الرهن الحيازي


مقدمـة:
يعتبر الرهن الحيازي أقدم صورة عرفها الرهن بصفة عامة، فقد عرف عند الرومان عندما تمكنوا من التمييز بين ملكية الشيء وحيازته، كما عرفها أيضا القانون المدني الفرنسي القديم.وقد تطرقت الشريعة الإسلامية هي الأخرى لموضوع الرهن الحيازي، ويكفي أن نستدل على ذلك بقوله تعالى:" وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة". بل إن هناك من يقول بأن الفقهاء المسلمين لم يكونوا يعرفون إلا الرهن الحيازي الذي ينتقل بمقتضاه الشيء المرهون إلى حيازة الدائن أو إلى من يقوم مقامه1.
لكن بالرغم من أن مفهوم الرهن لم يكن غريبا في الشريعة الإسلامية، فإننا نجد أنه مقابل إجماع علماء الإسلام على جواز الرهن في السفر، فإنهم اختلفوا في جوازه في الحضر وإن كانت جمهرة الفقهاء قد أجازته في الحضر أيضا2
ويخضع الرهن الحيازي في المغرب لكل من ق ل ع وكذا لظهير 2 يونيو 1915بشأن التشريع المطبق على العقارات المحفظة وكذا الأحكام الفقه الإسلامي، وذلك تبعا لطبيعة الشيء موضوع الرهن الذي يمكن أن يكون منقولا أو عقارا. فالمنقول يخضع في رهنه لقواعد الرهن الحيازي المنظمة في ق ل ع م. أما العقار، وهو موضوع هذه الدراسة، فالقواعد التي تحكم رهنه يميز فيها بين ما إذا تعلق الأمر بعقار محفظ أو بعقار غير محفظ.
تطبق على الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ مقتضيات ظهير 2 يونيو 1915 وكذلك الأحكام العامة المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع م. ويخضع في المقابل، الرهن الحيازي متى ورد على عقار غير محفظ لأحكام الفقه الإسلامي.
ويعتبر الرهن الحيازي العقاري إحدى الضمانات العينية المعتمد عليها لخدمة الائتمان، خصوصا إذا علمنا أن العقار محل الرهن، بالإضافة إلى قيمته الاقتصادية الكبيرة، يتميز بخاصية أساسية وهي أنه يمكن ضبطه إذ لا ينتقل من مكان إلى آخر بخلاف المنقول الذي لا تتوفر فيه هذه الميزة، مما يجعل هذا الأخير يخضع لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية. والرهن الحيازي العقاري بالرغم من أهميته، لا يمكنه أن يؤدي الخدمة المنوطة به إلا إذا هيئت له الوسائل الكفيلة بذلك والتي من بينها العمل على إيجاد تنظيم قانوني مضبوط لهذا الرهن.
إن أقل ما يمكن أن يقال بشأن هذا التنظيم القانوني أنه مشتت بين ثلاثة مصادر: ق ل ع م، ظهير 2 يونيو 1915 وأحكام الفقه الإسلامي. وهذا التشتت لن يخدم الرهن الحيازي العقاري كأداة لتشجيع الائتمان وذلك لغياب نظرة قانونية موحدة وواضحة لهذا الرهن، وهذا أمر يشكل قصورا قانونيا لابد من تداركه.
وما زاد الأمر خطورة هو أن مجال تطبيق هذه المصادر الثلاثة غير محدد بشكل دقيق: فخضوع المعاملات المتعلقة بالعقار غير المحفظ بصفة عامة والرهن بصفة خاصة لأحكام الفقه الإسلامي أمر مختلف فيه فقها وقضاء، إذ هناك من يقـول بتطبيـق ق ل ع م على هذا العقار. والمشكل لا يطرح فقط على مستوى الرهن الحيازي الوارد على العقار غير المحفظ بل أيضا على ذلك الوارد على العقار المحفظ، من خلال معرفة ما إذا كان الرهن الحيازي لهذا العقار الأخير تطبق عليه، إلى جانب القواعد الواردة في ظ 2 يونيو 1915 والمتعلقة بهذا الرهن، الأحكام العامة للرهن الحيازي الواردة في ق ل ع م فقط، أم تخضع أيضا للقواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول الواردة في هذا القانون.
نظم ق ل ع م، كما هو معروف، الرهن الحيازي في القسم الحادي عشر من الكتاب الثاني، تناوله في بابين: باب أول تطرق فيه للأحكام العامة للرهن الحيازي سواء تعلق الأمر بعقار أو بمنقول، وتطرق في الباب الثاني للرهن الحيازي للمنقول.
لذلك نستطيع التساؤل : ألا يمكن الاعتماد على القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول لتجاوز تشتت المصادر القانونية في مجال الرهن الحيازي العقاري من خلال تطبيق هذه القواعد على هذا الرهن الأخير؟ أو بعبارة أخرى هل يمكن تطبيق القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول على الرهن الحيازي العقاري بشكل يضمن لهذا الأخير أداء دوره كأداة لتشجيع الائتمان؟.
لا يجادل أحد في أن الرهن الحيازي العقاري تراجعت فعاليته الائتمانية بظهور ضمانات أخرى وخاصة منها الرهن الرسمي، لكن هذا التراجع لم يصل إلى درجة تدعو إلى القول بالاستغناء عن مؤسسة الرهن الحيازي العقاري في أي تشريع شامل مرتقب في مادة الحقوق العينية ( الفرع الثاني) لذلك، وفي انتظار صدور هذا التشريع يبدو أن الرجوع إلى ق ل ع في تنظيم هذه المؤسسة مبرر مادام أن أغلبية القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول صالحة لتطبق على الرهن الحيازي العقاري ( الفرع الأول).
الفــرع الأول: أغلبية القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع م صالحة للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
إن المتمعن في القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع سوف لن يتردد في القول بملاءمة أغلب هذه القواعد للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري سواء من حيث تكوين هذا الرهن الأخير حيث يصبح شكليا ( المبحث الأول) أو من حيث آثاره (المبحث الثاني) أو انقضائه ( المبحث الثالث).
المبحث الأول: تطبيق القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول في ق ل ع م على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير شكليا.
يقتضي تكوين الرهن الحيازي العقاري، كقعد شكلي، توفر الأركان العامة للتعاقـد ( المطلب الأول) بالإضافة إلى الشكلية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: خضوع إنشاء عقد الرهن الحيازي العقاري لقواعد التعاقد العامة.
يقتضي تكوين عقد الرهن الحيازي أن يوجد الرضا وجودا صحيحا ( الفقرة الأولى) وأن يتبلور هذا الرضى بتعلقه بكل من المحل والسبب ( الفقرة الثانية).
الفقــرة الأولى : وجـود الرضى وجودا صحيحا.
1- وجود الرضى:
يقصد بهذا الوجود أن تتطابق إرادتا الطرفين على العناصر الأساسية لعقد الرهن، بحيث تنصبان على هذا العقد لا على عقد آخر، وذلك من خلال تعبير كل أطراف العقد تعبيرا صحيحا عن إرادتهم بشكل يفصح عن الرغبة في الالتزام بشروط عقد الرهن وإضافة إلى التعبير عن الإرادة الذي يقتضيه وجود الرضى فإن هذا الوجود يقتضي أيضا ألا يكون أحد أطراف العقد غير مميز. ويترتب على انعدام الرضى في عقد الرهن الحيازي بطلان هذا العقد بطلانا مطلقا.
2- صحة الرضى:
لكي يكون الرضى صحيحا في عقد الرهن يجب أن تتوفر في أطراف هذا العقد الأهلية المتطلبة قانونا، إضافة إلى خلو إرادة هذه الأطراف من عيوب الرضى.
أ- الأهلية المتطلبة في عقد الرهن الحيازي العقـاري: ينص الفصل 1171 ق ل ع م على أنه" لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون". أقل ما يمكن أن يقال عن هذا الفصل أنه غير دقيق، ذلك أن الأهلية المتطلبة في عقد الرهن تختلف باختلاف طرفي العقد أي بحسب ما إذا تعلق الأمر بالراهن أو بالمرتهن.
+ أهليـة الـراهـن:تختلف الأهلية اللازمة في الراهن بحسب ما إذا كان الراهن هو المدين بالالتزام المضمون بالرهن أو شخصا آخر غير المدين بهذا الالتزام ( الكفيل العيني).ففي الحالة الأولى فإن الأهلية المتطلبة في الراهن لكي يكون عقد الرهن صحيحا هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر. أما في الحالة الثانية المتعلقة بالكفيل العيني فالأهلية المتطلبة في الرهن هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر إذا كانت الكفالة العينية بمقابل، وأهلية التبرع إذا تمت دون مقابل.
+ أهلية المرتهن: يضع الرهن الحيازي على عاتق المرتهن التزامات يمكن أن نمثل لها بالالتزام المتعلق بالمحافظة على المرهون، لذلك، وما دام يكسبه في المقابل عدة حقوق فإن الأهلية اللازمة في المرتهن، سواء كان دائنا أو غيرا ، هي أهلية مباشرة الأعمال الدائرة بين النفع والضرر.
ب- خلو إرادة طرفي عقد الرهن الحيازي من عيوبها.: يشترط في صحة رضى طرفي عقد الرهن أن يكون سالما من العيوب التي قد تشوبه، ونظرا لعدم تميز عيوب الإرادة في عقد الرهن عن هذه العيوب في باقي العقود، لذلك نكتفي هنا بالإحالة على الأحكام العامة المنظمة لها في الكتاب الأول من ق ل ع.
الفقـرة الثانيـة: تعلق الرضى بكل من محل وسبب الالتزام
أولا : المحل كركن من أركان عقـد الرهـن: ينص الفصل 1174 ق ل ع على أن" كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه"، لذلك يمكن القول بأنه يشترط في الرهن ما يلي.
1 - أن يكون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني: وعليه لا يصح أن يكون محلا للرهن كل من المال العام والمال الموقوف وحقوق الارتفاق لعدم قابليتها للبيع استقلالا.
2- أن يكون العقار المرهون قابلا للتسليم: هذا الشرط تقتضيه ضرورة نقل حيازة العقار المرهون إلى المرتهن لقيام الرهن الحيازي، وينجر على هذا، القول بأنه لا يجوز رهن الحصة المشاعة ما لم يقبل كل الشركاء على الشيوع بتسليم العقار كله للمرتهن ( 1189 ق ل ع) وكذلك لا يجوز رهن ملك الغير ما لم يقر هذا الأخير هذا الرهن أو يصبح مالكا له.
ثانيا: السبب كركن من أركان الرهن: يقدم الراهن العقار المرهون ضمانا لوفائه بالتزامه الشخصي تجاه الدائن المرتهن الذي يلتزم من جهته بالمحافظة على هذا العقار وباستثماره لتسلمه إياه.
1- الالتزام المضمون بالرهن كسبب لالتزام الراهن: يشترط في الالتزام لكي يصح ضمانه برهن حيازي عقاري ما يلي:
أ- أن يكون التزاما نقديا:لا يجوز رهن عقار ضمانا لالتزام بالقيام بعمل أو الامتناع عن عمل، وهذا ما يستشف من الفصل 1174 ق ل ع وكذا من الفصل 101 من ظهير 2 يونيو 1915.
ب- أن يكون الالتزام المضمون صحيحا: لأن الرهن الحيازي العقاري من الحقوق العينية التبعية التي تقتضي صحتها صحة الالتزام الذي تضمنه.
2 – تسلم العقار المرهون من طرف المرتهن كسبب لالتزامه بمقتضى الرهن. : بما أن التسليم ركن في الرهن الحيازي العقاري، إذا طبقنا على هذا الرهن المقتضيات القانونية الواردة في ق ل ع م المنظمة للرهن الحيازي للمنقول، لذلك نحيل فيها يخص هذا التسليم لما سيأتي.


المطلب الثـاني: شكلية عقد الرهـن الحيـازي العقاري

إن تطبيق المادة 1188 ق ل ع على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير عقدا عينيا والعينية شكلية من الشكليات.
وإذا كانت شكلية التسليم تشكل ركنا مشتركا بين الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ وذلك الوارد على العقار غير المحفظ ( الفقرة الأولى) فإن شكليتي الكتابة والتسجيل بالسجل العقاري خاصتين بالرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ ( الفقرة الثانية).
الفقـرة الأولى: شكلية التسليم كركن مشترك بين الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ والرهن الحيازي الذي محله عقارا غير محفظ.

إذا كانت أحكام الفقه المالكي التي لازالت تطبق على العقارات غير المحفظة تقضي بأن عقد الرهن الحيازي عقد رضائي ينعقد بمجرد تبادل الإيجاب والقبول حتى لو لم يقع التسليم الذي هو شرط تمام، فإن تطبق المادة 1188 ق ل ع على الرهن الحيازي العقاري يجعل هذا الأخير عقدا عينيا لا ينعقد إلا بتسليم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن. ويقصد بالتسليم قيام الراهن بعمل يتمثل في نقل الحيازة المادية للعقار المرهون من الراهن إلى الدائن أو إلى شخص ثالث متفق عليه. والتسليم المقصود في المادة 1188 ق ل ع إنما هو ذلك التسليم المادي، لأن هذه المادة تطلبت "تسليم الشيء المرهون فعليا إلى الدائن". وإذا كان الأصل أن يتم نقل حيازة العقار المرهون للدائن، فإنه لا مانع من نقل هذه الحيازة للغير الذي يعين إما باتفاق الراهن والمرتهن ( 1188 ق ل ع ) أو عن طريق المحكمة (1189 ق ل ع).
ويضطلع التسليم في الرهن الحيازي العقاري بعدة وظائف، فبالإضافة إلى الوظيفة الإنشائية لهذا التسليم، فهو يمكن الدائن من حبس العقار إلى أن يدفع المدين دينه المضمون، كما أن هذا التسليم يفيد في إعلام الغير بأن العقار المرهون لم يعد من أملاك الراهن الحرة الخالية من حقوق الغير عليها.
الفقرة الثانية: شكليتا الكتابة والتسجيل خاصتين بالرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ.
إذا كان الإجماع الفقهي حاصلا على كون الكتابة شكلية انعقاد في الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ( أولا) فإن شكلية التسجيل في السجل العقاري مختلف بشأن تكييفها بين أمرين: كونها ركنا من أركان قيام حق الرهن وكونها مجرد شرط لينتج الحق آثاره ( ثانيا).
أولا: الكتابة شكلية لانعقاد الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ
يجعل الفصل 108 في ظهير 2 يونيو 1915 من عقد الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ عقدا شكليا لا ينعقد إلا إذا حرر هذا العقد كتابة. وتنطوي الكتابة في عقد الرهن الحيازي على عدة إيجابيات، إذا أن هذه الكتابة تسمح بضبط الدين المضمون من حيث مقداره أو تاريخ أدائه وكذا بتحديد العقار المرهون. ويكتسي إفراغ الرهن الحيازي الواقع على عقار محفظ في محرر كتابي، أهمية خاصة من حيث أن هذا المحرر سيشكل الأرضية التي سيعتمد عليها المحافظ العقاري في تسجيل حق الرهن في السجل العقاري.
ثانيـا: التسجيل في السجـل العقاري شكلية مختلف في تكييفها بين شـرط انعقـاد وشـرط إنتاج الآثار.
يخضع الرهن الحيازي العقاري، شأنه في ذلك شأن باقي الحقوق العينية الأخرى، لإجراء القيد في السجل العقاري.
وقد شكل التسجيل في هذا السجل إحدى النقط التي كانت محل خلاف في الفقه3حول طبيعة هذا التسجيل هل هو ركن من أركان قيام الحق أم أنه فقط شرط لينتج الحق آثاره؟.إلا أن المتمعن في الفصل 67 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري لن يتردد في القول بأن هذا التسجيل ليس ركنا في العقد وإنما هو إجراء إضافي ليرتب هذا العقد أثره العيني.وعليه فتسجيل الرهن الحيازي العقاري في السجل العقاري هو شرط لينتج هذا الحق آثاره سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير.

المبحث الثاني: المقتضيات القانونية المنظمة لآثار الرهن الحيازي للمنقـول في ق ل ع تصلح في أغلبها للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.

يمكن التمييز في الآثار المترتبة عن الرهن الحيازي العقاري بين تلك الآثار المشتركة بين هذا الرهن وباقي الضمانات العينية الأخرى ( المطلب الأول) وتلك الآثار الخاصة بالرهن الحيازي العقاري ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: الآثار المشتركة بين الرهـن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينية الأخرى.
يمكن التمييز في الآثار التي يشترك فيها الرهن الحيازي العقاري مع باقي الضمانات العينية الأخرى بين تلك الآثار التي ينتجها بالنسبة للمتعاقدين ( الفقرة الأولى) وتلك الآثار بالنسبة للغير (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الآثار المشتركة بين الرهن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينية الأخرى بالنسبة للمتعاقدين
أولا : الراهن يبقى مالكا للعقـار المـرهون: تبقى ملكية العقار المقرر عليه حق عيني تبعي للراهن بغض النظر عما إذا تمثل هذا الحق في الامتياز أو في الرهن الرسمي أوفي الرهن الحيازي، وهكذا فإن هذا الأخير لا يفقد الراهن ملكية العقار محل الرهن،إذا أنه يحتفظ بسلطات الملكية الثلاث وهي: الاستغلال والاستعمال والتصرف، غير أن مباشرة الراهن لهذه السلطات تبقى مقيدة بحق الرهن المقرر للمرتهن ( لاحظ مثلا الفصل 1177 ق ل ع).
ثانيـا: حق المرتهن في طلب بيع العقار المرهون عند عدم استيفائه لحقه المضمون: تخول الحقوق العينية التبعية صاحبها حق بيع الشيء المقررة عليه هذه الحقوق، قصد استيفاء حقه المضمون من الثمن المتحصل من البيع، وذلك عند امتناع المدين الراهن عن الوفاء بدينه.والرهن الحيازي العقاري يمنح، هو الآخر الدائن المرتهن عند حلول تاريخ الاستحقاق، حق طلب بيع العقار المرهون بالمزاد العلني إذا لم يؤد دينه كليـا أو جزئيـا (الفصل 1179 ق ل ع والفصل 104 من ظ 2 يونيو 1915).
الفقـرة الثانية: الآثار المشتركة بين الرهن الحيازي العقاري وباقي الضمانات العينـة الأخـرى بالنسبة للغير.
أولا : حـق الأفضليـة : يمنح الرهن الحيازي العقاري، كغيره من الحقوق العينية التبعية الأخرى، الدائن المرتهن حق استيفاء دينه من ثمن العقار المرهون بالأولوية على سائر الدائنين العاديين وكذا عن باقي الدائنين الذين لهم حق عيني تبعي على هذا العقار إذا كانوا لاحقين له في المرتبة. وحق الأفضلية لا يقتصر فقط على أصل الدين وإنما يشمل أيضا توابع الدين ومصروفات الحفظ وما إلى ذلك ( 1199 ق ل ع). وكيفية تحديد مرتبة الدائن المرتهن تختلف بحسب ما إذا كان الرهن الحيازي واردا على العقار المحفظ أو على العقار غير المحفظ. فالعبرة في تحديد مرتبة الدائن المرتهن بتاريخ تسجيل الحق في الرهن لا بتاريخ العقد المنشئ لهذا الرهن متى ورد هذا الأخير على عقار محفظ، أما إذا تعلق الأمر برهن حيازي محله عقارا غير محفظ فالعبرة في تحديد هذه المرتبة إنما هي بتاريخ العقد المنشئ للرهن.
ثانيا: حـق التتبع: تمنح الحقوق العينية التبعية لذويها سلطة التتبع تخولهم حق التنفيذ على الشيء محل هذه الحقوق في أية يد انتقل إليها هذا الشيء. والتتبع في الرهن الحيازي لا يقصد به التتبع المادي للحيازة لأن الدائن المرتهن رهن حيازة لا يحتاج إلى تتبع العقار وهو في يده وإنما يقصد به التتبع المعنوي للملكية. وتجدر الإشارة إلى أن منح الرهن الحيازي لسلطة التتبع للدائن المرتهن محل خلاف فقهي حاد4.
المطلب الثاني: الآثار الخاصة بالرهن الحيازي العقاري
يميز في الآثار الخاصة بالرهن الحيازي بين تلك الآثار التي تترتب عليه أثناء قيام هذا الرهن والتي تتمثل في انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن ( الفقرة الأول) من جهة، وتلك الآثار التي يرتبها هذا الرهن عند استحقاق الدين المضمون والتي تدور حول استيفاء الدائن المرتهن لهذا الدين من جهة أخرى(الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية إلى الدائن المرتهن أثناء قيام الرهن
أولا: احتفاظ الراهن بالحيازة القانونية لملكية العقار المرهون دون الحيازة المادية لهذا العقار
1- احتفاظ الراهن بالحيازة القانونية لملكية العقـار المرهون: يبقى الراهن حائرا قانونيا لملكية العقار المرهون وذلك بالرغم من انتقال الحيازة المادية لهذا العقار للدائن المرتهن الذي يعتبر من جهته حائزا قانونيا لحقه في الرهن.والحيازة المادية للدائن المرتهن للعقار المرهون هي من قبيل النيابة عن المالك لهذا العقار، لذلك فهذا الدائن يحوز العقار حيازة عرضية فقط لا تتنقل بها ملكيته مهما طال زمن هذه الحيازة.
2- خروج الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن: لن نتحدث هنا عن التسليم الذي تخرج به الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن لتنتقل إلى الدائن المرتهن لأن التسليم سبق أن تم التطرق إليه باعتباره ركنا من أركان الرهن الحيازي العقاري، وعليه فالذي يهمنا في هذا الإطار هو الآثار المترتبة عن خروج الحيازة المادية للعقار المرهون من يد الراهن بعد التسليم الذي ينعقد به الرهن الحيازي العقاري. وتتمظهر هذه الآثار على مستويين:
أ- التزام الراهن بترك العقار المرهون في يد المرتهن إلى حين وفاء الدين المضمون ( 1201، 1202 ق ل ع ، 103 من ظ 2 يونيو 1919).
ب – التزام الراهن بضمان فعالية الرهن الحيازي العقاري ( 1179 ق ل ع، 1183 ق ل ع )
ثانيـا: انتقال الحيازة المادية دون الحيازة القانونية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن.
سبق القول بأن الذي ينتقل إلى الدائن المرتهن بمقتضى الرهن الحيازي العقاري إنما هي الحيازة المادية للعقار المرهون (1) دون الحيازة القانونية لهذا العقار (2).

- انتقال الحيازة المادية للدائن المرتهن: ينشأ للدائن المرتهن، بمجرد انتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى هذا الدائن، حق حبس هذا العقار (أ)، وهذا الحق ينشئ عليه بالمقابل التزاما بالمحافظة على هذا العقار واستثماره ( ب).
أ- انتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن يخوله حق حبس هذا العقار إلى حين استيفاء دينه المضمون. يترتب عن الرهن الحيازي العقاري حق الدائن المرتهن في حبس العقار المرهون إلى حين استيفاء دينه المضمون وملحقاته،ويمارس الدائن هذا الحق إما أصالة عن نفسه أو يباشره الغير نيابة عنه.وقد نص على هذا الحق كل من الفصل 1184 والفصل 1201 ق ل ع .وتجدر الإشارة إلى أن حق الحبس لا ينصب فقط على العقار المرهون بل ينصب أيضا على ملحقاته وخاصة منها الثمار التي يمكن أن تنتج عن استغلال العقار، هذا الاستغلال الذي يعتبر إلى جانب المحافظة على العقار المرهون من الالتزامات الملقاة على عاتق المرتهن أثناء قيام الرهن.
ب- التزام الدائن المرتهن بالمحافظة على العقار المرهون وباستثماره بسبب انتقال الحيازة المادية إليه بمقتضى الرهن
يلتزم الدائن المرتهن أو العدل بأن يحافظ على العقار المرهون بمجرد انتقال الحيازة المادية لهذا العقار إلى هذا الدائن، ويقتضي هذا من الدائن أداء التكاليف والتحملات السنوية الخاصة بالعقار الذي بيده على وجه الرهن الحيازي، ما لم يتفق على غير ذلك، كما يقتضي منه أيضا القيام بالترميمات والإصلاحات النافعة والضرورية للعقار وإلا كان مسؤولا عن تعويض الضرر ( 102 ظ 2 يونيو 1915). ودرجة العناية المطلوبة من الدائن في تنفيذ التزامه المتمثل في حفظ وصيانة العقار المرهون هي عنايته في الحفاظ على ماله ( 1204). وفضلا عن أن المرتهن يلتزم بحفظ العقار المرهون فهو يلتزم أيضا باستثمار هذا العقار واستغلاله، إذا أن انتقال الحيازة المادية لهذا العقار من الراهن إلى المرتهن لا يجب أن يؤدي إلى تعطيل العقار المرهون عن استغلاله. ورغم أنه لا يوجد من بين نصوص ق ل ع المنظمة للرهن الحيازي ما يشير صراحة إلى إلزام الدائن المرتهن باستغلال الشيء واستثماره، إلا أن هذه النصوص تضمنت ما يدل على تحمل الدائن بهذا الالتزام. وهذا ما يتضح من خلال الفصل 1204 ق ل ع الذي يلزم الدائن " بأن يسهر على حراسة الشيء أو الحق المرهون..." وهكذا نجد في هذا الفصل ما يغني عن النص بشكل صريح على التزام الدائن المرتهن باستثمار العقار المرهون، فالفصل المذكور ألزم الدائن بحراسة الشيء، ومن مقتضيات هذه الأخيرة ، حسب الفصل 821 ق ل ع إلزام الحارس بإدارة الشيء عن طريق استثماره.
2- عدم انتقال الحيازة القانونية لملكية العقار المرهون إلى الدائن المرتهن تقتضي من هذا الأخير الامتناع عن التصرف في العقار المذكور بدون إذن الراهن: لا يجوز للدائن المرتهن استعمال العقار المرهون أو رهنه للغير أو التصرف فيه بأية طريقة أخرى لمصلحة نفسه ما لم يؤذن له في ذلك صراحة ( 1207). ويرجع سبب منع الدائن المرتهن من التصرف في العقار المرهون بدون إذن الراهن إلى أن من شأن مثل هذا التصرف أن يؤدي إلى تعطيل حق الراهن في استرداد هذا العقار عند انقضاء الدين.
الفقـرة الثانية: الآثار الخاصة بالرهن عند استحقاق الدين المضمون تدور حول استيفاء الدائن المرتهن لهذا الدائن
إذا كان وفاء المدين الراهن لدينه المضمون يخوله استرداد عقاره المرهون ( أولا) فإن عدم وفاء المدين بهذا الدين عند استحقاقه يخول الدائن المرتهن استيفاء حقه المضمون من ثمن العقار المرهون المتحصل من بيعه (ثانيا).
أولا : وفاء المدين الراهن لدينه المضمون يخوله استرداد عقاره المرهون: يحق للراهن بمجرد الوفاء بدينه أو بصفة عامة بانقضاء الدين المضمون وتوابعه كليا بأي سبب من أسباب الانقضاء، بأن يسترد العقار المرهون وتوابعه مرفقا بحساب عما قبضه من ثماره أثناء حيازته له ( 1209 ق ل ع). ورد العقار المرهون قد يلزم به الدائن المرتهن ولو لم ينقض الدين المضمون في حالة ما إذا كان العقار المرهون وثماره تنذر بالتعيب أو الهلاك، ففي هذه الحالة يحق للراهن أن يسترد هذا العقار ويستبدل به شيئا آخر يساويه في القيمة (1206 ق ل ع ). ويحق للراهن، في سبيل استرداده لعقاره المرهون، أن يرفع إحدى الدعويين:
- دعوى شخصية تجاه الدائن المرتهن ناشئة عن عقد الرهن.
- دعوى عينية تستند إلى ملكيته للعقار المرهون وهي دعوى الاستحقاق.
ثانيا: عدم وفاء المدين الراهن لدينه عند استحقاقه يخول الدائن المرتهن استيفاء حقه المضمون من ثمن العقار المرهون.
يحق للدائن المرتهن الذي لم يدفع له المدين الدين المضمون عند استحقاقه أن يلجأ إلى القضاء لطلب بيع العقار المرهون عن طريق المزاد العلني. إلا أن هذا الطلب لا يمكن أن يستجاب له إلا بعد مرور سبعة أيام من الإعلام الرسمي الحاصل للمدين بالأداء يحق خلالها للمدين التعرض على البيع. وإذا كان للطرفان أن يمددا الأجل المتعلق بالتعرض المتحدث عنه سابقا فإنه بالمقابل لا يجوز لهما الاتفاق على مدة أقصر ( 1219 ق ل ع). ومباشرة عملية البيع يجب أن تتقيد بجملة من الضوابط ورد النص عليها في الفصل ( 1221 ق ل ع). وتجدر الإشارة إلى أنه لا يجوز الاتفاق على عدم مراعاة المسطرة القانونية في التنفيذ ( 1226 ق ل ع ) كما أنه لا يجوز كذلك الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للعقار المرهون بمجرد عدم أداء المدين لدينه المضمون (104 ظ 2 يونيو1915).
المبحث الثالث: القواعد المنظمة لانقضاء الرهن الحيازي للمنقول تصلح للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري.
وفقا للمقتضيات المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع، فإن هذا الرهن إما أن ينقضي بصفة تبعية أي تبعا لانقضاء الدين المضمون بهذا الرهن ( المطلب الأول). وإما أن ينقضي بصفة أصلية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: انقضاء الرهن بصفة تبعية
يعتبر الرهن الحيازي حقا عينيا تبعيا، لذلك فهذا الرهن ينقضي إذا أبطل أو زال أو انقضى الالتزام المضمون بهذا الرهن. والحالات التي ينتهي فيها الرهن تبعا لانتهاء الدين المضمون هي كالتالي:
1- بطلان الالتزام الأصلي أو إبطاله
2- زوال الدين المضمون المعلق على شرط بتحقق الشرط الفاسخ وتخلف الشرط الواقف
3- انقضاء الالتزام بتنفيذه عينا
4- انقضاء الالتزام بما يعادل الوفاء
ينقضي الالتزام في هذه الحالة لا بتنفيذ الالتزام عينا ولكن بما يعادل الوفاء، ويشمل تنفيذ الالتزام بما يعادل الوفاء كل من الوفاء بمقابل والتجديد والمقاصة واتحاد الذمة. إلا أن ما يجب التنبيه إليه بشأن المقاصة واتحاد الذمة هو أنهما لا يؤديان إلى انقضاء الرهن إلا إذا ترتب عنهما انقضاء الالتزام المضمون بصفة كلية لأن الانقضاء الجزئي للالتزام لا يؤدي إلى انقضاء الرهن.
5- انقضاء الالتزام بدون الوفاء به.
يمثل هذا النوع الأسباب التي تؤدي إلى انقضاء الالتزام دون تنفيذه لا عينا ولا بمقابل، وأسباب هذا الانقضاء هي كالتالي : الإبراء والإقالة الاختيارية، أما استحالة التنفيذ والتقادم المسقط فلا يؤديان إلى انقضاء الرهن.
أ- عدم تصور استحالة تنفيذ الالتزام المضمون بالرهن الحيازي: سبق القول بأن الالتزام النقدي هو وحده الذي يمكن ضمانه بالرهن الحيازي العقاري، وهذا الالتزام لا ينقضي باستحالة التنفيذ لأن محل هذا الالتزام نقود وهي أشياء مثلية لا تهلك قانونا ولو هلكت واقعيا.
ب- عدم انقضاء الدين المضمون بالرهن الحيازي العقاري عن طريق التقادم: السبب هو أن بقاء المرهون بين يدي الدائن المرتهن يشكل اعترافا مستمرا من المدين ببقاء ذمته منشغلة لمصلحة الدائن المرتهن. وبما أن الاعتراف يعد سببا من أسباب قطع التقادم فإن الاعتراف المستمر يؤدي إلى القطع المستمر للتقادم.
المطلب الثاني: انقضاء الرهن بصورة أصلية
" ينقضي" الرهن بصورة مستقلة عن الالتزام المضمون في الحالات الآتية:
1- زوال الرهن الحيازي تبعا لبطلانه أو إبطاله.
2- فسخ عقد الرهن من طرف الراهن نتيجة إخلال المرتهن بالتزامه بحفظ العقار المرهون ( 1208 ق ل ع).
3- أسباب انقضاء الرهن بصفة تبعية بمعناه المضبوط.
نص على هذه الأسباب الفصل 1234 ق ل ع، وسيتم الحديث في هذا الإطار عنها بالترتيب الذي وردت به في هذا الفصل.
أ- تنازل الدائن المرتهن عن الرهن( 1235 ق ل ع)
ب- هلاك العقار المرهون هلاكا كليا
ج- اتحاد ذمة الراهن والمرتهن: اتحاد الذمة المقصود هنا هو ذلك الذي يؤدي إلى الانقضاء الكلي للرهن.
د- فسخ الرهن الحيازي العقاري المعلق على شرط عند تحقق الشرط الفاسخ أو حلول الأجل الفاسخ.
هـ- انقضاء الرهن بحوالة الدين ما لم يشترط غير ذلك
و- بيع العقار المرهون بناء على طلب دائن مرتهن ذي أولوية.
إذا بيع العقار المرهون بالمزاد العلني استجابة لطلب تصفية الرهن المقدم من طرف دائن مرتهن سابق التاريخ فإن الرهن ينقضي بالنسبة للدائنين المرتهنين الآخرين مع حفظ حقهم فيما يفضل من الثمن بعد استيفاء الدائن المرتهن الأسبق لكل دينه (1240 ق ل ع). غير أن ما تجدر الإشارة إليه هو أنه متى انقضى الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ بإحدى الطرق السابق ذكرها، فإنه يجب التشطيب على هذا الرهن من السجل العقاري،إذا أنه بدون هذا التشطيب لا يعتبر منقضيا من الناحية القانونية.
خلاصة القول أن المقتضيات المنظمة للرهن الحيازي للمنقول تصلح للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري سواء من حيث تكوينه أو إنتاجه لآثاره أو انقضائه. والقول بإمكانية تطبيق ق ل ع على الرهن الحيازي الوارد على كل من العقار المحفظ والعقار غير المحفظ لا يبتغى منه إقصاء قواعد الفقه المالكي لكونها غير مسايرة للتطور القانوني الحالي، ولكن يستهدف فقط الحد من التعدد غير المبرر للقوانين التي تحكم العقارات في المغرب، حتى تلعب دورها الاقتصادي بجعلها أداة ائتمان لأصحابها تخولهم الحصول على قروض مقابل رهنها مثلا رهنا حيازيا، الذي يتبين أن تراجع التعامل به سببه ليس فقط هذا التعدد في القوانين الذي تحكمه.



الفرع الثاني: تراجع الفعالية الائتمانية لمؤسسة الرهن الحيازي العقاري لا يقتضي الاستغناء عن هذه المؤسسة.
تقف عدة أسباب وراء تراجع الدور الائتماني للرهن الحيازي العقاري (المبحث الأول) إلا أن هذا التراجع لم يصل إلى درجة تدعو إلى الاستغناء عن هذا الرهن لذلك فالاحتفاظ به مبرر(المبحث الثاني)، وهذا ما فعله مشروع مدونة الحقوق العينية عندما احتفظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري ( المبحث الثالث).
المبحث الأول: تعدد أسباب تراجع أهمية الرهن الحيازي العقاري كأداة للائتمان
يرجع تقهقر الدور الائتماني للرهن الحيازي العقاري إلى التنظيم القانوني غير المضبوط لهذا الرهن (المطلب الأول) وكذا إلى الآليات الخاصة بهذا الأخير التي لا تخدم مصالح أطرافه ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: التنظيم القانوني الحالي للرهن الحيازي العقاري غير مضبوط
يتميز التنظيم القانوني الحالي للرهن الحيازي العقاري بتعدد مصادر هذا التنظيم، إذ أن هذا الرهن يخضع لأحكام كل من ق ل ع وظهير 2 يونيو 1915 وكذا الفقه المالكي.وأهم ما يمكن قوله عن تعدد المصادر القانونية المنظمة لمؤسسة الرهن الحيازي العقاري هو أن هذا التعدد ينم عن غياب نظرة موحدة لهذه المؤسسة، إذ نجد أنفسنا أمام مؤسسة قانونية واحدة لها، في المقابل، تنظيمات قانونية متعددة. إذ بماذا يتميز الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ عن الرهن الحيازي الذي محله عقار غير محفظ؟. يمكن القول بأن العقار الأول لا يتميز عن العقار الثاني إلا بتقنية التسجيل في السجل العقاري، لذلك فالمنطق يقتضي القول أن كل ما ليس من متطلبات التسجيل يطبق على الرهنين معا أي على كل من الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ وعلى ذلك الرهن الواقع على العقار غير المحفظ. وما زاد الأمر خطورة هو أن مجــال تطبيـق ق ل ع في علاقته بأحكام الفقه المالكي غير واضح بشكل دقيق، إذ لازال هذا المجال محل خلاف فقهي حاد كما أنه ثبت أن العديد من القرارات سواء منها تلك الصادرة عن محاكم الموضوع أو المجلس الأعلى طبق فيها ق ل ع على نزاعات تتعلق بعقارات غير محفظة. وفضلا عن الحدود غير الواضحة بين كل من ق ل ع وأحكام الفقه الإسلامي، يمكن القول بأن الرجوع إلى هذه الأحكام لتطبيقها على الرهن الحيازي الوارد على العقار غير المحفظ محفوف بمجموعة من الصعوبات. إذ أن عدد الكتب التي يرجع إليها القضاء المغربي في مجال هذا العقار والمواد الشرعية الأخرى يفوق الثلاثين مرجعا5 .وعليه فالمشكل المطروح على مستوى أحكام الفقه المالكي هو أنها غير مجموعة في مدونة واحدة لكي يسهل الرجوع إليها بل هي مشتتة على عدة مصنفات.
وأقل ما يمكن أن يقال عن تعدد هذه المصنفات هو أنه يتضمن إضرارا بمبدأين أساسيين وهما الاستقرار والتوقع القانونيين، خصوصا إذا علمنا أنه ثبت من خلال الأحكام القضائية أن القواعد الواجبة التطبيق على العقارات غير المحفظة تختلف بحسب القضاة وبحسب تفضيلهم لهذا المصنف أو ذاك من المصنفات المعتمدة مما يؤدي لا محالة إلى تعارض واختلاف بين الاجتهادات ويعرقل بالتالي كل عمل من أجل التوحيد6. وهكذا نخلص إلى أن هذا التنظيم القانوني غير المضبوط للعقارات غير المحفظة لن يساعد هذه الأخيرة على أداء دورها الاقتصادي لأن هذه العقارات لن تقبل كأداة ائتمان تمكن مالكيها من الحصول على القروض.
المطلب الثاني: الآليات الخاصة بالرهن الحيازي العقاري لا تخدم مصالح أطرافه
أهم الآليات التي يقوم عليها الرهن الحيازي العقاري تلك المتعلقة بخروج الحيازة المادية من يد الراهن وانتقالها إلى يد المرتهن. فخروج هذه الحيازة من يد الراهن فيه إضرار بمصالحه ( الفقرة الأولى) وبالمقابل فإن انتقال الحيازة المادية إلى الدائن المرتهن يثقل هذا الأخير بعدة التزامات (الفقرة الثانية).
الفقـرة الأولى : خروج الحيازة المادية من يد الراهن فيه إضرار بمصالحه
سبق القول بأن الرهن الحيازي العقاري يقوم على ميزة أساسية وهي تسليم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن أو العدل. وعليه فهذا الرهن يؤدي إلى خروج العقار من حيازة مالكه،وهذا الخروج يتضمن في الحقيقة تقييدا كبيرا للسلطات التي يمنحها حق ملكية هذا العقار. وهكذا فانتقال الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن يؤدي إلى حرمان الراهن من استعمال واستغلال العقار المرهون بنفسه، كما أنه يؤدي إلى تقييد سلطة تصرف الراهن في هذا العقار بإذن المرتهن. قد يقال بأن الدائن المرتهن يقوم بحفظ واستثمار العقار المرهون لفائدة الراهن، ولكن المتمعن في درجة العناية المتطلبة من المرتهن في القيام بهذا الحفظ وهذا الاستثمار وهي عناية هذا الدائن في حفظ واستثمار أمواله، سيجد بأن تحديد هذه العناية بهذا الشكل فيها خطر على الراهن، إذ الأخذ بالمعيار الشخصي في هذا الإطار يجعل العناية المتطلبة تختلف من شخص لآخر، وهكذا إذا كان الدائن المرتهن لا يحسن حفظ واستثمار أمواله فإن نقل حيازة العقار المرهون إلى مثل هذا الدائن فيه إضرار بمصالح الراهن الذي لن يكون له الحق في إلزام هذا الدائن ببذل عناية أكبر من تلك التي يبذلها في حفظ واستثمار أمواله. وينطوي خروج الحيازة المادية من يد الراهن على سلبية أخرى تتمثل في أن هذا الخروج لا يمكن الراهن من الحصول على قروض جديدة لأن هذا الانتقال للحيازة المادية إلى المرتهن لا يساعد على تجزيء الائتمان بين دائنين متعددين.
الفقرة الثانية: انتقال الحيازة المادية للدائن المرتهن يثقل كاهل هذا الأخير بعدة التزامات.
يشكل نقل الحيازة المادية للعقار المرهون إلى الدائن المرتهن عبئا ثقيلا على هذا الدائن، إذ أن هذا النقل يلزمه بحفظ العقار واستثماره ويحمله مسؤولية كبيرة عن الإخلال بالالتزامين المتمثلين في هذا الحفظ وهذا الاستثمار.
وعليه فالرهن الحيازي العقاري يحمل الدائن المرتهن التزامات مرهقة، مقابل حصوله على حقه المضمون بهذا الرهن، وهذا هو السبب الذي يدفع إلى عدم قبول هذا الرهن كضمانة للديون.إذا الغالب أن ذوي رؤوس الأموال يفضلون الاحتفاظ بهذه الأخيرة بدل إقراضها مقابل الحصول على الرهن الحيازي العقاري، ما دام أن هذا الإقراض لن يدر عليهم نفعا.
المبحث الثاني: الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري له ما يبرره
ما يبرر ضرورة الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري هو النسبة الكبيرة للعقارات غير المحفظة مقارنة مع العقارات المحفظة ( المطلب الأول) وكذا التعامل بهذا الرهن في المناطق الريفية المغربية( المطلب الثاني).
المطلب الأول: النسبة الكبيرة العقارات غير المحفظة مقارنة مع العقارات المحفظة تبرر الاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري.
نظرا للمزايا الكثيرة التي يحققها نظام التحفيظ العقاري، فقد اتخذ المشرع المغرب عدة مبادرات تستهدف تشجيع الناس على تحفيظ عقاراتهم قصد تعميم هذا النظام، إلا أن هذا التعميم اعترضته عدة معوقات جعلته بعيد المنال.
ورغم عدم توفرنا على إحصائياترسمية بخصوص النسبة المحفظةمن العقارات،إلا أن المتداول فقها هو أن هذه النسبة لا تتجاوز 20% من مجموع العقارات. ومادام الرهن الرسمي لا يرد إلا على العقارات المحفظة بخلاف الرهن الحيازي الذي يرد على كل من العقارات المحفظة والعقارات غير المحفظة، لذلك فالاعتماد فقط على الرهن الرسمي سيجعل العقارات غير المحفظة خارج الحلبة الاقتصادية.
المطلب الثاني: التعامل بالرهن الحيازي العقاري في المناطق الريفية المغربية يبررالاحتفاظ بمؤسسة الرهن الحيازي العقاري.
اعتبارا لكون الرهن الحيازي يمثل الصورة التقليدية للرهون، لذلك نجد أن الناس ألفوا هذا النوع من الرهون خصوصا في المناطق القروية، وذلك بخلاف الرهن الرسمي الذي يجهله أغلب الناس. وتجدر الإشارة إلى أنه تمت الدعوة في مصر، من بعض أعضاء مجلس الشيوخ إلى إلغاء الرهن الحيازي العقاري من القانون المدني، إلا أنه لم يستجب لهذه الدعوة لعدة مبررات من بينها أن الاحتفاظ بهذا الرهن في القانون المدني المصري تستدعيه كثرة التعامل بهذا الرهن في المناطق الريفية.
المبحث الثالث: احتفاظ مشروع مدونة الحقوق العينية بمؤسسة الرهن الحيازي العقـاري
نظم مشروع القانون رقم 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الذي أعدته وزارة العدل، الرهن الحيازي العقاري في المواد من 288 إلى311. والملاحظ على هذا المشروع أنه بالرغم من تضمنه لبعض المستجدات على مستوى الرهن الحيازي العقاري ( المطلب الثاني) إلا أنه ( أي المشروع) جعل من الأحكام المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع الشريعة العامة لهذا الرهن( المطلب الأول).
المطلب الأول: مشروع مدونة الحقوق العينية يجعل القواعد المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع كشريعة عامة للرهن الحيازي العقاري.
أحال مشروع مدونة الحقوق العينية، بمناسبة تنظيمه للرهن الحيازي العقاري، في مادته 290 على مجموعة من الفصول المنظمة للرهن الحيازي في ق ل ع، ويصل عدد هذه الفصول المحال عليها إلى 45 فصلا. وعليه فأحكام الرهن الحيازي المنصوص عليها في ق ل ع شكلت الأساس المعتمد عليه في صياغة مقتضيات الرهن الحيازي العقاري الواردة في المشروع المتحدث عنه، خصوصا إذا علمنا أنه بالإضافة إلى إحالة هذا المشروع في مادته 290 منه على عدة فصول من ق ل ع، فجل مواده الأخرى كرست قواعد تضمنتها مقتضيات ق ل ع الخاصة بالرهن الحيازي، إلا أن هذا لا ينفي القول بوجود بعض المستجدات.
المطلب الثاني: مستنجدات مشروعه مدونة الحقوق العينية على مستوى الرهن الحيازي العقاري.
أتى مشروع مدونة الحقوق العينية ببعض المقتضيات الجديدة على مستوى الرهن الحيازي والتي لا مثيل لها في الأحكام المنظمة لهذا الرهن في ق ل ع. ويمكن حصر أهم المستجدات التي تضمنها المشروع فيما يتعلق بهذا الرهن على المستويات التالية:
+ صحة عقد الرهن تقتضي حسب المادة 291 من المشروع:- أن يبرم هذا العقد في محرر يحرره عدلان- أن يكون الرهن لمدة معينة- تضمن العقد لما يفيد معاينة حوز العقار المرهون.
+ عقود الرهن المبرمة خارج المغرب على عقار بالمغرب لما أثر لها( 293).
+ الاهتمام بقاعدة التخصيص من خلال الحرص على تضمين عقد الرهن مجموعة من البيانات المتعلقة بالعقار المرهون وبمبلغ الدين المضمون ( 294).
+ اشتراط موافقة المالك الحقيقي بمقتضى محرر رسمي في حالة رهن ملك الغيـر( 295).
+ عدم جواز رهن العقارات التي ستملك مستقبلا ( 299).
+ للمدين حق رد عقاره المرهون بعد أداء دينه المضمون ولو قبل حلول تاريخ استحقاق هذا الدين ().

تعريف بيع الغرر وأدلة تحريمه

قال رحمه الله: [وأن يكون مقدوراً على تسليمه]. الآن سيشرع المصنف في الشرط الخامس والسادس، وقبل الدخول في الشرط الخامس والسادس لصحة البيع ننبه على أن كلاً من الشرط الخامس: وهو القدرة على التسليم، والشرط السادس: وهو العلم بالمبيع بالصفة أو الرؤية أو غير ذلك مما يعرف به المبيع، كلا الشرطين يتخرج على قاعدة في الشريعة، وهي نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر، وكل الذي سنتكلم عليه في الشرط الخامس والسادس مفرّع على قاعدة الغرر، وبناءً على ذلك نحتاج إلى معرفة: أولاً: ما هو الغرر لغة واصطلاحاً؟ ثانياً: ما هو الدليل على تحريم بيوع الغرر، أو ما هي الأحاديث والنصوص التي وردت في تحريم هذا النوع من البيوع؟ ثالثاً: ما هي الحكمة التي يمكن أن نستفيدها من تحريم هذا النوع من البيع، أو ما هي المقاصد والمصالح التي قصد الشرع تحقيقها من تحريم هذا النوع من البيع؟ ثم بعد ذلك نشرع في شرح ما ذكره المصنف رحمه الله في هذين الشرطين. أمّا الغرر: فأصله مأخوذ من غرَّ فلانٌ فلاناً إذا خدعه أو خاطر به. فالغرر فيه مخاطرة، ويوصف الإنسان بكونه غرّ غيره إذا لم يمحضه النصيحة، وعلى هذا فإن هذا البيع ليس فيه نصيحة، بمعنى: أن صور البيع في الشرط الخامس والسادس عند مخالفة الشرط كلها خداعٌ وختلٌ من البائع للمشتري، أو من المشتري للبائع، أو من كل منهما للآخر. وأمّا في الاصطلاح فإن بيع الغرر اختلفت فيه تعاريف العلماء، ومن أنسبها قول بعضهم: بيع الغرر هو بيع مستور العاقبة. أو هو بيع الشيء المستور العاقبة، بمعنى: أن يبيعك شيئاً لا تدري أيكون، أو لا يكون، كأن يقول لك: أبيعك ثمرة بستاني السنة القادمة، فإننا لا ندري هل يخرج البستان ثمرة في العام القادم، أو لا يخرج، فهو مستور العاقبة، ثم إذا أخرج فلا ندري أيخرج سالماً أم يخرج به مرض وآفة، ثم إذا خرج به المرض والآفة فلا ندري الآفة غالبة أو السلامة غالبة، وحينئذٍ كأن البيع في هذه الأحوال فيه مخاطرة، فكأن البائع يخاطر بالمشتري. ومثل أن يقول له: أبيعك ما تحمله هذه الناقة السنة القادمة، أو أبيعك حمل هذه الشاة الآتي، كل هذا من بيع الغرر مستور العاقبة، وفي العصر الحديث يقع بيع المستور العاقبة مثل بيع الرقم (واليانصيب): وذلك بأن يعطيه عشرة ريالات لقاء رقم لا يدري أيجد فيه شيئاً أو لا يجد ثم إذا وجد شيئاً لا يدري أيجد شيئاً غالي الثمن، أو يجد شيئاً عكس ذلك، أو يجد شيئاً مساوياً للثمن الذي دفعه، فالعاقبة مستورة، فيحتمل أن يربح ويحتمل أن يخسر، فيجعل البائع المشتري متردداً بين الأمرين، وربما أيضاً يخدع المشتري البائع فيقول له: أشتري منك هذا الكتاب بما في يدي، فلا ندري ما الذي في يده، أهو مثل قيمة الكتاب، أو هو دون، أو هو أكثر؟ فيقع التغرير من المشتري للبائع، وقد يقع منهما الاثنين، كأن يقول له: بعني شيئاً بما في يدي، فقال له: أبيعك شيئاً من أشيائي أو شيئاً من ممتلكاتي، أو أبيعك كتاباً من كتبي، فلا ندري أهذا الكتاب هو الكتاب النفيس، أو هو الكتاب الرخيص؟ فهذا كله من بيع الغرر. ومن حكمة الله سبحانه ولطفه بعباده أنه رحمهم بهذه الشريعة، وهي شريعة الإسلام، ومن أمثلة الرحمة في شريعة الإسلام أنها لم تقتصر على العبادة بل تناولت حتى المعاملة، فأنت إذا دخلت السوق تريد أن تشتري أو تريد أن تبيع فإن الشرع يريد أن يوقفك على ثمن معلوم وعلى مثمن معلوم، ويريدك إذا دفعت المال أن تدفعه لقاء شيء أنت مطمئن وراضٍ في نفسك أن تبذل مالك لقاءه، وكذلك العكس، تبذل سلعتك لقاء هذا المال الذي يدفع لك، ويكون المال معلوماً غير مجهول، منضبطاً بما يتحقق به الأصل الشرعي في الثمن أو شروط الثمن من العلم بجنسه وقدره وعدده -على التفصيل الذي سنذكره إن شاء الله- . فالمقصود: أن تحريم بيع الغرر إنما هو مبني على الجهالة. كذلك أيضاً في حكم الغرر أن يقول لك: أبيعك السمك الذي في الماء، أو أبيعك الحمام الذي في الهواء، فيقول: أرأيت هذه الثلاث الحمام؟ قال: نعم، قال: هذه كانت لي وفرّت عني، وأنا أبيعك كل واحدة بعشرة، فإن أمسكتها فهي لك، أو بعير شرد من عنده أو شاة شردت فقال له: أبيعك هذه الشاة أو هذا البعير بعشرة، فهذا كله من بيع الغرر؛ لأنه يحتمل أن يمسكه فيسلم، ويحتمل أن لا يمسكه فيخسر، ففي جميع هذه الصور يكون البيع مستور العاقبة، ولا يدري العاقد أهو يسلم أو يخسر؟ وقد حرّم الله عز وجل هذا النوع من البيوع، وثبتت النصوص والأحاديث الصحيحة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بتحريمه. فأول هذه النصوص ما ثبت في الصحيح عن ابن عمر أنه قال: (نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر)، هذا الحديث يدلُّ دلالةً واضحةً على أنه لا يجوز بيع الغرر، وقد قال عليه الصلاة والسلام في الحديث الصحيح: (وإذا نهيتكم فانتهوا) ، فقد نهانا عن بيع الغرر، فدلَّ على أنه لا يجوز للمسلم أن يتبايع ببيع الغرر، لا آخذاً ولا معطياً. كذلك أيضاً ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه: (نهى عن بيع حَبَل الحَبَلَة)، وبيع حبل الحبلة يأتي على صور، منها: أن يبيعه ما في بطن الناقة، أي: حمل الناقة أو حمل الشاة؛ والسبب في هذا: أننا لا ندري هذا الانتفاخ أهو جنين، أو مرض؟ ولو كان جنيناً لا ندري أهو حيٌّ، أو ميت؟ ولو كنا نعلم عن طريق أجهزة وأمكن الآن أن يستطلع أو يستكشف أنه حي أو ميت فلا ندري أيبقى حياً إلى الولادة، أو يموت؟ ثم إنه لو بقي حياً إلى الولادة وخرج أيخرج كامل الخلقة، أو ناقص الخلقة؟ فإذاً: هذا النوع من البيوع حرمه رسول الله صلى الله عليه وسلم، كما في الصحيحين من حديث ابن عمر : (نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع حَبَل الَحَبَلَة). كذلك أيضاً ثبت عنه عليه الصلاة والسلام كما في الصحيحين من حديث ابن عمر أنه: (نهى عن بيع الثمرة قبل أن يبدو صلاحها، نهى البائع والمشتري)، وأنت إذا تأملت نهيه -بأبي هو وأمي صلوات الله وسلامه عليه- عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها ما هو إلاّ خوف الغرر؛ لأن الثمرة قبل بدو الصلاح يحتمل أن تسلم فتغنم وتكون رابحاً، ويحتمل أن تتلف ولا تخرج فحينئذٍ تغرم وتكون خسراناً، وبناءً على ذلك حرّم النبي صلى الله عليه وسلم بيعها قبل بدو الصلاح، وأكد هذا بالعلة في حديث أنس الثابت في الصحيح: (أرأيت لو منع الله الثمرة عن أخيك فبم تستحل أكل ماله؟!) انظر إلى هذه الجملة: (أرأيت) أي: أخبرني، (لو منع الله الثمرة عن أخيك) أي: لو بعت أخاك المسلم الثمرة قبل بدو الصلاح، فمنع الله الثمرة ولم تخرج (فبِمَ تستحل أكل ماله؟) فمعناه: أن المال سيدفع لقاء شيء غير مضمون، أو لقاء شيء لا تُعْلم عاقبته. وثبت في الصحيح من حديث جابر بن عبد الله رضي الله عنهما: (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع السنين والمعاومة) ، وبيع السنين هو الموجود عند بعض الناس اليوم، وهو أن يبيعه ثمرة البستان ثلاث سنوات أو سنتين، والمعاومة: أن يبيعه ثمرة البستان عاماً أو عامين، وبيع السنين والمعاومة بيع للمجهول، وبيع لمستور العاقبة، فدخل في بيع الغرر. كذلك أيضاً ثبت عنه عليه الصلاة والسلام: (أنه نهى عن بيع ما في الضرع)، وهذا النهي عن بيع ما في الضرع مبني على الجهالة بما فيه، فلا ندري أهو سالم أو ليس بسالم؟ ثم لو خرج اللبن لا ندري أهو قليل أو كثير؟ فهو مجهول. وقد يقول لك قائل: هذا الضرع ما دام منتفخاً فالغالب السلامة، والغالب أن فيه لبناً، تقول له: لو سلّمت لك أنه سالم وأنه لبن فهل سيخرج لبناً صحيحاً، وكم قدره هل هو كثير أو قليل؟ فلو كان كثيراً فإنه قد غبن البائع، ولو كان قليلاً فقد غبن المشتري، فإمّا أن يغبن هذا وإمّا أن يغبن هذا، وبناءً على ذلك عدل الله عز وجل بينهما -بين العاقدين- والشريعة بتفصيلاتها وأحكامها المتعلقة بالمعاملات أنصفت البائع وأنصفت المشتري، فلم تظلم هذا ولا هذا، وهكذا الشأن في المعاملات المالية وغيرها، ولذلك قال الله عز وجل: فَلَكُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِكُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَلاَ تُظْلَمُونَ [البقرة:279] . وكما دلّت السنة الصحيحة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم على تحريم هذا النوع من البيع، سواء كان مجهول العاقبة فلا ندري أيسلم أو لا يسلم؟ أو كان مجهول القدر والصفة فلا ندري أهو كامل أو ناقص؟ جاء كذلك دليل الإجماع يؤكد هذا المعنى، فقد أجمع العلماء رحمهم الله على أن بيوع الغرر لا تجوز.



الحكم المستفادة من تحريم بيع الغرر


فإذا عرفنا أن دليل السنة والإجماع على تحريم هذا البيع. يبقى السؤال الأخير: ماذا نستفيد من تحريم هذا البيع؟ أو ما هي الحكم التي يمكن أن نستفيدها من تحريم الشريعة لهذا النوع من البيوع؟ والجواب: إن الله عز وجل إذا أمر أو نهى فإنه الحكيم العليم الذي هو أعلم وأحكم بشرعه وأعلم بعباده، لاَ يُسْأَلُ عَمَّا يَفْعَلُ وَهُمْ يُسْأَلُونَ [الأنبياء:23] ، يَقُصُّ الْحَقَّ وَهُوَ خَيْرُ الْفَاصِلِينَ [الأنعام:57] جل جلاله وتقدست أسماؤه وهو أحكم الحاكمين، فالله جلَّ وعلا قد ينهى عن الشيء في كتابه أو على لسان رسوله صلى الله عليه وسلم وقد لا نُدرك الحِكَم؛ ولكن لا شك ولا ريب أن فيه حكمة، سواءً علم المسلم أو لم يعلم. ومما ذكره العلماء من الحكم في سبب تحريم هذا البيع: أن بيع الغرر طريق لأكل أموال الناس بالباطل، والشريعة لا تأذن بأكل أموال الناس بالباطل؛ لأنه لو أذن للناس أن يبيعوا الأشياء المجهولة، فإن معنى ذلك أن الشريعة بإجازتها لهذا النوع من البيع تفتح الباب لأكل أموال الناس بالباطل، ولو كان الريال لا قيمة له عندي فله قيمة عند الغير، فالشريعة لا تفرق بين الغني والفقير، ووضعت هذه القاعدة أنه لابد من الإنصاف في الحقوق والأموال المدفوعة وأن تكون لقاء ما دفعت دون ظلم للمشتري، وكذلك أيضاً دون ظلم للبائع إذا ظهر الشيء أكثر مما يظن به. ومن الحِكم: أن هذا النوع من البيوع مفضٍ إلى الخصومات والنزاعات، خاصة إذا كان المال له قيمة كبيرة، فإن الله عز وجل قال: وَأُحْضِرَتْ الأَنفُسُ الشُّحَّ [النساء:128] ، فالنفوس مجبولة على شحها بالمال، وقال: إِنْ يَسْأَلْكُمُوهَا فَيُحْفِكُمْ تَبْخَلُوا وَيُخْرِجْ أَضْغَانَكُمْ [محمد:37] ، فالأموال تعلقت بها النفوس، حتى إن الدماء سالت والأرحام قطعت والأعراض انتهكت بسبب الأموال -والعياذ بالله- ، ففيها فتنة عظيمة، فإذا رأى الشخص أنه يدفع الألف والألفين والثلاثة والأربعة ثم لا يجد شيئاً فإنه ليس من السهولة أن يسكت، فلن يسكت عن هذا الذي أخذ منه، وسيقول مباشرة: قد أخذت مالي بدون حق، يقول له: بعتك، يقول: نعم اشتريت منك أظن أنه سيسلم، وتبين أنه لم يسلم، فحينئذٍ تقع بينهما الخصومة والنزاع، وإذا لم تقع الخصومة فإنه سيتربص لكي ينتقم منه كما أخذ ماله، ويبحث عن حيلة وعن طريقة لذلك، خاصة إذا كانوا تجاراً مع بعضهم فإنه ينتقم بعضهم من بعض، وتصبح أسواق المسلمين محلاً للشحناء والبغضاء، وكأن باب البيع أصبح هادماً لأصول الشريعة ومقاصدها العظيمة. وانظر إلى حكمة الشريعة فإنها تبيح لنا الدنيا؛ ولكن بشرط ألا تفسد الدين، ومن هنا تجد قول النبي صلى الله عليه وسلم: (ولا يبع بعضكم على بيع بعض) ؛ لأنه إذا باع المسلم على بيع أخيه المسلم حصلت المنفعة الدنيوية، على حساب المفسدة الدينية، وهذا من أدق ما يكون في المنهج، وأحكم وأعدل ما يكون في حكم الله عز وجل وشرعه في المعاملات المالية، فإن هذا النوع من المعاملات يفضي إلى الخصومات، ويفضي إلى أكل الأموال بالباطل، ويفضي أيضاً إلى إضرار المسلمين بعضهم ببعض. ومن الحِكم أيضاً: أنه لو فتح هذا النوع من المعاملات المالية وهو بيع الغرر فإن هذا يفضي إلى انعدام الثقة وسلبها من النفوس، فتدخل إلى السوق وأنت لا تأمن على مالك، وكذلك لو مكّن التجار أو مكّن بعض التجار من بعض هذه المعاملات المحرمة فرأى غيرهم أنهم يربحون يتجه التجار كلهم إلى هذا النوع من المعاملات، فتدخل إلى السوق وأنت تريد شيئاً فلا تستطيع أن تصل إليه إلا بالمخاطرة، فتنعدم الثقة في التاجر، وهذا ضرر اقتصادي، فهو من نظرة اقتصادية مفسدة تضر بمعاملات الناس والتجارة نفسها، فحرص الإسلام على وجود الثقة، فالإنسان إذا جاء يريد أن يشتري الشيء يشتريه وهو على ثقة وعلى أمانة ونصيحة من أخيه المسلم، وحينئذٍ يكون هذا أدعى إلى طمأنينة الناس، وكذلك ثقتهم بالتجار، ولذلك تجد في أسواق المسلمين من الثقة والمحبة والخير ما لا تجده في أسواق غيرهم، وإذا نظرت إلى الأسواق التي تنبني على المعاملات الواضحة الخالية من الغرر تجدها أسواقاً رابحة رائجة، والناس فيها في طمأنينة وفي سعادة وفي خير كثير؛ لأن الله تكفل بهذا الخير لمن اتبع دينه وشرعه، وجعل الخير لمن عمل بهذه الأحكام التي شرعها لعباده سبحانه وتعالى، فالحمد لله على فضله ورحمته، لا نحصي ثناءً عليه سبحانه وتعالى.

مبادئ أساسية بشأن دور المحامين
اعتمدها مؤتمر الأمم المتحدة الثامن لمنع الجريمة ومعاملة المجرمين
المعقود في هافانا من 27 آب/أغسطس إلى 7 أيلول/سبتمبر 1990
حيث أن شعوب العالم تؤكد في ميثاق الأمم المتحدة، بين أمور أخرى، عزمها على إيجاد ظروف يمكن في ظلها الحفاظ على العدل، وتعلن أن أحد مقاصدها هو تحقيق التعاون الدولي في تعزيز وتشجيع احترام حقوق الإنسان والحريات الأساسية بلا تمييز بسبب العنصر أو الجنس أو اللغة أو الدين،
وحيث أن الإعلان العالمي لحقوق الإنسان يجسد مبادئ المساواة أمام القانون، وافتراض البراءة، والحق في محاكمة عادلة وعلنية أمام محكمة مستقلة ومحايدة، وفى جميع الضمانات اللازمة للدفاع عن كل شخص توجه إليه تهمة جنائية،
وحيث أن العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية يعلن، بالإضافة إلى ذلك، الحق في المحاكمة بدون تأخير لا موجب له والحق في محاكمة عادلة وعلنية أمام محكمة مختصة ومحايدة تشكل طبقا للقانون،
وحيث أن العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية يشير إلى التزام الدول، بمقتضى ميثاق الأمم المتحدة، بتعزيز الاحترام العالمي لحقوق الإنسان والحريات والعمل بها،
وحيث أن مجموعة المبادئ الخاصة بحماية جميع الأشخاص الذين يتعرضون لأي شكل من أشكال الاحتجاز أو السجن تنص على أن الشخص المحتجز له الحق في الحصول على المساعدة القانونية من المحامين والاتصال بهم والحصول على مشورتهم،
وحيث أن القواعد الدنيا النموذجية لمعاملة السجناء توصى بضمان توفير المساعدة القانونية والاتصال بالمحامين في إطار من السرية للسجناء الذين لم يحاكموا بعد،
وحيث أن الضمانات التي تكفل حماية من يواجهون عقوبة الإعدام تؤكد من جديد حق أي شخص مشتبه في ارتكابه جريمة يمكن أن تكون عقوبتها الإعدام أو متهم بارتكابها في الحصول على مساعدة قانونية كافية في كل مراحل المحاكمة، وفقا للمادة 14 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية،
وحيث أن إعلان مبادئ العدل الأساسية المتعلقة بضحايا الإجرام وإساءة استعمال السلطة يوصي بتدابير تتخذ على الصعيدين الدولي والوطني بغية تحسين فرص استعانة ضحايا الجريمة بالعدالة وحصولهم على معاملة منصفة، ورد حقوقهم وتعويضهم ومساعدتهم،
وحيث أن الحماية الكاملة لحقوق الإنسان والحريات الأساسية المقررة لجميع الأشخاص، اقتصادية كانت أو اجتماعية أو ثقافية أو مدنية أو سياسية، تقتضي حصول جميع الأشخاص فعلا على خدمات قانونية يقدمها مهنيون قانونيون مستقلون،
وحيث أن للرابطات المهنية للمحامين دورا حيويا في إعلاء معايير المهنة وآدابها وحماية أعضائها من الملاحقة القضائية والقيود والانتهاكات التي لا موجب لها، وفي توفير الخدمات القانونية لكل من يحتاج إليها، والتعاون مع المؤسسات الحكومية وغيرها في تعزيز أهداف العدالة والمصلحة العامة،
ينبغي للحكومات، في إطار تشريعاتها وممارساتها الوطنية، أن تراعى وتحترم المبادئ الأساسية بشأن دور المحامين، الواردة أدناه، التي صيغت لمساعدة الدول الأعضاء في مهمتها المتعلقة بتعزيز وتأمين الدور السليم للمحامين، وينبغي أن تطلع عليها المحامين وغيرهم من الأشخاص مثل القضاة ووكلاء النيابة وأعضاء السلطة التنفيذية والسلطة التشريعية، والجمهور بوجه عام. وتنطبق هذه المبادئ أيضا، حسب الاقتضاء، على الأشخاص الذين يمارسون مهام المحامين دون أن يكون لهم المركز القانوني للمحامين.

إمكان الاستعانة بالمحامين والحصول على الخدمات القانونية
1. لكل شخص الحق في طلب المساعدة من محام يختاره بنفسه لحماية حقوقه وإثباتها، وللدفاع عنه في جميع مراحل الإجراءات الجنائية.
2. تضمن الحكومات توفير إجراءات فعالة وآليات قادرة على الاستجابة تتيح الاستعانة بالمحامين بصورة فعالة وعلى قدم المساواة لجميع الأشخاص الموجودين في أراضيها والخاضعين لولايتها، دون تمييز من أي نوع، كالتمييز بسبب العنصر أو اللون أو الأصل العرقي أو الجنس أو اللغة أو الديانة أو الرأي السياسي أو أي رأى آخر أو الأصل القومي أو الاجتماعي أو الملكية أو المولد أو أي وضع اقتصادي أو غير اقتصادي.
3. تكفل الحكومات توفير التمويل الكافي والموارد الأخرى اللازمة لتقديم الخدمات القانونية للفقراء ولغيرهم من الأشخاص المحرومين، حسب الاقتضاء، وتتعاون الرابطات المهنية للمحامين في تنظيم وتوفير الخدمات والتسهيلات وغيرها من الموارد.
4. تروج الحكومات والرابطات المهنية للمحامين للبرامج التي تستهدف إعلام الجمهور بحقوقه وواجباته بمقتضى القانون، وبدور المحامين الهام في حماية حرياته الأساسية. وينبغي إيلاء عناية لمساعدة الفقراء وسائر المحرومين بغية تمكينهم من تأكيد حقوقهم، وإذا لزم الأمر، طلب مساعدة من المحامين.

ضمانات خاصة في مسائل العدالة الجنائية
5. تضمن الحكومات قيام السلطة المختصة، فورا، بإبلاغ جميع الأشخاص بحقهم في أن يتولى تمثيلهم ومساعدتهم محام يختارونه لدى إلقاء القبض عليهم أو احتجازهم أو سجنهم، أو لدى اتهامهم بارتكاب مخالفة جنائية.
6. يكون للأشخاص الذين ليس لهم محامون الحق في أن يعين لهم محامون ذو خبرة وكفاءة تتفق مع طبيعة الجريمة المتهمين بها، ليقدموا إليهم مساعدة قانونية فعالة، وذلك في جميع الحالات التي يقتضي فيها صالح العدالة ذلك، ودون أن يدفعوا مقابلا لهذه الخدمة إذا لم يكن لديهم مورد كاف لذلك.
7. تكفل الحكومات أيضا لجميع الأشخاص المقبوض عليهم أو المحتجزين بتهمة جنائية أو بدون تهمة جنائية، إمكانية الاستعانة بمحام فورا، وبأي حال خلال مهلة لا تزيد عن ثمان وأربعين ساعة من وقت القبض عليهم أو احتجازهم.
8. توفر لجميع المقبوض عليهم أو المحتجزين أو المسجونين فرص وأوقات وتسهيلات تكفى لأن يزورهم محام ويتحدثوا معه ويستشيروه، دونما إبطاء ولا تدخل ولا مراقبة، وبسرية كاملة. ويجوز أن تتم هذه الاستشارات تحت نظر الموظفين المكلفين بإنفاذ القوانين، ولكن ليس تحت سمعهم.

المؤهلات والتدريب
9. تكفل الحكومات والرابطات المهنية للمحامين والمؤسسات التعليمية توفير تعليم وتدريب ملائمين للمحامين، وتوعيتهم إلى المثل والواجبات الأخلاقية للمحامين وإلى حقوق الإنسان والحريات الأساسية التي يعترف بها القانون الوطني والدولي.
10. تكفل الحكومات والرابطات المهنية للمحامين والمؤسسات التعليمية عدم خضوع أي شخص يريد دخول مهنة القانون، أو الاستمرار في ممارستها، للتمييز بسبب العنصر أو اللون أو الجنس أو الأصل العرقي أو الديانة أو الرأي السياسي أو أي رأى آخر أو الأصل الوطني أو الاجتماعي أو الملكية أو المولد أو الوضع الاقتصادي أو غير ذلك من الأوضاع، ويستثنى من ذلك أن شرط كون المحامين من رعايا البلد المعنى لا يعتبر تمييزا.
11. في البلدان التي توجد فيها جماعات أو جاليات أو مناطق لا تلبى احتياجاتها إلى الخدمات القانونية، وبوجه خاص جماعات لها ثقافات أو تقاليد أو لغات متميزة أو جماعات سبق لها أو وقعت صراحة ضحية للتمييز، ينبغي للحكومات والرابطات المهنية للمحامين والمؤسسات التعليمية أن تتخذ تدابير خاصة تتيح للمرشحين من هذه الجماعات فرص الالتحاق بمهنة القانون، وأن تكفل حصولهم على التدريب الملائم لاحتياجات جماعاتهم.

الواجبات والمسؤوليات
12. يحافظ المحامون، في جميع الأحوال، على شرف وكرامة مهنتهم باعتبارهم عاملين أساسيين في مجال إقامة العدل.
13. تتضمن واجبات المحامين نحو موكليهم ما يلي:
(أ) إسداء المشورة للموكلين فيما يتعلق بحقوقهم والتزاماتهم القانونية وبشأن أسلوب عمل النظام القانوني وعلاقته بالحقوق والالتزامات القانونية للموكلين،
(ب) مساعدة موكليهم بشتى الطرائق الملائمة، واتخاذ الإجراءات القانونية لحماية مصالحهم،
(ج) مساعدة موكليهم أمام المحاكم بمختلف أنواعها والسلطات الإدارية، حسب الاقتضاء.
14. يسعى المحامون، لدى حماية حقوق موكليهم وإعلاء شأن العدالة، إلى التمسك بحقوق الإنسان والحريات الأساسية التي يعترف بها القانون الوطني والقانون الدولي، وتكون تصرفاتهم في جميع الأحوال حرة متيقظة مماشية للقانون والمعايير المعترف بها وأخلاقيات مهنة القانون.
15. يحترم المحامون دائما مصالح موكليهم بصدق وولاء.

ضمانات لأداء المحامين لمهامهم
16. تكفل الحكومات ما يلي للمحامين:
(أ) القدرة على أداء جميع وظائفهم المهنية بدون تخويف أو إعاقة أو مضايقة أو تدخل غير لائق،
(ب) القدرة على الانتقال إلى موكليهم والتشاور معهم بحرية داخل البلد وخارجه على السواء،
(ج) عدم تعريضهم ولا التهديد بتعريضهم، للملاحقة القانونية أو العقوبات الإدارية والاقتصادية وغيرها نتيجة قيامهم بعمل يتفق مع واجبات ومعايير وآداب المهنة المعترف بها.
17. توفر السلطات ضمانات حماية كافية للمحامين، إذ تعرض أمنهم للخطر من جراء تأدية وظائفهم.
18. لا يجوز، نتيجة لأداء المحامين لمهام وظائفهم، أخذهم بجريرة موكليهم أو بقضايا هؤلاء الموكلين.
19. لا يجوز لأي محكمة أو سلطة إدارية تعترف بالحق في الحصول على المشاورة أن ترفض الاعتراف بحق أي محام في المثول أمامها نيابة عن موكله، ما لم يكن هذا المحامي قد فقد أهليته طبقا للقوانين والممارسات الوظيفية وطبقا لهذه المبادئ.
20. يتمتع المحامون بالحصانة المدنية والجنائية بالنسبة للتصريحات التي يدلون بها بنية حسنة، سواء كان ذلك في مرافعاتهم المكتوبة أو الشفهية أو لدى مثولهم أمام المحاكم أو غيرها من السلطات التنفيذية أو الإدارية.
21. من واجب السلطات المختصة أن تضمن للمحامين إمكانية الاطلاع على المعلومات والملفات والوثائق المناسبة التي هي في حوزتها أو تحت تصرفها، وذلك لفترة تكفى لتمكينهم من تقديم مساعدة قانونية فعالة لموكليهم، وينبغي تأمين هذا الاطلاع في غضون أقصر مهلة ملائمة.
22. تكفل الحكومات وتحترم سرية جميع الاتصالات والمشاورات التي تجرى بين المحامين وموكليهم في إطار علاقاتهم المهنية.

حرية التعيير وتكوين الرابطات والانضمام إليها
23. للمحامين شأنهم شأن أي مواطن آخر، الحق في حرية التعبير وتكوين الرابطات والانضمام إليها وعقد الاجتماعات. ويحق لهم، بصف خاصة، المشاركة في المناقشات العامة المتعلقة بالقانون وإقامة العدل وتعزيز حقوق الإنسان وحمايتها، والانضمام إلى المنظمات المحلية أو الوطنية أو الدولية أو تشكليها وحضور اجتماعاتها بدون أن يتعرضوا لقيود مهنية بسبب عملهم المشروع أو عضويتهم في منظمة مشروعة. وعند ممارسة هذه الحقوق، يتصرف المحامون دائما وفقا للقانون والمعايير المعترف بها وأخلاقيات مهنة القانون.

الرابطات المهنية للمحامين
24. للمحامين الحق في أن يشكلوا وينضموا إلى رابطات مهينة ذاتية الإدارة تمثل مصالحهم وتشجع مواصلة تعليمهم وتدريبهم وحماية نزاهتهم المهنية، وتنتخب الهيئات التنفيذية لهذه الرابطات من جانب أعضائها. وتمارس مهامها دون تدخل خارجي.
25. تتعاون الرابطات المهنية للمحامين مع الحكومات لضمان حصول كل فرد على الخدمات القانونية بطريقة فعالة ومتسمة بالمساواة، ولضمان تمكن المحامين من تقديم المشورة إلى موكليهم ومساعدتهم وتمثيلهم وفقا للقانون وللمعايير والآداب المهنية المعترف بها، دون تدخل لا موجب له.

الإجراءات التأديبية
26. يضع العاملون في المهن القانونية، من خلال أجهزتهم الملائمة أو بواسطة التشريعات، مدونات للسلوك المهني للمحامين توافق القانون والعرف الوطنيين والمعايير والقواعد الدولية المعترف بها.
27. ينظر في التهم أو الشكاوى الموجهة ضد المحامين، بصفتهم المهنية، على وجه السرعة وبصورة منصفة ووفقا لإجراءات مناسبة. ويكون لهم الحق في أن تسمع أقوالهم بطريقة عادلة، بما في ذلك حق الحصول على مساعدة محام يختارونه بأنفسهم.
28. تقام الإجراءات التأديبية ضد المحامين أمام لجنة تأديبية محايدة يشكلها العاملون في مهنة القانون، أو أمام سلطة قانونية مستقلة أو أمام محكمة، وتخضع لمراجعة قضائية مستقلة.
29. تقرر جميع الإجراءات لتأديبية وفقا لمدونة قواعد السلوك المهني وغير ذلك من المعايير المعترف بها وآداب مهنة القانون وفى ضوء هذه المبادئ.

اتفاقية بشأن الحقوق السياسية للمرأة
اعتمدت وعرضت للتوقيع والتصديق والانضمام بموجب قرار الجمعية العامة
للأمم المتحدة 640 (د-7) المؤرخ في 20 كانون الأول/ديسمبر 1952
تاريخ بدء النفاذ: 7 تموز/يوليه 1954، وفقا لأحكام المادة 6
إن الأطراف المتعاقدة،
رغبة منها في إعمال مبدأ تساوي الرجال والنساء في الحقوق الوارد في ميثاق الأمم المتحدة،
واعترافا منها بأن لكل شخص حق المشاركة في إدارة الشؤون العامة لبلده، سواء بصورة مباشرة أو بواسطة ممثلين يختارون في حرية، والحق في أن تتاح له علي قدم المساواة مع سواه فرصة تقلد المناصب العامة في بلده، ورغبة منها في جعل الرجال والنساء يتساوون في التمتع بالحقوق السياسية وفي ممارستها، طبقا لأحكام ميثاق الأمم المتحدة والإعلان العالمي لحقوق الإنسان،
وقد قررت عقد اتفاقية علي هذا القصد،
وقد اتفقت علي الأحكام التالية:

المادة 1
للنساء حق التصويت في جميع الانتخابات، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال، دون أي تمييز.

المادة 2
للنساء الأهلية في أن ينتخبن لجميع الهيئات المنتخبة بالاقتراع العام، المنشأة بمقتضى التشريع الوطني، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز.

المادة 3
للنساء أهلية تقلد المناصب العامة وممارسة جميع الوظائف العامة المنشأة بمقتضى التشريع الوطني، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال، دون أي تمييز.

المادة 4
1. يفتح باب توقيع هذه الاتفاقية بالنيابة عن أي عضو في الأمم المتحدة، وكذلك بالنيابة عن أية دولة أخري وجهت إليها الجمعية العامة للأمم المتحدة دعوة في هذا الشأن.
2. تخضع هذه الاتفاقية للتصديق. وتودع صكوك التصديق لدي الأمين العام للأمم المتحدة.

المادة 5
1. يتاح الانضمام إلي هذه الاتفاقية لجميع الدول المشار إليها في الفقرة 1 من المادة الرابعة.
2. يقع الانضمام بإيداع صك انضمام لدي الأمين العام للأمم المتحدة.

المادة 6
1. يبدأ نفاذ هذه الاتفاقية في اليوم التسعين الذي يلي إيداع صك التصديق أو الانضمام السادس.
2. أما الدول التي تصدق الاتفاقية أو تنضم إليها بعد إيداع صك التصديق أو الانضمام السادس فيبدأ نفاذ الاتفاقية إزاءها في اليوم التسعين الذي يلي إيداعها صك التصديق أو الانضمام.

المادة 7
إذا حدث أن قدمت أية دولة تحفظا علي أي من مواد هذه الاتفاقية لدي توقيعها الاتفاقية أو تصديقها إياها أو انضمامها إليها، يقوم الأمين العام بإبلاغ نص التحفظ إلي جميع الدول التي تكون أو يجوز لها أن تصبح أطرافا في هذه الاتفاقية. ولأية دولة تعترض علي التحفظ أن تقوم خلال تسعين يوما من تاريخ الابلاغ المذكور (أو علي أثر اليوم الذي تصبح فيه طرفا في الاتفاقية) أن تشعر الأمين العام بأنها لا تقبل هذا التحفظ. وفي هذه الحالة، لا يبدأ نفاذ الاتفاقية فيما بين هذه الدولة والدولة التي وضعت التحفظ.

المادة 8
1. لأية دولة أن تنسحب من هذه الاتفاقية بإشعار خطي توجهه إلي الأمين العام للأمم المتحدة. ويبدأ مفعول هذا الانسحاب لدي انقضاء سنة علي تاريخ تلقي الأمين العام للإشعار المذكور.
2. يبطل نفاذ هذه الاتفاقية اعتبارا من التاريخ الذي يبدأ فيه مفعول الانسحاب الذي يهبط بعدد الأطراف فيها إلي أقل من ستة.

المادة 9
أي نزاع ينشأ بين دولتين متعاقدتين أو أكثر حول تفسير هذه الاتفاقية أو تطبيقها، ثم لا يسوي عن طريق المفاوضات، يحال بناء علي طلب أي طرف في النزاع إلي محكمة العدل الدولية للبت فيه، ما لم تتفق الأطراف علي طريقة أخري للتسوية.

المادة 10
يقوم الأمين العام للأمم المتحدة بإشعار جميع أعضاء الأمم المتحدة، وجميع الدول غير الأعضاء المشار إليها في الفقرة 1 من المادة الرابعة من هذه الاتفاقية، بما يلي:
(أ) التوقيعات الحاصلة وصكوك التصديق الواردة وفقا للمادة الرابعة،
(ب) صكوك الانضمام الواردة وفقا للمادة الخامسة،
(ج) التاريخ الذي يبدأ فيه نفاذ هذه الاتفاقية وفقا للمادة السادسة،
(د) التبليغات والإشعارات الواردة وفقا للمادة السابعة،
(هـ) إشعارات الانسحاب الواردة وفقا للفقرة 1 من المادة الثامنة،
(و) بطلان الاتفاقية وفقا للفقرة 2 من المادة الثامنة.

المادة 11
1. تودع هذه الوثيقة، التي تتساوى في الحجية نصوصها بالأسبانية والإنكليزية والروسية والصينية والفرنسية، في محفوظات الأمم المتحدة.
2. يرسل الأمين العام للأمم المتحدة صورة مصدقة إلي جميع أعضاء الأمم المتحدة وإلي الدول غير الأعضاء المشار إليها في الفقرة 1 من المادة الرابعة.

العرف ودوره في كبح جماح القانون والنظام العام

--------------------------------------------------------------------------------

العرف ودوره في كبح جماح القانون والنظام العام




* مقدمة :

ان العادة الفاسدة المجسدة لقواعد ظالمة لا يعترف لها بأثر في مجال تكوين العرف فالعرف الصحيح هو المبني على سلوك طبيعي لا تشويه شبهة الظلم أو مخالفة قواعد القانون الطبيعي إن الأعتراف بالأعراف الفاسدة في العلاقات السياسية والإقتصادية والأجتماعية من شأنه أن ينشئ قوانين ظالمة تنتقى في ظلها العلاقات الإنسانية العادية التي يسعد في ظلها الإنسان أن العلاقات الإنسانية العادية التي يسعد في ظلها الإنسان لا يمكن أن تنشأ إلا في ظل أعراف قوية وسوية تترجم الحرية وسعادة الإنسان.

ولكن ما معنى العرف ؟ وكيف تنشأ قواعده إن كانت له قواعد ؟

وما هي أركانه وخصائصه وعلاقته بالقواعد الآمرة ؟

والإجابة على ما تقدم من أسئلة تعين لنا نشير أولاً إلى النظرة الشرعية والقانونية للعرف ، فما هي أدلة اعتبار العرف الشرعية ؟

فمن الناحية الشرعية عرف الفقهاء العرف بانه (( ما اعتاده الناس وألفوه وساروا عليه في أمورهم سواء كان فعلاً أو قولاً دون أن يعارض كتاب أو سنة ))


* أثر العرف في تحديد مضمون العقود والالتزامات :-

للعرف دور في تحديد بعض العقود والالتزامات مثل الزواج ، النفقة ، المهر ، البيوع .

ونكتفي بما أورده القانون رقم ( 10 ) لسنة ( 84 ) بشأن الأحكام الخاصة بالزواج والطلاق وأثارهما م(11) الإيجاب والقبول .

يكون الإيجاب والقبول بالزواج مشافهة بالأفاظ التي تفيد معناه لغة أو عرفا بأية لغة .

م ( 19 ) المهر ، م ( 20 ) إذا اختلف الزوجان في مقدار المهر أصلا أو قيمة كان الممول عليه مادون في وثيقة النكاح فإذا لم يدون بها شيء تحاكما إلى عرف البلاد .

م ( 15 ) الكفاءة حق خاص بالمرأة والولي الفقرة ( ج ) تراعى الكفاءة بين الزوجين حين العقد ويرجع في تفسيرها إلى العرف .

م ( 21 ) الأختلاف على أثاث البيت إذا اختلف الزوجان على أثاث البيت وأدواته ما كان صالحاً لكل من الزوجين اقتسماه عيناً أو قيمة بعد حلفهما ما لم يكن هناك شرط أو عرف يقضي بغير ذلك .

م ( 31 ) الطلاق أ – يقع الطلاق بالألفاظ الصريحة فيه عرفاً .


* أدلة اعتبار العرف الشرعية :

الكتاب قوله تعالى (( خذ العفو وأمر بالعرف وأعرض عن الجاهلين )).

السنة قال صلى الله عليه وسلم (( مارأه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن )).

الإجتماع لقد اتفق أهل العلم في مواطن كثيرة تعارف الناس فيها في عصر من العصور على عمل ماء مع استمرارهم عليه دون أن ينكر عليهم احد من العلماء مع علمهم بذلك مثل الاستصناع " تعاقد على استصناع شيء ليس موجوداً وقت العقد " فيدخل تحت باب بيع ما ليس عند الإنسان فالعرف ثابت بالكتاب والسنة والإجماع وهو ليس منكر بل هو طريق للخلاص من المشاكل الاجتماعية والاقتصادية والقانونية ولكن دور خروجه عن المعالم المرسومة له .


* ما معنى العرف ؟

العرف كأحد المصادر الهامة لأي مجتمع يقصد به تعارف الناس على إتباع سلوك معين بحيث يشكل هذا السلوك قاعدة قانونية تنشأ بفعل الإرادة الحرة للناس الذين خلقوا هذه القواعد والموا أنفسهم بأتباعها وهو مصدر من المصادر الإحتياطية للقانون بحسب ما قضت به المادة الأولى (1) من التقنين المدني الليبي وهذا المصدر يأتي بعد مبادئ الشرعية الإسلامية ومعنى ذلك أنه لا يمكن اللجوء للعرف في حكم العلاقات الاجتماعية طالما وجد نصاً تشريعاً يمكن تطبيقه أو مبدأ من مبادئ الشريعة الإسلامية يحتكم إليه .


* أركان العرف لكي يصلح مصدراً من مصادر القاعدة القانونية :

الركن المادي : وهو اطراد الناس على سلوك معين ويحب أن تتوافر فيه الشروط التالية :

أن يكون العرف عاماً : أي ينشأ تلقائياً في الجماعة ودون تدخل من المشرع .

أن يكون العرف قديماً : ومعنى ذلك أن يمضي على أتباع الناس للعرف فترة طويلة .

أن يكون العرف ثابتاً : ويقصد بذلك أن يتوافر الناس على أتباع القاعدة العرفية بأنتظام بطريقة لا تتغير ولا تنقطع .

الا يكون العرف مخالفاً للنظام العام والآداب : فإذا جرت عادة الناس على مسلك معين لا يتفق مع النظام العام والآداب مثل عادة الأخذ بالثأر فلا يكون عرفا ملزماً قانونياً لمناهضة للنظام والقانون .

الركن الثاني : الركن المعنوي : وهو الاعتقاد في إلزام هذه السلوك فلا يكفي توافر العناصر السابقة بل يجب أن يتوافر لدى الناس الاعتقاد بأن هذا السلوك ملزم وجبري بمعنى أنهم خالفوه اجبروا على إتباعه .
خصائص العرف :-

يتطور العرف وفقاً لحاجات الجماعة فهو تعبير مستمر عما تتطلبه الحياة العملية من حلول ولكن لا يجب أن يتطور العرف إلى الخلف ويشد الجماعة إلى الوراء فهو عامل جمود .

قد تتعدد الأعراف داخل البلد الواحد حسب اختلاف الأمكنة أو المهن أما باستيراد العرف أو تصديره فهو أمر قابل للمجادلة من قبل أفراد القطر الواحد سواء باتباعية أو بتركه فهو عامل انفصال .

أو يكون العرف مكتوباً وعادة ما يفتقر إلى التتحديد والإنضباط مما يثير كثيراً من المشاكل العملية ولذلك ما يجعل قواعد العرف صعبة التحديد من المتعسر الوقوف على تفاصيل أحكامها بعكس الحال في التشريع الذي يتميز بالوضوح والأنضباط ولذلك قيل في المثل الشعبي ( لو كان كلام العرب لوله زرب ما تخطاه حد ).


* العرف والقواعد القانونية الآمرة :-

لا يجوز للعرف في مخالفة التشريع إذا كان هناك نص في ذات موضوع العرف ولا يلغي القاعدة القانونية الآمرة وعلى ذلك فإنه مثلا لا نجد دوراً للعرف في تقرير الجرائم في قانون العقوبات ذلك أن ثمة قاعدة اساسية في قانون العقوبات تقول بأنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على نص في القانون .


* الخاتمة

وعلى ما تقدم من خلال هذا التفحص السريع للقاعدة العرفية ومعناها وخصائصها وأثرها في تراكم العادات وسؤدودها على القاعدة القانونية وهي اصل التشريع فإنه يمكن القول بأنه وبناء على هذه المقدمات نستنتج ما يأتي :

أن شريعة المجتمع وهي الدين بموجب المادة الثانية من وثيقة إعلان سلطة الشعب تعتبر طوق النجاة من مسيرة المجتمع وأي مجتمع ينحرف عن طريقه فإنه يعرض هذه المسيرة للانهيار المعنوي لان الدين عامل معنوي قوي يوفر للجماعة ولإفرادها المصدر الطبيعي ليستنبطوا منه القواعد القانونية العادلة المنظمة لحياتهم وعلى ذلك يجب أن يتقيد العرف بشريعة المجتمع وأي عرف لا يحتويه الدين فإنه يفقد القوة التي تضمن احترامه فالعرف المخالف للدين عرف فاسد ولا يعول عليه في الأحكام لذلك يجب أن يكون السلوك المكون للعادة التي من شأنها أن تكون الركن المادي للعرف يجب أن يتطابق أو على الأقل لا تتعارض مع المبادئ العامة للدين كشريعة للمجتمع هذا وفي ظل السرد السابقة يمكن ملاحظة ما يلي :

انه لا يجب أن يطغي العرف بفساده لينقلب مصدرا اوليا ويطغى على الأحكام الشرعية بقبول التصالح على جريمة الزنا والرشوة والسرقة وقبول الربا وترك القصاص والديه والأحكام إلى عرف مادي بحت ومزاجي في بعض الأحيان يتغير من حالة إلى حالة ومن موقع إلى وهو ما يوصمه بعدم الأستقرار فهذه الجرائم محكومة بنصوص قرآنية واضحة في مختلف الجوانب السياسية والاقتصادية والأجتماعية .

يرجع في ذلك سورة الشورى آية رقم 38 ، 159 ، وسورة آل عمران الآية 275 ، وسورة البقرة الآية ( 282 ، 283 ) البقرة ( 1، 3 ،4 ) ، 22 ، 25 ، وسورة النساء الآية ( 226 ، 231 ) وسورة البقرة ( 35 ) وسورة الطلاق ( 6، 7 ) الطلاق ( 234) النساء ( 178 ) البقرة ( 2) النور ( 40 ) المائدة .

ومما تقدم نستطيع أن تقول بأنه ومن قبيل اخذ الصالح من العرف ولفظ ما يوصف بالفساد تأسياً بالشريعة الإسلامية التي هي شريعة المجتمع والتي أبقت على بعض الظواهر الأجتماعية لكنها طورتها ووظفتها توظيفاً جديداً والتي أبقت على بعض الظواهر الاجتماعية لكنها طورتها ووظفتها توظيفاً جديداً بحيث تتوائم مع مصلحة الجماعة على الطريق القويم مما تقدم فأنه يتعين اخذ العادات الاجتماعية المرتبطة بالعرف وتهذيبها وإحلالها في موضوعها كمصدر احتياطي للقاعدة القانونية كما عبرة عنه المادة الأولى من القانون المدني الليبي وعليه يتعين ايضاً محاولة الموأمه بين أعراف القطر الليبي ودراسة أثارها الأجتماعية والأقتصادية والسياسية وعدم التأثر بما عداها .

ومما تقدم أيضاً الألتزام بهذه الأعراف داخل هذه البلاد وأنه من نافلة القول يتعين التذكير بأنه . ثمة قاعدة قانونية في القانون الدولي تعبر عن المجاملات السياسية والمعاملة بالمثل والنوايا الحسنة هذا على الصعيد الدولي أما على الصعيد الإقليمي فأنه تبعاً لقاعدة إقليمية القوانين والمحافظة على هيبة الدولة على إقليميها ونظامها ومحيط نفوذها على كافة حدودها فانه لا ممدوحة بأن تعتمد خطوطاً حمراء لحماية النظام العام والآداب وعدم انتهاك هذا العرف ومنع تصدير أو استيراد العوائد والأعراف التي تقتل شخصية الدولة وتبسط نفوذها وتفوض نظامها وقانونها بل ومن الواجب على السلطات المحلية والتنفيذية المبادرة للحد من الظواهر الهدامة والتي تسئ للنظام الجماهيري .

ومم تقدم يتعين الحظ على الذين يتولون تطبيق هذه التوجيهات لتهذيب العرف ةمسك قيادة ووضع عجلته في مسارها بأن يعلموا علم اليقين ما هية حقوقهم في مثل هذه الموافق وواجباتهم ولذلك يتعين التذكير بان قانون العقوبات والقوانين الأخرى كقانون العقوبات العسكري وقانون محاربة التهذيب والرشوة وإساءة استعمال السلطة وغيرها تضع عقوبات رادعة وشافية للمخالفين لتطبيق هذه التوجيهات وفق إطار قانوني سليم ووفق توجيهات المجتمع الجماهيري في حماية أمنه وسلامة أراضيه والقائمين على تنفيذ هذه القوانين وليعلموا أنهم مشددون بمراس قزي ودائرة يتعين أن لا تتجاوزها حتى يعرف كل من ينفذ القانون ومن ينفذ ضده القانون بان المساواة مبدأ يتعين عدم تجاوزه في الأحتكام أثناء تطبيق القانون وعدم الاحتجاج بسيف القانون المسلط على رقاب العباد .

ويتضح النقد لدور تحكيم العرف فيما ينتج من مسائل وعلاقات متشابكة في مجال ممارسة رجال الشرطة لوظائفهم وما يترتب عليها من إضرار للغير أما بحكم الضرورة وظروف الزمان والمكان أو بقوة القانون .

اخلص مما تقدم إلى القول بأن أطلاق العنان للعرف على حساب هيبة الوظيفة والموظف خصوصاً في مجال الوظيفة الأمنية من شأنه الأضرار بالمصلحة العامة التي هي أم المصالح ويجعل رجل الأمن سلبياً إلى حد بعيد خشية طغيان العرف إذا ترك عرفنا الحالة على سيرته المنتقدة في هذه الخصوصية فأننا قد لا تستغرب مستقبلا أن ينسحب اثر العرف بهذا الوصف على عمل القاضي في حكمة وعضو النيابة العامة في تحقيقاته إذا حدث ضررا جسدياً للشخص المحكوم أو المتهم بحسب الأحوال أمام ما سلف ذكره فأنني أرى ضرورة الحد من سلطان العرف بنصوص قانونية صريحة في تحريم فض أي نزاع للتعويض عرفاً كاثر للمارسة رجل الأمن لوظيفته الأمنية طالما ـن الذي نتج عن هذه الممارسة لا يرتب مسئولية جنائية في مواجهة من قام بها لتوفير الشرعية القانونية .
__________________

تابع ما قبله : القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية
الفصل الرابع : تقييم الموظف

المادة 97 : يخضع كل موظـف، أثناء مسـاره المهني، إلى تقييم مستمـر ودوري يهدف إلى تقدير مؤهلاته المهنية وفقا لمناهج ملائمة.
المادة 98 : يهدف تقييم الموظف إلى :
- الترقية في الدرجات،
- الترقية في الرتبة،
- منح امتيازات مرتبطة بالمرد ودية وتحسين الأداء،
- منح الأوسمة التشريفية والمكافآت.
المادة 99 : يرتكز تقييم الموظف على معايير موضـوعيـة تهدف على وجه الخصوص إلى تقدير :
- احترام الواجبات العامة والواجبات المنصوص عليها في القوانين الأساسية،
- الكفاءة المهنية،
- الفعالية والمردودية،
- كيفية الخدمة.
يمكن أن تنص القوانين الأساسية الخاصة على معايير أخرى، نظرا لخصوصيات بعض الأسلاك.
المادة 100 : تحدد المؤسسات والإدارات العمومية، بعد استشارة اللجـان الإدارية المتساوية الأعضاء وموافقة الهيكل المركزي للوظيفة العمومية، مناهج التقييم التي تتلاءم وطبيعة نشاطات المصالح المعنية.
المادة 101 : تعود سلطة التقييم والتقدير للسلطة السلمية المؤهلة.
يتم التقييم بصفة دورية. وينتج عنه تقييم منقط مرفق بملاحظة عامة.
المادة 102 : تبلّغ نقطة التقييم إلى الموظف المعني الذي يمكنه أن يقدم بشأنها تظلما إلى اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة التي يمكنها اقتراح مراجعتها.
تحفـظ استمـارة التقيـيم في ملـف الموظـف.
المادة 103 : تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل عن طريق التنظيم.
الفصل الخامس : التكوين
المادة 104 : يتعين على الإدارة تنظيم دورات التكوين وتحسين المستوى بصفة دائمة، قصد ضمان تحسين تأهيل الموظف وترقيته المهنية، وتأهيله لمهام جديدة.
المادة 105 : تحدد شروط الالتحاق بالتكوين وتحسين المستوى وكيفيات تنظيمه ومدته وواجبات الموظف وحقوقه المترتبة على ذلك، عن طريق التنظيم.
الفصل السادس : الترقية في الدرجات والترقية في الرتب
المادة 106 : تتمثل الترقية في الدرجات في الانتقال من درجة إلى الدرجة الأعلـى مباشـرة وتتم بصفة مستمرة حسب الوتائر والكيفيات التي تُحدد عن طريق التنظيم.
المادة 107 : تتمثل الترقية في الرتب في تقدم المـوظف في مسـاره المهني وذلك بالانتقال من رتبة إلى الرتبة الأعلى مباشرة في نفس السلك أو في السلك الأعلى مباشرة، حسب الكيفيات الآتية :
- على أساس الشهادة من بين الموظفين الذين تحصلوا خلال مسارهم المهني على الشهادات والمؤهلات المطلوبة،
- بعد تكوين متخصص،
- عن طريق امتحان مهني أو فحص مهني،
- على سبيل الاختيار عن طريق التسجيل في قائمة التأهيل، بعد أخذ رأي اللجنة المتساوية الأعضاء، من بين الموظفين الذين يثبتون الأقدمية المطلوبة.
لا يستفيد الموظف من الترقية عن طريق التسجيل في قائمة التأهيل مرتين متتاليتين.
تحدد القوانين الأساسية الخاصة كيفيات تطبيق أحكام هذه المادة.
المادة 108 : يعـفى الموظـف الذي تـمت ترقيته في إطار أحكام المادة 107 أعلاه، من التربص.
المادة 109 : تتوقف كل ترقية من فوج إلى فوج أعلى مباشرة كما هو منصوص عليه في المادة 8 من هذا الأمر، على متابعة تكوين مسبق منصوص عليه في القوانين الأساسية الخاصة أو الحصول على الشهادة المطلوبة.
المادة 110 : تحدد النسب المخصصة لمختلف أنماط الترقيـة المنصوص عليها في المادة 107 أعلاه، عن طريق القوانين الأساسية الخاصة.
المادة 111 : يتم تسيير المسار المهني للموظفين في إطار سياسة تسيير تقديرية للموارد البشرية تكرس من خلال المخططات السنوية لتسيير الموارد البشرية والمخططات السنوية أو المتعددة السنوات للتكوين وتحسين المستوى.
تحدد كيفيات تطبيق هذه المادة عن طريق التنظيم.
الفصل السابع : الأوسمة الشرفية والمكافآت
المادة 112 : يمكن أن يسلم الموظفون أوسمة شرفية ومكافآت في شكل ميداليات استحقاق أو شجاعة وشهادات وزارية.
تحدد طبيعة الأوسمـة الشرفية والمكافـآت وخصائصـها وكيفيات منحها عن طريق التنظيم.
المادة 113 : يمكن الموظف الذي قام أثناء تأديته مهامه بعمل شجاع مثبت قانونا أو قام بمجهودات استثنائية ساهمت في تحسين أداء المصلحة، أن يستفيد من أوسمة شرفية و/أو مكافآت، بعد استشارة لجنة خاصة تنشأ لدى السلطة الوزارية المختصة.
يحدد تشكيل هذه اللجنة وسيرها وصلاحياتها الخاصة عن طريق التنظيم.
الباب الخامس
التصنيف - الراتب
المادة 114 : تنقسم المجموعات المنصوص عليها في المادة 8 من هذا الأمر إلى أصناف توافق مختلف مستويات تأهيل الموظفين.
يضـم كل صنف درجات توافق تقدم الموظف في رتبته.
يخصص لكل درجة رقم استدلالي يوافق الخبرة المهنية المحصل عليها من الموظف.
المادة 115 : تشكل الأصناف والدرجات والأرقام الاستدلالية المقابلة لها الشبكة الاستدلالية للرواتب.
يحدد عدد الأصناف، والحد الأدنى والأقصى لكل صنف وعدد الدرجات وكذا قواعد الترقية في الدرجات عن طريق التنظيم.
المادة 116 : يمكن أن تصنف بعض رتب المجموعة "أ" المنصوص عليها في المادة 8 من هذا الأمر التي يتطلب الالتحاق بها مستوى تأهيل عال، في أقسام خارج الصنف تتضمن درجات وأرقام استدلالية كما هو منصوص عليها في المادتين 114 و115 أعلاه.
المادة 117 : إذا لم ينص قانون أساسي خاص على إمكانية ترقية موظف ينتمي إلى سلك ذي رتبة وحيدة، تمنح نقاط استدلالية إضافية وفق كيفيات تحدد عن طريق التنظيم.
المادة 118 : تحدد القوانين الأساسية الخاصة تصنيف كل رتبة.
المادة 119 : يتكون الراتب المنصوص عليه في المادة 32 من هذا الأمر من :
- الراتب الرئيسي،
- العلاوات والتعويضات.
يستفيد الموظف، زيادة على ذلك، من المنح ذات الطــابع العــائلي المنــصوص علــيها في التنظيم المعمول به.
المادة 120 : يتقاضى الموظف، مهما تكن رتبته، راتبه من المؤسسة أو الإدارة العمومية التي يمارس مهامه فيها فعليا.
المادة 121 : يوافق الراتب الأساسي الرقم الاستدلالي الأدنى للصنف. ويمثل الراتب المقابل للواجبات القانونية الأساسية للموظف.
المادة 122 : يتحدد الراتب الرئيسي من خلال الرقم الاستدلالي الأدنى للرتبة مضافا إليه الرقم الاستدلالي المرتبط بالدرجة المتحصل عليها.
وينتج الراتب الرئيسي من حاصل ضرب الرقم الاستدلالي للراتب الرئيسي في قيمة النقطة الاستدلالية.
المادة 123 : تحدد على التوالي قيمة النقطة الاســتدلالية وكـذا المعايير التي تضبط تطورها بمرسوم.
المادة 124 : تخصص التعويضات لتعويض التبعيات الخاصة المرتبطة بممارسة بعض النشاطات، وكذا بمكان ممارستها وبالظروف الخاصة للعمل.
تخصص المنح للحث على المرد ودية وتحسين الأداء.
المادة 125 : زيادة على الراتب المنصوص عليه في المادة 119 أعلاه، يمكن الموظف أن يستفيد من تعويضات مقابل المصاريف الناتجة عن ممارسة مهامه.
المادة 126 : تؤسس كـل منحـة أو تعـويـض بمـرسـوم.
الباب السادس
الوضعيات القانونية الأساسية للموظف وحركات نقله
المادة 127 : يوضع الموظف في إحدى الوضعيات الآتية :
1 - القيام بالخدمة،
2 - الانتداب،
3 - خارج الإطار،
4 - الإحالة على الاستيداع،
5 - الخدمة الوطنية.
تحدد القوانين الأساسية الخاصة نسب الموظفين الذين يمكن وضعهم، بناء على طلبهم، في الوضعيات المنصوص عليها في الحالات 2 و3 و4 أعلاه.
الفصــل الأول : وضعية القيام بالخدمــة
المادة 128 : القيام بالخدمة هي وضعية الموظف الذي يمارس فعليا في ?المؤسسة أو الإدارة العمومية التي ينتمي إليها، المهام المطابقة لرتبته أو مهام منصب شغـل من المناصب المنصـوص عليها في المـادتين 10 و15 من هذا الأمر.
المادة 129 : ويـعدّ في وضعية الخدمة أيضا، الموظف :
- الموجود في عطلة سنوية،
- الموجود في عطلة مرضية أو حادث مهني،
- الموظفة الموجودة في عطلة أمومة،
- المستفيد من رخصة غياب كما هي محددة في المواد من 208 إلى 212 و215 من هذا الأمر،
- الذي تم استدعاؤه لمتابعة فترة تحسين المستوى أو الصيانة في إطارالاحتياط،
- الذي استدعي في إطار الاحتياط،
- الذي تمّ قبوله لمتابعة فترة تحسين المستوى.
المادة 130 : يمكن وضع الموظفين التابعين لبعض الرتب في حالة القيام بالخدمة لدى مؤسسة أو إدارة عمومية أخرى غير التي ينتمون إليها ضمن الشروط والكيفيات المحددة في القوانين الأساسية الخاصة.
المادة 131 : يمكن وضع الموظفين تحت تصرف جمعيات وطنية معترف لها بطابع الصالح العام أو المنفعة العمومية لمدة سنتين (2) قابلة للتجديد مرة واحدة.
يجب أن يتمتع الموظفون الذين يوضعون تحت التــصرف بمــؤهلات ذات عـلاقة بموضوع الجمعية المعنية.
يمارس هؤلاء الموظفون مهامهم تحت سلطة مسؤول الجمعية التي وضعوا تحت تصرفها ويستمر دفع رواتبهم من طرف مؤسستهم أو إدارتهم الأصلية.
المادة 132 : تحدد شروط وكيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل عن طريق التنظيم.
الفصل الثاني : وضعية الانتداب
المادة 133 : الانتداب هو حالة الموظف الذي يوضع خارج سلكه الأصلي و/أو إدارته الأصلية مع مواصلة استفادته في هذا السلك من حقوقه في الأقدمية وفي الترقية في الدرجات وفي التقاعد في المؤسسة أو الإدارة العمومية التي ينتمي إليها.
الانتـداب قابـل للإلغـاء.
المادة 134 : يتم انتداب الموظف بقوة القانون لتمكينه من ممارسة :
- وظيفة عضو في الحكومة،
- عهدة انتخابية دائمة في مؤسسة وطنية أو جماعة إقليمية،
- وظيفة عليا للدولة أو منصب عالٍ في مؤسسة أو إدارة عمومية غير تلك التي ينتمي إليها،
- عهدة نقابية دائمة وفق الشروط التي يحددها التشريع المعمول به،
- متابعة تكوين منصوص عليه في القوانين الأساسية الخاصة،
- تمثيل الدولة في مؤسسات أو هيئات دولية،
- متابعة تكوين أو دراسات، إذا ما تم تعيين الموظف لذلك من المؤسسة أو الإدارة العمومية التي ينتمي إليها.
المادة 135 : يمكن انتداب الموظف بطلب منه لتمكينه من ممارسة :
- نشاطات لدى مؤسسة أو إدارة عمومية أخرى و/أو في رتبة غير رتبته الأصلية،
- وظائف تأطير لدى المؤسسات أو الهيئات التي تمتلك الدولة كل رأسمالها أو جزءا منه،
- مهمة في إطار التعاون أو لدى مؤسسات أو هيئات دولية.
المادة 136 : يكرس الانتداب بقرار إداري فردي من السلطة أو السلطات المؤهلة، لمدة دنيا قدرها ستة (6) أشهر ومدة قصوى قدرها خمس (5) سنوات.
غير أن فتــرة الانـتداب للحالات المنصوص عليها في المــادة 134 أعــلاه تساوي مدد شغل الوظيفة أو العهدة أو التكوين أو الدراسات التي تم الانتداب من أجلها.
المادة 137 : يخضـع الموظف المنتدب للقواعد التي تحكم المنصب الذي انتدب إليه.
يتم تقييم الموظف المنتدب ويتقاضى راتبه من قبل الإدارة العمومية أو المؤسسة أو الهيئة التي انتدب إليها.
غير أنه يمكن الموظف الذي انتدب للقيام بتكوين أو دراسات أن يتقاضى راتبه من المؤسسة أو الإدارة العمومية التي ينتمي إليها.
المادة 138 : يعاد إدماج الموظف في سلكه الأصلي، عند انقضاء مدة انتدابه، بقوة القانون ولو كان زائدا عن العدد.
المادة 139 : تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل عن طريق التنظيم.
الفصل الثالث : وضعية خارج الإطار
المادة 140 : وضعية خارج الإطار هي الحالة التي يمكن أن يوضع فيها الموظف بطلب منه، بعــد استنفاد حقوقـه في الانتداب، في إطار أحكام المادة 135 أعلاه، في وظيفة لايحكمها هذا القانون الأساسي.
المادة 141 : لا يمكــن أن يوضع فـي حالـة خــارج الإطــار إلا الموظفـون المنتمون إلى الفوج (أ) المنصوص عليــه في المادة 8 من هذا الأمر.
تكرس وضعية خارج الإطار بقرار إداري فردي من السلطة المخولة، لمدة لا تتجاوز خمس (5) سنوات.
لا يستفيد الموظفون الذين يوضعون في حالة خارج الإطار من الترقية في الدرجات.
المادة 142 : يتقاضى الموظف الذي يوجد في وضعية خارج الإطار راتبه ويتم تقييمه من قبل المؤسسة أوالهيئة التي وضع لديها في هذه الوضعية.
المادة 143 : يعاد إدماج الموظف عند إنقضاء فترة وضعية خارج الإطار في رتبته الأصلية بقوة القانون ولو كان زائدا على العدد.
المادة 144 : تحدد كيفيات تطبيق أحكام المادتين 141 و142 أعلاه، عن طريق التنظيم.
الفصل الرابع : وضعية الإحالة على الاستيداع
المادة 145 : تتمثل الإحالة على الاستيداع في إيقاف مؤقت لعلاقة العمل.
وتؤدي هذه الوضعية إلــى تـوقيــف راتــب الموظــف وحقوقــه في الأقدمية وفــي الترقيــة فــي الدرجــات وفي التقاعد.
غير أن الموظف يحتفظ في هذه الوضعية بالحقوق التي اكتسبها في رتبته الأصلية عند تاريخ إحالته على الاستيداع.
المادة 146 : تكون الإحالة على الاستيداع بقوة القانون في الحالات الآتية :
- في حالة تعرض أحد أصول الموظف أو زوجه أو أحد الأبناء المتكفل بهم لحادث أو لإعاقة أو مرض خطير،
- للسماح للزوجة الموظفة بتربية طفل يقل عمره عن خمس (5) سنوات،
- للسماح للموظف بالالتحاق بزوجه إذا اضطر إلى تغيير إقامته بحكم مهنته،
- لتمكين الموظف من ممارسة مهام عضو مسير لحزب سياسي.
المادة 147 : إذا عين زوج الموظف في ممثلية جزائرية في الخارج أو مؤسسة أو هيئة دولية أو كلف بمهمة تعاون، يوضع الموظف الذي لا يمكنه الاستفادة من الانتداب في وضعية إحالة على الاستيداع بقوة القانون.
بغض النظر عن أحكام المادة 149 أدناه، تساوي مدة الإحالة على الاستيداع مدة مهمة زوج الموظف.
المادة 148 : يمكن أن يستفيد الموظف من الإحالة على الاستيداع لأغراض شخصية، لاسيما للقيام بدراسات أو أعمال بحث، بطلب منه، بعد سنتين (2) من الخدمة الفعلية.
المادة 149 : تمنح الإحالة على الاستيداع في الحالات المنصوص عليها في المادة 146 أعلاه، لمدة دنيا قدرها ستة (6) أشهر، قابلة للتجديد في حدود أقصاها خمس (5) سنوات خلال الحياة المهنية للموظف.
تمنح الإحالة على الاستيداع لأغراض شخصية المنصوص عليها في المادة 148 أعلاه لمدة دنيا قدرها ستة (6) أشهر، قابلة للتجديد في حدود سنتين (2) خلال الحياة المهنية للموظف.
تكرس الإحالة على الاستيداع بقرار إداري فردي من السلطة المؤهلة.
المادة 150 : يمنع الموظف الذي أحيل على الاستيداع من ممارسة نشاط مربح مهما كانت طبيعته.
المادة 151 : يمكن الإدارة في أي وقت القيام بتحقيق للتأكد من تطابق الإحالة على الاستيداع مع الأسباب التي أحيل من أجلها الموظف على هذه الوضعية.
المادة 152 : يعاد إدماج الموظف بعد انقضاء فترة إحالته على الاستيداع في رتبته الأصلية بقوة القانون ولو كان زائدا عن العدد.
المادة 153 : تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل عن طريق التنظيم.
الفصل الخامس : وضعية الخدمة الوطنية
المادة 154 : يوضع الموظف المستدعى لأداء خدمته الوطنية في وضعية تسمى "الخدمة الوطنية".
يحتفظ الموظف في هذه الوضعية بحقوقه في الترقية في الدرجات والتقاعد.
ولا يمكنه طلب الاستفادة من أي راتب مع مراعاة الأحكام التشريعية والتنظيمية التي تحكم الخدمة الوطنية.
المادة 155 : يعاد إدماج الموظف في رتبته الأصلية عند انقضاء فترة الخدمة الوطنية بقوة القانون ولو كان زائدا عن العدد.
وله الأولوية في التعيين في المنصب الذي كان يشغله قبل تجنيده إذا كان المنصب شاغرا أو في منصب معادل له.
الفصل السادس : حركات نقل الموظفين
المادة 156 : يمكن أن تكون حركات نقل الموظفين ذات طابع عام ودوري أو ذات طابع محدود وظرفي. وتتم في حدود ضرورات المصلحة.
كما تؤخذ في الاعتبار رغبات المعنيين ووضعيتهم العائلية وأقدميتهم وكذا كفاءتهم المهنية.
المادة 157 : يمكن نقل الموظف بطلب منه، مع مراعاة ضرورة المصلحة.
المادة 158 : يمكن نقل الموظف إجباريا عندما تستدعي ضرورة المصلحة ذلك. ويؤخذ رأي اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء، ولو بعد إتخاد قرار النقل. ويعتبر رأي اللجنة ملزما للسلطة التي أقرت هذا النقل.
المادة 159 : يستفيد الموظف الذي تم نقله إجباريا لضرورة المصلحة من استرداد نفقات التنقل أو تغيير الإقامة أو التنصيب طبقا للتنظيم المعمول به.
الباب السابع
النظام التأديبي
الفصل الأول : المبادئ العامة
المادة 160 : يشكـل كل تخلّ عن الواجبات المهنية أو مساس بالانضباط وكل خطأ أو مخالفة من طرف الموظف أثناء أو بمناسبة تأدية مهامه خطأ مهنيا ويعرض مرتكبه لعقوبة تأديبية، دون المساس، عند الاقتضاء، بالمتابعات الجزائية.
المادة 161 : يتوقف تحديد العقوبة التأديبية المطبقة على الموظف على درجة جسامة الخطأ، والظروف التي ارتكب فيها، ومسؤولية الموظف المعني، والنتائج المترتبة على سير المصلحة وكذا الضرر الذي لحق بالمصلحة أو بالمستفيدين من المرفق العام,
المادة 162 : تتخذ الإجراءات التأديبية السلطة التي لها صلاحيات التعيين.
الفصل الثاني : العقوبات التأديبية
المادة 163 : تصنف العقوبات التأديبية حسب جسامة الأخطاء المرتكبة إلى أربع (4) درجات :
1 - الدرجة الأول :
- التنبيه،
- الإنذار الكتابي،
- التوبيخ.
2 - الدرجة الثانية :
- التوقيف عن العمل من يوم (1) إلى ثلاثة (3) أيام،
- الشطب من قائمة التأهيل.
3 - الدرجة الثالثة :
- التوقيف عن العمل من أربعـة (4) إلى ثمانية (8) أيام،
- التنزيل من درجة إلى درجتين،
- النقل الإجباري.
4 - الدرجـة الرابعة :
- التنزيل إلى الرتبة السفلى مباشرة،
- التسريح.
المادة 164 : يمكن أن تنص القوانين الأساسية الخاصة، نظــرا لخصوصــيات بعــض الأسـلاك، علــى عقوبات أخــرى في إطار الدرجات الأربع المنصوص عليها في المادة 163 أعلاه.
المادة 165 : تتخذ السلطة التي لها صلاحيات التعيين بقرار مبرر العقوبات التأديبية من الدرجة الأولى والثانية بعد حصولها على توضيحات كتابية من المعني.
تتخذ السلطة التي لها صلاحيات التعيين العقوبات التأديبية من الدرجة الثالثة والرابعة بقرار مبرر، بعد أخد الرأي الملزم من اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة، المجتمعة كمجلس تأديبي، والتي يجب أن تبتّ في القضيـة المطروحة عليهـا في أجل لا يتعدى خمسة وأربعين (45) يوما ابتداء من تاريـخ إخطارها.
المادة 166 : يجب أن يخطر المجلس التأديبي، بتقرير مبرر من السلطة التي لها صلاحيات التعيين، في أجل لا يتعدى خمسة وأربعيـن (45) يوما ابتداء من تاريخ معاينة الخطأ.
يسقط الخطأ المنسوب إلى الموظف بانقضاء هذا الأجل.
المادة 167 : يحق للموظف الذي تعرض لإجراء تأديبي أن يبلغ بالأخطاء المنسوبة إليه وأن يطلع على كامل ملفه التأديبي في أجل خمسة عشر (15) يوما ابتداء من تحريك الدعوى التأديـبية.
المادة 168 : يجب على الموظف الذي يحال على اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المجتمعة كمجلس تأديبي المثول شخصيا، إلاّ إذا حالت قوة قاهرة دون ذلك.
ويبلّغ بتاريخ مثوله قبل خمسة عشر (15) يوما على الأقل، بالبريد الموصى عليه مع وصل استلام.
يمكن الموظف، في حالة تقديمه لمبرر مقبول لغيابه أن يلتمس من اللجنة المتساوية الأعضاء المختصة المجتمعة كمجلس تأديبي، تمثيله من قبل مدافعه.
في حالة عدم حضور الموظف الذي استدعي بطريقة قانونية، أو حالة رفض التبرير المقدم من قبله تستمر المتابعة التأديبية.
المادة 169 : يمكن الموظف تقديم ملاحظات كتابية أو شفوية أو أن يستحضر شهودا.
ويحق له أن يستعين بمدافع مخول أو موظف يختاره بنفسه.
المادة 170 : تتداول اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المجتمعة كمجلس تأديبي، في جلسات مغلقة.
يجب أن تكون قرارات المجلس التأديبي مبررة.
المادة 171 : يمكن اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة المجتمعة كمجلس تأديبي طلب فتح تحقيق إداري من السلطة التي لها صلاحيات التعيين، قبل البت في القضية المطروحة.
المادة 172 : يبلّغ الموظف المعني بالقرار المتضمن العقوبة التأديبية، في أجل لا يتعدى ثمانية (8) أيام ابتداءً من تاريخ اتخاذ هذا القرار. ويحفظ في ملفه الإداري.
المادة 173 : في حالة ارتكاب الموظف خطأ جسيما، يمكن أن يؤدي إلى عقوبة من الدرجة الرابعة، تقوم السلطة التي لها صلاحيات التعيين بتوقيفه عن مهامه فورا.
يتقاضى المعني خلال فترة التوقيف المنصوص عليها في الفقرة أعلاه، نصف راتبه الرئيسي وكذا مجمل المنح ذات الطابع العائلي.
إذا اتخذت في حق الموظف الموقوف عقوبة أقل من عقوبات الدرجة الرابعة، أو إذا تمت تبرئته من الأعمال المنسوبة إليه أو إذا لم تبت اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء في الآجال المحددة، يسترجع الموظف كامل حقوقه والجزء الذي خصم من راتبه.
المادة 174 : يوقف فورا الموظف الذي كان محل متابعات جزائية لا تسمح ببقائه في منصبه.
ويمكن أن يستفيد خلال مدة لا تتجاوز ستة (6) أشهر، ابتداء من تاريخ التوقيف من الإبقاء على جزء من الراتب لا يتعدى النصف.
ويستمر الموظف في تقاضي مجمل المنح العائلية.
وفي كل الأحوال، لا تسوّى وضعيته الإدارية إلا بعد أن يصبح الحكم المترتب على المتابعات الجزائية نهائيا.
المادة 175 : يمكن الموظف الذي كان محل عقوبة تأديبية من الدرجة الثالثة أو الرابعة، أن يقدم تظلما أمام لجنة الطعن المختصة في أجل أقصاه شهر واحد ابتداء من تاريخ تبليغ القرار.
المادة 176 : يمكن الموظف الذي كان محل عقوبة من الدرجة الأولى أو الثانية أن يطلب إعادة الاعتبار من السلطة التي لها صلاحيات التعيين، بعد سنة من تاريخ اتخاذ قرار العقوبة.
وإذا لم يتعرض الموظف لعقوبة جديدة، تكون إعادة الاعتبار بقوة القانون، بعد مرور سنتين من تاريخ اتخاذ قرار العقوبة.
وفي حالة إعادة الاعتبار، يمحى كل أثر للعقوبة من ملف المعني.
الفصل الثالث : الأخطاء المهنية
المادة 177 : تعرّف الأخطاء المهنية بأحكام هذا النص.
تصنف الأخطاء المهنية دون المساس بتكييفها الجزائي كما يأتي :
- أخطاء من الدرجة الأولى،
- أخطاء من الدرجة الثانية،
- أخطاء من الدرجة الثالثة،
- أخطاء من الدرجة الرابعة.
المادة 178 : تعتبر، على وجه الخصوص، أخطاء من الدرجة الأولى كل إخلال بالانضباط العام يمكن أن يمس بالسير الحسن للمصالح.
المادة 179 : تعتبر، على وجه الخصوص، أخطاء من الدرجة الثانية الأعمال التي يقوم من خلالها الموظف بما يأتي :
1 - المساس، سهوا أو إهمالا بأمن المستخدمين و/أو أملاك الإدارة،
2 - الإخلال بالواجبات القانونية الأساسية غير تلك المنصوص عليها في المادتين 180 و181 أدناه.
المادة 180 : تعتبر، على وجه الخصوص، أخطاء من الدرجة الـثالثة الأعمال التي يقوم من خلالها الموظف بما يأتي :
1 - تحويل غير قانوني للوثائق الإدارية،
2 - إخفاء المعلومات ذات الطابع المهني التي من واجبه تقديمها خلال تأدية مهامه،
3 - رفض تنفيذ تعليمات السلطة السلمية في إطار تأدية المهام المرتبطة بوظيفته دون مبرر مقبول،
4 - إفشاء أو محاولة إفشاء الأسرار المهنية،
5 - استعمال تجهيزات أو أملاك الإدارة لأغراض شخصية أو لأغراض خارجة عن المصلحة.
المادة 181 : تعتبر، على وجه الخصوص، أخطاء مهنية من الدرجة الرابعة إذا قام الموظف بما يأتي :
1 - الاستفادة من امتيازات، من أية طبيعة كانت، يقدمها له شخــص طبيعي أو معنــوي مقابــل تأديتــه خدمة في إطار ممارسة وظيفته،
2 - ارتكاب أعمال عنف على أي شخص في مكان العمل،
3 - التسبب عمدا في أضرار مادية جسيمة بتجهيزات وأملاك المؤسسة أو الإدارة العمومية التي من شأنها الإخلال بالسير الحسن للمصلحة،
4 - إتلاف وثائق إدارية قصد الإساءة إلى السير الحسن للمصلحة،
5 - تزوير الشهادات أو المؤهلات أو كل وثيقة سمحت له بالتوظيف أو بالترقية،
6 - الجمع بين الوظيفة التي يشغلها ونشاط مربح آخر، غير تلك المنصوص عليها في المادتين 43 و44 من هذا الأمر.
المادة 182 : توضّح القوانين الأساسية الخاصة، كلما دعت الحاجة إلى ذلك، وتبعا لخصوصيات بعض الأسلاك، مختلف الأخطاء المهنية المنصوص عليها في المواد 178 إلى 181 أعلاه.
المادة 183 : تؤدي حالات الأخطاء المهنية المنصوص عليها في المواد من 178 إلى 181 من هذا الأمر إلى تطبيق إحدى العقوبات التأديبية من نفس الدرجة، كما هو منصوص عليها في المادة 163 أعلاه.
المادة 184 : إذا تغيب الموظف لمدة خمسة عشر (15) يوما متتالية على الأقل، دون مبرر مقبول، تتخذ السلطة التي لها صلاحيات التعيين إجراء العزل بسبب إهمال المنصب، بعد الإعذار، وفق كيفيات تحدد عن طريق التنظيم.
المادة 185 : لا يمكن الموظف الذي كان محل عقوبة التسريح أو العزل أن يوظف من جديد في الوظيفة العمومية.
الباب الثامن
المدة القانونية للعمل - أيام الراحة القانونية
الفصل الأول : المدة القانونية للعمل
المادة 186 : تحدد المدة القانونية للعمل في المؤسـسات والإدارات العمومية طبقا للتشريع المعمول به.
المادة 187 : يمكن أن تقلص المدة القانونية للعمل بالنسبة للموظفين الذين يقومون بنشاطات متعبة جدا و/أو خطيرة.
تحدد كيفيات تطبيق هذه المادة عن طريق التنظيم.
المادة 188 : يمكن مطالبة الموظفين المنتمين لبعض الأسلاك بتأدية مهامهم ليلا بين الساعة التاسعـة ليلا (21.00) والساعة الخامسة صباحا (5.00) وذلك نظرا لخصوصية المصلحة ووفقا لشروط تحددها القوانين الأساسية الخاصة.
المادة 189 : مع مراعاة مدة العمل اليومية القصوى المنصوص عليها في التشريع المعمول به، يمكن دعوة الموظفين لتأدية ساعات عمل إضافية.
يتم اللجوء إلى الساعات الإضافية للضرورة القصوى للمصلحة وبصفة استثنائية.
ولا يمكن بأية حال أن تتعدى الساعات الإضافية نسبة 20 &percent; من المدة القانونية للعمل.
المادة 190 : تحدد شروط العمل الليلي وكيفيات اللجوء إلى الساعات الإضافية وكذا الحقوق المرتبطة بها عن طريق التنظيم.
الفصل الثاني : أيام الراحة القانونية
المادة 191 : للموظف الحق في يوم كامل للراحة أسبوعيا طبقا للتشريع المعمول به.
غير أنه يمكن أن يؤجل اليوم الأسبوعي للراحة، في إطار تنظــيم العــمل، إذا اقتــضت ضرورة المصلحة ذلك.
المادة 192 : للموظف الحق في أيام الراحة والعطل المدفوعة الأجر المحددة في التشريع المعمول به.
المادة 193 : يوم الراحة الأسبوعي وأيام العطل المدفوعة الأجر أيام راحة قانونية.
للموظف الذي عمل في يوم راحة قانونية الحق في راحة تعويضية لنفس المدة.
تـحدد كيفـيات تطبـيق هـذه المادة عن طريق التنظيم.
الباب التاسع
العطل - الغيابات
الفصل الأول : العـطل
المادة 194 : للموظف الحق في عطلة سنوية مدفوعة الأجر.
المادة 195 : يمكن الموظفين الذين يعملون في بعض المناطق من التراب الوطني، لا سيما في ولايات الجنوب، وكذا الذين يعملون في الخارج في بعض المناطق الجغرافية، الاستفادة من عطل إضافية.
تحـدد كيفـيات تطبيـق هذه المـادة عن طريق التنظيم.
المادة 196 : تمنح العطلة السنوية على أساس العمل المؤدى خلال الفترة المرجعية التي تمتد من أول يوليو من السنة السابقة للعطلة إلى 30 يونيو من سنة العطلة.
بالنسبة للموظفين حديثي العهد بالتوظيف، تحتسب مدة العطلة السنوية بحصة نسبية توافق فترة العمل المؤداة.
المادة 197 : تحتسب العطلـة السنوية المدفوعة الأجر علـى أساس يومين ونصف يوم في الشهر الواحد من العمل دون أن تتجاوز المدة الكاملة ثلاثين (30) يوما في السنة الواحدة للعمل.
المادة 198 : كل فـترة تساوي أربعة وعشـرين (24) يوما أو أربعة (4) أسابيع عمل تعادل شهر عمل عند تحديد مدة العطلة السنوية المدفوعة الأجر.
وتعتبر كل فترة عـمل تتعدى خمسة عشـر (15) يوما معادلة لشهر من العمل بالنسبة للموظفين حديثي العهد بالتوظيف.
المادة 199 : يمكن استدعاء الموظف المتواجد في عطلة لمباشرة نشاطاته للضرورة الملحة للمصلحة.
المادة 200 : لا يجوز إنهاء علاقة العمل أو إيقافها أثناء العطلة السنوية.
المادة 201 : توقف العطلة السنوية إثر وقوع مرض أو حادث مبرر.
ويستفيد الموظف في هذه الحالة من العطلة المرضـــية ومن الحقــوق المرتبطــة بهــا والمنصــوص عليهــا في التشريع المعمول به.
المادة 202 : لا يمكن بأي حال أن تخول العطلة المرضية الطويلة الأمد كما يحددها التشريع المعمول به، مهما كانت مدتها، الحق في أكثر من شهر واحد كعطلة سنوية.
المادة 203 : يمكن الإدارة بالنسبة للعطل المرضية أن تقوم بإجراء مراقبة طبية إذا ما اعتبرت ذلك ضروريا.
المادة 204 : تعتبر فترات عمل لتحديد مدة العطلة السنوية :
- فترة العمل الفعلي،
- فترة العطلة السنوية،
- فترات الغيابات المرخص بها من قبل الإدارة،
- فترات الراحة القانونية المنصوص عليها في المادتين 191 و192 أعلاه،
- فترات عطلة الأمومة أو المرض أو حوادث العمل،
- فترات الإبقاء في الخدمة الوطنية أو التجنيد ثانية.
المادة 205 : لا يمكن بأي حال تعويض العطلة السنوية براتب.
المادة 206 : يمنع تأجيل العطلة السنوية، كلها أو جزء منها، من سنة إلى أخرى.
غير أنه يمكن الإدارة، اذا استدعت ضرورة المصلحة ذلك أو سمحت به، إما جدولة العطلة السنوية أو تأجيلها أو تجزئتها في حدود سنتين.
الفصل الثاني : الغيابات
المادة 207 : باستثناء الحالات المنصوص عليها صراحة في هذا الأمر، لا يمكن الموظف، مهما تكن رتبته، أن يتقاضى راتبا عن فترة لم يعمل خلالها.
يعاقب على كل غياب غير مبرر عن العمل بخصم من الراتب يتناسب مع مدة الغياب، وذلك دون المساس بالعقوبات التأديبية المنصوص عليها في هذا القانون الأساسي.
المادة 208 : يمكـن الموظــف، شريـطة تقديــم مبــرر مسبــق، الاستفــادة من رخــص للتغيــب دون فقدان الراتــب في الحالات الآتية :
- لمتابعة دراسات ترتبط بنشاطاته الممارسة، في حدود أربع (4) ساعات في الأسبوع تتماشى مع ضرورات المصلحة، أو للمشاركة في الامتحانات أو المسابقات لفترة تساوي الفترة التي تستغرقها،
- للقيام بمهام التدريس حسب الشروط المنصوص عليها في التنظيم المعمول به،
- للمشاركة في دورات المجالس التي يمارس فيها عهدة انتخابية إذا لم يكن في وضعية انتداب،
- لأداء مهام مرتبطة بالتمثيل النقابي أو المشاركة في دورات للتكوين النقابي طبقا للتشريع المعمول به.
- للمشاركة في التظاهرات الدولية الرياضية أو الثقافية.
المادة 209 : يمكن الموظف أيضا الاستفادة من تراخيص للغياب، دون فقدان الراتب، للمشاركة في المؤتمرات والملتقيات ذات الطابع الوطني أو الدولي، التي لها علاقة بنشاطاته المهنية.
المادة 210 : للموظف الحق، مرة واحدة خلال مساره المهني، في عطلة خاصة مدفوعة الأجر لمدة ثلاثين (30) يوما متتالية لاداء مناسك الحج في البقاع المقدسة.
المادة 211 : يمكن إضافة الفترات الضرورية للسفر، إلى فترات تراخيص الغيابات المنصوص عليها في المواد من 208 إلى 210 من هذا الأمر.
المادة 212 : للموظف الحق في غياب خاص مـدفوع الأجر مدته ثلاثة (3) أيام كاملة في إحدى المناسبات العائلية الآتية :
- زواج الموظف،
- ازدياد طفل للموظف،
- ختان ابن الموظف،
- زواج أحد فروع الموظف،
- وفاة زوج الموظف،
- وفاة أحد الفـروع أو الأصول أو الحواشي المـباشرة للموظف أو زوجه.
المادة 213 : تستفيد المرأة الموظفة، خلال فترة الحمل والولادة، من عطلة أمومة وفقا للتشريع المعمول به.
المادة 214 : للموظفة المرضعة الحق، ابتداء من تاريخ انتهاء عطلة الأمومة، ولمدة سنة، في التغيب ساعتين مدفوعتي الأجر كل يوم خـلال الستة (6) أشهر الأولى وساعة واحدة مدفوعة الأجر كل يوم خلال الأشهر الستة (6) الموالية.
يمكـن توزيـع هـذه الغيابـات على مـدار اليـوم حسبما يناسب الموظفة.
المادة 215 : يمكن أن يستفيد الموظف من رخص استثنائية للغياب غير مدفوعة الأجر لأسباب الضرورة القصوى المبررة، لا يمكن أن تتجاوز مدتها عشرة (10) أيام في السنة.
الباب العاشر
إنهاء الخدمة
المادة 216 : ينتـج إنهاء الخدمة التام الذي يؤدي إلى فقدان صفة الموظف عن :
- فقدان الجنسية الجزائرية أو التجريد منها،
- فقدان الحقوق المدنية،
- الاستقالة المقبولة بصفة قانونية،
- العـزل،
- التسريح،
- الإحالة على التقاعد،
- الوفاة.
يتقرر الإنهاء التام للخدمة بنفس الأشكال التي يتم فيها التعيين.
المادة 217 : الاستقالة حق معترف به للموظف يمارس ضمن الشروط المنصوص عليها في هذا القانون الأساسي.
المادة 218 : لا يمكن أن تتم الاستقالة إلا بطلب كتابي من الموظف يعلن فيه إرادته الصريحة في قطع العلاقة التي تربطه بالإدارة بصفة نهائية.
المادة 219 : يرسل الموظف طلبه إلى السلطة المخولة صلاحيات التعيين عن طريق السلم الإداري. ويتعين عليه أداء الواجبات المرتبطة بمهامه إلى حين صدور قرار عن هذه السلطة.
إن قبـول الاستقالـة يجعلـها غير قابلة للرجوع فيها.
المادة 220 : لا ترتب الاستقالة أي أثر إلا بعد قبولها الصريح من السلطة المخولة صلاحيات التعيين التي يتعين عليها اتخاذ قرار بشأنها في أجل أقصاه شهران (2) ابتداء من تاريخ إيداع الطلب.
غير أنه، يمكن السلطة التي لها صلاحيات التعيين، تأجيل الموافقة على طلب الاستقالة لمدة شهرين (2) ابتداءً من تاريخ انقضاء الأجل الأول، وذلك للضرورة القصوى للمصلحة.
وبانقضـاء هذا الأجـل تصبح الاستقالة فعلية.
الباب الحادي عشر
أحكام انتقالية ونهائية
المادة 221 : تبقى الأحكام القانونية الأساسية المعــمول بهــا عــند تــاريـخ نــشر هــذا الأمـر في الجريدة الرسمية، لا سيـما أحكـام المرسـوم رقم 85-59 المـؤرخ في 23 مارس سنة 1985 والمتضمن القانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسـات والإدارات العمــومية ومجــموع النــصوص المتخذة لتطبيقه، وكذا النصوص المتعلقة بالمرتبات والأنظـمة التعــويضيـة، سارية المفعـول إلى غايـة صـدور النصــوص التنــظيمية المنصــوص علــيها في هذا الأمر.
المادة 222 : تلغى الفقرة 2 من المادة 22 من القانون رقم 90-02 المؤرخ في 6 فبراير سنة 1990 والمتعلق بالوقايـة من النزاعات الجماعيـة في العمل وتسويـتها وممارسة حق الإضراب.
المادة 223 : يطبق نظام التصنيف والمرتبات المنصوص عليه في المواد من 114 إلى 126 من هذا الأمر، مع احترام الحقوق المكتسبة للموظفين.
المادة 224 : ينشر هذا الأمر في الجريدة الرّسميّة للجمهوريّة الجزائريّة الدّيمقراطيّة الشّعـبيّة.
حرر بالجزائر في 19 جمادى الثانية عام 1427 الموافق 15 يوليو سنة 2006.
عبد العزيز بوتفليقة
__________________

القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية

--------------------------------------------------------------------------------

أمر رقم 06-03 مؤرّخ في 19 جمادى الثانية عام 1427
الموافق 15 يوليو سنة 2006،
يتضمّن القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية
إن رئيس الجمهورية،
- بناء على الدستور، لا سيّما المواد 51 و122-26 و124 منه،
- وبمقتضى الأمر رقم 74-103 المؤرخ في أول ذي القعدة عام 1394 الموافق 15 نوفمـبر سنة 1974 والمتضـمن قانـون الخدمة الوطنية، المعدل والمتمم،
- وبمقتضى الأمر رقم 76-111 المؤرخ في 17 ذي الحجة عــام 1396 الموافق 9 ديسمبر سنة 1976 والمتضمن مهام الاحتياط وتنظيمه،
- وبمقتضـى القانون رقم 78-12 المؤرخ في أول رمضان عام 1398 الموافق 5 غشت سنة 1978 والمتعلق بالقانون الأساسي العام للعامل، لاسيما المواد من 180 إلى 186 منه،
- وبمقتضى القانون رقم 83-11 المؤرخ في 21 رمضـان عـام 1403 المـوافق 2 يوليو سنة 1983 والمتعلق بالتأمينات الاجتماعية، المعدل والمتمم،
- وبمقتضى القانون رقم 83-12 المؤرخ في 21 رمضان عـام 1403 الموافق 2 يوليو سنة 1983 والمتعلق بالتقاعد، المعدل والمتمم،
- وبمقتضـى القانون رقم 83-13 المؤرخ في 21 رمضان عـام 1403 الموافق 2 يوليو سنة 1983 والمتعـلق بحوادث العـمل و الأمـراض المهنيـة، المعدل والمتمم،
- وبمقتضى القانون رقم 83-14 المؤرخ فـي 21 رمضــان 1403 المـوافـق 2 يوليو سنة 1983 والمتعلق بالتزامات المكلفين في مجال الضمان الاجتماعي، المعدل والمتمم،
- وبمقتضى القانـون رقم 88-07 المؤرخ في 7 جمادى الثانية عام 1408 الموافق 26 يناير سنة 1988 والمتعلق بالوقاية الصحية والأمن وطب العمل،
- وبمقتضى القانون رقم 90-02 المـؤرخ في 10 رجب عام 1410 المـوافـق 6 فبراير سنة 1990 والمتعلق بالوقاية من النزاعـات الجماعيـة فـي العـمـل وتسويتهـا وممارسة حق الإضراب، المعدل والمتمم،
- وبمقتضى القانون رقم 90-11 المؤرخ في 26 رمضان عام 1410 الموافق 21 أبريل سنة 1990 والمتعلق بعلاقات العمل، المعدل والمتمم، لاسيما المادة 3 منه،
- وبمقتضـى القانـون رقم 90-14 المؤرخ في 9 ذي القعدة عام 1410 الموافق 2 يونيو سنـة 1990 والمتعلـق بكيفـيات ممارسـة الحـق النقابي، المعدل والمتمم،
- وبمقتضـى الأمر رقم 97-03 المـؤرخ في 2 رمضان عام 1417 الموافق 11 يناير سنة 1997 الذي يحدد المدة القانونية للعمل،
- وبمقتضى القانون رقم 99-07 المؤرخ في 19 ذي الحجة عام 1419 الموافق 5 أبريل سنة 1999 والمتعلق بالمجاهد والشهيد،
- وبعد الاستماع إلى مجلس الوزراء،
يصدر الأمر الآتي نصّه :
البــاب الأول
أحكام عامة
المادة الأولى : يتضمن هذا الأمر، القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية.
يحــدد هــذا الأمـرالقواعـد القانونيـة الأساسيـة المطبقــة علـى الموظفيـن والضمانات الأساسية الممنوحة لهــم في إطار تأدية مهامهم في خدمة الدولة.
الفصـل الأول : مجال التطبيق
المادة 2 : يطبق هذا القانون الأساسي على الموظفين الذين يمارسون نشاطهم في المؤسسات والإدارات العمومية.
يقصـد بالمؤسسـات و الإدارات العموميـة، المؤسسـات العمومية، والإدارات المركزية في الدولة والمصالح غير الممركزة التابعة لها والجماعات الإقليميـة والمـؤسسـات العمومـية ذات الطابـع الإداري، والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي وكل مؤسسة عمومية يمكن أن يخضع مستخدموها لأحكام هذا القانون الأساسي.
لا يخضع لأحكام هذا الأمر القضاة والمستخدمون العسكريون والمدنيون للدفاع الوطني ومستخدمو البرلمان.
المادة 3 : يحدد تطبيق أحكام هذا القانون الأساسي بقوانين أساسية خاصة بمختلف أسـلاك الموظفين تتخذ بمراسيم.
غير أنه، ونظرا لخصوصيات أسلاك الأعوان الدبلوماسيين والقنصليين وأساتذة التعليم العالي والباحثين والمستخدمين التابعين للأسلاك الخاصة بالأمن الوطني والحرس البلدي وإدارة الغابات والحماية المدنية والمواصلات السلكية واللاسلكية الوطنية وأمن الإتصالات السلكية واللاسلكية وإدارة السجون وإدارة الجمارك وكذا المستخدمين التابعين لأسلاك أمناء الضبط للجهات القضائية والأسلاك الخاصة بإدارة الشؤون الدينية، يمكن أن تنص قوانينهم الأساسية الخاصـة على أحكام استثنائية لهـذا الأمر في مجـال الحقـوق والواجبات و سير الحياة المهنية والانضباط العام.
الفصل الثاني : العلاقة القانونية الأساسية
المادة 4 : يعتبر موظفاً كل عون عيّن في وظيفة عمـوميـة دائمة ورسم في رتبة في السلم الإداري.
الترسيم هو الإجراء الذي يتم من خلاله تثبيت الموظف في رتبته.
المادة 5 : تختلف الرتبة عن منصب الشغل. وهي الصفة التي تخول لصاحبها الحق في شغل الوظائف المخصصة لها.
المادة 6 : يجمع السلك مجموعة من الموظفين الذين ينتمون إلى رتبة أو عدة رتب و يخضعون لنفس القانون الأساسي الخاص.
المادة 7 : يكون الموظف تجاه الإدارة في وضعية قانونية أساسية وتنظيمية.
المادة 8 : تصنف أسلاك الموظفين حسب مستوى التأهيل المطلوب في المجموعات الأربعة (4) الآتية :
- المجموعة "أ" وتضم مجموع الموظفيـن الحائزين مستــوى التأهـــيــل المطلــوب لممارسة نشاطــات التصميــم والبحث والدراسات أو كل مستوى تأهيل مماثل،
- المجموعة "ب" وتضم مجموع الموظفين الحائزين مستوى التأهيل المطلوب لممارسة نشاطات التطبيق أو كل مستوى تأهيل مماثل،
- المجموعة "ج" وتضم مجموع الموظفين الحائزين مستوى التأهيل المطلوب لممارسة نشاطات التحكم أو كل مستوى تأهيل مماثل،
- المجموعة "د" وتضم مجموع الموظفين الحائزين مستوى التأهيل المطلوب لممارسة نشاطات التنفيذ أو كل مستوى تأهيل مماثل.
يمكـن أن تقسـم المجموعات إلى مجموعات فرعيـة.
المادة 9 : كل تعيين في وظيفة لدى المؤسسات والإدارات العمومية يجب أن يؤدي إلى شغل وظيفة شاغرة بصفة قانونية.
الفصل الثالث : المناصب العليا و الوظائف العليا للدولة
المادة 10 : زيادة على الوظائف المناسبة لرتب الموظفين، تنشأ مناصب عليا.
المناصب العليا هي مناصب نوعية للتأطير ذات طابع هيكلي أو وظيـفـي. وتسمح بضمان التكفل بتأطير النشاطات الإدارية والتقنية فـي المؤسـسـات والإدارات العمومية.
المادة 11 : تنشأ المناصب العليا المذكورة في المادة 10 أعلاه، عن طريق :
- القوانين الأساسية الخاصة التي تحكم بعض أسلاك الموظفين فيما يتعلق بالمناصب العليا ذات الطابع الوظيفي،
- النصوص التنظيمية المتعلقة بإنشاء وتنظيم المؤسسات و الإدارات العمومية، فيما يتعلق بالمناصب العليا ذات الطابع الهيكلي.
المادة 12 : تحدد شروط التعيين في المناصب العليا عن طريق التنظيم.
المادة 13 : يقتصر التعيين في المناصب العليا على الموظفي.
غير أنه يمكـن شـغل المناصب العليا المتعلقـة بنشـاطات الدراسات و تأطير المشاريع، بصفة استثنائية، من طرف إطارات مؤهلة ليست لها صفة الموظف.
المادة 14 : يستفيد شاغلو المناصب العليا، إضافة إلى الراتب المرتبط برتبهم، من نقاط استدلالية إضافية وفق كيفيات تحدد عن طريق التنظيم.
المادة 15 : تـنشأ وظائف عليا للدولة في إطار تنظيم المؤسسات والإدارات العمومية.
تتمثل الوظيفـة العليـا للدولـة فــي ممارسـة مسـؤوليـة باســم الـدولـة قصـد المساهمـة مباشـرة فــي تصـور وإعداد وتنفيذ السياسات العمومية.
المادة 16 : يعود التعيين في الوظائف العليا للدولة إلى السلطة التقديرية للسلطة المؤهلة.
المادة 17 : تحـدد قائمة الوظائف العليا للدولة وشروط التعيين فيها والحقوق والواجبات المرتبطة بها وكذا نظام الرواتب المطبق على أصحابها عن طريق التنظيم.
المادة 18 : لا يخول تعيين غير الموظف في وظيفة عليا للدولة أو في منصب عال صفة الموظف أو الحق في التعيين بهذه الصفة.
الفصل الرابع : الأنظمة القانونية الأخرى للعمل
المادة 19 : تخضع مناصب الشغل التي تتضمن نشاطات الحفظ أو الصيانة أوالخدمات في المؤسـسات والإدارات العمومية إلى نظام التعاقد.
تحدد قائمة مناصب الشغل المنصوص عليها في هذه المادة عن طريق التنظيم.
المادة 20 : يمكن اللجوء، بصفة استثنائية، إلــى توظيف أعـوان متعاقدين فــي مناصب شغـل مخصصة للموظفيــن في الحالات الآتية :
- في انتظار تنظيم مسابقة توظيف أو إنشاء سلك جديد للموظفي،
- لتعويض الشغور المؤقت لمنصب شغل.
المادة 21 : يمكن، بصفة استثنائية، توظيف أعوان متعاقدين غير أولئـك المنصـوص عليهم فـي المادتين 19 و20 أعلاه، في إطارالتكفل بأعمال تكتسي طابعا مؤقتا.
المادة 22 : يوظف الأعوان المذكورون في المواد من 19 إلى 21 أعلاه، حسب الحالة ووفق حاجات المؤسسات والإدارات العمومية، عن طريق عقود محددة المدة أو غير محددة المدة، بالتوقيت الكامل أو بالتوقيت الجزئي.
ولا يخول شغل هذه المناصب الحق في اكتساب صفة الموظف أوالحق في الإدماج في رتبة من رتب الوظيفة العمومية.
المادة 23 : يحتفظ الموظفون الذين يشغلون المناصب المنصوص عليها في المادة 19 أعلاه عند تاريخ نشر هذا الأمر بصفة الموظف.
المادة 24 : تحدد عن طريق التنظـيم كيفيـات توظيـف الأعوان المذكورين فـي المـواد من 19 إلى 21 أعلاه، وحقوقهــم وواجباتهم والعناصر المشكلة لرواتبهم، والقواعـد المتعلقة بتسييرهم وكذا النظام التأديبي المطبق عليهم.
المادة 25 : يمكن أن ينجز أعمالا ظرفية للخبرة أو الدراسة أو الاستشارة لحساب المؤسسات والإدارات العمومية في إطار اتفاقي، مستشارون يتمتعون بمستوى التأهيل المطلوب.
تحـدد كيفـيات تطبـيق هـذه المـادة عن طـريق التنظيـم.
الباب الثاني
الضمانات وحقوق الموظف وواجباته
الفصل الأول : الضمانات وحقوق الموظف
المادة 26 : حرية الرأي مضمونة للموظف في حدود احترام واجب التحفظ المفروض عليه.
المادة 27 : لا يجوز التمييز بين الموظفين بسبب آرائهم أو جنسهم أو أصلهم أو بسبب أي ظرف من ظروفهم الشخصية أو الاجتماعية.
المادة 28 : لا يمكن أن يترتب على الانتماء إلى تنظيـم نقـابـي أو جمعية أي تأثير على الحياة المهنية للموظف.
مع مراعاة حالات المنع المنصوص عليها في التشريع المعمول به، لا يمكن بأي حال أن يؤثر انتماء أو عدم انتماء الموظف إلى حزب سياسي على حياته المهنية.
المادة 29 : لا يمكن بأية حال أن تتأثر الحياة المهنية للموظف المترشح إلى عهدة انتخابية سياسية أو نقابية، بالآراء التي يعبر عنها قبل أو أثناء تلك العهدة.
المادة 30 : يجب على الدولة حماية الموظف مما قد يتعرض له مـن تهـديـد أو إهانة أو شتم أو قذف أو اعتداء، من أي طبيعة كانت، أثناء ممارسة وظيفـته أو بمناسبتها، ويجب عليها ضمان تعويض لفائدته عن الضرر الذي قد يلحق به.
وتحلّ الدولة في هذه الظروف محلّ الموظف للحصول على التعويض من مرتكب تلك الأفعال.
كما تملك الدولة، لنفس الغرض، حق القيام برفع دعوى مباشرة أمام القضاء عن طريق التأسيس كطرف مدني أمام الجهة القضائية المختصة.
المادة 31 : إذا تعرض الموظف لمتابعة قضائية من الغير، بسبب خطأ في الخدمة، ويجب على المؤسسة أو الإدارة العمومية التي ينتمي إليها أن تحميه من العقوبات المدنية التي تســلط عليه ما لم ينسب إلى هذا الموظف خطأ شخصي يعتبر منفصلا عن المهام الموكلة له.
المادة 32 : للموظف الحق، بعد أداء الخدمة، في راتب.
المادة 33 : للموظف الحق في الحماية الاجتماعية والتقاعد في إطار التشريع المعمول به.
المادة 34 : يستفـيد الموظف من الخدمات الاجتماعـية في إطـارالتشـريع المعمول به.
المادة 35 : يمارس الموظف الحق النقابي في إطار التشريع المعمول به.
المادة 36 : يمارس الموظف حق الإضراب في إطار التشريع والتنظيم المعمول بهما.
المادة 37 : للموظف الحق في ممارسة مهامه في ظروف عمل تضمن له الكرامة والصحة والسلامة البدنية والمعنوية.
المادة 38 : للموظف الحق في التكوين وتحسين المستوى والترقية في الرتبة خلال حياته المهنية.
المادة 39 : للموظف الحق في العطل المنصوص عليها في هذا الأمر.
الفصل الثاني : واجبات الموظف
المادة 40 : يجب على الموظف، في إطار تأدية مهامه، احترام سلطة الدولة وفــرض احترامها وفـقا للقوانين والتنظيمات المعمول بها.
المادة 41 : يجب على الموظف أن يمارس مهامه بكل أمانـة وبدون تحيز.
المادة 42 : يجب على الموظف تجنب كل فعل يتنافى مع طبيعة مهامه ولو كان ذلك خارج الخدمة.
كما يجب عليه أن يتسم في كل الأحوال بسلوك لائق ومحترم.
المادة 43 : يخصص الموظفون كل نشاطهم المهني للمهام التـي أسنــدت إليهــم. ولا يمكنهــم ممارسة نشــاط مربح في إطار خاص مهما كان نوعه.
غير أنه يرخص للموظفين بممارسة مهام التكوين أو التعليم أو البحث كنشاط ثانوي ضمن شروط ووفق كيفيات تحدد عن طريق التنظيم.
كما يمكنهم أيضا إنتاج الأعمال العلمية أو الأدبية أو الفنية.
وفي هذه الحالة، لا يمكن الموظف ذكر صفته أو رتبته الإدارية بمناسبة نشر هذه الأعمال، إلا بعد موافقة السلطة التي لها صلاحيات التعين.
المادة 44 : بغض النظر عن أحكام الفقرة الأولى من المادة 43 أعلاه، يمكـن الموظفيـن المنتميـن إلى أسلاك أساتذة التعليم العالي والباحثين وكذا أسلاك الممـارسين الطبيين المتخصصين، ممارسة نشاط مربح في إطار خاص يوافق تخصصهم.
تسهر السلطة المؤهلة على ضمان مصلحة الخدمة وتتخذ أي إجراء مناسب إذا اقتضت الحاجة ذلك.
تحدد شروط وكيفيات تطبيق هذه المادة عن طريق التنظيم.
المادة 45 : يمنع على كل موظف، مهما كانت وضعيته في السلم الإداري، أن يمتلك داخل التراب الوطني أو خارجه، مباشرة أو بواسطـة شخص آخر، بأية صفة من الصفات، مصالـح من طبيعتـها أن تؤثـرعلى استقلاليته أو تشكل عائقا للقيام بمهمته بصفة عادية في مؤسسة تخضـع إلى رقابة الإدارة التي ينتمي إليها أو لها صلة مع هذه الإدارة، وذلك تحت طائلة تعرضه للعقوبات التأديبية المنصوص عليها في هذا القانون الأساسي.
المادة 46 : إذا كان زوج الموظف يمارس، بصفة مهنية، نشاطـا خاصا مربحا، وجب على الموظف التصريح بذلك للإدارة التي ينتمي إليها وتتخذ السلطة المختصة، إذا اقتضت الضرورة ذلك، التدابير الكفيلـة بالمحافظة على مصلحة الخدمة.
يعد عدم التصريح خطأ مهنيا يعرض مرتكبه إلى العقوبات التأديبية المنصوص عليها في المادة 163 من هذا الأمر.
المادة 47 : كل موظف مهما كانت رتبته في السلم الإداري مسؤول عن تنفيذ المهام الموكلة إليه.
لا يعفى الموظف من المسؤولية المنوطة به بسبب المسؤولية الخاصة بمرؤوسيه.
المادة 48 : يجب على الموظف الالتزام بالسر المهني. ويمنع عليه أن يكشف محتوى أية وثيقة بحوزته أو أي حدث أو خبر علم به أو اطلع عليه بمناسبة ممارسة مهـامه، ما عدا ما تقتضيه ضرورة المصلحة. ولا يتحرر الموظف من واجب السر المهني إلا بترخيص مكتوب من السلطة السلمية المؤهلة.
المادة 49 : على الموظف أن يسهر على حماية الوثائق الإدارية وعلى أمنها.
يمنع كل إخفاء أو تحويل أو إتلاف الملفات أو المستندات أو الوثائق الإدارية ويتعرض مرتكبها إلى عقوبات تأديبية دون المساس بالمتابعات الجزائية.
المادة 50 : يتعين على الموظف أن يحافظ على ممتلكات الإدارة في إطار ممارسة مهامه.
المادة 51 : يجب على الموظف، ألا يستعمل، بأية حال، لأغراض شخصية أو لأغراض خارجـة عن المصلحـة، المحلات والتجهيزات ووسائل الإدارة.
المادة 52 : يجب على الموظف التعامل بأدب واحترام في علاقاته مع رؤسائه وزملائه ومرؤوسيه.
المادة 53 : يجب علـى الموظف التعامل مع مستعملي المرفق العام بلياقة ودون مماطلة.
المادة 54 : يمنـع على الموظف تحت طائلة المتابعات الجزائية، طـلب أو اشتـراط أو استلام، هدايا أو هبات أو أية امتيازات من أي نوع كانت، بطريقة مباشرة أو بواسطة شخص آخر، مقابل تأدية خدمة في إطار مهامه.
الباب الثالث
الهيكل المركزي وهيئات الوظيفة العمومية
المادة 55 : الهيكل المركزي وهيئات الوظيفة العمومية هي :
- الهيكل المركزي للوظيفة العمومية،
- المجلس الأعلى للوظيفة العمومية،
- هيئات المشاركة والطعن.
الفصل الأول : الهيكل المركزي للوظيفة العمومية
المادة 56 : الهيكل المركزي للوظيفة العمومية إدارة دائمة للدولـة، تكلف على وجه الخصوص بما يأتي :
- اقتراح عناصـر السياسة الحكوميـة في مجال الوظيفـة العموميـة والتدابير اللازمة لتنفيذها،
- السهر، بالاتصال مع الإدارات المعنية، على تطبيق القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية وضمان مطابقة النصوص المتخذة لتطبيقه،
- ضمان مراقبة قانونية الأعمال الإدارية المتّصلة بتسيير المسار المهني للموظفين،
- تقييم تسيير الموارد البشريـة في المؤسسـات والإدارات العمومية، وضمان ضبط التعدادات،
- تنفيذ سياسة تكوين الموظفين وتحسين مستواهم،
- تمثيل مصالح الدولة بصفتها مستخدمة، عند الاقتضاء، أمام الجهات القضائية.
المادة 57 : تحدد صلاحـيات الهيكل المركزي للوظيفة العمومية وتنظيمه وسيره عن طريق التنظيم.
الفصل الثاني : المجلس الأعلى للوظيفة العمومية
المادة 58 : تنشأ هيئة للتشاور تسمى "المجلس الأعلى للوظيفة العمومية".
المادة 59 : يكلف المجلس الأعلى للوظيفة العمومية بما يأتي :
- ضبط المحاور الكبرى لسياسة الحكومة في مجال الوظيفة العمومية،
- تحديد سياسة تكوين الموظفين وتحسين مستواهم،
- دراسة وضعية التشغيـل في الوظيفـة العمومية على المستويين الكمي والنوعي،
- السهر على احترام قواعد أخلاقيات الوظيفة العمومية،
- اقتراح كل تدبيرمن شأنه ترقية ثقافة المرفق العام.
كما يستشار، زيادة على ذلك، في كل مشروع نص تشريعي ذي علاقة بقطاع الوظيفة العمومية.
المادة 60 : يتشكل المجلس الأعلى للوظيفة العمومية من ممثلين عن :
- الإدارات المركزية في الدولة،
- المؤسسات العمومية،
- الجماعات الإقليمية،
- المنظمات النقابية للعـمال الأجـراء الأكثر تمثيلا على الصعيد الوطني، في مفهـوم أحكام القانـون رقم 90-14 المؤرخ في 2 يونيو سنة 1990 والمذكور أعلاه.
كما يضم شخصيات يتم اختيارها لكفاءتها في ميدان الوظيفة العمومية.
تحدد تشكيلة المجلس الأعلى للوظيفة العمومية وتنظيمه وسيره عن طريق التنظيم.
المادة 61 : يرفع المجلس الأعلى للوظيفة العموميةذ لرئيس الجمهورية تقريرا سنويا عن وضعية الوظيفة العمومية.
الفصل الثالث : هيئــات المشاركــة والطعن
المادة 62 : تنشأ في إطار مشاركة الموظفين في تسيير حياتهم المهنية :
- لجان إدارية متساوية الأعضاء،
- لجان طعن،
- لجان تقنية.
المادة 63 : تنشأ اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، حسب الحالة، لكل رتبة أو مجموعة رتب، أو سلك أو مجموعة أسلاك تتساوى مستويات تأهيلها لدى المؤسسات والإدارات العمومية.
تتضمن هذه اللجان، بالتساوي، ممثلين عن الإدارة وممثلين منتخبين عن الموظفين.
وترأسها السلطة الموضوعة على مستواها أوممثل عنها، يختار من بين الأعضاء المعينين بعنوان الإدارة.
المادة 64 : تستشار اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء في المسائل الفردية التي تخص الحياة المهنية للموظفين.
وتجتمع، زيادة على ذلك، كلجنة ترسيم وكمجلس تأديبي.
المادة 65 : تنشأ لجنة طعن لـدى كل وزير وكل وال وكذا لـدى كل مسؤول مؤهل بالنسبة لبعض المؤسسات أو الإدارات العمومية.
تتكون هذه اللجان مناصفة من ممثلي الإدارة وممثلي الموظفين المنتخبين.
وترأسها السلطة الموضوعة على مستواها أو ممثل عنها يختــار من بيــن الأعضــاء المعينيــن بعنـوان الإدارة. وينتخب ممثلو الموظفين في اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، من بينهم، ممثليهم في لجان الطعن.
المادة 66 : يجب أن تنصب لجان الطعن في أجل شهرين (2) بعد انتخاب أعضاء اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء.
المادة 67 : تخطر لجان الطعن من الموظف فيما يخص العقوبات التأديبية من الدرجتين الثالثة والرابعة، المنصوص عليها في المادة 163 من هذا الأمر.
المادة 68 : يقدم المرشحون إلى عهدة انتخابية قصد تمثيل الموظفين في اللجان المتساوية الأعضاء من طرف المنظمات النقابية الأكثر تمثيلا.
إذا كان عدد المصوتين أقل من نصف الناخبين، يجرى دور ثان للانتخابات.
و في هذه الحالة، يمكن أن يترشح كل موظف يستوفي شروط الترشح. ويصحّ حينئذ الإنتخاب مهما يكن عدد المصوتين.
المادة 69 : عندما لا توجد منظمات نقابية ذات تمثيل لدى مؤسسة أو إدارة عمومية، يمكن كل الموظفين الذين تتوفر فيهم شروط الترشح أن يقدموا ترشيحهم لانتخاب اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء.
المادة 70 : تستشار اللجان التقنية في المسائل المتعلقة بالظروف العامة للعمل وكذا النظافة والأمن داخل المؤسسات والإدارات العمومية المعنية.
المادة 71 : تنشـأ اللجان التقنية لدى المؤسـسات والإدارات العمومية وتتشكل مـن عــدد متســاو من ممثلــي الإدارة والممثلين المنتخبين للموظفين.
و ترأسها السلطة الموضوعة على مستواها أو ممثل عنها يختار من بين الأعضاء المعينين بعنوان الإدارة. وينتخب ممثلو الموظفين في اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، من بينهم، ممثليهم في اللجان التقنية.
المادة 72 : يعين ممثـلو الإدارة لدى اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء ولجان الطعن واللجان التقنية من الهيئة التي لها سلطة التعيين.
المادة 73 : تحـدد اختصاصات اللجـان المذكـورة في المادة 62 أعلاه وتشكيلها وتنظيمها وسيرها ونظامها الداخلي النموذجي وكذا كيفيات سير الانتخابات، عن طريق التنظيم.
الباب الرابع
تنظيم المسار المهني
الفصل الأول : التوظيـف
المادة 74 : يخضع التوظيف إلى مبدأ المساواة في الالتحاق الوظائف العمومية.
المادة 75 : لا يمكن أن يوظف أيّاً كان في وظيفة عمومية ما لم تتوفر فيه الشروط الآتية :
- أن يكون جزائري الجنسية،
- أن يكون متمتعا بحقوقه المدنية،
- أن لا تحمل شهادة سوابقه القضائية ملاحظات تتنافى وممارسة الوظيفة المراد الالتحاق بها،
- أن يكون في وضعية قانونية تجاه الخدمة الوطنية،
- أن تتوفر فيه شروط السن والقدرة البدنية والذهنية وكذا المؤهلات المطلوبة للالتحاق بالوظيفة المراد الالتحاق بها.
المادة 76 : يمكن الإدارة، عند الاقتضاء، تنظيم الفحص الطبي للتوظيف في بعض أسلاك الموظفين.
المادة 77 : يمكـن أن توضح القوانين الأساسيـة الخاصة، عند الحاجـة، ونـظرا لخـصوصيات بعض الأسلاك، شروط التوظيف المنصوص عليها في المادة 75 أعلاه.
كما يمكنها أن تحدد الأسلاك التي يتوقف الالتحاق بها على إجراء تحقيق إداري مسبق.
المادة 78 : تحدد السن الدنيا للالتحاق بوظيفة عمومية بثماني عشرة (18) سنة كاملة.
المادة 79 : يتوقف الالتحاق بالرتبة على إثبات التأهيل بشهادات أو إجازات أو مستوى تكوين.
المادة 80 : يـتم الالتحـاق بالوظائـف العموميـة عـن طريق :
- المسابقة على أساس الاختبارات،
- المسابقة على أساس الشهادات بالنسبة لبعض أسلاك الموظفين،
- الفحص المهني،
- التوظيف المباشر من بين المترشحين الذين تابعوا تكوينا متخصصا منصوصا عليه في القوانين الأساسية، لدى مؤسسات التكوين المؤهلة.
المادة 81 : يعلن نجاح المترشحين في مسابقة على أساس الإختبارات أو مسابقة على أساس الشهادات أو اختبار مهني من طرف لجنة تضع قائمة ترتيبية على أساس الاستحقاق.
المادة 82 : تحدد كيفيات تنظيم المسابقات المنصوص عليها في المادة 80 أعلاه وإجرائها عن طريق التنظيم.
الفصل الثاني : التربص
المادة 83 : يعين كل مترشح تمّ توظيفه في رتبة للوظيفة العمومية بصفة متربص.
غير أنه يمكن أن تنص القوانين الأساسية الخاصة ونظرا للمؤهلات العالية المطلوبة للالتحاق ببعض الرتب على الترسيم المباشر في الرتبة.
المادة 84 : يجب على المتربص، حسب طبيعة المهام المنوطة برتبته، قضاء فترة تربص مدتها سنة، ويمكن بالنسبة لبعض الأسلاك أن تتضمن تكوينا تحضيريا لشغل وظيفته.
المادة 85 : بعد انتهاء مدة التربص المنصوص عليها في ?المادة 84 أعلاه يتم :
- إما ترسيم المتربص في رتبته،
- وإما إخضاع المتربص لفترة تربص آخرلنفس المدة ولمرة واحدة فقط،
- وإما تسريح المتربص دون إشعار مسبق أو تعويض.
المادة 86 : يتم اقتراح ترسيم المتربص من قبل السلطة السلمية المؤهلة. ويتوقف ذلك على التسجيل في قائمة تأهيل تقدم للجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة.
المادة 87 : يخضع المتربص إلى نفس واجبات الموظفين ويتمتع بنفس حقوقهم، مع مراعاة أحكام هذا القانون الأساسي.
المادة 88 : لا يمكن نقل المتربص أو وضعه في حالة الانتداب أو الاستيداع.
المادة 89 : لا يمكن أن ينتخب المتربص في لجنة إدارية متساوية الأعضاء أو لجنة طعن أو لجنة تقنية، غير أنه يمكنه المشاركة في انتخاب ممثلي الموظفين المنتمين للرتبة أو السلك الذي يسعى للترسيم فيه.
المادة 90 : فترة التربص فترة خدمة فعلية. وتؤخـذ فــي الحسبــان عنــد احتســاب الأقدمية للترقية في الرتبة وفي الدرجات وللتقاعد.
المادة 91 : تخضع المسائل المتعلقة بالوضعية الإدارية للمتربص إلى اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة.
المادة 92 : تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل عن طريق التنظيم.
الفصل الثالث : التسيير الإداري للمسار المهني للموظف
المادة 93 : يتعين على الإدارة تكوين ملف إداري لكل موظف.
يجب أن يتضمن الملف مجموع الوثائق المتعلقـة بالشهـادات والمؤهلات والحالة المدنية والوضعية الإدارية للموظف. وتسجل هذه الوثائق وترقم وتصنف باستمرار.
يتـم استغـلال الملف الإداري لتسيير الحياة المهنيـة للموظف فقط.
يجب ألاّ يتضمن الملف الإداري أي ملاحظة حول الآراء السياسيـة أو النقـابية أو الدينية للمعني.
المادة 94 : يمنح الموظف بطاقة مهنية تحدد خصائصها وشروط استعمالها عن طريق التنظيم.
المادة 95 : تعود صلاحيات تعيين الموظفين إلى السلطة المخولة بمقتضى القوانين والتنظيمات المعمول بها.
المادة 96 : يبلـغ الموظف بكـل القرارات المتعلـقة بوضعيته الإدارية وتنشر كل القرارات الإدارية التي تتضمن تعيين وترسيم وترقية الموظفين وإنهاء مهامهم في نشرة رسمية للمؤسسة أو الإدارة العمومية المعنية.
*
يحـدد محتـوى هذه النشرة الرسمية وخصائصها عن طريق التنظيم
__________________

الحبس المؤقت

--------------------------------------------------------------------------------

+ اعتبره المشرع الجزائري طبقا للمادة 123 ق.إ.ج إجراء استثنائيا
+ يبلغ قاضي التحقيق أمر الحبس إلى المتهم شفاهة، ة يبلغه بأن له أجل 3أيام لاستئنافه،و يشار إلى هذا التبليغ في محضر الاستجواب طبقا للمادة132مكرر3ق.إ.ج .
+ و يجب أن يكون هذا الأمر مسببا.
+ يجوز أن يستأنفه المتهم أو محاميه أمام غرفة الاتهام في أجل 3أيام.
+ يصدر أمر الحبس المؤقت منفصلا عن مذكرة الإيداع التي هي مجرد مذكرة ترسل إلى رئيس المؤسسة العقابية لاستلام المتهم و إيداعه الحبس.
مبررات الحبس المؤقت
حددتها المادة 123ق.إ.ج على سبيل الحصر و هي :
1/-ألا تكون التزامات الرقابة القضائية غير كافية .
2/- إذا لم يكن للمتهم موطن مستقر
أو لم يقدم ضمانات كافية للمثول أمام العدالة .
أو كانت الأفعال المنسوبة إليه جد خطيرة.
3/- عندما يكون الحبس المؤقت الوسيلة الوحيدة للحفاظ على الحجج أو الأدلة المادية
أو وسيلة لمنع الضغوط على الشهود أو الضحايا
أو لتفادي تواطؤ بين المتهمين و الشركاء و الذي قد يؤدي إلى عرقلة الكشف عن الحقيقة
4/- عندما : يكون الحبس المؤقت ضروريا لحماية المتهم
أو وضع حد للجريمة
أو الوقاية من حدوثها من جديد
5/- عندما يخالف المتهم من تلقاء نفسه الواجبات المترتبة على الرقابة القضائية .
كما نصت المادة 131/2ق.إ.ج على حالة خاصة أخرى يمكن بموجبها لقاضي التحقيق كما لقاضي الحكم الأمر بوضع المتهم الحبس المؤقت:
+ إذا استدعي المتهم للحضور بعد الإفراج عنه و لم يمثل
+أو إذا طرأت ظروف جديدة أو خطيرة تجعل من الضروري حبسه
و تجدر الإشارة إلى أن المادة131/4 نصت على انه إذا أفرجت غرفة الاتهام عن المتهم فان سلطة حبسه من جديد تنتقل إلى غرفة الاتهام و لا يجوز لقاضي التحقيق ذلك.

مدة الحبس المؤقت :
في ظل القانون القديم و انعدام الوسائل و الإمكانيات فإن المدة القصوى للحبس الاحتياطي كانت لا تتعدى16 شهرا كحد أقصى لأن الأصل في الإنسان هو البراءة ( قرينة البراءة الأصلية)
و تختلف مدة الحبس المؤقت حسب نوع الجريمة و طبيعة العقوبة و الآجال المحددة للحبس المؤقت و هذا ما سأوضحه في مايلي :
*في مواد الجنح *
الحالة الأولى: إذا كان الحد الأقصى للعقوبة الحبس أقل من سنتين أو يساويهما .
يكون المتهم مستوطن بالجزائر
إذا لم يكن قد حكم عليه من أجل جناية أو بعقوبة الحبس أكثر من3أشهر بغير إيقاف التنفيذ
المدة=== 20يوما


الحالة الثانية: إذا كان الحد الأقصى للعقوبة الحبس لمدة تساوي أو تقل عن سنتين
إذا كان المتهم قد حكم عليه من أجل جناية أو الحبس لمدة تزيد عن3أشهر نافذة.
المدة ===4أشهر


الحالة الثالثة : جنحة معاقب عليها بأكثر من سنتين و أقل من 3سنوات
المدة ====4أشهر


الحالة الرابعة : جنحة معاقب عليها بأكثر من 3سنوات
المدة===4أشهر
التجديد: مرة واحدة من طرف قاضي التحقيق بأمر مسبب.



*في مواد الجنايات*

الحالة الأولى : جناية معقب عليها بأقل من 20 سنة سجنا.
المدة===4أشهر
تجديد المدة من قاضي التحقيق: مرتين بأربعة أشهر.
تجديد المدة من غرفة الاتهام : مرة واحدة فقط ل4أشهر

الحالة الثانية : جناية معاقب عليها بالسجن لمدة 20سنة/السجن المؤبد/الإعدام
المدة===4أشهر
تمديد قاضي التحقيق: 3مرات بأربعة أشهر .
تمديد غرفة الاتهام:مرة واحدة ب4أشهر.

الحالة الثالثة : جناية متعلقة بأعمال إرهابية أو تخريبية .
المدة=== 4 أشهر
تمديد قاضي التحقيق ب :5مرات لمدة 4أشهر
تمديد غرفة الاتهام: مرة واحدة ل4أشهر.

الحالة الرابعة : جناية عابرة للحدود
المدة ===4أشهر
تمديد قاضي التحقيق:11مرة.
تمديد غرفة الاتهام: 3مرات .

نتيجة للإفراط في اللجوء إلى هذا الإجراء بالرغم من إحاطته بمجموعة من القيود فقد تدخل المشرع و منح المتهم إمكانية التعويض عن الحبس التعسفي طبقا للقانون 01/08 المعدل و المتمم لقانون الإجراءات الجزائية
و تجدر الملاحظة إلى أن المدد التي اعتمدها المشرع طويلة جدا حيث قد تصل إلى60 شهرا و هي تعتبر في حد ذاتها عقوبة فلا بد عليه التدخل من جديد لمحاولة التقليص منها .
__________________