إجراء و إلا كان باطلاً غير أن الخصومة تعتبر قائمة منتجة لكل آثارها، فإذا انتهت حالة الوقف استأنفت الخصومة سيرها من النقطة التى وقفت عندها مع الاعتداد بكل الإجراءات السابقة. و لا تملك المحكمة العدول عن مدة الوقف إلا إذا تغيرت الظروف التى أدت إلى الوقف و بشرط أن يكون ذلك قبل انتهاء مدة الوقف. فإذا كانت المدة قد انتهت، زالت سلطة المحكمة فى العدول عنه لتعلق حق الخصوم به. و فى مجال الوقف الحاصل بالمادة 128 أيضاً، لا يكتسب قرار الوقف حجية الأمر المقضى، فيجوز تعجيل الدعوى قبل انتهاء الأجل و لو اعترض الطرف الآخر ( 28 / 6 / 1978 - ط 223 – س 25 ق ) و لا يجوز الطعن فى القرار إلا إذا كان قد صدر بغير موافقة الطاعن. و يترتب على عدم تعجيل الدعوى فى الميعاد السالف اعتبار الدعوى كأن لم تكن.... و هو جزاء و يقع بقوة القانون .... و ليس للمحكمة حياله سلطة تقديرية عند طلبه.... إلا أنه لا يتعلق بالنظام العام فيتعين أن يتمسك به صاحب الشأن قبل التعرض للموضوع و إن كان لا يلزم إبدائه فى الجلسة الأولى التالية للتعجيل .... و يترتب على الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن نفس الآثار المترتبة على ترك الخصومة.... و إذا كان الخصم هو الذى تسبب فى عدم إتمام صحيفة التعجيل إليه فى الميعاد فلا يكون له التمسك بتوقيع جزاء عدم إتمام التعجيل خلال الميعاد.. و لا يلزم أن يكون فعله هو السبب الرئيسى أو الوحيد أو العادى أو المباشر، فإذا كان لم يخطر الطرف الآخر بتغيير موطنه عملاً بالفقرة الثانية بالمادة 12 مرافعات فلما وجه إليه الإعلان وردت إجابة بأنه انتقل إلى مكان آخر فلما أعلنه فيه وردت إجابة بعدم الاستدلال عليه فيه فلما اهتدى إلى موطنه الجديد و أعلنه فيه كان قد فات الميعاد فإنه لا يجوز للمعلن إليه التمسك بتوقيع الجزاء. ( 5 / 12 / 1983 طعن 420 – 2370 – 2386 سنة 52 ق ) يتعين للوقف بموجب م 129 مرافعات، أن يكون الفصل فى المسألة الأخرى ضرورياً للفصل فى الدعوى .... فلا يكفى مجرد الارتباط .... و أن يكون من غير الممكن أن تستخلص حكمها من الأوراق .... و أن يكون الفصل فيها مما لا يدخل فى اختصاص المحكمة .... كما يجب أن يكون النزاع حول هذه المسألة نزاعاً جدياً .... و تقدير جدية النزاع يخضع لتقدير المحكمة .... و من ثم يكون طلب الوقف جوازياً لها .... و قرار القاضى برفض طلب الوقف لا يقبل الطعن على استقلال .... كما لا يجوز النعى على حكمها بعدم استعمالها الرخصة التى خولها القانون بوقف الدعوى .... و فى ذلك قضت محكمة النقض: " من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الوقف التعليقى للدعوى طبقاً لنص المادة 129 من قانون المرافعات هو أمر جوازى لها متروك لمطلق تقدير المحكمة حسبما تستبينه من جدية المنازعة فى المسألة الأولية الخارجة عن اختصاصها أو عدم جديته " مجموعة أحكام النقض 31 – 1646 – 25 / 3 / 1992 طعن 2051 سنة 55 قضائية . الحكم بوقف الدعوى حتى يفصل فى مسألة أخرى( م 129 )، هو حكم قطعى فيما تضمنه من عدم جواز الفصل فى موضوع الدعوى قبل تنفيذ مقتضاه بحيث يمتنع على المحكمة معاودة النظر فى هذا الموضوع دون أن يقدم إليها الدليل على تنفيذ هذا الحكم.طعن 82 سنة 58 ق – 19 / 1 / 1993 . تعجيل الدعوى من الوقف لا يتم إلا بإجراءين، أولهما تحديد جلسة لنظرها و ثانيهما إعلان الخصم بهذه الجلسة قبل انقضاء سنة من تاريخ صدور الحكم النهائى فى المسألة التى أوقفت الدعوى إلى حين الفصل فيها، و لا عبرة بتاريخ إيداع صحيفة التعجيل قلم الكتاب، و إنما يتم إعلانها إعلاناً قانونياً صحيحاً خلال الميعاد ( طعن 2075 – 2212 سنة 52 ق جلسة 27 / 3 / 1989 ) " . يترتب على الوقف التعليقى ما يترتب على الوقف الاتفاقى مع وقف جميع المواعيد الإجرائية و لو كانت حتمية إذ يعتبر عذراً مانعاً من مباشرة خصومة الدعوى بما مؤداه وقف تقادم الخصومة بمضى المدة وفقاً للمادة 140 مرافعات" 17 / 5 / 1984 طعن 1921 سنة 50 ق مجموعة أحكام النقض 35 – 1347 " لا يجوز للمحكمة أن تقضى بوقف الفصل فى موضوع الدعوى لحين الفصل فى مسألة أخرى يتوقف عليها هذا الفصل إلا بعد أن يتحقق لها أن الدعوى استقامت من حيث شكلها.. مناط وقف الدعوى المدنية انتظاراً للفصل فى الدعوى الجنائية هو أن تكون الواقعة الجنائية لازمة للفصل فى الحق المدعى به........... نقض 24 / 2 / 1979 السنة 30 ص 53. لا تحتسب مدة الوقف التعليقى فى مدة سقوط الخصومة المنصوص عليها فى المادة 134 مرافعات كما لا تحتسب تلك المدة فى مدة انقضاء الخصومة المنصوص عليها بالمادة 140 مرافعات.( 6 / 3 / 1986 طعن 320 السنة 51 ق ) – ( 17 / 5 / 1984 طعن 1821 سنة 50 ق ). فى الوقف الجزائى م 99 مرافعات: الحكم بوقف الدعوى جزاء لا يكون إلا جزاء تخلف المدعى عن تنفيذ ما أمرت به المحكمة فلا يجوز توقيعه بداءة جزاء تخلف المدعى عليه عن تنفيذ ما أمرته به المحكمة .... و توقيع هذا الجزاء جوازى للمحكمة .... و لا يجوز لها توقيعة إلا بعد سماع أقوال المدعى عليه فى شأنه و موافقته على توقيعه .... و إذا تعدد المدعون و وقعت المخالفة من أحدهم، امتنع الحكم بالوقف الجزائى حتى لا يضار باقى المدعين لسبب لا يد لهم فيه .... و إذا تعدد المدعى عليهم، وجب سماع أقوالهم جميعاً قبل الحكم بوقف الدعوى جزاءاً .... الحد الأقصى للوقف الجزائى ثلاثة أشهر و يجوز للمحكمة أن تقضى بالوقف الجزائى لمدة أقل تبعاً لما تراه من ظروف الدعوى و ملابساتها.... و لا يجوز تعجيل الدعوى الموقوفة جزاءاً قبل انقضاء مدة الوقف حتى لو كان المدعى قد نفذ ما أمرته به المحكمة .... و إذا حدث بخلاف ذلك، تعين إعادة الدعوى للوقف لاستكمال مدة الجزاء الذى أوقعته المحكمة.... و الحكم بوقف الدعوى، حكم قطعى فرعى يجوز استئنافه على استقلال عملاً بالمادة 212 مرافعات.... الطعن رقم 1632 السنة 52 – 20 / 3 / 1986 .... يجوز تكرار الحكم بالوقف الجزائى فى الدعوى الواحدة .... يقع عبء تعجيل الدعوى على عاتق المدعى .... التعديل الذى أدخله القانون 23 لسنة 1992 المعمول به اعتباراً من 1 / 10 / 1992 أوجب على المدعى طلب السير فى الدعوى خلال الثلاثين يوماً التالية لانتهاء مدة الوقف، و إلا حكمت المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن.... و يتعين تنفيذ ما أمرت به المحكمة مما كان سبباً للوقف الجزائى قبل الجلسة المحددة لنظر الدعوى عند تعجيلها من الوقف، فلا يغنى إعلان صحيفة التعجيل فقط.... و الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن يقبل الطعن بطرق الطعن المناسبة تسرى أحكام سقوط الخصومة على كل خصومة كما تسرى على كافة صور عدم السير فى الدعوى بعد بدئها و قبل صدور حكم فى موضوعها، أياً كان سبب عدم السير سواء كان الوقف أو الانقطاع أو غير ذلك من الصور." نقض الحكم يزيل الحكم المنقوض، و يكون تعجيل الدعوى لتستأنف سيرها بتكليف بالحضور يتم بناء على طلب من يهمه الأمر من الخصوم إلى الطرف الآخر خلال سنة من تاريخ حكم النقض و إلا كان لكل ذى مصلحة التمسك بسقوط الخصومة لانقضاء سنة من آخر إجراء صحيح من إجراءات التقاضى " ( 14 / 1 / 1988 طعن 1801 سنة 54 ).. و يلاحظ فى هذا الصدد أن التعديل الوارد بالفقرة الأخيرة من المادة 99 مرافعات أوجب تعجيل الدعوى من الوقف الجزائى خلال الثلاثين يوماً التالية لنهاية مدة الوقف و إلا حكمت المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن و هو ما يتيح للمدعى عليه بعد انتهاء هذا الأجل اللجوء إلى المحكمة لاستصدار حكماً باعتبار الدعوى كأن لم تكن بدلاً من انتظار سنة لاستصدار حكماً بسقوط الخصومة. م 134 مرافعات :" لكل ذى مصلحة من الخصوم فى حالة عدم السير فى الدعوى بفعل المدعى أو امتناعه أن يطلب الحكم بسقوط الخصومة متى انقضت سنة من آخر إجراء صحيح من إجراءات التقاضى. " .... و تبدأ مدة سقوط الخصومة اعتباراً من اليوم التالى لآخر إجراء صحيح فى الدعوى و تنتهى بانتهاء اليوم المماثل لهذا التاريخ من العام التالى .... و لا يعتبر الميعاد مرعياً إلا إذا تم إعلان المدعى عليه أو المستأنف عليه بصحيفة التعجيل إعلاناُ صحيحاً خلال الميعاد .... و يقف ميعاد السقوط بالقوة القاهرة أو المانع المادى و من ذلك الفيضان و انقطاع المواصلات لإضراب عام أو حرب أو فتنة و لا يعتبر من قبيل ذلك السفر للخارج للعلاج ما دام المرض لا يفقد الشخص أهليته و لا يصيبه بالعجز عن تصريف شئونه أو التعبير عن إرادته فى تكليف من ينوب عنه فى طلب السير فى الدعوى ( 6 / 2 /1980 طعن 253 سنة 47 مجموعة أحكام النقض المدنية 31 -427 ) .... و لا يعتبر الجهل بورثة الخصم الذى انقطع سير الخصومة بسبب وفاته أو صفاتهم أو مواطنهم عذراً مانعاً من سريان مدة السقوط .... و لا يعتبر اللجوء للقضاء المستعجل مانعاً من تعجيل دعوى الموضوع .... إذا تحقق أثناء مدة السقوط سبب من أسباب الانقطاع فيمن كان يقع عليه واجب تعجيلها فإنه يتعين إعمال حكم المادة 135 مرافعات، فيقع على عاتق المدعى عليه إعلان من حل محل من قام فيه سبب الانقطاع بوجود الدعوى و تبدأ مدة السقوط فى حق الأخير اعتباراً من تاريخ هذا الإعلان .... و يشترط للحكم بسقوط الخصومة توافر شرطين: أولهما : أن يرجع عدم السير فى الدعوى إلى فعل المدعى أو امتناعه سواء كان هذا عن قصد منه أو عن إهمال. و ثانيهما : أن يستمر عدم السير مدة سنة تبدأ من اليوم التالى لتاريخ آخر إجراء صحيح فى الدعوى و تتم بانتهاء اليوم المماثل لهذا التاريخ من العام التالى دون أن يتخذ فيها إجراء قاطع للمدة من السقوط .... و يشترط أن يكون هذا الإجراء صحيحاً فى ذاته أو أن يعتبر كذلك بعدم التمسك بتعييبه فى الوقت المناسب ( 5 / 4 / 1977 فى الطعن 119 لسنة 43 ق مجموعة أحكام النقض المدنية 28 – 909 )كما يشترط فيه أن يكون من إجراءا ت الخصومة ذاتها و مقصوداً فيه موالاة السير فيها .... و يجوز التمسك بسقوط الخصومة فى صورة دفع إذا عجل المدعى دعواه بعد إنقضاء السنة م 136 مرافعات.

بحث حول طرق الطعن بالنقض(( جزائر))

نصت الفقره الأولى من الماده30 من قانون حالات و اجراءات الطعن بالنقض رقم57 لسنه 1959 المعدله بالقانون رقم 74 لسنه 2007 على أنه " لكل من النيابه العامه و المحكوم عليه و المسئول عن الحقوق المدنيه و المدعى بها الطعن بالنقض فى الحكم النهائى الصادر من أخر درجه فى مواد الجنايات و الجنح و ذلك فى الاحوال الاتيه :
1- اذا كان الحكم المطعون فيه مبنيا على مخالفه للقانون أو خطأ فى تطبيقه و تأويله .
2- اذا وقع بطلان فى الحكم .
3- اذا وقع فى الاجراءات بطلان أثر فى الحكم"
من هذه الفقره يتضح أن الطعن أمام محكمه النقض فى الاحكام النهائيه الصادره من محكمه الجنايات و محكمه الجنح المستأنفه لا يعتبر درجه من درجات التقاضى الموضوعى تطرح فيه الدعوى للبحث من جديد أنما هو طعن من نوع خاص تطرح بصدده خصومه خاصه حيث يختصم فيه الحكم الجنائى النهائى ليكشف عن مدى تطبيق القانون فيه من عدمه و لذلك يمكن القول بأنه تجريح و تمحيص للحكم النهائى من جهه السلامه القانونيه أو محاكمه قانونيه للحكم الجنائى.
و محكمه النقض بوصفها محكمه قانون فهى بالتالى لا تعير اهتماما للتحدث أمامها فى الموضوع أو الواقع لذلك فان أسباب الطعن بطريق النقض يجب أن تكون أسبابا قانونيه لا علاقه لها بالواقع و هنا يثور السؤال ما هو الواقع أو لموضوع الذى يمتنع جعله سببا لنقض الحكم الجنائى و ما المقصود بالقانون الذى هو صفه يجب توافرها فى أسباب الطعن بالنقض فقد يختلط الامر بحيث يكون الاول مقدمه لازمه لبحث الأخير؟
الحقيقه أن معرفه المقصود بالموضوع يظهر لنا أذا أمعنا النظر فى عمل القاضى الجنائى الموضوعى فان هذا الاخير يقوم بعمليتين أثناء بحثه للدعوى الجنائيه الأولى هى قيامه بجمع الأدله و تمحيصها و ثانيهما هو تكوين العقيده فى الدعوى بناء على ماتم جمعه من أدله بغيه كشف الحق فى الدعوى و هى ما تسمى بعمليه الاستقصاء القضائى.و عليه فانه يمكننا الان تحديد الواقع أو الموضوع الذى يمتنع أبدائه باسباب النقض بانه كل ما يدخل فى مفهوم عمليه الاستقصاء القضائى التى هى من صميم عمل قاضى الموضوع و عليه لا يجوز مثلا الطعن بالنقض على الحكم الجنائى و طلب أضافه دليل لم يتم طرحه أمام محكمه الموضوع كسماع شهود أو أستجواب متهم أو الانتقال لمعاينه أو مواجهه و لا طلب ندب خبير بالدعوى و لا حتى التحدث فى مفردات و عناصر هذه الادله لان هذه الاسباب و الطلبات تدخل فى مفهوم عمليه الاستقصاء القضائى الذى يقوم به قاضى الموضوع و الذى فرغ من عمله صبيحه صدور لحكم الجنائى . كذلك لا سبيل للطعن فى عقيده قاضى الموضوع الذى له مطلق الحريه فى تكوينها فى الدعوى حيث نصت الماده 302 من قاون الاجراءات الجنائيه على أن" يحكم القاضى فى الدعوى حسب العقيده التى تكونت لديه بكامل الحريه " غير أن عقيده القاضى ليست من أطلاقاته بل يجب على قاضى الموضوع أن يلتزم فى تكوين عقيدته بالادله و الطرق التى حددها القانون فيجب أن ترتكن تلك العقيده على طرق الاثبات المحدده فى القانون على سبيل الحصر فليس للقاضى أن يحكم فى الدعوى الجنائيه بعلمه الشخصى مثلا و لا بدليل باطل .
أما عن القانون الذى يجب أن ترتكن عليه أسباب الطعن بالنقض فهو القانون الجنائى بالمعنى الواسع أى قانون العقوبات و قانون الاجراءات الجنائيه فقاضى الموضوع ملزم بأن تتسق أحكامه مع القانون فأن خالفته كان هذا مطعنا يجوز أتخاذه سببا لنقض الحكم .
أسباب نقض الحكم الجنائى
أولا مخالفه القانون
مخالفه القانون تعنى أن القاضى الجنائى لم يطبق نصا قانونيا على الواقع كان يجب تطبيقه لخطأ منه فى تكييف الدعوى أو أنه أغفل تطبيق نص قانونى كان واجب التطبيق على الدعوى و النص القانونى المقصود به نصوص قانون العقوبات أو قانون الاجراءات الجنائيه كما أوضحنا سلفا.و من أمثله سبب مخالفه القانون ما يأتى :
(أ) الخطأ فى وصف الواقعه لا نه و كما تقول محكمه النقض أن المحكمه غير مقيده بالوصف الذى تسبغه النيابه العامه للواقعه كما أوردت بأمر الاحاله أو بأمر التكليف بالحضور بل أن واجبها أن تطبق على الواقعه المطروحه عليها وصفها الصحيح طبقا للقانون لأن وصف النيابه العامه ليس نهائيا بطبيعته و ليس من شأنه أن يمنع المحكمه من تعديله متى رأت أن ترد الواقعه بعد تمحصيها الى الوصف القانونى الذى ترى أنه السليم .
(ب) أغفال الحكم المطعون فيه مبدأ تطبيق القانون الأصلح للمتهم المنصوص عليه بالماده الخامسه من قانون العقوبات.
(ج) صدور الحكم المطعون فيه من محكمه غير مختصه .
(د) عدم تطبيق الحكم المطعون فيه لأسباب الاباحه و موانع العقاب
كعدم الأخذبسب الاباحه المتمثل فى حاله الدفاع الشرعى .
(ه) عدم أخذالحكم المطعون فيه بالظروف المخففه فى الدعوى رغم أتطلاع المحكمه عليها بالاوراق .
(و) مخالفه الحكم المطعون فيه لمبدأ الا يضار الطاعن بطعنه .
ثانيا : الخطأ فى تطبيق القانون
الخطأ فى تطبيق القانون معناه أن الحكم الجنائى لم يخالف القانون بل توصل القاضى الى الماده الصحيحه المنطبقه على الواقعه بالفعل الا أنه لم يحسن تطبيقها على هذه الواقعه . و مثال ذلك أن تكون المحكمه مع تطبيقها للماده الصحيحه للعقوبه أخطأت فى نوع العقوبه أو حكمت بأكثر من الحد المقرر بماده العقاب و منها ماقضت به محكمه النقض من أن " لما كانت العقوبه المقرره لجريمه الضرب المفضى الى الموت مع سبق الاصرار هى الاشغال الشاقه المؤقته أو السجن و كانت الماده 17 من قانون العقوبات التى أعملها الحكم تتيح النزول بعقوبه السجن الى عقوبه الحبس التالىه الذى لا يجوز ان تنقص عن ثلاثه أشهر و أنه و أن كان هذا النص يجعل النزول بالعقوبه المقرره للجريمه الى العقوبه التى أباح القانون النزول اليها جوازيا الا أنه يتعين على المحكمه أذا ما رأت أخذ المتهم بالرأفه و معاملته طبقا للماده 17 المذكوره ألا توقع العقوبه الا على أساس الوارد فى هذه الماده باعتبارها حلت بنص القانون محل العقوبه المنصوص عليها للجريمه لما كان ذلك و كانت المحكمه أذا أدانت الطاعنين فى جريمه الضرب المفضى الى الموت مع سبق الاصرار و الترصد و ذكرت فى حكمها أنها رأت معاملتهم طبقا لنص الماده 17 عقوبات و مع ذلك فقد أوقعت
عليهم عقوبه السجن و هى أحدى العقوبتين التخيرتين المقررتين لهذه الجريمه بالماده 236 عقوبات فانها تكون قد أخطأت فى تطبيق القانون أذا كان عليها أن تنزل بعقوبه السجن الى عقوبه الحبس".
ثالثا: الخطأ فى تأويل القانون
الخطأ فى تأويل القانون يكون عندما يعترى الحكم الجنائى الصادر من قضاء الموضوع سوء التفسير لنص القانون سواء هذا النص نص قانون العقوبات أو نص قانون الاجراءات الجنائيه و الأمثله على هذا السبب كثيره كخطأ المحكمه مثلا فى تفسير نص الماده 30 من قانون الاجراءات الجنائيه الخاصه بصور حالات التلبس .
رابعا: بطلان الحكم الجنائى
و يكون الحكم الجنائى باطلا عندما يغفل الحكم بيانا جوهريا كان يجب أيراده فيه و من أمثله ذلك :
(ا) أغفال الحكم الجنائى لبيان الواقعه المؤثمه و النصوص القانونيه التى حكم بمقتضاها
و فى ذلك تقول محكمه النقض انه لما كانت الماده 310 من قانون الاجراءات الجنائيه قد أوجبت أن يشتمل كل حكم بالادانه على بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بيان تحقق به أركان الجريمه و الظروف التى و قعت فيها و الادله التى أستخصلت منها المحكمه الادانه حتى يتضح و جه الاستدلال و سلامه مأخذها تمكينا لمحكمه النقض من مراقبه التطبيق القانونى على الواقعه كما صار بالحكم و الا كان قاصرا و لا يكفى فى هذه الحاله مجرد أحاله الحكم فى هذا البيان الى محضر ضبط الواقعه دون أيراد مضمونه و بيان و جه الاستدلال فيه على ثبوت التهمه بعناصرها القانونيه كافه الأمر الذى يعجز هذه المحكمه عن مراقبه صحه التطبيق القانونى السليم على الواقعه .
(ب) أغفال الحكم الجنائى المطعون فيه لنص ماده العقاب
و هو كما تقول محكمه النقض بيان جوهرى أقتضته قاعده شرعيه الجرائم و العقاب و لا يشفع أن يكون مسوده الحكم قد أوردت هذا البيان لأن العبره بنسخه الحكم الاصليه التى يحررها الكاتب و يوقع عليها القاضى و تحفظ بالملف.
(ج) بطلان الحكم الجنائى لبطلان و قع فى أجراءات أصداره أو تدوينه
وذلك كخطا الحكم فى شكل المحكمه أو وجود حاله من حالات عدم الصلاحيه للمحكمه أو أحد أعضائها او عدم توقيع القضاه الذين سمعوا المرافعه على الحكم و توقيع قضاه أخريين أو عدم النص على أخذ أجماع الأراء فى الحكم الصادر بالاعدام أو الصادر بتشديد العقوبه من المحكمه الاستئنافيه أو عدم النطق بالحكم فى جلسه علنيه .
(د) بطلان الحكم الجنائى لعيب التسبيب
بما أن القاضى الجنائى ملزم بتسبيب أحكامه لأن ذلك المسلك لهو الحمايه الحقيقيه ضد تحكمه و يخلق فى الوقت ذاته الطمأنيه لدى الكافه فى نذاهه الاحكام فأن عيوب التسبيب تعد سببا لنقض الحكم و هى تنقسم الى ثلاُث أنواع من العيوب :
الاول : أنعدام التسبيب بالكليه مثال أن تحكم محكمه الجنح المستأنفه فى جنحه بالادانه و لا تورد أسبابا لحكمها و لا تحيل الى أسباب الحكم الابتدائى المستأنف .
و يأخذ حكم أنعدام التسبيب أستحاله قراءه الاسباب
ثانيا: القصور فى التسبيب و هو يكون عندما يكون ما أبداه الحكم الجنائى من أسباب غير مؤديه عقلا و منطقا الى ما خلص اليه فى منطوقه.
ثالثا: التناقض فى التسبيب و هو يكون عندما يكون ما ساقه الحكم الجنائى من أسباب ينفى بعضها بعضا بحيث لا يعرف أى الأمرين تقصده المحكمه وأعتمدته فى عقيدتها النهائيه فى الدعوى و فى هذا تقول محكمه النقض أنه أذا أوردت المحكمه فى حكمها دليلين متعارضين فى ظاهرهما و أخذت بهما جميعا و جعلتهما عمادها فى ثبوت أدانه المتهم دون أن تتصدى لهذا التعارض و تبين ما يفيد أنها و هى تقضى كأنت منتبهه له و تمحصه و أقتنعت بعدم وجوده فى الواقع فانها تكون قد أعتمدت دليلين متعارضين لتناقضهما و هذا ما يجعل الحكم غير سليم .
(ه) الفساد فى الاستدلال و هو يكون عندما يكون الحكم الجنائى قائم على أجراءات باطله كقبض أو تفتيش باطل أو كان مستندا الى أستجواب مشوب بالبطلان.
(و) الخطأ فى الاسناد و يكون هذا السبب عندما يسوق الحكم الجنائى ضمن أسبابه أمرا لا أصل له فى الاوراق كأن يرد بالحكم و جود مستند عول عليه الحكم بالادانه لا وجود له بالاوراق أو أعترافا لاأصل له بها .
(ز) التعسف فى الاستنتاج و هذا السبب يكون عندما يكون الحكم الجنائى ظاهر فى قضائه مطلق التعسف للوصول الى ما خلص اليه و أن يكون ما خلص اليه مبنيا على التحكم و من ذلك ما قضت به محكمه النقض بان " القاضى لا يلجأ فى تقدير السن الى أهل الخبره أو الى ما يراه بنفسه الا اذا كان هذا السن غير محقق بأوراق رسميه و كان الحكم المطعون فيه قد أطلق القول بأن المجنى عليه لم يبلغ ثمانيه عشر عاما و قت و قوع الجريمه دون أن يبين تاريخ ميلاد المجنى عليه و الاساس الذى أستند اليه فى هذا فى جريمه قوامها السن فانه يكون معيب ." " نقض 3499 لسنه 35 ق
خامسا : بطلان الحكم لبطلان الاجراءات المؤثره فيه
يكون هذا السبب عندما يكون الحكم الجنائى قد أخل بحق الدفاع و أو بطلب جوهرى يتغير بالحتم وجه نظر المحكمه فيه أذا حققته كطلب سماع شهود نفى أو ندب خبير فى الدعوى.

الاسباب التى يعتمد عليها فى كتابة مذكرة ايداع الاسباب النقض

السبب الأول
بطلان الحكم المطعون فيه لقصوره في التسبيب والبيان
ورد نص المادة 176 من قانون المرافعات بأنه :

" يجب أن تشتمل الأحكام على الأسباب التي بنيت عليها وإلا كانت باطلة "

وقد استقر الفقه في تفسير ذلك النص على أن المقصود بتسبيب الحكم بيان الأدلة الواقعية والحجج القانونية التي بني عليها القاضي حكمه وأنه يقصد بضمانة تسبيب الأحكام :
1 ـ التحقق من أن القاضي قد أطلع على وقائع القضية وجميع المستندات والأوراق المقدمة فيها واتصل علمه بجميع ما أبداه الخصوم من طلبات ودفوع.
2 ـ التحقق من أن القاضي قد استخلص الوقائع الصحيحة في الدعوى من واقع إثبات يجيزه المشرع وتم صحيحاً في مواجهة أصحاب الشأن.
3 ـ التحقق من أن القاضي قد فهم ما أحاط بالدعوى من مسائل قانونية وأنه قد كيفها التكييف القانوني الصحيح بعد التحقيق من توافر شروطه وأنه قد أرسى عليها الآثار القانونية الصحيحة.
4 ـ التحقق من أن القاضي لم يخل بدفاع جوهري من شأنه لو صح لتغير وجه الرأي في الدعوى.
( التعليق على قانون المرافعات د / أحمد مليجي ـ الطبعة الثالثة ـ الجزء الثالث ص 825 وما بعدها )

كذلك استقر الفقه في هذا الشأن على أن :
" التسبيب يؤدي إلى تحقيق الرقابة التي قررها القانون على أعمال القضاء وأخصها رقابة محكمة النقض على سلامة تطبيق القانون وتفسيره ، فالقضاء المسبب يمكن المحكمة الأستئنافية من تقدير الأحكام المطعون فيها ، ويمكن محكمة النقض من مراقبتها حتى تشرف على تطبيق القانون وتقرير القواعد القانونية الصحيحة فيما يختلف فيه من المسائل وتثبيت القضاء بصددها ".
( أحمد أبو الوفا ـ نظرية الأحكام ـ بند 65 ـ ص 172 ، 173 / رمزي سيف ـ بند 533
ص 674 ، 675 مشار إليه بالمرجع السابق )
" النص في المادة 176 من قانون المرافعات على وجوب اشتمال الأحكام على الأسباب التي بنيت عليها وإلا كانت باطلة يدل على أن المشرع أراد أن يحمل الحكم آيات صحته وضمانات بلوغه الغاية المقصودة منه وذلك عن طريق التحقق من إطلاع القاضي على أوراق الدعوى ومستنداتها واتصال علمه بما أبداه الخصوم فيها من طلبات ودفوع ودفاع ، ومن أنه استخلص الوقائع الصحيحة في الدعوى من واقع تلك الأوراق ثم كيف هذا الفهم ثم طبق القانون على حاصل هذا التكييف تطبيقاً صحيحاً وقد رتب القانون البطلان على مخالفة ذلك أو إغفاله أو القصور في أسباب الحكم الواقعية ".
( الطعن رقم 1805 لسنة 49 جلسة 19/4/1983 )

السبب الثاني
مخالفة القانون و الخطأ في تطبيقه
لقد جاء الحكم المطعون فيه أيضاً وليد مخالفة القانون و الخطأ في تطبيقه وذلك
الناحية الأولى ( مخالفة القانون ) :
الناحية الثانية (مخالفة الواقع )
السبب الثالث
بطلان الحكم المطعون فيه لقصوره في الإحاطة بوقائع الدعوى
ومخالفة الثابت في أوراقها وإخلاله بحق الدفاع.
من حيث أنه من المقرر قانوناً وعلى ما استقرت عليه أحكام محكمة النقض أن :
" المقرر في قضاء محكمة النقض أن الحكم يجب أن يكون فيه بذاته ما يطمئن المطلع عليه أن المحكمة قد محصت الأدلة التي قدمت إليها توصلاً إلى ما تراه أنه
الواقع ، وإذا قدم الخصم لمحكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فألتفت الحكم عن هذا الدفاع ولم يتحدث عن تلك المستندات بشيء مع ما قد يكون لها من دلالة ، ولو أنه عني ببحثها وفحص الدفاع المؤسس عليها لجاز أن يتغير وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور ".
( 21/2/1991 طعن رقم 220 لسنة 55 ق )
كما قضت أيضاً فيما استقرت عليه من أحكام أنه :
" يجب لسلامة الحكم أن يؤسس على أسباب واضحة يسفر عنها تمحيص دفاع الخصوم ومنها ما استندوا إليه من أدلة واقعية وحجج قانونية ، وتحديد ما استخلص ثبوته من الوقائع وطريق هذا الثبوت ، وذلك تمكيناً لمحكمة النقض من بسط رقابتها على سلامة تطبيق القانون ".
( الطعن رقم 401 لسنة 44 ق جلة 27/4/1983 )
طلب
وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه

توافر شرطي طلب وقف التنفيذ وشرطي الحكم به:
ورد نص المادة 251 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 76 لسنة 2007 تنص بأنه :
"لا يترتب على الطعن بطريق النقض وقف تنفيذ الحكم .
ومع ذلك يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذ طلب ذلك في صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ......."

و مفاد النص سالف الذكر أن المشرع خول محكمة النقض سلطة الأمر بوقف تنفيذ الأحكام التي يطعن فيها أمامها طالما توافر شرطين : أولهما أن يرد هذا الطلب في صحيفة الطعن, وثانيهما أن يقدم قبل تمام التنفيذ ، كما يلزم للقضاء بوقف التنفيذ شرطين هما:-
1. خشية وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه فيما لو تم تنفيذ الحكم .
2. رجحان نقض الحكم المطعون فيه .
*** و من الثابت يقينا في شأن الطلب المقدم من الطاعن بالنقض الماثل توافر كافة الشروط اللازمة لقبول وقف التنفيذ و القضاء به , و هو ما نعرضه فيما يلي :
ثانياً : رجحان قبول الطعن وإلغاء الحكم المطعون عليه .
بنـاء عليـه

يلتمس الطاعن من الهيئة الموقرة
أولاً : قبول الطعن شكلاً لرفعه في الميعاد.
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن
ثالثاً : وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإحالته إلي محكمة لنظره أمام دائرة مغايرة
مع إلزام المطعون ضدهما بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

وكيل الطاعن

صحيفــــــــة طعــــــــــن بالنقــــــــــــــــض(( مدنى ))

محكــــــمــــــــــــــــــــة النقـــــــــــــــــــــــــــض



الدائـــرة المدنيــــــــــــــة



صحيفــــــــة طعــــــــــن بالنقــــــــــــــــض



ُُُُُُُُُُُُ



إنــه فــي يوم الخميس الموافق 28/8/2008 أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض وقيد الطعن برقم 12996 لسنة 78 ق مدنى 0



من الأستاذ/محمدجابرعيسى المحامي لدي محكمة النقض بصفته وكيلاً عـــن : -



السيد/ ...........المقيم بالعقار رقم .................. * ............. * القاهـــــــــــــــــــــــــــــــرة..



ومحله المختار مكتبه المحامي الكائن .................



وذلك بمقتضى التوكيل الرسمي العام رقم ...................................



} طاعــــن {



} ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد {



السيد/ .......... المقيم بالعقار رقم .........................................القاهرة



} مطعون ضـــــــــــده {



وذلك طعناً بالنقض في الحكم الصادر بتاريخ 28/7/2008 من محكمة استئناف القاهرة الدائرة 47 مدنى في الاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق والقاضي منطوقه :::::



( حكمت المحكمة : أولاً : بقبول الاستئناف شكلاً ثانياً : وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف ( الطاعن ) بالمصروفات ومائة جنيه مقابل اتعاب المحاماة 0



} الوقائـــــــــــــــــع والموضــــــــــــــــــــوع {



تتحصل الوقائع في أن المطعون ضده كان قد قدم الطلب رقم 175/2001 لرئيس محكمة جنوب القاهرة بصفته قاضياً للأمور الوقتية بطلب إستصدار أمر أداء ضد الطاعن بإلزامه بأن يؤدى له مبلغ وقدره (400000) ج (أربعمائة ألف جنيه) وفوائده القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تاريخ السداد مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – على سند من القول أنه بموجب شيك بنكى محرر بتاريخ 1/12/1996 مسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى يداين الطاعن بمبلغ أربعمائة ألف جنيه وأن الشيك مستحق الوفاء فى 1/12/1996 وعند حلول الأجل !! حاول صرف قيمة الشيك من البنك المسحوب عليه فأفاد البنك بعدم وجود رصيد – فأقام على الطاعن بالطريق المباشر الدعوى رقم 13806/ 1997 جنح البساتين وصدر عليه حكم فيها قضى بمعاقبته بالحبس ثلاث سنوات مع الشغل وإلزامه بأن يؤدى له مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت واستأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 10459/1999 مستأنف حنوب القاهرة وبجلسة 29/7/2000 صدر حكم فى هذا الاستئناف قضى حضورياً بقبوله شكلاً وإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بحبس الطاعن سنتين وإلزامه بتعويض مؤقت قدره 501 جنيه - ونفذ الحكم على الطاعن – وأضاف المطعون ضده فى صحيفة طلبه أنه كلف الطاعن بالوفاء بقيمة الشيك بإنذار على يد محضر فى 14/11/2001 إلا أنه لم يقم بالوفاء مما حدا به إلى تقديم طلبه بغية إصدار أمر أداء بطلباته- وذلك على التفصيل الذي أورده المطعون ضده بصحيفة طلبه0



وبتاريخ 20/11/2001 صدر قرار من قاضى الأمور الوقتية برفض إصدار الأمر وتحديد جلسة 7/1/2002 لنظر الموضوع وقيد الطلب بجدول المحكمة كدعوى إلزام برقم 17361/2001 مدني كلي جنوب القاهرة0



وتداولت الدعوى بالجلسات أمام الدائرة 22 مدنى – على النحو الوارد بمحاضرها إلى أن صدر فيها حكم بجلسة 1/3/2003 قضى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ أربعمائة ألف جنيهاً مصرياً قيمة الشيك المؤرخ 1/12/1996 والمسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى سند الدعوى وفوائد قدرها خمسة فى المائة من تاريخ المطالبة القضائية مع إلزام الطاعن بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة0



ولم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق مدنى استئناف القاهرة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة فى 3/4/2003 طلب في ختامها الحكم بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بوقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل فى الطعن بالتزوير فى القضية رقم 13806/ 1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة مع الزام المطعون ضده بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – وذلك على أسباب حاصلها: الخطأ فى تطبيق القانون لأن محكمة أول درجة لم ترد على دفاعه بأن الحكم الجنائى الصادر فى الجنحة المشار اليها مطعون عليه بالنقض ولم يتم الفصل فيه مما كان يستوجب القضاء بوقف الدعوى لحين الفصل فى هذه الجنحة بحكم نهائى وبأن الشيك سند الدعوى وقع من الطاعن على بياض لصالح المطعون ضده كضمان لتأجيره للطاعن المخبز ملكه وذلك على التفصيل الوارد بصحيفة الاستئناف0



وتداول نظر الاستئناف بالجلسات أمام الدائرة 60 مدنى وبجلسة 17/9/2003 صدر فيه حكم قضى منطوقه " حكمت المحكمة : بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتعديل الحكم المستأنف بإضافة عبارة " وحتى تاريخ السداد " بعد عبارة " من تاريخ المطالبة القضائية " وتأييده فيما عدا ذلك وألزمت المستأنف ( الطاعن) بالمصاريف "



لم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالنقض رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى والذى صدر فيه حكم بتاريخ 12/1/2005 قضى بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة استئناف القاهرة وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وذلك على أسباب حاصلها الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب لالتفاته عن تحقيق دفاع جوهرى تمسك به الطاعن أمام محكمة الاستئناف بأنه أصدر الشيك موضوع الدعوى على بياض كشرط اشترطه المطعون ضده لتأجير المخبز ملكه للطاعن كضمان لإجباره على إخلاء المخبز المؤجر له منه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 فى أى وقت يشاء تحايلاً على قواعد امتداد عقد الايجار المتعلقة بالنظام العام والتى تمنع المؤجر من طرد المستأجر إلا للأسباب الواردة على سبيل الحصر فى قانون إيجار الأماكن وأن هذا الشيك لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده فلا محل لمطالبته بقيمته لعدم مشروعية سبب الالتزام ولمخالفته للنظام العام والآداب وطلبه إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه عملاً بالمادة 137/2 من القانون المدنى .



ثم استأنفت الخصومة – بعد تعجيلها - سيرها من جديد أمام محكمة استئناف القاهرة وتداول نظرها بالجلسات امام الدائرة 44 مدنى التى التزمت بقضاء محكمة النقض السابق وأصدرت حماً تمهيدياً بتاريخ 27/6/2006 بإحالة الاستئناف للتحقيق استجابة لطلب وكيل الطاعن وتمكيناً له من إثبات دفاعه المشار إليه واستمعت إلى شاهديه بجلسة / / 2007 التى كانت محددة لإجراء التحقيق وعجز المطعون ضده عن النفى فلم يستطع إحضار شاهد واحد ينفى صحة ما تمسك به الطاعن وأكده شاهداه



وشاء الله تعالى أن يصدر القرار بإنشاء مأمورية استئناف الجيزة بداوائر خاصة منفصلة عن دوائر محكمة استئناف القاهرة تختص منفردة بنظر الاستئنافات المرفوعة عن أحكام صادرة من محكمتى شمال وجنوب الجيزة الابتدائية وشاء الله تعالى أن يتقرر اعتبار الدائرة 44 مدنى التى نظرت الاستئناف واصدرت الحكم التمهيدى بإحالته للتحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن من دوائر استئناف مأمورية الجيزة وعليه أحيل الاستئناف من هذه الدائرة إلى الدائرة 60 مدنى التى أصدرت الحكم المنقوض ومنها أحيل إلى الدائرة 47 مدنى التى تداول الاستئناف أمامها بالجلسات إلى ان صدر فيه بتاريخ 28/7/2008 الحكم المتقدم ذكر منطوقه القاضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف



§ وحيث إن هذا القضاء قد صدر مشوباً بعيوب تبطله وتستوجب نقضه فإن الطاعن يبادر بالطعن عليه بالنقض بموجب هذه الصحيفة للأسباب الآتيــــة :::::



} أسبــــــــــــــــــــــاب الطعـــــــــــــــــــــــــن {



أولاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه باهدار حجية حكم النقض الصادر فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى بالمخالفة لحكم المادة 269/2 مرافعات



وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::



من المقرر قانوناً والمستقر عليه فى قضاء النقض ::



أن القضاء بنقض الحكم والإحالة أثره التزام محكمة الإحالة بالمسألة القانونية التى فصل فيها الحكم الناقض مادة 269/2 مرافعات والمقصود بالمسألة القانونية ما طرح على محكمة النقض وأدلت برأيها فيه – اكتساب حكمها قوة الشيئ المحكوم فيه بشأنه يمتنع على محكمة الإحالة المساس بهذه الحجية .



الطعن رقم 1975/67ق جلسة 4/5/1999



- وأن المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته فإنه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشيئ المحكوم فيه فى حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض



طعن رقم 1529/62ق جلسة 6/1/1994



الثابت بالأوراق أن الطاعن أمام محكمة الاستئناف قد تمسك فى صحيفة استئنافه ومذكرة دفاعه المقدمة بجلسة 17/6/2003 بدفاع مفاده أنه وقع على الشيك محل التداعى على بياض كشرط اشترطه المستأنف ضده عليه لتأجير المخبز ملكه له بموجب عقد إيجار مبرم بينهما مؤرخ 20/2/1995 وذلك كضمان للمطعون ضده ليخليه من المخبز المؤجر فى أى وقت يشاء – وبان هذا الشيك لا يمثل أية مديونية عليه للمستأنف ضده وطلب المستأنف إحالة الاستئناف للتحقيق لاثبات هذا الدفاع بكافة طرق الإثبات



إلا أن محكمة استئناف القاهرة بحكمها الأول الصادر بتاريخ 17/9/2003 أغفلت تحقيق هذا الدفاع بل والتفتت عنه كلية وتجاهلته إيراداً ورداً وأن محكمة النقض فى حكمها الصادر بتاريخ 12/1/2005 فى الطعن رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى قد خطأت هذا النهج وعابت على محكمة الاستئناف قعودها عن تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه ووصفته بأنه دفاع جوهرى واعتبرت هذا الخطأ فى حكمها خطأ فى تطبيق القانون وقصور فى التسبيب يستوجب القضاء بنقض الحكم والإحالة



وحيث إن هذا القضاء من محكمة النقض كان بعد بحث المسألة المعروضة وهى دفاع الطاعن المشار إليه الذى طلب تحقيقه بالإحالة للتحقيق وهو طلب صريح فى عدم وجود دليل كتابى مع الطاعن وتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات ومنها شهادة الشهود وحسمها بالانتهاء بأحقيته فى التمسك به قانوناً وتحقيقه وجواز إثباته بكافة طرق الإثبات فى حقه لكونه ادعاء بالتحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام وهو ما يحوز حجية الأمر المقضى أمام محكمة الإحالة طبقاً لنص المادة 269/2 مرافعات يمنعها من إعادة مناقشة مسألة جواز إثبات هذا الدفاع بالبينة من عدمه !!!



والثابت بمحاضر الجلسات والمذكرات المقدمة من الطاعن أمام محكمة الاستئناف بعد تعجيل الخصومة عقب صدور الحكم الناقض المشار إليه تمسكه بتحقيق هذا الدفاع وطلبه تمكينه من ذلك بإحالة الاستئناف للتحقيق



والثابت بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة (44) مدنى بتاريخ 27/6/2006 استجابة المحكمة لذلك التزاماً بقضاء محكمة النقض وإحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات ونفى الدفاع المشار إليه



والثبات بمحضر التحقيق المؤرخ / / 2007 أن الدائرة 44 مدنى استئناف القاهرة أجرت التحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن الذين أكدا صدق دفاعه فى حين عجز المطعون ضده عن إحضار شاهد واحد ينفى صحة هذا الدفاع الذى تمسك به الطاعن وأصر عليه أو يثبت حتى وجود علاقة بين الطرفين خلاف العلاقة الايجارية خلفت مديونية بينهما تستأهل إصدار الشيك موضوع الدعوى بالمبلغ المدون فيه (400000)ج ( أربعمائة ألف جنيه ) !!!



وحيث إن الثابت بمدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف على أسباب حاصلها " صحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى وهو دليل كتابى إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! "



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أعاد بحث مسألة جواز تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه بطريق الإثبات بالبينة منتهياً إلى عدم جواز ذلك استجابة لدفع المطعون ضده الذى تمسك به وكيله قبل إجراء التحقيق معترضاً على الحكم التمهيدى القاضى بذلك !!! مخالفاً بذلك مع حسمته محكمة النقض فى حكمها الناقض المشار إليه من جواز ذلك فى حق الطاعن ومهدرة حجية هذا الحكم فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يتعين نقضه



ثانياً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع لعدم الرد على دفاع الطاعن وطلباته رداً سائغاً



وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::



وحيث أنه من المستقر عليه فى قضاء النقض::::



- أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتحقق – وعلى ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض – بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول وتنعطف عليه الحماية القانونية التى أسبغها الشارع بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات ولا عبرة بعد ذلك بالأسباب الدافعة لإصدار الشيك لأنها من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسئولية الجنائية ، وإن كان يعتد بها عند المطالبة بقيمة الشيك0



- طعن رقم 710/43 ق جلسة 21/6/1977



- أن مجرد توقيع مصدر السند عليه يفيد التزامه بدفع قيمته ولو لم يذكر فيه سبب المديونية ذلك أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك ويقع عبء الإثبات على من يدعى انعدام السبب ، غير ان الادعاء بانعدام السبب لا يجوز للمدين إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً طالما لم يدع المتعاقد بوقوع احتيال على القانون طعن رقم 366/58 ق جلسة 30/1/1991



- أن مؤدى النص فى المادة 136 من القانون المدنى أن مناط التحلل من الإلتزام ألا يكون له سبب أى أن يكون السبب معدوماً أو أن يكون سببه مخالفاً للنظام العام أو الآداب أى غير مشروع0



- طعن رقم 69/68 ق جلسة 17/12/1998



- وأنه لئن كان الأصل وعلى ما جرى به نص المادة 61/1 من قانون الاثبات أنه لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابى إلا أن ذلك مشروط بألا يكون القصد من الكتابة التحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام إذ يجوز لمن كان الاحتيال موجهاً ضد مصلحته أن يثبت التحايل بكافة طرق الاثبات القانونية ولو خالف بذلك الثابت بالكتابة



طعن رقم 635/54ق جلسة 27/12/1984



وأن مؤدى نص المادة 137/2 من القانون المدنى أنه إذا ذكر فى السند سبب الالتزام فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله غير أن هذا لا يمنع المدين من أن يثبت بجميع الطرق أن السبب الحقيقى للالتزام غير مشروع



طعن رقم 681/41ق جلسة 8/6/1976



** ولما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بالدفاع السابق وتمسك بناء عليه بأن الشيك سند الدعوى لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده وبأن الباعث الدافع إلى إصداره وتوقيعه منه على بياض هو اشتراط المطعون ضده ذلك كضمان لتأجيره المخبز ملكه له ولإجباره على إخلائه له فى أى وقت يشاء بالمخالفة لأحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام0



وحيث إن الثابت بمذكرات دفاع الطاعن المقدمة أمام محكمة الاستئناف بعد الإعادة من النقض انه تمسك بطلب على سبيل الاحتياط تأييداً لدفاعه وإثباتاً له مفاده استجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات استجواب المستأنف ضده بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك0



وحيث إن هذا الدفاع بحسب مرماه يعنى الدفع ببطلان الإلتزام لانعدام أو لعدم مشروعية سببه لمخالفته للنظام العام والآداب إذ أنه يعنى أن توقيع الطاعن على الشيك سند الدعوى كان شرطأً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المبرم بينه وبين المطعون ضده تمسك الأخير بوضعه تحايلاً على قواعد قانون إيجار الأماكن الآمرة وتهرباً من الخضوع تحت أحكامها التى تقضى بامتداد عقد الايجار وتمنع المؤجر من أن يطلب إخلاء الطاعن من العين المؤجرة إلا لأسباب محددة فى القانون على سبيل الحصر واشترط المطعون ضده ذلك كورقة ضغط يستخدمها لإجبار الطاعن على إخلاء العين المؤجرة فى أى وقت يشاء0



** لما كان ذلك وكان صك المديونية محل التداعى عبارة عن شيك خلا من بيان سبب التزام مصدره (الطاعن) فإنه يحق له كمدين عملاً بحكم المادة 137/2 من القانون المدنى إثبات أن سببه الحقيقى غير مشروع أى مخالف للنظام العام والآداب وذلك بكافة طرق الاثبات0



** ومن وجه آخر فإنه يحق للطاعن كمستأجر وعملاً بحكم المادة 24 من القانون رقم 49/1977 ان يثبت بكافة طرق الإثبات أن هذا الشيك صورى لا يمثل ثمة مديونية عليه للمطعون ضده وان إصداره منه كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المتضمن تأجير المطعون ضده المخبز ملكه له التى اشترطها المطعون ضده كمؤجر تحايلاً على أحكام القانون0



- لما كان ذلك وكان المستقر عليه في قضاء النقــــــــض::::::::::::::



§ أن محكمة الموضوع عليها أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أي عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الحكم فيها على الفصل فيـــــه



§ نقض 29/5/1994 طعن رقم 611/60 ق



§ وأن الدفاع الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الدفاع الجوهري ويشترط لاعتبار الدفاع جوهرياً أن يكون مما يتغير به وجه الرأي في الدعوى وأن يكون مقترناً بالدليل المثبت له أو المطلوب من المحكمة تحقيقه وأن كل طلب أو دفاع يدلي به لدي محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا أعتبر حكمها خالياً من الأسباب 0



§ نقض 6/12/1987 طعن رقم 1889/53 ق



· نقض 1/6/1988 طعن رقم 1346/57 ق



وجوب إشتمال أسباب الحكم على ما يدل أن القاضي فحص الأدلة التي طرحت عليه فحصاً دقيقاً وفند وجوه الدفاع الجوهري وأوفاها ما تقتضيه من عناية – رد الحكم عليها رداً ينبئ عن عدم درس أوراق الدعوى – أثره خروج أسبابه عن التسبيب الذي يتطلبه القانون وصيرورته باطلاً – وجوب نقضه0



· الطعن رقم 4335/61ق جلسة 13/6/2000



الحكم وجوب تأسيسه على أسباب واضحة تكشف عن قيام المحكمة بتمحيص دفاع الخصوم وما استندوا إليه من أدلة واقعية وحجج قانونية وما استخلص ثبوته من الوقائع وطريق هذا الثبوت0



· الطعن رقم 3231/62ق جلسة 11/5/2000



إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها – أثره بطلان الحكم وقصور في أسبابه الواقعية0



· الطعن رقم1390/69ق جلسة 1/7/2000



** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد تمسك بطلب إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه المشار إليه بكافة طرق الإثبات واستجابت لذلك محكمة الاستئناف بدائرة مغايرة للتى أصدرت الحكم المطعون فيه وأصدرت حكماً تمهيدياً بجلسة 27/6/2006 بتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات واستمعت إلى شاهديه الذين أكدا صحة دفاعه فى الوقت الذى عجز فيه المطعون ضده عن النفى إلا أن الحكم المطعون فيه الصادر من هيئة مغايرة عاد وانقلب على الحكم التمهيدى الصادر بتاريخ 27/6/2006 وطرح أقول شاهدى المستأنف والتفت عنها حاجباً نفسه عن تقييم الدليل المستمد منها بزعم صحة دفع المطعون ضده بعدم جواز إثبات دفاع الطاعن بالبينة مخالفاً بذلك صريحاً نص المادة 137/ 2 من القانون المدنى التى تخول الطاعن حق إثبات دفاعه ببطلان سبب الالتزام وبعدم مشروعيته لوقوعه بالتحايل على أحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام ومخالفاً صريح نص المادة 24 من القانون 136/1981 التى تخول الطاعن كمستأجر إثبات أن الشيك سند الدعوى لا يمثل ثمة مديونية وأن توقيعه عليه على بياض كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المخفاة وضعه المطعون ضده واشترطه لتأجير المخبز ملكه له بقصد التحايل على أحكام الامتداد القانونى لعقد الإيجار كوسيلة ضغط عليه لإجباره على ترك المخبز فى اى وقت يشاء ،



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه مضيفاً إليه القول " بصحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى - وهو دليل كتابى - إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم المطعون فيه إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! " وهو ما يخالف صحيح القانون ومن وجه آخر لا يواجه دفاع الطاعن المشار ولا يصلح رداً عليه – كما تجاهل طلب الطاعن الاحتياطى باستجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيعه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك - فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال ولما كان هذا الخطأ قد حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن وتمحيصه وتقييم الدليل المستمد من شهادة شاهديه ثم عن تحقيق طليه الاحتياطى باستجواب المطعون ضده وصولاً لوجه الحق فى الدعوى فإنه يضحى أيضاً مشوبا بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع مما يستوجب نقضه0



ثالثاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بالقضاء بالفوائد التأخيرية بالمخالفة لحكم المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية لوجود طعن بالنقض من الطاعن فى الشق الجنائى لم يفصل فيه بعد



وفى بيان هذا النعى نورد الاتى::::::



** حيث إن المادة 226 من القانون المدنى تنص على أنه " إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية "



** وحيث إنه طبقاً لنص المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية فإنه إذا ترتب على الفعل الواحد مسئوليتان جنائية ومدنية ورفعت دعوى المسئولية المدنية أمام المحكمة المدنية فإن رفع الدعوى الجنائية سواء قبل رفع الدعوى المدنية أو أثناء السير فيها يوجب على المحكمة المدنية أن توقف السير فى الدعوى المرفوعة أمامها إلى أن يتم الفصل نهائياً فى الدعوى الجنائية0



· نقض جلسة 2/12/1973 س 14 ص 1206



** وحيث إن مفاد هذه نص المادة المشار إليها أن الفوائد التأخيرية تعد بكل المقاييس تعويضاً وأن طلب الإلزام بها يعتبر دعوى مسئولية - وعليه فإنه لا يجوز للدائن (المستفيد فى الشيك) المطالبة بإلزام الساحب له (المدين) بالتعويض القانونى المتمثل فى الفوائد التأخيرية أمام المحاكم المدنية إذا كانت الدعوى الجنائية عن جريمة إصدار هذا الشيك بدون رصيد ما زالت قائمة وإلا قضى بوقف دعوى المطالبة المدنية لحين الفصل بحكم نهائى بات فى الدعوى الجنائية0



** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الدعوى الابتدائية اشتملت على طلب الحكم بالفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك من تاريخ المطالبة القضائية وكان الثابت بالحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قضى فى شقه الثانى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده قيمة الفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك محل التداعى بنسبة خمسة فى المائة سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية - وأيده الحكم المطعون فيه فى هذا القضاء وذلك بالرغم من أن الطاعن قدم بحافظة مستنداته شهادة صادرة من نيابة جنوب القاهرة الابتدائية بتاريخ 17/6/2003 تفيد ان الشيك سند الدعوى أقيمت عنه ضد الطاعن دعوى جنائية بالطريق المباشر من المطعون ضده قبل إقامة الدعوى الماثلة برقم 13806/1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة وانتهت بحكم قضى فى الاستئناف بحبس الطاعن سنتين والزامه بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 501 تعويضاً مؤقتً وثابت بالشهادة أن هذا الحكم مطعون عليه بالنقض من الطاعن ولم يفصل فيه بعد – وطلب الطاعن تأسيساً على ذلك وقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل نهائياً فى الجنحة المشار اليها0



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يصحح خطأ الحكم الابتدائى ويقضى بالوقف التعليقى بناء على طلب الطاعن الذى صادف محله وقدم سنده بين يدى المحكمة – كما أنه لم يقض بعدم قبول الدعوى بالنسبة لطلب الفوائد لرفعها قبل الأوان- فإنه يضحى بذلك – وعملاً بما ذكر – مشوباً بعيب مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يستوجب نقضه0



رابعاً : مخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب بالقضاء بفوائد تأخيرية بنسبة 5% بالمخالفة للمقرر قانوناً



وفى بيان هذا النعى نورد الآتى:::::::::



حيث أنه من المقرر بنص المادة 226 من القانون المدنى أنه إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية0



وحيث إنه من المقرر قانوناً وما عليه غالبية فقهاء القانون وعلى رأسهم الفقيه الكبير السنهورى أن العبرة فى تحديد المسائل المدنية من المسائل التجارية المقصودة فى المادة السابقة هى بصفة المدين ، فإن كان المدين تاجراً ألزم بفوائد قدرها خمسة فى المائة وإلا فبأربعة فى المائة ولو كان الدائن تاجراً أو كانت العملية تجارية



· السنهورى فى الوسيط ج2 طبعة 1 ص 904 ،& أنور طلبة فى الوسيط فى القانون المدنى ج1 ص226



· سليمان مرقس فى أحكام الالتزام الطبعة الثانية ج6 ص230&231



وأن هناك أراء أخرى مرجوحة منها من يقول بأن المعول عليه فى هذا الخصوص طبيعة العمل الذى استخدم فيه مبلغ الدين ، ومنها من يقول أن المعول عليه هو صفة الدائن لأن الدائن التاجر يخسر بسبب التأخير ما كان سيربحه من تجارته فلا أقل من أن تحسب له الفوائد بالسعر التجارى بقطع النظر عن صفة المدين وطبيعة العمل0



وحيث إن الثابت بأسباب الحكم الابتدائي التى أوردها فى خصوص قضائه بنسبة الفوائد التأخيرية أنه لم يأخذ بأى من هذه المعايير- لا بما قاله الرأى الراجح منها واستقر عليه العمل ولا بما قالته الآراء المرجوحة - وإنما وضع لنفسه معياراً آخر لم يقل به أحد من فقهاء القانون ولم يتبناه قضاء نقض أو غيره ألا وهو معيار المطالبة !!! فإن كانت المطالبة تجارية كانت المسألة المعروضة تجارية !!! وحكم للدائن بفوائد بنسبة خمسة فى المائة – وإن كانت المطالبة مدنية كانت المسألة المعروضة مدنية واستحق الدائن فوائد قدرها أربعة فى المائة!!! ومع أن الحكم لم يبين لنا معيار التمييز بين نوعى المطالبة المذكورتين والأساس المعول عليه فى اعتبارها مدنية أم تجارية – اعتبر وبغير دليل أو بينه- أن المطالبة فى الدعوى الماثلة تجارية وعليه ألزم الطاعن بفوائد قدرها خمسة فى المائة !!! ولا ندرى المصدر الذى استقى منه هذه المعلومة الخاطئة !!!



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه فى هذا الخصوص رغم ما أصابه من عوار فإنه يضحى بدوره مشوباً بمخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب مما يستوجب نقضه0





· بخصوص طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيـــه :



وحيث إن هذا الحكم المطعون فيه واجب النفاذ بالرغم من بطلانه على النحو الوارد بالأسباب والتى بأذن الله تعالى يرجح معها القضاء بنقضه مما يهدد حقوق الطاعن فى حالة تنفيذه ويسبب له ضررا جسيما يتعذر تداركه وحالته المادية تعجزه عن سداد المبلغ المقضى به0



لما كان ذلك فأنه يحق للطاعن وعملا بحكم المادة 251 من قانون المرافعات طلب القضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى موضوع الطعن 0



وحيث إنه من المقرر بنص الفقرة الأخيرة من المادة 269 مرافعات أنه يجب على المحكمة متى نقضت الحكم للمرة الثانية أن تحكم فى الموضوع وقد استقر قضاء النقض على أن تصدى المحكمة للفصل فى الموضوع فى هذه الحالة مشروط بأن ينصب الطعن فى المرة الثانية على ما طعن فيه فى المرة الأولى لما كان ذلك وكان الثابت انه سبق لمحكمة النقض فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى أن قضت لصالح الطاعن فى الخصومة الماثلة بنقض الحكم الصادر فى ذات الاستئناف بتاريخ 17/9/2003 وأن الطعن الماثل ينصب على ذات المسألة التى طعن فيها فى المرة السابقة فإن ذلك يشفع للطاعن أن يطلب من عدالة المحكمة التصدى للفصل فى الموضوع بعد نقض الحكم المطعون فيه





////// لكل ما تقدم من أسباب ولغيرها التى تراها عدالة المحكمة ::::::::



نلتمس القضاء بالاتـــــــى :::::::



أولا : بقبول الطعن شكلا لرفعــه فى الميعــاد وبإجراءات صحيحــــة 0



ثانيا : بوقــف تنــفيذ الحكــم المطعون فيــه لحين الفصل فى موضوع الطعــن 0



ثالثا : بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء فى موضوع الاستئناف بالغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى الابتدائية



مع الزام المطعون ضده بصفته بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجات التقاضــى 0



{ وكيل الطاعنين }



محمد جابر عيسى




المحامـى بالنقـــض

محكــــــمــــــــــــــــــــة النقـــــــــــــــــــــــــــض



الدائـــرة المدنيــــــــــــــة



صحيفــــــــة طعــــــــــن بالنقــــــــــــــــض



ُُُُُُُُُُُُ



إنــه فــي يوم الخميس الموافق 28/8/2008 أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض وقيد الطعن برقم 12996 لسنة 78 ق مدنى 0



من الأستاذ/محمدجابرعيسى المحامي لدي محكمة النقض بصفته وكيلاً عـــن : -



السيد/ ...........المقيم بالعقار رقم .................. * ............. * القاهـــــــــــــــــــــــــــــــرة..



ومحله المختار مكتبه المحامي الكائن .................



وذلك بمقتضى التوكيل الرسمي العام رقم ...................................



} طاعــــن {



} ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد {



السيد/ .......... المقيم بالعقار رقم 3 شارع مطر * دار السلام الجديدة * قسم البساتين* القاهرة



} مطعون ضـــــــــــده {



وذلك طعناً بالنقض في الحكم الصادر بتاريخ 28/7/2008 من محكمة استئناف القاهرة الدائرة 47 مدنى في الاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق والقاضي منطوقه :::::



( حكمت المحكمة : أولاً : بقبول الاستئناف شكلاً ثانياً : وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف ( الطاعن ) بالمصروفات ومائة جنيه مقابل اتعاب المحاماة 0



} الوقائـــــــــــــــــع والموضــــــــــــــــــــوع {



تتحصل الوقائع في أن المطعون ضده كان قد قدم الطلب رقم 175/2001 لرئيس محكمة جنوب القاهرة بصفته قاضياً للأمور الوقتية بطلب إستصدار أمر أداء ضد الطاعن بإلزامه بأن يؤدى له مبلغ وقدره (400000) ج (أربعمائة ألف جنيه) وفوائده القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تاريخ السداد مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – على سند من القول أنه بموجب شيك بنكى محرر بتاريخ 1/12/1996 مسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى يداين الطاعن بمبلغ أربعمائة ألف جنيه وأن الشيك مستحق الوفاء فى 1/12/1996 وعند حلول الأجل !! حاول صرف قيمة الشيك من البنك المسحوب عليه فأفاد البنك بعدم وجود رصيد – فأقام على الطاعن بالطريق المباشر الدعوى رقم 13806/ 1997 جنح البساتين وصدر عليه حكم فيها قضى بمعاقبته بالحبس ثلاث سنوات مع الشغل وإلزامه بأن يؤدى له مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت واستأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 10459/1999 مستأنف حنوب القاهرة وبجلسة 29/7/2000 صدر حكم فى هذا الاستئناف قضى حضورياً بقبوله شكلاً وإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بحبس الطاعن سنتين وإلزامه بتعويض مؤقت قدره 501 جنيه - ونفذ الحكم على الطاعن – وأضاف المطعون ضده فى صحيفة طلبه أنه كلف الطاعن بالوفاء بقيمة الشيك بإنذار على يد محضر فى 14/11/2001 إلا أنه لم يقم بالوفاء مما حدا به إلى تقديم طلبه بغية إصدار أمر أداء بطلباته- وذلك على التفصيل الذي أورده المطعون ضده بصحيفة طلبه0



وبتاريخ 20/11/2001 صدر قرار من قاضى الأمور الوقتية برفض إصدار الأمر وتحديد جلسة 7/1/2002 لنظر الموضوع وقيد الطلب بجدول المحكمة كدعوى إلزام برقم 17361/2001 مدني كلي جنوب القاهرة0



وتداولت الدعوى بالجلسات أمام الدائرة 22 مدنى – على النحو الوارد بمحاضرها إلى أن صدر فيها حكم بجلسة 1/3/2003 قضى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ أربعمائة ألف جنيهاً مصرياً قيمة الشيك المؤرخ 1/12/1996 والمسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى سند الدعوى وفوائد قدرها خمسة فى المائة من تاريخ المطالبة القضائية مع إلزام الطاعن بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة0



ولم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق مدنى استئناف القاهرة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة فى 3/4/2003 طلب في ختامها الحكم بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بوقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل فى الطعن بالتزوير فى القضية رقم 13806/ 1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة مع الزام المطعون ضده بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – وذلك على أسباب حاصلها: الخطأ فى تطبيق القانون لأن محكمة أول درجة لم ترد على دفاعه بأن الحكم الجنائى الصادر فى الجنحة المشار اليها مطعون عليه بالنقض ولم يتم الفصل فيه مما كان يستوجب القضاء بوقف الدعوى لحين الفصل فى هذه الجنحة بحكم نهائى وبأن الشيك سند الدعوى وقع من الطاعن على بياض لصالح المطعون ضده كضمان لتأجيره للطاعن المخبز ملكه وذلك على التفصيل الوارد بصحيفة الاستئناف0



وتداول نظر الاستئناف بالجلسات أمام الدائرة 60 مدنى وبجلسة 17/9/2003 صدر فيه حكم قضى منطوقه " حكمت المحكمة : بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتعديل الحكم المستأنف بإضافة عبارة " وحتى تاريخ السداد " بعد عبارة " من تاريخ المطالبة القضائية " وتأييده فيما عدا ذلك وألزمت المستأنف ( الطاعن) بالمصاريف "



لم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالنقض رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى والذى صدر فيه حكم بتاريخ 12/1/2005 قضى بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة استئناف القاهرة وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وذلك على أسباب حاصلها الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب لالتفاته عن تحقيق دفاع جوهرى تمسك به الطاعن أمام محكمة الاستئناف بأنه أصدر الشيك موضوع الدعوى على بياض كشرط اشترطه المطعون ضده لتأجير المخبز ملكه للطاعن كضمان لإجباره على إخلاء المخبز المؤجر له منه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 فى أى وقت يشاء تحايلاً على قواعد امتداد عقد الايجار المتعلقة بالنظام العام والتى تمنع المؤجر من طرد المستأجر إلا للأسباب الواردة على سبيل الحصر فى قانون إيجار الأماكن وأن هذا الشيك لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده فلا محل لمطالبته بقيمته لعدم مشروعية سبب الالتزام ولمخالفته للنظام العام والآداب وطلبه إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه عملاً بالمادة 137/2 من القانون المدنى .



ثم استأنفت الخصومة – بعد تعجيلها - سيرها من جديد أمام محكمة استئناف القاهرة وتداول نظرها بالجلسات امام الدائرة 44 مدنى التى التزمت بقضاء محكمة النقض السابق وأصدرت حماً تمهيدياً بتاريخ 27/6/2006 بإحالة الاستئناف للتحقيق استجابة لطلب وكيل الطاعن وتمكيناً له من إثبات دفاعه المشار إليه واستمعت إلى شاهديه بجلسة / / 2007 التى كانت محددة لإجراء التحقيق وعجز المطعون ضده عن النفى فلم يستطع إحضار شاهد واحد ينفى صحة ما تمسك به الطاعن وأكده شاهداه



وشاء الله تعالى أن يصدر القرار بإنشاء مأمورية استئناف الجيزة بداوائر خاصة منفصلة عن دوائر محكمة استئناف القاهرة تختص منفردة بنظر الاستئنافات المرفوعة عن أحكام صادرة من محكمتى شمال وجنوب الجيزة الابتدائية وشاء الله تعالى أن يتقرر اعتبار الدائرة 44 مدنى التى نظرت الاستئناف واصدرت الحكم التمهيدى بإحالته للتحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن من دوائر استئناف مأمورية الجيزة وعليه أحيل الاستئناف من هذه الدائرة إلى الدائرة 60 مدنى التى أصدرت الحكم المنقوض ومنها أحيل إلى الدائرة 47 مدنى التى تداول الاستئناف أمامها بالجلسات إلى ان صدر فيه بتاريخ 28/7/2008 الحكم المتقدم ذكر منطوقه القاضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف



§ وحيث إن هذا القضاء قد صدر مشوباً بعيوب تبطله وتستوجب نقضه فإن الطاعن يبادر بالطعن عليه بالنقض بموجب هذه الصحيفة للأسباب الآتيــــة :::::



} أسبــــــــــــــــــــــاب الطعـــــــــــــــــــــــــن {



أولاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه باهدار حجية حكم النقض الصادر فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى بالمخالفة لحكم المادة 269/2 مرافعات



وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::



من المقرر قانوناً والمستقر عليه فى قضاء النقض ::



أن القضاء بنقض الحكم والإحالة أثره التزام محكمة الإحالة بالمسألة القانونية التى فصل فيها الحكم الناقض مادة 269/2 مرافعات والمقصود بالمسألة القانونية ما طرح على محكمة النقض وأدلت برأيها فيه – اكتساب حكمها قوة الشيئ المحكوم فيه بشأنه يمتنع على محكمة الإحالة المساس بهذه الحجية .



الطعن رقم 1975/67ق جلسة 4/5/1999



- وأن المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته فإنه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشيئ المحكوم فيه فى حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض



طعن رقم 1529/62ق جلسة 6/1/1994



الثابت بالأوراق أن الطاعن أمام محكمة الاستئناف قد تمسك فى صحيفة استئنافه ومذكرة دفاعه المقدمة بجلسة 17/6/2003 بدفاع مفاده أنه وقع على الشيك محل التداعى على بياض كشرط اشترطه المستأنف ضده عليه لتأجير المخبز ملكه له بموجب عقد إيجار مبرم بينهما مؤرخ 20/2/1995 وذلك كضمان للمطعون ضده ليخليه من المخبز المؤجر فى أى وقت يشاء – وبان هذا الشيك لا يمثل أية مديونية عليه للمستأنف ضده وطلب المستأنف إحالة الاستئناف للتحقيق لاثبات هذا الدفاع بكافة طرق الإثبات



إلا أن محكمة استئناف القاهرة بحكمها الأول الصادر بتاريخ 17/9/2003 أغفلت تحقيق هذا الدفاع بل والتفتت عنه كلية وتجاهلته إيراداً ورداً وأن محكمة النقض فى حكمها الصادر بتاريخ 12/1/2005 فى الطعن رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى قد خطأت هذا النهج وعابت على محكمة الاستئناف قعودها عن تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه ووصفته بأنه دفاع جوهرى واعتبرت هذا الخطأ فى حكمها خطأ فى تطبيق القانون وقصور فى التسبيب يستوجب القضاء بنقض الحكم والإحالة



وحيث إن هذا القضاء من محكمة النقض كان بعد بحث المسألة المعروضة وهى دفاع الطاعن المشار إليه الذى طلب تحقيقه بالإحالة للتحقيق وهو طلب صريح فى عدم وجود دليل كتابى مع الطاعن وتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات ومنها شهادة الشهود وحسمها بالانتهاء بأحقيته فى التمسك به قانوناً وتحقيقه وجواز إثباته بكافة طرق الإثبات فى حقه لكونه ادعاء بالتحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام وهو ما يحوز حجية الأمر المقضى أمام محكمة الإحالة طبقاً لنص المادة 269/2 مرافعات يمنعها من إعادة مناقشة مسألة جواز إثبات هذا الدفاع بالبينة من عدمه !!!



والثابت بمحاضر الجلسات والمذكرات المقدمة من الطاعن أمام محكمة الاستئناف بعد تعجيل الخصومة عقب صدور الحكم الناقض المشار إليه تمسكه بتحقيق هذا الدفاع وطلبه تمكينه من ذلك بإحالة الاستئناف للتحقيق



والثابت بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة (44) مدنى بتاريخ 27/6/2006 استجابة المحكمة لذلك التزاماً بقضاء محكمة النقض وإحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات ونفى الدفاع المشار إليه



والثبات بمحضر التحقيق المؤرخ / / 2007 أن الدائرة 44 مدنى استئناف القاهرة أجرت التحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن الذين أكدا صدق دفاعه فى حين عجز المطعون ضده عن إحضار شاهد واحد ينفى صحة هذا الدفاع الذى تمسك به الطاعن وأصر عليه أو يثبت حتى وجود علاقة بين الطرفين خلاف العلاقة الايجارية خلفت مديونية بينهما تستأهل إصدار الشيك موضوع الدعوى بالمبلغ المدون فيه (400000)ج ( أربعمائة ألف جنيه ) !!!



وحيث إن الثابت بمدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف على أسباب حاصلها " صحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى وهو دليل كتابى إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! "



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أعاد بحث مسألة جواز تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه بطريق الإثبات بالبينة منتهياً إلى عدم جواز ذلك استجابة لدفع المطعون ضده الذى تمسك به وكيله قبل إجراء التحقيق معترضاً على الحكم التمهيدى القاضى بذلك !!! مخالفاً بذلك مع حسمته محكمة النقض فى حكمها الناقض المشار إليه من جواز ذلك فى حق الطاعن ومهدرة حجية هذا الحكم فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يتعين نقضه



ثانياً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع لعدم الرد على دفاع الطاعن وطلباته رداً سائغاً



وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::



وحيث أنه من المستقر عليه فى قضاء النقض::::



- أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتحقق – وعلى ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض – بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول وتنعطف عليه الحماية القانونية التى أسبغها الشارع بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات ولا عبرة بعد ذلك بالأسباب الدافعة لإصدار الشيك لأنها من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسئولية الجنائية ، وإن كان يعتد بها عند المطالبة بقيمة الشيك0



- طعن رقم 710/43 ق جلسة 21/6/1977



- أن مجرد توقيع مصدر السند عليه يفيد التزامه بدفع قيمته ولو لم يذكر فيه سبب المديونية ذلك أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك ويقع عبء الإثبات على من يدعى انعدام السبب ، غير ان الادعاء بانعدام السبب لا يجوز للمدين إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً طالما لم يدع المتعاقد بوقوع احتيال على القانون طعن رقم 366/58 ق جلسة 30/1/1991



- أن مؤدى النص فى المادة 136 من القانون المدنى أن مناط التحلل من الإلتزام ألا يكون له سبب أى أن يكون السبب معدوماً أو أن يكون سببه مخالفاً للنظام العام أو الآداب أى غير مشروع0



- طعن رقم 69/68 ق جلسة 17/12/1998



- وأنه لئن كان الأصل وعلى ما جرى به نص المادة 61/1 من قانون الاثبات أنه لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابى إلا أن ذلك مشروط بألا يكون القصد من الكتابة التحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام إذ يجوز لمن كان الاحتيال موجهاً ضد مصلحته أن يثبت التحايل بكافة طرق الاثبات القانونية ولو خالف بذلك الثابت بالكتابة



طعن رقم 635/54ق جلسة 27/12/1984



وأن مؤدى نص المادة 137/2 من القانون المدنى أنه إذا ذكر فى السند سبب الالتزام فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله غير أن هذا لا يمنع المدين من أن يثبت بجميع الطرق أن السبب الحقيقى للالتزام غير مشروع



طعن رقم 681/41ق جلسة 8/6/1976



** ولما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بالدفاع السابق وتمسك بناء عليه بأن الشيك سند الدعوى لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده وبأن الباعث الدافع إلى إصداره وتوقيعه منه على بياض هو اشتراط المطعون ضده ذلك كضمان لتأجيره المخبز ملكه له ولإجباره على إخلائه له فى أى وقت يشاء بالمخالفة لأحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام0



وحيث إن الثابت بمذكرات دفاع الطاعن المقدمة أمام محكمة الاستئناف بعد الإعادة من النقض انه تمسك بطلب على سبيل الاحتياط تأييداً لدفاعه وإثباتاً له مفاده استجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات استجواب المستأنف ضده بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك0



وحيث إن هذا الدفاع بحسب مرماه يعنى الدفع ببطلان الإلتزام لانعدام أو لعدم مشروعية سببه لمخالفته للنظام العام والآداب إذ أنه يعنى أن توقيع الطاعن على الشيك سند الدعوى كان شرطأً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المبرم بينه وبين المطعون ضده تمسك الأخير بوضعه تحايلاً على قواعد قانون إيجار الأماكن الآمرة وتهرباً من الخضوع تحت أحكامها التى تقضى بامتداد عقد الايجار وتمنع المؤجر من أن يطلب إخلاء الطاعن من العين المؤجرة إلا لأسباب محددة فى القانون على سبيل الحصر واشترط المطعون ضده ذلك كورقة ضغط يستخدمها لإجبار الطاعن على إخلاء العين المؤجرة فى أى وقت يشاء0



** لما كان ذلك وكان صك المديونية محل التداعى عبارة عن شيك خلا من بيان سبب التزام مصدره (الطاعن) فإنه يحق له كمدين عملاً بحكم المادة 137/2 من القانون المدنى إثبات أن سببه الحقيقى غير مشروع أى مخالف للنظام العام والآداب وذلك بكافة طرق الاثبات0



** ومن وجه آخر فإنه يحق للطاعن كمستأجر وعملاً بحكم المادة 24 من القانون رقم 49/1977 ان يثبت بكافة طرق الإثبات أن هذا الشيك صورى لا يمثل ثمة مديونية عليه للمطعون ضده وان إصداره منه كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المتضمن تأجير المطعون ضده المخبز ملكه له التى اشترطها المطعون ضده كمؤجر تحايلاً على أحكام القانون0



- لما كان ذلك وكان المستقر عليه في قضاء النقــــــــض::::::::::::::



§ أن محكمة الموضوع عليها أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أي عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الحكم فيها على الفصل فيـــــه



§ نقض 29/5/1994 طعن رقم 611/60 ق



§ وأن الدفاع الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الدفاع الجوهري ويشترط لاعتبار الدفاع جوهرياً أن يكون مما يتغير به وجه الرأي في الدعوى وأن يكون مقترناً بالدليل المثبت له أو المطلوب من المحكمة تحقيقه وأن كل طلب أو دفاع يدلي به لدي محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا أعتبر حكمها خالياً من الأسباب 0



§ نقض 6/12/1987 طعن رقم 1889/53 ق



· نقض 1/6/1988 طعن رقم 1346/57 ق



وجوب إشتمال أسباب الحكم على ما يدل أن القاضي فحص الأدلة التي طرحت عليه فحصاً دقيقاً وفند وجوه الدفاع الجوهري وأوفاها ما تقتضيه من عناية – رد الحكم عليها رداً ينبئ عن عدم درس أوراق الدعوى – أثره خروج أسبابه عن التسبيب الذي يتطلبه القانون وصيرورته باطلاً – وجوب نقضه0



· الطعن رقم 4335/61ق جلسة 13/6/2000



الحكم وجوب تأسيسه على أسباب واضحة تكشف عن قيام المحكمة بتمحيص دفاع الخصوم وما استندوا إليه من أدلة واقعية وحجج قانونية وما استخلص ثبوته من الوقائع وطريق هذا الثبوت0



· الطعن رقم 3231/62ق جلسة 11/5/2000



إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها – أثره بطلان الحكم وقصور في أسبابه الواقعية0



· الطعن رقم1390/69ق جلسة 1/7/2000



** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد تمسك بطلب إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه المشار إليه بكافة طرق الإثبات واستجابت لذلك محكمة الاستئناف بدائرة مغايرة للتى أصدرت الحكم المطعون فيه وأصدرت حكماً تمهيدياً بجلسة 27/6/2006 بتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات واستمعت إلى شاهديه الذين أكدا صحة دفاعه فى الوقت الذى عجز فيه المطعون ضده عن النفى إلا أن الحكم المطعون فيه الصادر من هيئة مغايرة عاد وانقلب على الحكم التمهيدى الصادر بتاريخ 27/6/2006 وطرح أقول شاهدى المستأنف والتفت عنها حاجباً نفسه عن تقييم الدليل المستمد منها بزعم صحة دفع المطعون ضده بعدم جواز إثبات دفاع الطاعن بالبينة مخالفاً بذلك صريحاً نص المادة 137/ 2 من القانون المدنى التى تخول الطاعن حق إثبات دفاعه ببطلان سبب الالتزام وبعدم مشروعيته لوقوعه بالتحايل على أحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام ومخالفاً صريح نص المادة 24 من القانون 136/1981 التى تخول الطاعن كمستأجر إثبات أن الشيك سند الدعوى لا يمثل ثمة مديونية وأن توقيعه عليه على بياض كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المخفاة وضعه المطعون ضده واشترطه لتأجير المخبز ملكه له بقصد التحايل على أحكام الامتداد القانونى لعقد الإيجار كوسيلة ضغط عليه لإجباره على ترك المخبز فى اى وقت يشاء ،



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه مضيفاً إليه القول " بصحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى - وهو دليل كتابى - إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم المطعون فيه إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! " وهو ما يخالف صحيح القانون ومن وجه آخر لا يواجه دفاع الطاعن المشار ولا يصلح رداً عليه – كما تجاهل طلب الطاعن الاحتياطى باستجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيعه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك - فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال ولما كان هذا الخطأ قد حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن وتمحيصه وتقييم الدليل المستمد من شهادة شاهديه ثم عن تحقيق طليه الاحتياطى باستجواب المطعون ضده وصولاً لوجه الحق فى الدعوى فإنه يضحى أيضاً مشوبا بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع مما يستوجب نقضه0



ثالثاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بالقضاء بالفوائد التأخيرية بالمخالفة لحكم المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية لوجود طعن بالنقض من الطاعن فى الشق الجنائى لم يفصل فيه بعد



وفى بيان هذا النعى نورد الاتى::::::



** حيث إن المادة 226 من القانون المدنى تنص على أنه " إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية "



** وحيث إنه طبقاً لنص المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية فإنه إذا ترتب على الفعل الواحد مسئوليتان جنائية ومدنية ورفعت دعوى المسئولية المدنية أمام المحكمة المدنية فإن رفع الدعوى الجنائية سواء قبل رفع الدعوى المدنية أو أثناء السير فيها يوجب على المحكمة المدنية أن توقف السير فى الدعوى المرفوعة أمامها إلى أن يتم الفصل نهائياً فى الدعوى الجنائية0



· نقض جلسة 2/12/1973 س 14 ص 1206



** وحيث إن مفاد هذه نص المادة المشار إليها أن الفوائد التأخيرية تعد بكل المقاييس تعويضاً وأن طلب الإلزام بها يعتبر دعوى مسئولية - وعليه فإنه لا يجوز للدائن (المستفيد فى الشيك) المطالبة بإلزام الساحب له (المدين) بالتعويض القانونى المتمثل فى الفوائد التأخيرية أمام المحاكم المدنية إذا كانت الدعوى الجنائية عن جريمة إصدار هذا الشيك بدون رصيد ما زالت قائمة وإلا قضى بوقف دعوى المطالبة المدنية لحين الفصل بحكم نهائى بات فى الدعوى الجنائية0



** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الدعوى الابتدائية اشتملت على طلب الحكم بالفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك من تاريخ المطالبة القضائية وكان الثابت بالحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قضى فى شقه الثانى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده قيمة الفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك محل التداعى بنسبة خمسة فى المائة سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية - وأيده الحكم المطعون فيه فى هذا القضاء وذلك بالرغم من أن الطاعن قدم بحافظة مستنداته شهادة صادرة من نيابة جنوب القاهرة الابتدائية بتاريخ 17/6/2003 تفيد ان الشيك سند الدعوى أقيمت عنه ضد الطاعن دعوى جنائية بالطريق المباشر من المطعون ضده قبل إقامة الدعوى الماثلة برقم 13806/1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة وانتهت بحكم قضى فى الاستئناف بحبس الطاعن سنتين والزامه بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 501 تعويضاً مؤقتً وثابت بالشهادة أن هذا الحكم مطعون عليه بالنقض من الطاعن ولم يفصل فيه بعد – وطلب الطاعن تأسيساً على ذلك وقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل نهائياً فى الجنحة المشار اليها0



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يصحح خطأ الحكم الابتدائى ويقضى بالوقف التعليقى بناء على طلب الطاعن الذى صادف محله وقدم سنده بين يدى المحكمة – كما أنه لم يقض بعدم قبول الدعوى بالنسبة لطلب الفوائد لرفعها قبل الأوان- فإنه يضحى بذلك – وعملاً بما ذكر – مشوباً بعيب مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يستوجب نقضه0



رابعاً : مخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب بالقضاء بفوائد تأخيرية بنسبة 5% بالمخالفة للمقرر قانوناً



وفى بيان هذا النعى نورد الآتى:::::::::



حيث أنه من المقرر بنص المادة 226 من القانون المدنى أنه إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية0



وحيث إنه من المقرر قانوناً وما عليه غالبية فقهاء القانون وعلى رأسهم الفقيه الكبير السنهورى أن العبرة فى تحديد المسائل المدنية من المسائل التجارية المقصودة فى المادة السابقة هى بصفة المدين ، فإن كان المدين تاجراً ألزم بفوائد قدرها خمسة فى المائة وإلا فبأربعة فى المائة ولو كان الدائن تاجراً أو كانت العملية تجارية



· السنهورى فى الوسيط ج2 طبعة 1 ص 904 ،& أنور طلبة فى الوسيط فى القانون المدنى ج1 ص226



· سليمان مرقس فى أحكام الالتزام الطبعة الثانية ج6 ص230&231



وأن هناك أراء أخرى مرجوحة منها من يقول بأن المعول عليه فى هذا الخصوص طبيعة العمل الذى استخدم فيه مبلغ الدين ، ومنها من يقول أن المعول عليه هو صفة الدائن لأن الدائن التاجر يخسر بسبب التأخير ما كان سيربحه من تجارته فلا أقل من أن تحسب له الفوائد بالسعر التجارى بقطع النظر عن صفة المدين وطبيعة العمل0



وحيث إن الثابت بأسباب الحكم الابتدائي التى أوردها فى خصوص قضائه بنسبة الفوائد التأخيرية أنه لم يأخذ بأى من هذه المعايير- لا بما قاله الرأى الراجح منها واستقر عليه العمل ولا بما قالته الآراء المرجوحة - وإنما وضع لنفسه معياراً آخر لم يقل به أحد من فقهاء القانون ولم يتبناه قضاء نقض أو غيره ألا وهو معيار المطالبة !!! فإن كانت المطالبة تجارية كانت المسألة المعروضة تجارية !!! وحكم للدائن بفوائد بنسبة خمسة فى المائة – وإن كانت المطالبة مدنية كانت المسألة المعروضة مدنية واستحق الدائن فوائد قدرها أربعة فى المائة!!! ومع أن الحكم لم يبين لنا معيار التمييز بين نوعى المطالبة المذكورتين والأساس المعول عليه فى اعتبارها مدنية أم تجارية – اعتبر وبغير دليل أو بينه- أن المطالبة فى الدعوى الماثلة تجارية وعليه ألزم الطاعن بفوائد قدرها خمسة فى المائة !!! ولا ندرى المصدر الذى استقى منه هذه المعلومة الخاطئة !!!



لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه فى هذا الخصوص رغم ما أصابه من عوار فإنه يضحى بدوره مشوباً بمخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب مما يستوجب نقضه0





· بخصوص طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيـــه :



وحيث إن هذا الحكم المطعون فيه واجب النفاذ بالرغم من بطلانه على النحو الوارد بالأسباب والتى بأذن الله تعالى يرجح معها القضاء بنقضه مما يهدد حقوق الطاعن فى حالة تنفيذه ويسبب له ضررا جسيما يتعذر تداركه وحالته المادية تعجزه عن سداد المبلغ المقضى به0



لما كان ذلك فأنه يحق للطاعن وعملا بحكم المادة 251 من قانون المرافعات طلب القضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى موضوع الطعن 0



وحيث إنه من المقرر بنص الفقرة الأخيرة من المادة 269 مرافعات أنه يجب على المحكمة متى نقضت الحكم للمرة الثانية أن تحكم فى الموضوع وقد استقر قضاء النقض على أن تصدى المحكمة للفصل فى الموضوع فى هذه الحالة مشروط بأن ينصب الطعن فى المرة الثانية على ما طعن فيه فى المرة الأولى لما كان ذلك وكان الثابت انه سبق لمحكمة النقض فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى أن قضت لصالح الطاعن فى الخصومة الماثلة بنقض الحكم الصادر فى ذات الاستئناف بتاريخ 17/9/2003 وأن الطعن الماثل ينصب على ذات المسألة التى طعن فيها فى المرة السابقة فإن ذلك يشفع للطاعن أن يطلب من عدالة المحكمة التصدى للفصل فى الموضوع بعد نقض الحكم المطعون فيه





////// لكل ما تقدم من أسباب ولغيرها التى تراها عدالة المحكمة ::::::::



نلتمس القضاء بالاتـــــــى :::::::



أولا : بقبول الطعن شكلا لرفعــه فى الميعــاد وبإجراءات صحيحــــة 0



ثانيا : بوقــف تنــفيذ الحكــم المطعون فيــه لحين الفصل فى موضوع الطعــن 0



ثالثا : بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء فى موضوع الاستئناف بالغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى الابتدائية



مع الزام المطعون ضده بصفته بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجات التقاضــى 0



{ وكيل الطاعنين }



أحمد حسين أحمد



المحامـى بالنقـــض



محمد نبيه عدد المشاركات >> 338 التاريخ >> 3/19/2009 9:33:32 PM



الاخ الفاضل / طه.....تحية طيبه

الدفاع المقدم منكم فى هذه القضيه ينحصر بايجاز فى النقاط التاليه

..ان موكلكم اصدر الشيك على بياض وقد تم الطعن عليه منكم بالتزوير .

.. رفض المحكمه وقف الدعوى المدنيه حتى يصدر حكم بات فى الدعوى الجنائيه

.. طلب احالة الدعوى للتحقيق لاثبات عدم مشروعية السبب واثبات التحايل على القانون

........

والرد على هذه النقاط كالاتى :

1.. توقيع الساحب للشيك على بياض دون ان يدرج فيه القيمه التى يستحق للمستفيد تسلمها من المسحوب عليه او دون اثبات تاريخ به لايؤثر على صحة الشيك مادام قد استوفى تلك البيانات قبل تقديمه للمسحوب عليه . اذ ان فى اعطاء الشيك الصادر لمصلحته بغير اثبات القيمه او التاريخ يفيد ان مصدره قد فوض المستفيد فى وضع هذه البيانات قبل تقديمه الى المسحوب عليه . ولا يوجد فى القانون مايلزم بان تكون بيانات الشيك محرره بخط الساحب وفقط ان يتعين ان يحمل الشيك توقيع الساحب لانه لو خلا من هذا التوقيع يكون ورقه لاقيمة لها ولا يؤبه بها فى التعامل .

........

.. لكى يتم وقف الدعوى المدنيه حتى صدور حكم بات فى الدعوى الجنائيه يلزم ان يكون سبب الدعويين المدنيه والجنائيه واحد . اى الجريمه المرفوعه من اجلها الدعاوى . فان اختلفا فلا محل لوقف الدعوى فيجب ان تتحد كل من الدعويين الجنائيه والمدنيه خصوما وسببا وموضوعا فان اختلفا فى اى من هذه الامور الثلاثه جاز رفع الدعوى المدنيه . فمطالبة المدعى بالحقوق المدنيه بقيمة الدين امام المحكمه المدنيه لا يحول دون حقه فى مداعاته بالطريق المباشر امام المحكمه الجنائيه بطلب التعويض عن جريمة اصدار شيك بدون رصيد لاختلاف موضوع الدعويين . واذا كانت جريمة اعطاء شيك بدون رصيد ليست من الجرائم التى حصرها المشرع ويتوقف تحريك الدعوى الجنائيه فيها على شكوى من المجنى عليه فان مسلك المجنى عليه ليست من شانه ان يؤثر على السير فى الدعوى او على الحكم فيها . واذا كان من المقرر ان قيمة الشيك هى دين سابق على وقوع الجريمه غير مترتب عليها فان التجاء المجنى عليه الى القضاء المدنى للمطالبه بقيمة الشيك لايؤثر على سير الدعوى الجنائيه او على الحكم فيها .

...............

3.. انا لا ارى ان طلب وقف التنفيذ سوف يتحقق هذه المره ذلك لان الشق الذى احيلت به الدعوى من محكمة النقض قد تحقق باحالة الدعوى للتحقيق ومن المقرر على ماجرى به قضاء محكمة النقض ان تقدير اقوال الشهود مرهون بما يطمئن اليه وجدان قاضى الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك الا ان يخرج بتلك الاقوال الى مالا يؤدى اليه مدلولها . وان له ان يوازن بين الادله المقدمه فى الدعوى وياخذ بما اقتنع به فيها ويطرح ما عداه وحسبه من ذلك ان يقيم قضاءه على اسباب سائغه وكافيه لحمله .

...............................

محمد نبيه / اكاديمى قانونى





طه محمود عبد الجليل عدد المشاركات >> 240 التاريخ >> 3/20/2009 6:48:39 PM



الزميل الفاضل والباحث المجتهد / محمد نبيه

شكراً على تفضلك بالمرور والتعليق

ولكن رجاء أعد قراءة صحيفة الطعن مرة أخرى لعلك تجد أنك افترضت افتراضات وبنيت عليها آراء موافقة لحكم القانون أنا لا أختلف معك حولها إلا أن هذه الافتراضات غير موجودة أصلاً إن شاء الله تكتشف ذلك لو أعدت قراءة الصحيفة من جديد باهتمام وروية ودون تسرع