*نبدأ شرح هذا التعديل لإيماننا لما للقاعدة الاجرائية من أهمية حيث أنها من تحمل المتقاضين إلى محراب القضاء وتمكنهم من إبداء حججهم حتى يستوفوا حقهم . فهى المدخل للقضاء والحق. وتزداد أهمية تعديل وتحديث القاعدة الإجرائية لمواجهة حالة تكدس الملفات القضائية أمام القضاء و فوضى الاجراءات و تفشى الفساد و الرشوة في أروقة المحاكم و أقلام المحضرين و جهات التنفيذ، لا يحتاج المرء أن يدلل على أهمية الاصلاح القانوني في ناحيته الاجرائية. وإن كنا نعيب على المشرع المعالجة الجزئية و الوضع يحتاج إلى البتر وإعادة النظر فى القاعدة .
*تنبيـــــــهً : - نحيطكم علماً وننبه بأن كل إجراء أتخذ وكل حكم صدر وكل طعن أقيم من قبل التعديل سيظل محكوماً بالمواد قبل تعديلها وخاصة لدى محاكم الدرجة الثانية وأمام محكمة النقض للقضايا التى تنتظر فى دورها أمام محكمة النقض وقد رفعت فى ظل القانون قبل التعديل
(المادة الأولى)
* تستبدل عبارة ) أربعين ألف جنيه ( بعبارة ( عشرة ألاف جنيه ) وعبارة ( خمسة ألاف جنيه ) بعبارة ) ألفي جنيه ( ..أينما وردت أى منهما فى المواد 41 ، 42 ، 43 ، 47 ، 480 من قانون المرافعات المدنية والتجارية.
وتستبدل عبارة (إدارة التنفيذ) بعبارة (قاضى التنفيذ) الواردة كعنوان للفصل الأول من الباب الأول من الكتاب الثانى من قانون المرافعات المدنية والتجارية وفى المواد 356 , 358 , 365 , 367 , 376 , 379 , 473 , 474 , 475 , 476 , 478 , 482 , 483 من ذات القانون وعبارتا (معاون تنفيذ) و (معاونى التنفيذ) بكلمتى (المحضر) و (المحضرين) أينما وردت أى منهما فى الكتاب الثانى المشار إليه.
*أولاً: الفقرة الأولى:- تم تعديل المواد 41 ، 42 ، 43 ، 47 ، 480 ــ باستبدال عبارة ) أربعين ألف جنيه ( بعبارة ( عشرة ألاف جنيه ) وعبارة ( خمسة ألاف جنيه ) بعبارة ) ألفي جنيه ( ..
*هذه المواد عدلت ثلاث مرات قبل التعديل الحالى الأولى بالقانون 91/80 ثم بالقانون 23/92 ثم القانون 18/99
*مادة 41 : إذا كانت الدعوى بطلب غير قابل للتقدير بحسب القواعد المتقدمة اعتبرت قيمتها زائدة على أربعين ألف جنيه (بدلاً من عشرة الاف جنيه) .
*وتعنى أن الدعوى التى لايمكن تقديرها لطبيعتها أو لعدم تقييمها نقداً تعتبر قيمتها أكبر من نصاب المحكمة الجزئية ( أربعين ألف جنيه) كالدعاوى التى يطلب فيها إلزام بعمل أو الإمتناع عنه ككف منازعة أو محو تسجيل بشرط ألا يكون المشرع نص على طريقة لتقدير قيمتها أو خص محكمة بعينها بنظرها كدعاوى التسليم فى هذا القانون وغيرها مما خص بها المشرع القاضى الجزئى .
*العبرة فى تقدير نصاب الاستئناف هى بقيمة المطلوب فى الدعوى لا بقيمة ما قضت به المحكمة وطلب تقديم حساب عن ريع طلب غير قابل للتقدير تختص به المحكمة الابتدائية . طلب المدعى الحكم بعد فحص الحساب بنتيجته حسبما أظهره الخبير المنتدب فى الدعوى . اعتباره طلباً عارضاً مكملاً للطلب الأصلى بتقديم الحساب تختص به المحكمة الابتدائية مهما كانت قيمة الدعوى
(نقض 16/6/1966 المكتب الفنى سنة 17 ص 1415)
*المقر - فى قضاء محكمة النقض - ان الدعوى التى يقيمها المؤجر بطلب فسخ عقد الايجار ويدور النزاع فيها حول امتداده تقدر قيمتها طبقا للمادة 1/37 من قانون المرافعات باعتبار المقابل النقدى عن المدة الواردة فى العقد اذا لم يكن قد نفذ او المدة الباقية متى تنفذ جزئيا فان امتداده بقوة القانون الى مدة غير محددة فان المدة الباقية منة أو التى يقوم النزاع على امتداده اليها تكون غير محددة ويكون المقابل النقدى عنها غير محدود ويضحى طلب فسخ العقد أو امتدادة طلب غير قابل لتقدير قيمتة وتعتبر الدعوى زائدة على خمسة الاف جنيها طبقا للمادة (41) من قانون المرافعات المعدلة بق 23 لسنة 1992 وينعقد الاختصاص النوعى والقيمى بنظرها للمحكمة الابتدائية .
( الطعن رقم2268 لسنة 63 ق جلسة 1997/2/27 س 48 ج 1 ص 380 )
**مع ملاحظة أننا نستشهد بالمبدأ فقط ونراعى تغير القيمة للاحكام السابقة على القانون
* لما كانت محكمة الاقصر الابتدائية بهيئة استئنافية قد قضت بعدم اختصاص محكمة ارمنت الجزئية قيميا بنظر الدعوى واحالتها الى المحكمة الابتدائية لان قيمة الدعوى لا تجاوز نصاب المحكمة الجزئية عملا بالمادتين 47،42 من قانون المرافعات فى حين ان دعوى ايلولة ارض النزاع اقيمت اعمالا للمادتين 24،23 من قانون الاصلاح الزراعى رقم 178 لسنة 1952 الذى ينص على اختصاص المحكمة الجزئية نوعيا بهذه المنازعة دون المحكمة الابتدائية ايا كانت قيمة الدعوى وهو اساس مغاير للحكم بعدم اختصاص المحكمة الجزئية قيميا بنظرها فكان على المحكمة الابتدائية ان تقضى بعدم اختصاصها نوعيا وتحيل الدعوى الى المحكمة الجزئية المختصة ولا يعد ذلك منها مخالفا للمادة 110 من قانون المرافعات بحسبان ان الاختصاص النوعى متعلق بالنظام العام واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وتصدى لنظر الدعوى ولم يراقب الاختصاص النوعى بنظرها فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون .
( الطعن رقم 1860 لسنة 61ق جلسة 1996/5/15 س47ج1ص794 )
*مادة 42 (1)- تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم ابتدائياً في الدعاوى المدنية والتجارية التي لا تجاوز قيمتها أربعين ألف جنيه (بدلاً من عشرة الاف جنيه) ويكون حكمها انتهائيا إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز خمسة ألاف جنيه (بدلاً من ألفى جنيه).
وذلك مع عدم الإخلال بما للمحكمة الابتدائية من اختصاص شامل فى الإفلاس والصلح الواقى وغير ذلك مما ينص عليه القانون.
*وهنا خص المشرع المحكمة الجزئية (اختصاص نوعى- قيمى وهو متعلق بالنظام العام) وخولها الفصل فى المنازعات المدنية والتجارية التى لا تجاوز أربعين ألف جنيه بعد أن كانت عشرة الف جنيه ويكون حكمها نهائياً إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز خمسة ألاف جنيه بعد ان كانت ألفى جنيه
*مناط عدم جواز استئناف الاحكام الصادرة من محاكم الدرجة الاولى لنها ئيتها هو ان تكون هذه الاحكام صادرة فى حدود الاختصاص القيمى لتلك المحاكم طبقا لقواعد الاختصاص التى رسمها القانون والمتعلقة بالنظام العام ، اما اذا صدرت بالمخالفة للقواعد فلا يمكن القول أنها قد صدرت فى حدود النصاب الانتهائى لتلك المحاكم بما يمتنع معه الطعن عليها بالاستئناف لغير حالات البطلان .
( الطعن رقم 2541 لسنة 59 ق جلسة 15/ 6/ 1994 س45 ج 2ص 1003 )
*وبرر المشرع ذلك بمواكبة التغير فى القيمة المالية وتخفيف العبء على محاكم الاستئناف ومحكمة النقض والمحكمة الابتدائية
وهنا لابد من الوقوف قليلاً وياترى كان من المقتضى تعديلات أخرى فى نصوص متصلة بهذه المواد أم لا صحيح أن التغيير فى قيمة العملة وإختلاف القيم المالية وملاحقة التغير فى الاسعار
ومستوى المعيشة حتم تغيراً فى الأختصاص القيمى ونحن معه وإن كان المعيار غير منضبط ويترتب عليه تغير دورى لان القيم المالية غير ثابتة بطبيعتها وهذه لا تتناسب مع ما للقاعدة القانونية من ثبات وتجرد وعموم ولكن ومن ناحية أخرى كان من اللازم مراعاة ذات التغير فى المواد الخاصة بتقدير قيمة الدعوى وخاصة المادة 37فقرة 1 والتى نصها:-
يراعى فى تقدير قيمة الدعوى ما يلى:-
1-الدعاوى التى يرجع فى تقدير قيمتها إلى قيمة العقار يكون تقدير هذه القيمة بإعتبار خمسمائة مثل من قيمة الضريبة الأصلية المربوطة عليه إذا كان العقار مبنياً فإن كان من الأراضى يكون التقدير بإعتبار أربعمائة مثل من قيمة الضريبة الأصلية .
وذلك لأننا نعتقد أن بقاء هذه المادة دون تعديل سيثقل كاهل المحكمة الجزئية بقضايا عقارية بما لها من أهمية وقيمة تفوق قيمة تقديرها على أساس الضريبة الحالية وبما تنوء عن حمله المحكمة الجزئية وبما تحتاج له هذه القضايا من خبرة خاصة وقاضى متمرس وهذا إضافة إلى ما أضيف نوعيا للمحكمة الجزئية فى هذا التعديل بإضافة دعاوى التسليم وصحة التوقيع بالمادة 43 فأنا حقاً مشفق على المحكمة الجزئية ومن قبلها على المتقاضيين والمحاميين من هذه الفعلة وآثارها الوخيمة خاصة عندما تكون معظم هذه التقديرات فى حدود النصاب النهائى للمحكمة الجزئية التى سيصعب عليها تحقيق العدالة مع كثرة ما تنظر من القضايا ونوعيتها
(وحيث أن المشرع أراد التخفيف عن كاهل المحاكم الابتدائية حتى أراحها وأرهقنا وكما أوضحنا سلفاً ففلسفة القانون غائبة ولا نعرف أيهما أولى بالرعايا قدر من الأمان نحيط به القضايا لتحقيق الغاية الأسمى ألا وهى العدالة أم التخفيف وراحة المحكمة الإبتدائية ولا نرى فى التعديل أكثر من هذا فنحن نقلنا العبء من محكمة إلى محكمة بل إلى محكمة أقل وأدنى فى السلم القضائى ولا تستطيع تحمل هذا العبء فماذا فعل بنا المشرع فبدلاً من أن يكحلها......... وهذا رايـــــــــــــى)
*اذ كانت قيمة كل من طلبى الشفعة ـ المختلفين خصوما وسببا وموضوعا واللذين جمعتهما صحيفة واحدة ـ لا تجاوز خمسمائة جنيه وفقا للبندين الاول والثانى من المادة 37 من قانون المرافعات باعتبار ان الدعوى وهى دعوى شفعة تعتبر متعلقة بملكية العقار المشفوع فيه ـ وهو ما اكدته المذكرة الايضاحية لقانون المرافعات فى تعليقها على هذه المادة وجرى به قضاء هذه المحكمة فتقدر قيمتها باعتبار مائة وثمانين مثلا من قيمة الضريبة الاصلية المربوطة عليه ومقدارها على ما ثبت فى الاوراق ........ باعتبار ان عقار النزاع من العقارات المبنية وهو التقدير المنطبق على واقعة الدعوى قبل زيادته بمقتضى القانون رقم 1992/23 ، فان كلا من هذين الطلبين يدخل فى الاختصاص القيمة للمحكمة الجزئية طبقا للمادة 42 من قانون المرافعات والمنتطبقة على واقع الخصومة المطروحة قبل تعديلها بالقانون رقم 1992/23 ........ وكانت المادة 269 من قانون المرافعات تنص على انه - اذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل فى مسألة الاختصاص ، وعند الاقتضاء تعين المحكمة المختصة التى يجب التداعى اليها باجراءات جديدة .- ولما سلف يتعين الغاء الحكم المستأنف والحكم بعدم اختصاص محكمة ....... الابتدائية قيميا بنظر الدعوى وباختصاص محكمة ...... الجزئية بنظرها .
( الطعن رقم 1301 لسنة 61ق جلسة 1996/5/23 س47ج 1 ص 845 )
*مادة 43 ـ تختص محكمة المواد الجزئية كذلك بالحكم ابتدائيا مهما تكن قيمة الدعوى وانتهائيا إذا لم تجاوز قيمتها خمسة ألاف جنيه )بدلاً من ألفى جنيه) فيما يلي:-
1-الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه وتطهير الترع والمساقى والمصارف .
2-دعاوى تعيين الحدود وتقدير المسافات فيما يتعلق بالمبانى والأراضى والمنشأت الضارة إذا لم تكن الملكية أو الحق محل نزاع .
3-دعاوى قسمة المال الشائع.
4-الدعاوى المتعلقة بالمطالبة بالأجور والمرتبات وتحديدها.
5- دعاوى صحة التوقيع أياً كانت قيمتها (مضافة بالمادة الثالثة من هذا القانون)
6- دعاوى تسليم العقارات إذا رفعت بصفة أصلية ، ويتعين على المدعى إخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى ، وذلك بورقة من أوراق المحضرين ، وفي حالة عدم الاستدلال على أشخاصهم بعد إجراء التحريات الكافية يتم الإخطار عن طريق الوحدة المحلية المختصة بطريق اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة الواقع في دائرتها العقار وفي مقر عمدة الناحية ، ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية المختصة بحسب الأحوال .
ولا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بعد تمام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التى سانده في دعواه ، ولو سلم المدعى عليه بالطلبات للمدعي . (مضافة بالمادة الثالثة من هذا القانون)
ولنا مع هذه المادة وقفة ستأتى فى مكانها بالمادة الثالثة خاصة الفقرتان 5و6 لبيانها بيانا شافياً
وبذلك فإن هذه المسائل تختص بها المحكمة الجزئية إختصاصاً نوعياً من النظام العام إختصاصاً إستثنائياً مهما بلغت قيمتها مع ملا حظة ما تم شرحه بالمادة 41 , 42 من أنه إذا كانت هذه الدعاوى غير مقدرة القيمة كالفقرة 1 , 2 , 5 , 6(لها حكم خاص سنتناوله فى حينه) يجوز إستئناف الأحكام الصادرة فيها دائماً ويكون حكمها إنتهائياً إذا كان فى حدود النصاب النهائى خمسة الاف جنيه وهذا ممكن فى الفقرتين 3 , 4
* مع ملاحظة ما أكدنا عليه من أن هذا الإختصاص إستثنائى فلا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه فيظل قاصر على ما نص عليه فإذا أثيرت أى منازعة لا تتعلق بهذه الفقرات فإن الفصل فيها يكون للمحكمة المختصة وفقا للقواعد العامة
*مفاد ما نصت عليه المواد 4/43 ، 464 من قانون المرافعات ، 836 من القانون المدنى ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أن محكمة المواد الجزئية هى المختصة بقسمة المال الشائع حصصاً أو بيعه لعدم إمكان قسمته بغير ضرر مهما كانت قيمة الدعوى .
( الطعن رقم 2116 لسنة 66 ق جلسة 1997/6/29 س 48 ج 2 ص 1034 ) *اختصاص محكمة المواد الجزئية الاستثنائى فى دعاوى القسمة قاصر على المنازعات المتعلقة بتكوين الحصص أما غير ذلك من المنازعات ومنها المنازعات المتعلقة بالملكية فلا تختص بها إلا إذا كانت تدخل فى اختصاصها العادى بحسب قيمة الدعوى .
( الطعن رقم 1312 لسنة 61 ق جلسة 1996/3/13 س 47 ج 1 ص 471 )
*مادة 47 (1) – تختص المحكمة الإبتدائية بالحكم إبتدائياً فى جميع الدعاوى المدنية والتجارية التى ليست من إختصاص محكمة المواد الجزئية ويكون حكمها إنتهائياً إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز أربعين ألف جنيه.(بدلاً من عشرة الاف جنيه) ..............
*وهنا يبرز التناقض ويتأكد عدم وضوح الرؤية وعدم وجود فلسفة واضحة للتشريع حيث أن المشرع وهو بسبيله لتوسيع إختصاص المحكمة الجزئية كما أوضحنا سلفاً ترك نص إفتتاحية المادة 47 ( تختص.........فى جميع الدعاوى) كما هو والتى يبين منه أن المشرع أراد ورغب فى توسيع اختصاص المحكمة الإبتدائية وهى المحكمة ذات الإختصاص العام فى الدعاوى وهذا ما لا نريد أن يحيد المشرع عنه فقد أستقرت محكمتنا العليا بأن المحكمة الابتدائية هى المحكمة ذات الاختصاص العام فى النظام القضائى وهو ما حدا عنه المشرع بالتوسيع الغير محسوب برفع الاختصاص القيمى للجزئى الى اربعون الف دون تعديل المادة 37 كما أوضحنا سلفاً
*نصت المادة 47 من قانون المرافعات على أن - تختص المحكمة الابتدائية بالحكم ابتدائيا فى جميع الدعوى المدنية والتجارية التى ليست من إختصاص محكمة المواد الجزئية ويكون حكمها انتهائياً إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز خمسمائة جنيه ..... كما تنص بالحكم فى الطلبات الوقتية أو المستعجلة وسائر الطلبات العارضة وكذلك فى الطلبات المرتبطة بالطلب الأصلى مهما تكن قيمتها أو نوعها - ، فاذا صدر الحكم من المحكمة الابتدائية بالمخالفة للاختصاص القيمى المتعلق بالنظام العام كان جائزاً استئنافه ولا يمكن القول بأنه صدر فى حدود النصاب الانتهائى لها . وكان جواز الاستئناف أو عدم جوازه أمراً متعلقاً بالنظام العام فلا يجوز الاعتماد فى تقدير قيمة الدعوى لتحديد نصاب للاستئناف على القيمة التى حددها المدعى وسكت عليها المدعى عليه بل يجب أن تستند المحكمة فى ذلك إلى القواعد التى نص عليها قانون المرافعات ومنها أن تقدر قيمة الدعوى بطلب صحة عقد بقيمة المتعاقد عليه فإن كان من الأراضى قدرت قيمته باعتبار سبعين مثلاً لقيمة الضريبة الأصلية فإذا كان غير مربوط عليها ضريبة قدرت المحكمة قيمته ، وكان البين من الأوراق أن الدعوى ...... رفعت بطلب صحة عقد بيع مساحة 15 س 16 ط أرض زراعية لقاء ثمن قدره 692 جنيه وأن الدعوى ....... رفعت بطلب صحة عقد بيع مساحة 16 ط من الأأرض ذاتها لقاء ثمن مقداره 240 جنيه وكان مؤدى أن المحكمة ضمت الدعويين وصدرت فيهما حكماً واحداً أنها قضت ضمنياً بإختصاصها قيمياً بنظرهما إما باعتبار أن قيمة الأرض المتعاقد عليها تدخل فى نطاق إختصاصها ، أو باعتبار أن الدعوى الثانية قد باتت طلباً مرتبطاً بالدعوى الأولى فيتبع الطلب الأصلى من حيث جواز استئنافه ، أو أن يكون حكمها فى الدعوى الثانية قد صدر بالمخالفة لقواعد الاختصاص القيمى التى رسمها القانون وفى كل من هذه الحالات يجوز استئنافه . وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم جواز استئناف الدعوى ......فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وجره ذلك إلى عدم تحقيق دفاع الطاعن .
( الطعن رقم 428 لسنة 58 ـ جلسة 1992/5/5 س 43 ج 1 ص 663 )
*مادة 480 (1) – الحكم فى المناقضة لا يقبل الطعن بالإستئناف إلا إذا كان المبلغ المتنازع فيه يزيد على خمسة ألاف جنيه (بدلاً من الفى جنيه) وذلك مهما كانت قيمة حق الدائن المناقض أو قيمة حصيلة التنفيذ .
قصر هذا التعديل إستئناف الحكم الصادر فى المناقضة على النزاع على مبلغ أكثر من خمسة الاف جنيه هذا سواء كان النزاع فى الاصل غير مقدر القيمة أو ان حق الدائن أقل من ذلك أو حتى حصيلة التنفيذ فهذا حكم إستثنائى خارج على القواعد العامة بمقتضى صريح النص فلا عبرة إلا بقيمة المبلغ المتنازع عليه .
*ثانياً: الفقرة الثانية:- تم تعديل المواد 356 , 358 , 365 , 367 , 376 , 379 , 473 , 474 , 475 , 476 , 478 , 482 , 483 ــ باستبدال عبارة (إدارة التنفيذ) بعبارة (قاضى التنفيذ) الواردة كعنوان للفصل الأول من الباب الأول من الكتاب الثانى وعبارتا (معاون تنفيذ) و (معاونى التنفيذ) بكلمتى (المحضر) و (المحضرين) أينما وردت
*إن إستبدال المشرع إدارة التنفيذ بقاضي التنفيذ، ولماذا لم يبقى عليها كما هى أو يجعلها مستشار التنفيذ حتى لا يتبادر إلى الأذهان اعتباره التنفيذ الجبري القضائي عملا إداريا، في حين أنه أحد أهم صور الحماية القضائية، فكنا نفضل كلمة من الكلمات المعبرة عن إشراف قضاة وليس إدارة وإن الواقع أن الهيمنة الادارية على التنفيذ هى لمستشار قضائى يعاونه قضاة ولكن العبارات يعوذها الضبط وسنتعرض لذلك تفصيلاً فى المادة الثانية من القانون م274 وما بعدها.
*ولا نعرف المقصد والمغزى من إستبدال معاون ومعاونى التنفيذ بالمحضر والمحضرين هل سيؤدى إلى استقامة ضمير العاملين عليها من محضرين و كتاب محكمة و محامين وكنا نفضل حسن اعدادهم بالتعليم و التأهيل المهني (http://alkanoni.blogspot.com/2007/06/blog-post.html) وقوانين صارمة تضبط أدائهم وليس تغيير مسمياتهم .
*ظلت كلمة قاضى التنفيذ فى المواد 368 , 370 , 375 , 377 , 400 ,......... وغيرها بالرغم من أنها كلها قرارات وأوامر على عرائض وليست أحكاماً والمفروض أنها أصبحت من إختصاص مدير إدارة التنفيذ ومن يعاونه وليس قاضى التنفيذ مما سيسبب مشاكل كثيرة عند التطبيق .
(المادة الثانية)
*يستبدل بنصوص المواد 48 , 136 (فقرة ثانية) , 248 , 251 , 255 , 263 (الفقرتان الثانية والثالثة) , 269 (فقرة أخيرة) , 274 , 275 , 277 , 278 , 279 , 479 , من قانون المرافعات المدنية و التجارية , النصوص الآ تية :
*المادة 48 :
تختص محكمة الاستئناف بالحكم في قضايا الاستئناف الذي يرفع إليها عن الأحكام الصادرة ابتدائيا من المحاكم الابتدائية.، وكذلك عن الأحكـــأم الصادرة من المحاكم الجزئية في الدعاوى المنصوص عليها في البند السادس من المادة 43من هذا القانون .
*أضيفت لنص المادة 48 مرافعات الدعاوى المتعلقة بتسليم العقارات وأصبحت من الدعاوى التي تختص محكمة الاستئناف بالحكم في استئنافها ( رغم أختصاص المحاكم الجزئية بنظرها في أول درجة- طبقاً لتعديل المادة 43 الآتى بيانه فى المدادة الثالثة من هذا القانون (فقد كانت محكمة الاستئناف العالى تختص بالقضايا المرفوعة عن الأحكام الصادرة إبتدائياً من المحكمة الابتدائية وبذا أصبح إستئناف دعوى التسليم التى تختص بها المحكمة الجزئية يكون أمام الاستئناف العالى وليس أ؟مام مدنى مستأنف وذلك بنص المادة
وهذا إعترافاً بأهمية دعوى التسليم الذى ناقضه وجعل إختصاصها جزئى كما سيأتى بيانه
*المادة 136 : يقدم طلب الحكم بسقوط الخصومة إلى المحكمة المقام أمامها الدعوى المطلوب إسقاط الخصومة فيها بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى .
ويجوز التمسك بسقوط الخصومة فى صورة دفع إذا عجل المدعى دعواه بعد إنقضاء المدة المنصوص عليها في المادة 134 من هذا القانون .
*تعديل نص المادة 136 بتعديل مدة سقوط الخصومة من سنة إلى ستة أشهر وبهذا التعديل يكون تدارك المشرع خطأه الذى وقع فيه عندما عدل المادة 134 بالقانون 18/1999 باستبدال عبارة (ستة أشهر) بكلمة (سنة) ولم يعدل المادة 136 رغم أنها مكملة للمادة 134 فكيف يكون الطلب بعد ستة أشهر والدفع بعد سنة فحسناً فعل المشرع بأن ساوى بين الحالتين
*مادة 248- للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف ، إذا كانت قيمة الدعوى تجاوز مائة ألف جنيه أو كانت غير مقدرة القيمة ، وذلك في الأحوال الآتية:
1-إذا كان الحكم المطعون فيه مبنيا على مخالفة للقانون او خطأ في تطبيقه أو في تأويله.
2-إذا وقع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم.
*حددت المادة ٢٤٨ من المشروع نصابا للطعن بالنقض بأن تكون قيمة الدعوي تجاوز مائة ألف جنيه أو غير قابلة للتقدير، هذا فضلاً عن توافر أحد الاسباب فى 1 , 2 ومرة أخرى يستخدم المشرع معيار مالى لتحديد أهمية الدعوى من حيث جواز نقضها من عدمه حتى لو توافرت اسباب نقضها قانوناً بالرغم من أن المعيار المالى معيار متغير وغير ثابت مما يسبب تفاوت فى مركز الخصوم على مر عصور متقاربة وأيضا هو معيار غير واقعى وغير معبر عن القيمة الحقيقية للحق وذلك كما أو ضحنا سلفا فى المادة 42 والمادة 37 مرافعات حيث أن تقديرها حسب الضريبة دائما غير صحيح ومنافى للحقيقة مما يسبب تفاوت كبير فى المراكز وجعل دعاوى هامة كثيرة مقدرة قيميا حسب المادة 37 لا تنقض بالرغم من ان قيمتها الحقيقية أكثر من النصاب بكثير فكان لزاماً على المشرع أن يختار معياراً آخر أو أكثر من معيار متحدين لبيان والتفرقة بين الدعاوى الهامة والغير هامة لتختص بها المحاكم الابتدائية والتى يجوز نقضها أيضاً حتى لا يكون لدينا مبادىء قانونية للدعاوى فوق 100000 ج ونغض الطرف عن بطلان ومخالفة الدعوى ذات 99000 ج
هذا فضلاً عن أن ضآلة قيمة هذه الدعاوى (المحددة قيمتها بالمادة 37) ، لا تعكس القيمة المالية الحقيقية وما لأهمية هذه الدعاوى ، (خاصة الأهمية التى تحدد المستوى الذى يجب أن تحسم الدعوى عنده نهائياً وبتوتة هذه الدعاوى) مما يخل بمبدأ حق التقاضى
*مادة 251 – لا يترتب على الطعن بطريق النقض وقف تنفيذ الحكم ومع ذلك يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذا طلب ذلك فى صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ويعين رئيس المحكمة بناء على عريضة من الطاعن جلسة لنظر هذا الطلب يعلن الطاعن خصمه بها وبصحيفة الطعن وتبلغ للنيابة .
ويجوز للمحكمة اعتبار الطلب كأن لم يكن إذا لم يتم إعلان الخصم بالجلسة المحددة ، وكان ذلك راجعاً إلى فعل الطاعن .
ويجوز للمحكمة عندما تأمر بوقف التنفيذ أن توجب تقديم كفالة أو تأمر بما تراه كفيلاً بصيانة حق المطعون عليه .وينسحب الأمر الصادر بوقف تنفيذ الحكم على إجراءات التنفيذ التى اتخذها المحكوم له بناء على الحكم المطعون فيه من تاريخ طلب وقف التنفيذ.
وإذا رفض الطلب أو اعتبر كأن لم يكن الزم الطاعن بمصروفاته .
وعلى المحكمة إذا أمرت بوقف التنفيذ أن تحدد جلسة لنظر الطعن أمامها فى ميعاد لا يتجاوز ستة أشهر وإحالة ملف الطعن إلى النيابة لتودع مذكرة بأقوالها خلال الأجل الذى تحدده لها
*أضيف للمادة جزاء إعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا لم يتم اعلان الخصم بالجلسة(وقف التنفيذ) وفى هذه الحالة يلزم الطاعن بمصروفاته وحسناً فعل المشرع وهو اتجاه محمود والباقى كما هو
*مادة 255 – يجب على الطاعن أن يودع قلم كتاب المحكمة وقت تقديم الصحيفة صوراً منها بقدر عدد المطعون ضدهم وصورة لقلم الكتاب وسند رسمي بتوكيل المحامى الموكل فى الطعن ، كما يجب عليه أن يودع في ذات
أولاً : صورة رسمية أوالصورة المعلنة للحكم المطعون فيه ، وأخرى من الحكم الإبتدائي إذا كان الحكم المطعون فيه قد أحال إليه في أسبابه ، وإلا حكم بعدم قبول الطعن
ثانياً : المستندات التى تؤيد الطعن ، فإذا كانت مقدمة في طعن أخر فيكفي ان يقدم الطاعن ما يدل على ذلك ، وللمحكمة أن تتخذ ما تراه فى سبيل الاطلاع على هذه المستندات .
وعلى قلم كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه أو الحكم الابتدائي بحسب الأحوال ، أن يسلم دون المطالبة بالرسوم لمن يشاء من الخصوم خلال سبعة أيام على الأكثر ما يطلبه من صور الأحكام أو المستندات مذيلة بعبارة (( صورة لتقديمها إلى محكمة النقض )) وذلك دون إخلال بحق قلم الكتاب في المطالبة فيما بعد بما يكون مستحقاً على القضية من رسوم
ويجوز لمحكمة النقض أن تأمر بضم ملف القضية الصادر فيها الحكم المطعون فيه .
وإذا كانت صحيفة الطعن قد أودعت قلم كتاب المحكمة التى أصدرت الحكم , فيجب على قلم كتابها إرسال جميع أوراق الطعن إلى محكمة النقض فى اليوم التالى لإيداع الصحيفة .
*عدل المشرع في المادة ٢٥٥ عن نظام ضم الملف، ليعود مرة أخري إلي نظام تقديم الطاعن لمستندات الطعن، مع تخويل محكمة النقض سلطة الأمر بضم الملف عندما تري مبررا لذلك.
وهو تعديل محل نظر، إذ يعيد نظاما ثبت فشله أكثر من مرة. وأنا أعانى منه حاليا حيث لدينا حكم استئنافى لم نستطع أخذ صورة من النقض للآن رغ مرور أكثر من شهر على صدوره فأنا أعتقد أن هذا التعديل تعديل فاشل ويرهق الطاعنين وليس فيه تيسير عليهم
وأنا لا أعرف كيف نسمى التبديل بين أنظمة ثبت فشلها كمثال ( أضيف سنة سادسة أم ألغيها كل فترة) هل هذا هو التطوير . أم من المفترض أن يأتى التعدبل والتطوير من الواقع العملى ليخفف من معانتنا التى لن تزول عن كاهلنا أبداً فى ظل هذا التفكير الغير علمى والغير مدروس
تعدبل الفقرة الثانية والثالثة مادة 263
*مادة 263(1)- بعد انقضاء المواعيد المنصوص عليها فى المواد السابقة يرسل قلم الكتاب ملف الطعن إلى النيابة العامة .
(2)- وعلى النيابة العامة أن تودع مذكرة برأيها فى أقرب وقت مراعية فى ذلك ترتيب الطعون فى السجل , ما لم ترى الجمعية العمومية لمحكمة النقض تقديم نظر أنواع من الطعون قبل دورها.
(3)- وبعد أن تودع النيابة العامة مذكرة برأيها , يعين رئيس المحكمة المستشار المقرر . ويعرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فإذا رأت أن الطعن غير جائز أو غير مقبول لسقوطه أو لبطلان إجراءاته أو لإقامته على غير الأسباب المبينة فى المادتين 248 , 249 أو على أسباب تخالف ما أستقر عليه قضاؤها أمرت بعدم قبوله بقرار يثبت فى محضر الجلسة مع إشارة موجزة لسببه وألزمت الطاعن بالمصروفات فضلاً عن مصادرة الكفالة .
(4) كما هى ......
*هذا يا سادة ما تكبده المشرع من تغيير فى هذه المادة أولاً استبدل كلمة (رأيها) بكلمة (قولها) فى الفقرتين الثانية والثالثة
أضاف جملتى (غير جائز) و(أو على أسباب تخالف ما أستقر عليه قضاؤها) وأنا أعتقد أن هذا هو الغير جائز والغير معقول فهو مجرد تزيد تغنى عن القواعد العامة والسوابق بل أساء للنص فى شق منه فلسنا نعرف ما هى هذه الاسباب التى تخالف ما استقر عليه قضاء المحكمة وهى من قبل محددة حصراً بالمادتين 248 , 249 وحالتها محددة فمن أين ستأتى دواعى هذه الاضافة والمط فى النص
تعدبل الفقرة الاخيرة مادة 269
*مادة 269 – فقرة أخيرة ..
ومع ذلك إذا حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وكان الموضوع صالحاً للفصل فيه أو كان الطعن للمرة الثانية ورأت المحكمة نقض الحكم المطعون فيه وجب عليها أياً كان سبب النقض أن تحكم فى الموضوع.
*تعديل المادة 269 بإضافة كلمة أياً كان سبب النقض ولا نعرف جدوى لهذه الاضافة وهل قال أحد بغير ذلك.؟؟؟؟؟؟؟؟ وعجبى !!!!!
*مادة 274 – يجرى التنفيذ تحت إشراف إدارة للتنفيذ تنشأ بمقر كل محكمة ابتدائية ، ويجوز بقرار من وزير العدل إنشاء فروع لها بدائرة محكمة جزئية .
ويرأس إدارة التنفيذ قاض بمحكمة الاستئناف ويعاونه عدد كاف من قضاتها يندبهم وزير العدل ، بعد موافقة مجلس القضاء الأعلى ، وقضـــاة من المحاكم الابتدائية بدرجة رئيس محكمة على الأقل تختارهم الجمعية العمومية للمحكمة …
ويلحق بالإدارة عدد كاف من معاوني التنفيذ والموظفين يحدد بقرار من وزير العدل قواعد اختيارهم وتنظيم شئونهم .
ولمدير إدارة التنفيذ أو من يعاونه من قضاتها إصدار القرارات والأوامر المتعلقة بالتنفيذ ، ويكون التظلم من هذه القرارات والأوامر بعريضة ترفع لمدير إدارة التنفيذ ، ويعتبر القرار الصادر منه في التظلم نهائياً .
ويصدر بتنظيم إدارة التنفيذ قرار من وزير العدل .
*لا شك التنفيذ الجبري مشكلة من المشاكل المزمنة في مصر ولابد من إصلاحه ولكن وفى سبيل ذلك استبدل المشرع في المادة ٢٧٤ من قانون المرافعات (إدارة التنفيذ) بـ (قاضي التنفيذ)، وهناك سؤال يطرح نفسه وسأله من قبل الأستاذ القدير فتحى والى أستاذ المرافعات والعميد السابق لحقوق القاهرة وهو هل التنفيذ الجبري القضائي أصبح عملا إداريا، في حين أنه أحد أهم صور الحماية القضائية، هذا وإن أبقى المشرع التنفيذ الجبري واقعياً تحت إشراف القضاء، ويرأس هذه الادارة قاضى بمحكمة الاستئناف ولا شك أن هذه التعديلات الجذرية علي نظام التنفيذ الجبري في مصر لجعله أكثر فاعلية، و ما جاء به المشروع يحقق جزء من الهدف المنشود وهو فعل محمود وبدأنا نجنى ثماره حيث أن هذه الادارة تعمل بجدية على إزالة العراقيل أمام التنفيذ وعندها من الجرأة وعدم الرهبة ما يمكنها كن ذلك.
وإن لم تعد طرق التنفيذ وإجراءاته كافية فيجب على المشرع المصري بتعديل شامل لطرق وإجراءات التنفيذ الجبري في مصر حتي يتم اقتضاء الدائن لحقه بغير إرهاق وعنت أو تأخير.
**وكان قد أقترح الدكتور/ فتحى والى إضافة نظامين هما:-
النظام الأول: نظام لمساعدة الدائن علي معرفة أموال المدين المطلوب التنفيذ الجبري ضده: وهذا النظام ضرورة لمواجهة مشكلة إخفاء المدين المنفذ ضده لأمواله، بحيث لا يستطيع الدائن التنفيذ ضده.
النظام الثاني: نظام حبس المدين الموسر المماطل، ومنعه من السفر: يجب النظر في الأخذ بنظام حبس المدين الموسر المماطل إذا امتنع عن تنفيذ حكم قضائي نهائي، مع وضع الضوابط الضروري لمنع إساءة استعماله. ( مطل الغني ظلم ).
وقد أثبتت التجربة في البلدان التي تأخذ بنظام حبس المدين فاعليته، وأدي عملا إلي قيام المدينين بالوفاء تجنبا للحبس.
*المادة 275 : يختص قاضى التنفيذ دون غيره بالفصل فى جميع منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية أياً كانت قيمتها .وحذفت الفقرة[كما يختص باصدار القرارات والأوامر المتعلقة بالتنفيذ]
ويفصل قاضى التنفيذ فى منازعات التنفيذ الوقتية بوصفة قاضياً للأمور المستعجلة .
*أبقى المشرع على إحتصاص قاضى التنفيذ دون غيره باصدار الأحكام سواء فى منازعات التنفيذ الموضوعية أو الوقتية وحذف الجزء من المادة المتعلق باختصاصه باصدار القرارات والأوامر المتعلقة بالتنفيذ حيث أنها الآن من اختصاص ادارة التنفيذ
(من ثم يتضح قصر إدارة التنفيذ على على الاشراف على معاونى التنفيذ واصدار الاوامر الولائية ويمتنع عليها إصدار أحكام تتعلق بمنازعات التنفيذ وإلا عد تجاوزاً )
*مفاد نص المادتين 274 و 275 من قانون المرافعات أن التنفيذ يجري تحت اشراف قاض للتنفيذ يندب في مقر كل محكمة جزئية من بين قضاة المحكمة الابتدائية ويختص دون غيره بالفصل في جميع منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية أيا كان قيمتها . ولقد استهدف المشرع من وضع هذا النظام من جمع شتات المسائل المتعلقة بالتنفيذ في يد قاض واحد قريب من محل التنفيذ وجعله يختص دون غيره بالفصل في جميع المنازعات المتعلقة بالتنفيذ ، سواء كانت منازعات موضوعية أم وقتية ، وسواء كانت بين الخصوم أو من الغير ، كما خوله سلطة قاضي الأمور المستعجلة عند فصله في المنازعات الوقتية ، مما مقتضاه أن قاضي التنفيذ أصبح هو دون غيره المختص نوعياً بجميع منازعات التنفيذ الوقتية والموضوعية أياً كانت قيمتها ، وذلك فيما عدا ما استثني بنص خاص ، ومن ثم فلا يفقد قاضي التنفيذ صلاحيته لنظر اشكال وقتي في التنفيذ ، ولا يصلح سبباً لرده فصله في إشكال وقتي سابق أو اصداره قرارات وقتية قبل نظر موضوعه ، أملتها ظروف الأحوال طبقا للاختصاصات المخولة له قانوناً ، ولو كانت هذه القرارات أو تلك الإشكالات بصدد نزاع مردد بين الخصوم أنفسهم .
( الطعن رقم 2335 لسنة 50 ق جلسة 1990/11/18 س41 ع1 ص 196)
*مادة 277 تستأنف أحكام قاضى التنفيذ فى المنازعات الوقتية و الموضوعية أيا كانت قيمتها إلى المحكمة الابتدائية .
*تعديل المادة 277 بجعل الاختصاص بنظراستئناف منازعات التنفيذ أياً كانت قيمتها وبذلك استثناها من الخضوع للاختصاص القيمى فالآن ايا كانت قيمة المنازعة التنفيذية يجوز استئنافها وإلى محكمة وحيدة هى المحكمة الإبتدائية وهذا سواء كانت المنازعة وقتية أو موضوعية . وهو اتجاه محمود ولا ينفى ولا يتعارض مع كون قاضى التنفيذ هو محكمة مستقلة بذاتها لها اختصاصها النوعى وليس دائرة من دوائر المحكمة الجزئية
*ولابد من إحالة جميع الاستئنافات المقامة أمام محكمة الاستئناف ومن تلقاء نفسها فى اشكالات التنفيذ الموضوعية إلى المحكمة الابتدائية بهيئة إستئنافية
*المادة 278: يعد بكل إدارة تنفيذ سجل خاص تقيد فيه طلبات التنفيذ التي تقدم إلى مدير إدارة التنفيذ
وينشأ لكل طلب ملف تودع به جميع الأوراق المتعلقة بالطلبات .
ويعرض الملف على مدير إدارة التنفيذ أو أى من قضاتها عقب كل إجراء ، ويثبت به ما يصدره من قرارات وأوامر ، وما يصدره قاضى التنفيذ من أحكام .
*أنتقل جدول أو سجل التنفيذ إلى إدارة التنفيذ بدلاً من محكمة التنفيذ وإنتقل الاشراف إلى مدير إدارة التنفيذ بدلاً من قاضى التنفيذ حيث أن إدارة التنفيذ أصبحت المختصة قانونا بأوامر وقرارات التنفيذ والاشراف على معاونى التنفيذ وهذا أمر تابع وضرورى بل ونعده من حسنات هذا القانون وبداياته مثمرة وجريئة حيث أن رئاسة مستشار من مشتشارين الإستئناف للإدارة ستجعلها أجرأ فى إتخاذ قرارات كانت ترتعش يد غيرهم قبلها ويخشون البن فيها لاسباب كثيرة
*المادة 279 : يجرى التنفيذ بواسطة معاوني التنفيذ وهم ملزمون بنـــاء على طلب ذي الشأن ، متى سلم السند التنفيذي لإدارة التنفيذ .
فإذا امتنع معاون التنفيذ عن القيام بأي من إجراءات التنفيذ كان لصاحب الشأن أن يرفع الأمر بعريضة إلى مدير إدارة التنفيذ .
وإذا وقعت مقاومة أو تعد على معاون التنفيذ وجب عليه أن يتخذ جميع الوسائل التحفظية وله في سبيل ذلك-( بعد عرض الأمر على مدير إدارة التنفيذ ) أن يطلب معونة القوة العامة والسلطة المحلية .
*نشيد بادىء ذى بدء بملاحظة واعية للمشرع بإستبدال كلمة بوساطة بكلمة بواسطة حيث أن معاون التنفيذ (المحضر) ليس وسيطاً فى التنفيذ ولكنه أداة من أدوات السلطة العامة ويقوم به بإسم طالبه كوكيل وليس وسيط
وأصبح إفتتاحإجراءات التنفيذ بعد هذا التعديل بتسليم السند التنفيذى لإدارة التنفيذ بعد أن كان فى السابق للمحضرين (معاونى التنفيذ) وهذا أيضاً من حسنات هذا التعديل لكمال هيمنة إدارة التنفيذ عليه من اليوم الأول
أما الفقرة الأخيرة فقد أضاف المشرع لها ( بعد عرض الأمر على مدير إدارة التنفيذ ) وذلك فى حالة طلب معونة قوات من السلطة فلا يملك المحضر الآن اللجوء للشرطة قبل العرض على إدارة التنفيذ
*المــــادة 479 : إذا لم تتيسر التسوية الودية لاعتراض بعض ذوي الشأن يأمر مدير إدارة التنفيذ بإثبات مناقضاتهم في المحضر ، ويحيل الاعتراض إلى قاضي التنفيذ على الفور ولا يجوز إبداء مناقضات جديدة بعد هذه الجلسة .
*وهنا عند التوزيع بين الدائنينإذا لم تتم التسوية وكان هناك مناقضات إقتصر دور أدارة التنفيذ على اثباتها (ويحيل الاعتراض إلى قاضي التنفيذ) ويحيل الاعتراضات إلى قاض التنفيذ صاحب الولاية العامة على قائمة التوزيع وأن الفصل فى المناقضة هو بطبيعته حكم فلابد أن يصدر من قاضى التنفيذ كما أشرنا (أما إذا تمت التسوية فستكون على أساس القائمة الصادرة أصلاً من قاضى التنفيذ)
(المادة الثالثة)
ثانياً:-أضيفت للمادة 43 فقرتين جديدتين ( خامسة وسادسة(
مادة 43 (2) ـ تختص محكمة المواد الجزئية كذلك بالحكم ابتدائيا مهما تكن قيمة الدعوى وانتهائيا إذا لم تجاوز قيمتها خمسة ألاف جنيه فيما يلي:-
1- .............
2- .............
3- .............
4- .............
5- دعاوى صحة التوقيع أياً كانت قيمتها
6- دعاوى تسليم العقارات إذا رفعت بصفة أصلية ، ويتعين على المدعى إخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى ، وذلك بورقة من أوراق المحضرين ، وفي حالة عدم الاستدلال على أشخاصهم بعد إجراء التحريات الكافية يتم الإخطار عن طريق الوحدة المحلية المختصة بطريق اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة الواقع في دائرتها العقار وفي مقر عمدة الناحية ، ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية المختصة بحسب الأحوال .
ولا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بعد تمام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التى تسانده في دعواه ، ولو سلم المدعى عليه بالطلبات للمدعي .
هذه المادة تقرر الاختصاص الاستثنائى للقاضى الجزئى ومقتضاه ومن الملاحظ في العمل أن القاضي الجزئي ينوء بعبء النظر في عدد ضخم من القضايا، علي عكس المحكمة الابتدائية، التي يقل عدد القضايا أمامها. ولهذا فإن اتجاه المشروع إلي رفع النصاب الابتدائي للقاضي الجزئي، سوف يؤدي إلي زيادة عدد القضايا، التي يختص بها، بما يؤدي إلي عدم تمكينه من نظرها علي نحو يؤدي إلي تحقيق العدالة.
وليس صحيحاً ما تقوله المذكرة الإيضاحية للمشروع من أن كاهل المحكمة الابتدائية يرزح بالآلاف من القضايا، بحيث يلزم تخفيف العبء عنها، بل العكس فإن القاضي الجزئي هو الذي ينوء بما ينظره من مئات القضايا في الجلسة الواحدة.
أما ما تقوله المذكرة الإيضاحية من تبرير لجعل الاختصاص بهذه الدعاوي للمحكمة الجزئية، بأنه «من أجل إحاطة هذه الدعاوي بسياج من الأمان، ورد كيد محترفي التعدي علي الأملاك الخاصة والعامة»، فهو قول لا يدعم اتجاه المشرع، بل هو يوجب إبقاء تلك الدعاوي من اختصاص المحكمة الابتدائية فهي الأقدر علي تحقيق ذلك الهدف، فهي دعاوي غير قابلة للتقدير، قد تتعلق بعقارات تجاوز قيمتها الملايين، وجعل هذه الدعاوي من اختصاص القاضي الجزئي، يؤدي إلي نظر استئناف الأحكام فيها أمام المحكمة الابتدائية، وبالتالي حرمان المتقاضين فيها من طريق الطعن بالنقض.
هذا إضافة إلى انه اذا سلمنا بتفاهة دعوى صحة التوقيع وأنها دعوى ليست ذان أثر وفد جانب المشرع الصواب بجعلها من اختصاص القاضى الجزئى وهذا اتجاه محمود نؤيده وهو ماوجب أن يكون معياراً لاختصاص القاضى الجزئى وليس النصاب بل الدعاوى التى ليست ذات قيمة من حيث الأثر وليس من حيث القيمة فقط كمعيار ومع ذلك ستتفقون معى أن الفرق شاسع بين أن يختص القاضى الجزئى بدعوى صحة التوقيع واختصاصه بدعوى التسليم بما لهل من أهمية وتأثير فا كان يجب على المشرع أن ينزل بها هذه المنزلة التى تتنافى مع أهميتها وطبيعتها حتى أن المشرع نفسه قد ناقض نفسه وأقر بما يساير ما نشير إليه مرتين الأولى حين نص على (دعاوى تسليم العقارات إذا رفعت بصفة أصلية ، ويتعين على المدعى إخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى ، وذلك بورقة من أوراق المحضرين ، وفي حالة عدم الاستدلال على أشخاصهم بعد إجراء التحريات الكافية يتم الإخطار عن طريق الوحدة المحلية المختصة بطريق اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة الواقع في دائرتها العقار وفي مقر عمدة الناحية ، ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية المختصة بحسب الأحوال) مع كل هذا الحرص لانعقاد الخصومة صحيحة واهتمام المشرع باعلانها اهتمام لم تناله كثير من الدعاوى دعوى غيرها بأنه فى حالة عدم الاستدلال ونصه على(ولا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بعد تمام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التى تسانده في دعواه ، ولو سلم المدعى عليه بالطلبات للمدعي) مما يدل على اقاراره بأهميتها
المرة الثانية كما أوضحنا سلفاً حين نص فى المادة 48 :
تختص محكمة الاستئناف بالحكم في قضايا الاستئناف الذي يرفع إليها عن الأحكام الصادرة ابتدائيا من المحاكم الابتدائية.، وكذلك عن الأحكـــأم الصادرة من المحاكم الجزئية في الدعاوى المنصوص عليها في البند السادس من المادة 43من هذا القانون حيث أسند استئنافها لمحكمة الاستئناف العالى وليس الى المحكمة الابتدائية استثناءاً ةأعترافا منه بأهميتها مما يؤيد ما ننقده فيه من اسناده لها للمحكمة الجزئية ابتداء .
مادة 50 (فقرة ثالثة) :
واستثناء من حكم المادة 108 من هذا القانون تختص المحكمة الجزئية الواقع فى دائرتها العقار دون غيرها بدعاوى تسليم اعقارات
استثنى المشرع دعوى التسليم واعتبر اختصاص محكمة موقع العقار محليا والدفع بعد الاختصاص اذا رفعت لغير هذه المحكمة مقبول حتى لو لم يطلب بعريضة الدعوى او حتى لو ابدى بعد ابداء طلباته ودفوعه وتعرضه للموضوع بالرغم من أنه دفع شكلى وفى الأصل ليس من النظام العام وأنها دعوى شخصية عقارية وليست عينية وهذا أيضاً و(نحمد له فعلته) لأهميتها ولاتفاقه مع ما توصلنا اليه سلفا وليت المشرع أزال الأزدواج الحاصل بين الدعاوى العينية العقارية والشخصية العقارية عموماً وجعل الاختصاص بها جميعاً لمحكمة موطن العقار
(المادة الرابـــــــــــعة)
تضاعف الغرامة الواردة بالمواد /1 , 104 , 110 , 159 , 246 , 351 , 324 , 397 , 499 من قانون المرافعات المدنية والتجارية والمادتين 43 , 56 من قانون الإثبات فى المواد المدنية والتجارية إلى مثلها
كما تضاعف الكفالة الواردة بالمواد 221/2 , 243/3 , 254/1 من قانون المرافعات المدنية والتجارية إلى مثلها
كما يضاعف النصاب المنصوص عليه فى المادتين 60 , 61 من قانون الاثبات فى المواد المدنية والتجارية إلى مثله.
وأصبحت كالتالى : وذلك لملائمة التغير فى قيمة العملة
المادة : 60
فى غير المواد التجارية اذا كان التصرف القانونى تزيد قيمته على ألف جنيه أو كان غير محدد القيمة فلا تجوز شهادة الشهود فى اتبات وجوده أو انقضائه مالم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك. ويقدر الالتزام باعتبار قيمته وقت صدور التصرف ويجوز الاثبات بشهادة الشهود اذا كانت زيادة الالتزام على ألف جنيه لم تأت الامن ضم الفوائد والملحقات الى الأصل. واذا اشتملت الدعوى على طلبات متعددة ناشئة عن مصادر متعددة جاز الائبات بشهادة الشهود فى كل طلب لاتزيد على هذه القيمة ولو كان منشؤها علاقات بين الخصوم أنفسهم أو تصرفات من طبيعة واحدة. وتكون العبرة فى الوفاء اذا كان جزئيا بقيمة الالتزام الأصلى.
(عدلت بالقانون رقم 18 لسنة 1999 الجريدة الرسمية العدد19 مكرر (أ) فى 17 /5/ 1999
المادة : 61
لايجوز الاثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على ألف جنيه
. (أ) فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابى . (ب) اذا كان المطلوب هو الباقى أوجزء من الحق لايجوز اثباته الابالكتابة. 0 (ج) اذا طلب أحد الخصوم فى الدعوى بما تزيد قيمته على ألف جنيه ثم عدل عن طلبه الى مالا يزيد على هذذه القيمة.
وبذا تضاعف النصاب المنصوص عليه في المادتين 60، 61 من قانون الإثبات .. من 500 جنيه إلى 1000 جنيه
المادة 99/1
تحكم المحكمة على من يتخلف من العاملين بها أو من الخصوم عن إيداع المستندات أو عن القيام بأى إجراء من إجراءات المرافعات فى الميعاد الذى حددته له المحكمة بغرامة لا تقل عن عشرين جنيها و لا تجاوز مائتين جنيه و يكون ذلك بقرار يثبت فى محضر الجلسة له ما للاحكام من قوة تنفيذية .....
مادة 104
ضبط الجلسة و إدارتها منوطان برئيسها ، و له فى سبيل ذلك و مع مراعاة أحكام قانون المحاماة ، أن تخرج من قاعة الجلسة من يخل بنظامها ، فإن لم يمتثل و تمادى ، كان للمحكمة أن تحكم على الفور بحبسه أربعاً و عشرين ساعة أو بتغريمه عشرين جنيها و يكون حكماً ذلك نهائياً . ...........
مادة 110
على المحكمة إذا قضت بعدم إختصاصها أن تأمر بإحالة الدعوى بحالتها إلى المحكمة المختصة ، و لو كان عدم الإختصاص متعلقاً بالولاية و يجوز لها عندئذ أن تحكم بغرامة لا تجاوز مائتي جنيه و تلتزم المحكمة المحال إليها الدعوى بنظرها .
مادة 159
تحكم المحكمة عند رفض طلب الرد ، أو سقوط الحق فيه أو عدم قبوله ، أو إثبات التنازل عنه ، على طالب الرد بغرامة لا تقل عن مائتي جنيه و لا تزيد على ألفين جنيه و مصادرة الكفالة ، و فى حالة ما إذا كان الرد مبنياً على الوجه الرابع من المادة 148 فعندئذ يجوز إبلاغ الغرامة إلى ثلاثة ألاف جنيه . فى كل الأحوال تتعدد الغرامة بتعدد القضاة المطلوب ردهم
المادة 246 :
إذا حكم برفض الالتماس فى الحالات المنصوص عليها فى الفقرات الست الأولى فى المادة 241 يحكم على الملتمس بغرامة لا تقل عن مائة وعشرين جنيه ، ولا تجاوز أربعمائة جنيه
المادة 315 :
إذا خسر المستشكل دعواه جاز الحكم عليه بغرامة لا تقل عن مائتي جنيه ولا تزيد على ثمانمائة جنيه وذلك مع عدم الإخلال بالتعويضات أن كان لها وجه .
مادة 324 : إذا حكم ببطلان الحجز التحفظى أو بإلغائه لانعدام أساسه جاز الحكم على الحاجز بغرامة لا تجاوز ثمانمائة جنيه فضلاً عن التعويضات للمحجوز عليه.
المادة 397 :
إذا خسر المسترد دعواه جاز الحكم عليه بغرامة لا تقل عن مائتي جنيه ولا تزيد على ثمانمائة جنيه تمنح كلها أو بعضها للدائن وذلك مع عدم الإخلال بالتعويضات إن كان لها وجه.
المادة 499 :
إذا قضت المحكمة بعدم جواز المخاصمة ، أو برفضها حكمت على الطالب بغرامة لا تقل عن أربعمائة جنيه ولا تزيد على أربعة ألاف جنيه وبمصادرة الكفالة مع التعويضات ان كان لها وجه ، وإذا قضت بصحة المخاصمة حكمت على القاضي أو عضو النيابة المخاصم ببطلان تصرفه وبالتعويضات والمصاريف.
المادة 43 اثبات :
ان حكم بصحة كل المحرر فيحكم على من أنكره بغرامة لاتقل عن أربعمائة جنيه ولاتجاوز الفين جنيه.
المادة 56 اثبات :
اذا حكم بسقوط حق مدعى التزوير فى ادعائه أو بروضه حكم عليه بغرامة لايقل عن ألف جنيها ولاتجاوز أربعة ألاف جنيه. ولا يحكم عليه بشىء اذا ثبت بعض ما ادعاه.
غاية التعديل: مجابهة التغير فى العملة
1- التقليل من بعض الاجراءات غير المنتجة
2- اعادة تنظيم بعض الاجراءات
وبذا تضاعفت الغرامة المنصوص عليها في المواد 99/1 , 104 , 110 , 159 , 246 , 351 , 324 , 397 , 499 من قانون المرافعات والمادتين 43 , 56 من قانون الإثبات
المادة 221/2 :
وعلى المستأنف فى هذه الأحوال أن يودع خزانة المحكمة الاستئنافية عند تقديم الاستئناف على سبيل الكفالة مائة جنيه , ويكفى ايداع امانة واحدة فى حالة تعدد الطاعنين اذا اقاموا طعنهم بصحيفة واحدة ولو اختلفت اسباب الطعن ويعفى من ايداع الكفالة من اعفى من ايداع الرسومالقضائية .
المادة 243/3 :
ويجب على رافع الالتماس فى الحالتين المنصوص عليهما فى البندين (7 , 8) من المادة (241) من هذا القانون ان يودع خزانة المحكمة مبلغ مائتى جنيه على سبيل الكفالة ولا يقبل قلم الكتاب صحيفة الالتماس اذا لم تصحب بما يثبت هذا الايداع
المادة 254/1 :
يجب على الطاعن أن يودع خزانة المحكمة التى تقدم اليها صحيفة الطعن على سبيل الكفالة مبلغ مائتان وخمسون جنيهاً اذا كان الحكم المطعون فيه صادراً من محكمة استئناف أو مائة وخمسون جنيهاً إذا كان صادراً من محكمة إبتدائية أو جزئية
وبذا تضاعفت الكفالة المنصوص عليها في المواد 221/1 , 243/3 , 254/1
(المادة الخامســـــــــة)
على المحاكم أن تحيل بدون رسوم ومن تلقاء نفسها ما يوجد لديها من دعاوى أصبحت من اختصاص محاكم أخرى بمقتضى أحكام هذا القانون , وذلك بالحالة التى تكون عليها .
وتكون الإحالة إلى جلسة تحددها المحكمة , ويعتبر صدور قرار الإحالة إعلاناً للخصوم الذين حضروا إحدى الجلسات أو قدموا مذكرة بدفاعهم وذلك ما لم ينقطع تسلسل الجلسات لأى سبب من الأسباب بعد خضورهم أو تقديمهم للمذكرة , فعندئذٍ يقوم قلم الكتاب بإعلان الخصوم بكتاب مسجل مصحوب بعلم الوصول .
ولا تسرى أحكام الفقرتين السابقتين على الدعاوى المحكوم فيها قطعياً , ولا على الدعاوى المؤجلة للنطق بالحكم.
*حتماً سيترتب على هذا التعديل وطبقاً للمادة الخامسة من مواد هذا القانون والتى نصت :-
*على المحاكم أن تحيل بدون رسوم ومن تلقاء نفسها ما يوجد لديها من دعاوى أصبحت من إختصاص محاكم أخرى بمقتضى أحكام هذا القانون وذلك بالحالة التى تكون عليها . ..................... ولا تسرى أحكام الفقرتين السابقتين على الدعاوى المحكوم فيها قطعياً (حكم قطعى وليس منهى للخصومة وقد أوضحنا الفرق بينهما فى مشاركة سابقة إن وجد فلا تحيل وتكون المحكمة ملزمة بالفصل), ولا على الدعاوى المؤجلة للنطق بالحكم.
*وكما أوضحنا سلفاً لاتسرى هذه الأحكام وكما نصت المادة الخامسة على الدعاوى المحكوم فيها والمؤجلة للنطق بالحكم ولكن لابد لنا أن نتنبه إلى أن هذه المادة سيطول أمد تطبيقها حيث أن هناك دعاوى لدى السادة الخبراء لن تعود فى القريب ولن تحال إلا بعد ضم ملف الدعوى وإذا كان هناك دعاوى موقوفة فسيكون بعد إستئناف سيرها
(المادة السادســـــــــة)
ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويُعمل به , اعتباراً من 1/10/2007 .
يبصم هذا القانون بخاتم الدولة , وينفذ كقانون من قوانينها .
صدر برئاسة الجمهورية فى 20 جمادى الأولى سنة 1428 هـ (الموافق 6 يونية سنة 2007 م) .
مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
08 أبريل 2011
مذكرة متخصصة موضوعها الدفع بعدم اختصاص المحكمة قيمياً ( المواد 42 ، 47 من قانون المرافعات
)
الدفع
بعدم اختصاص المحكمة قيمياً
الأساس القانوني للدفع
تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم ابتدائيا في الدعاوى المدنية والتجارية التي لا تجاوز قيمتها عشرة آلاف جنيه ويكون حكمها انتهائيا إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز ألفي جنيه ، وذلك مع عدم الإخلال بما للمحكمة الابتدائية من اختصاص شامل في الإفلاس والصلح والواقي وغير ذلك مما ينص علي القانون .
( المادة 42 من قانون المرافعات )
تختص المحكمة الابتدائية في جميع الدعاوى المدنية والتجارية التي ليست من اختصاص محكمة المواد الجزئية ويكون حكمها انتهائيا إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز عشرة آلاف جنيه ، وتختص كذلك بالحكم في قضايا الاستئناف الذي يرفع إليها عن الأحكام الصادرة ابتدائيا من محكمة المواد الجزئية أو من قاضي الأمور المستعجلة .
كما تختص بالحكم في الطلبات الوقتية أو المستعجلة وسائر الطلبات العارضة وكذلك في الطلبات المرتبطة بالطلب الأصلي مهما تكن قيمتها أو نوعها .
( المادة 47 من قانون المرافعات )
ماهية الاختصاص القيمي "نصاب المحكمة "
الاختصاص القيمي أو نصاب المحكمة هو معيار تحديد اختصاص محاكم الدرجة الأولي ، فقيمة الدعوى هي التي تحدد المحكمة التي تتولى الفصل فيها " جزئية - ابتدائية " الدفوع في قانون المرافعات - المستشار محمد عزمي البكري - الطبعة الثانية - ص 974
مبدأ : إذا جاوزت قيمة الطلبات العارضة فى الدعوى نصاب القاضي الجزئي و كان من مقتضى حسن سير العدالة الفصل في الطلبات العارضة قبل الفصل في الدعوى الأصلية وجب على المحكمة أن تحكم من تلقاء نفسها بإحالة الدعوى الأصلية والطلبات العارضة إلى المحكمة الابتدائية المختصة .
قضت محكمة النقض : إذا جاوزت قيمة الطلبات العارضة فى الدعوى نصاب القاضي الجزئي و كان من مقتضى حسن سير العدالة الفصل في الطلبات العارضة قبل الفصل فى الدعوى الأصلية وجب على المحكمة أن تحكم من تلقاء نفسها بإحالة الدعوى الأصلية والطلبات العارضة إلى المحكمة الابتدائية المختصة عملا بنص المادة 50 من قانون المرافعات . وإذن فمتى كانت المحكمة قد قبلت تدخل الخصم الثالث الذي تمسك بصحة عقده الذي تزيد قيمتة عن نصاب القاضي الجزئي ، وكانت المدعية قد طعنت فى هذا العقد بالتزوير فكان يتعين على المحكمة فى هذه الحالة أن تحيل الدعوى الأصلية مع الطلب الخاص بادعاء المدعية فى الدعوى الأصلية بتزوير عقد التدخل الى المحكمة الابتدائية المختصة .
( الطعن رقم 132 لسنة 21 ق ، جلسة 1953/12/3 )
مبدأ : مخالفة المحكمة حدود الاختصاص القيمي يعرض الحكم الصادر عنها للطعن بالاستئناف .
قضت محكمة النقض : إذا كانت الدعوى من اختصاص محكمة المواد الجزئية و لم تقرر إحالتها إليها فإنها تكون قد خالفت قاعدة من قواعد النظام العام ويكون حكمها قابلا للطعن فيه بطريق الاستئناف عملا بالمادة 2/401 مرافعات التى تجيز استئناف الأحكام الصادرة فى مسائل الاختصاص و الإحالة إلى محكمة أخرى مهما تكن قيمة الدعوى .
( الطعن 13 لسنة 22 مكتب فني 06 صفحة 644 بتاريخ 10-02-1955)
متي تعد الدعوى غير مقدرة القيمة …؟
تعتبر الدعوى غير قابلة للتقدير فى نظر المشرع إذا كان المطلوب فيها لا يمكن تقدير قيمته طبقاً لأية قاعدة من قواعد تقدير الدعاوى التي وضعها المشرع فى المواد من 30 - 43 من قانون المرافعات
قضت محكمة النقض : مفاد نص المادة 44 من قانون المرافعات أن الدعوى تعتبر غير قابلة للتقدير في نظر المشرع إذا كان المطلوب فيها لا يمكن تقدير قيمته طبقاً لأية قاعدة من قواعد تقدير الدعاوى التي وضعها المشرع فى المواد من 30 - 43 من قانون المرافعات . و لما كان طلب التسليم الذي يبدى بصفة أصلية ليس من بين الطلبات التى أورد المشرع قاعدة لتقديرها فى المواد المشار إليها فإن الدعوى بطلبه تكون غير قابلة للتقدير و تعتبر قيمتها زائدة على مائتين و خمسين جنيهاً . و يؤيد ذلك أن المشرع حين عرض فى المذكرة التفسيرية لقانون المرافعات يضرب أمثلة للطلبات غير المقدرة القيمة ذكر " التسليم " من بينها .
( الطعن 335 لسنة 28 ق ، جلسة 1963/2/14 )
كيف تقدر قيمة الدعاوى …؟
تقدير قيمة الدعوى لتعيين اختصاص المحكمة فى حكم المادة 30 مرافعات أساسه قيمة موضوعها . وأنه وإن كانت هذه تقدر فى الأصل باعتبارها يوم رفع الدعوى إلا أن الشارع - وقد أجاز للمدعى فى الحدود المبينة بالمادة 151 مرافعات أن يعدل أثناء الخصومة من طلباته الواردة بصحيفة دعواه بالزيادة أو بالنقص وأوجب ان يكون التقدير لتحديد نصاب الاستئناف بنص المادة 400 مرافعات على أساس آخر طلبات للخصوم أمام محكمة الدرجة الأولى
قضت محكمة النقض : تقدير قيمة الدعوى لتعيين اختصاص المحكمة فى حكم المادة 30 مرافعات أساسه قيمة موضوعها . وأنه وإن كانت هذه تقدر فى الأصل باعتبارها يوم رفع الدعوى إلا أن الشارع - وقد أجاز للمدعى فى الحدود المبينة بالمادة 151 مرافعات أن يعدل أثناء الخصومة من طلباته الواردة بصحيفة دعواه بالزيادة أو بالنقص وأوجب أن يكون التقدير لتحديد نصاب الاستئناف بنص المادة 400 مرافعات على أساس آخر طلبات للخصوم أمام محكمة الدرجة الأولى - إنما أراد بذلك أن يتخذ من هذه الطلبات أساساً لتعيين الاختصاص وتحديد نصاب الاستئناف معاً حتى لا يختلف أحدهما عن الآخر فى تقدير قيمة الدعوى ذاتها . فإذا كانت الأقساط المترتبة على عقد الإيجار هى التزامات متعددة تنشأ على التعاقب من سند واحد وكانت الأقساط المطلوبة وقت تعديل المدعى طلباته أمام محكمة أول درجة " المحكمة الابتدائية " يجاوز مجموعها اختصاص المحكمة الجزئية كما يجاوز النصاب الانتهائى للمحكمة الابتدائية فإن الحكم يكون قابلاً للاستئناف .
( الطعن 245 لسنة 31 مكتب فني 17 صفحة 1373بتاريخ 14-06-1966)
كيفية الطعن في تقدير قيمة الدعوى …؟
قضت محكمة النقض : الأصل أنه لا يجوز الاعتراض على قيمة الدعوى بعد صدور الحكم فيها ما يخالف الأسس التي وضعها المشرع للتقدير ، بمعنى أن التقدير الذي يحدده المدعى فيها لدعواه يكون حجة له و حجة عليه بالنسبة لنصاب الاستئناف إلا إذا كان هذا التقدير يصطدم مع إحدى القواعد التى قررها القانون لتقدير قيمة الدعوى ، فعندئذ لا يعتد بتقدير المدعى لدعواه أو بعدم اعتراض خصمه عليه ، بل يتعين على محكمة الدرجة الثانية أن تراقب من تلقاء نفسها اتفاق التقدير مع قواعد القانون ، و أن تعتمد فى ذلك على القواعد التى نص عليها قانون المرافعات فى المواد 36 إلى 41 و ذلك عملاً بالمادة 223 من هذا القانون .
( الطعن 909 لسنة 53 مكتب فنى 40 صفحة 441 بتاريخ 25-05-1989)
الدفع بعدم اختصاص المحكمة قيمياً بنظر الدعوى ومدي تعلق ذلك بالنظام العام .
قضت محكمة النقض : …، و إن كان الاختصاص القيمي من النظام العام - قبل العمل
بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - إلا أنه لا يجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة النقض لما يخالطه من واقع كان يجب طرحه على محكمة الموضوع هو التحقق من قيمة العقار المقرر عليه حق الإرتفاق محل النزاع .
( الطعن 402 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة 914 بتاريخ 09-05-1968)
كما قضت محكمة النقض : متى كان الثابت أن الأجرة الشهرية للشقة موضوع النزاع كانت 10 ج و 200 م شهرياً و إنها خفضت إلى 8 ج و 160 م فإن قيمة الدعوى فى عقد الإيجار تكون أقل من 250 ج سواء اعتبرت مدة العقد مشاهرة عملا بالمادة 563 من القانون المدني أو اعتبرت مدته سنة كسائر عقود الإيجار الخاصة بشقق المنزل موضوع النزاع ، و بالتالي فإن الفصل فى الدعوى و فى الدفوع المقدمة فيها يكون نهائياً عملا بالمادة 51 من قانون المرافعات و لا يجوز الطعن فيها بطريق الاستئناف إلا بسبب وقوع بطلان فى الحكم أو فى الإجراءات أثر فى الحكم عملاً بالمادة 396 من قانون المرافعـات بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 .
( الطعن رقم 460 لسنة 35 ق ، جلسة 1970/4/2 )
مبدأ : الحكم بعدم الاختصاص القيمي و الإحالة إلى المحكمة المختصة وفقاً لنص المادة 110 من قانون المرافعات ينهى الخصومة كلها فيما فصل فيه و حسمه بصدد الاختصاص.
قضت محكمة النقض : الحكم بعدم الاختصاص القيمي و الإحالة إلى المحكمة المختصة وفقاً لنص المادة 110 من قانون المرافعات ينهى الخصومة كلها فيما فصل فيه و حسمه بصدد الاختصاص ، إذ لا يعقبه حكم آخر فى موضوع الدعوى من المحكمة التى أصدرته و يكون قابلاً للاستئناف فى حينه ، فإذا لم يستأنف أصبح نهائياً و التزمت به المحكمة التى قضى باختصاصها و لو خالف حجية حكم سابق لها فى هذا الشأن أو بنى على قاعدة أخرى غير صحيحة فى القانون . لأن قوة الأمر المقضي تعلو عل اعتبارات النظام العام .
( الطعن 649 لسنة 54 ق جلسة29/12/ 1987
الدفع
بعدم اختصاص المحكمة قيمياً
الأساس القانوني للدفع
تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم ابتدائيا في الدعاوى المدنية والتجارية التي لا تجاوز قيمتها عشرة آلاف جنيه ويكون حكمها انتهائيا إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز ألفي جنيه ، وذلك مع عدم الإخلال بما للمحكمة الابتدائية من اختصاص شامل في الإفلاس والصلح والواقي وغير ذلك مما ينص علي القانون .
( المادة 42 من قانون المرافعات )
تختص المحكمة الابتدائية في جميع الدعاوى المدنية والتجارية التي ليست من اختصاص محكمة المواد الجزئية ويكون حكمها انتهائيا إذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز عشرة آلاف جنيه ، وتختص كذلك بالحكم في قضايا الاستئناف الذي يرفع إليها عن الأحكام الصادرة ابتدائيا من محكمة المواد الجزئية أو من قاضي الأمور المستعجلة .
كما تختص بالحكم في الطلبات الوقتية أو المستعجلة وسائر الطلبات العارضة وكذلك في الطلبات المرتبطة بالطلب الأصلي مهما تكن قيمتها أو نوعها .
( المادة 47 من قانون المرافعات )
ماهية الاختصاص القيمي "نصاب المحكمة "
الاختصاص القيمي أو نصاب المحكمة هو معيار تحديد اختصاص محاكم الدرجة الأولي ، فقيمة الدعوى هي التي تحدد المحكمة التي تتولى الفصل فيها " جزئية - ابتدائية " الدفوع في قانون المرافعات - المستشار محمد عزمي البكري - الطبعة الثانية - ص 974
مبدأ : إذا جاوزت قيمة الطلبات العارضة فى الدعوى نصاب القاضي الجزئي و كان من مقتضى حسن سير العدالة الفصل في الطلبات العارضة قبل الفصل في الدعوى الأصلية وجب على المحكمة أن تحكم من تلقاء نفسها بإحالة الدعوى الأصلية والطلبات العارضة إلى المحكمة الابتدائية المختصة .
قضت محكمة النقض : إذا جاوزت قيمة الطلبات العارضة فى الدعوى نصاب القاضي الجزئي و كان من مقتضى حسن سير العدالة الفصل في الطلبات العارضة قبل الفصل فى الدعوى الأصلية وجب على المحكمة أن تحكم من تلقاء نفسها بإحالة الدعوى الأصلية والطلبات العارضة إلى المحكمة الابتدائية المختصة عملا بنص المادة 50 من قانون المرافعات . وإذن فمتى كانت المحكمة قد قبلت تدخل الخصم الثالث الذي تمسك بصحة عقده الذي تزيد قيمتة عن نصاب القاضي الجزئي ، وكانت المدعية قد طعنت فى هذا العقد بالتزوير فكان يتعين على المحكمة فى هذه الحالة أن تحيل الدعوى الأصلية مع الطلب الخاص بادعاء المدعية فى الدعوى الأصلية بتزوير عقد التدخل الى المحكمة الابتدائية المختصة .
( الطعن رقم 132 لسنة 21 ق ، جلسة 1953/12/3 )
مبدأ : مخالفة المحكمة حدود الاختصاص القيمي يعرض الحكم الصادر عنها للطعن بالاستئناف .
قضت محكمة النقض : إذا كانت الدعوى من اختصاص محكمة المواد الجزئية و لم تقرر إحالتها إليها فإنها تكون قد خالفت قاعدة من قواعد النظام العام ويكون حكمها قابلا للطعن فيه بطريق الاستئناف عملا بالمادة 2/401 مرافعات التى تجيز استئناف الأحكام الصادرة فى مسائل الاختصاص و الإحالة إلى محكمة أخرى مهما تكن قيمة الدعوى .
( الطعن 13 لسنة 22 مكتب فني 06 صفحة 644 بتاريخ 10-02-1955)
متي تعد الدعوى غير مقدرة القيمة …؟
تعتبر الدعوى غير قابلة للتقدير فى نظر المشرع إذا كان المطلوب فيها لا يمكن تقدير قيمته طبقاً لأية قاعدة من قواعد تقدير الدعاوى التي وضعها المشرع فى المواد من 30 - 43 من قانون المرافعات
قضت محكمة النقض : مفاد نص المادة 44 من قانون المرافعات أن الدعوى تعتبر غير قابلة للتقدير في نظر المشرع إذا كان المطلوب فيها لا يمكن تقدير قيمته طبقاً لأية قاعدة من قواعد تقدير الدعاوى التي وضعها المشرع فى المواد من 30 - 43 من قانون المرافعات . و لما كان طلب التسليم الذي يبدى بصفة أصلية ليس من بين الطلبات التى أورد المشرع قاعدة لتقديرها فى المواد المشار إليها فإن الدعوى بطلبه تكون غير قابلة للتقدير و تعتبر قيمتها زائدة على مائتين و خمسين جنيهاً . و يؤيد ذلك أن المشرع حين عرض فى المذكرة التفسيرية لقانون المرافعات يضرب أمثلة للطلبات غير المقدرة القيمة ذكر " التسليم " من بينها .
( الطعن 335 لسنة 28 ق ، جلسة 1963/2/14 )
كيف تقدر قيمة الدعاوى …؟
تقدير قيمة الدعوى لتعيين اختصاص المحكمة فى حكم المادة 30 مرافعات أساسه قيمة موضوعها . وأنه وإن كانت هذه تقدر فى الأصل باعتبارها يوم رفع الدعوى إلا أن الشارع - وقد أجاز للمدعى فى الحدود المبينة بالمادة 151 مرافعات أن يعدل أثناء الخصومة من طلباته الواردة بصحيفة دعواه بالزيادة أو بالنقص وأوجب ان يكون التقدير لتحديد نصاب الاستئناف بنص المادة 400 مرافعات على أساس آخر طلبات للخصوم أمام محكمة الدرجة الأولى
قضت محكمة النقض : تقدير قيمة الدعوى لتعيين اختصاص المحكمة فى حكم المادة 30 مرافعات أساسه قيمة موضوعها . وأنه وإن كانت هذه تقدر فى الأصل باعتبارها يوم رفع الدعوى إلا أن الشارع - وقد أجاز للمدعى فى الحدود المبينة بالمادة 151 مرافعات أن يعدل أثناء الخصومة من طلباته الواردة بصحيفة دعواه بالزيادة أو بالنقص وأوجب أن يكون التقدير لتحديد نصاب الاستئناف بنص المادة 400 مرافعات على أساس آخر طلبات للخصوم أمام محكمة الدرجة الأولى - إنما أراد بذلك أن يتخذ من هذه الطلبات أساساً لتعيين الاختصاص وتحديد نصاب الاستئناف معاً حتى لا يختلف أحدهما عن الآخر فى تقدير قيمة الدعوى ذاتها . فإذا كانت الأقساط المترتبة على عقد الإيجار هى التزامات متعددة تنشأ على التعاقب من سند واحد وكانت الأقساط المطلوبة وقت تعديل المدعى طلباته أمام محكمة أول درجة " المحكمة الابتدائية " يجاوز مجموعها اختصاص المحكمة الجزئية كما يجاوز النصاب الانتهائى للمحكمة الابتدائية فإن الحكم يكون قابلاً للاستئناف .
( الطعن 245 لسنة 31 مكتب فني 17 صفحة 1373بتاريخ 14-06-1966)
كيفية الطعن في تقدير قيمة الدعوى …؟
قضت محكمة النقض : الأصل أنه لا يجوز الاعتراض على قيمة الدعوى بعد صدور الحكم فيها ما يخالف الأسس التي وضعها المشرع للتقدير ، بمعنى أن التقدير الذي يحدده المدعى فيها لدعواه يكون حجة له و حجة عليه بالنسبة لنصاب الاستئناف إلا إذا كان هذا التقدير يصطدم مع إحدى القواعد التى قررها القانون لتقدير قيمة الدعوى ، فعندئذ لا يعتد بتقدير المدعى لدعواه أو بعدم اعتراض خصمه عليه ، بل يتعين على محكمة الدرجة الثانية أن تراقب من تلقاء نفسها اتفاق التقدير مع قواعد القانون ، و أن تعتمد فى ذلك على القواعد التى نص عليها قانون المرافعات فى المواد 36 إلى 41 و ذلك عملاً بالمادة 223 من هذا القانون .
( الطعن 909 لسنة 53 مكتب فنى 40 صفحة 441 بتاريخ 25-05-1989)
الدفع بعدم اختصاص المحكمة قيمياً بنظر الدعوى ومدي تعلق ذلك بالنظام العام .
قضت محكمة النقض : …، و إن كان الاختصاص القيمي من النظام العام - قبل العمل
بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - إلا أنه لا يجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة النقض لما يخالطه من واقع كان يجب طرحه على محكمة الموضوع هو التحقق من قيمة العقار المقرر عليه حق الإرتفاق محل النزاع .
( الطعن 402 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة 914 بتاريخ 09-05-1968)
كما قضت محكمة النقض : متى كان الثابت أن الأجرة الشهرية للشقة موضوع النزاع كانت 10 ج و 200 م شهرياً و إنها خفضت إلى 8 ج و 160 م فإن قيمة الدعوى فى عقد الإيجار تكون أقل من 250 ج سواء اعتبرت مدة العقد مشاهرة عملا بالمادة 563 من القانون المدني أو اعتبرت مدته سنة كسائر عقود الإيجار الخاصة بشقق المنزل موضوع النزاع ، و بالتالي فإن الفصل فى الدعوى و فى الدفوع المقدمة فيها يكون نهائياً عملا بالمادة 51 من قانون المرافعات و لا يجوز الطعن فيها بطريق الاستئناف إلا بسبب وقوع بطلان فى الحكم أو فى الإجراءات أثر فى الحكم عملاً بالمادة 396 من قانون المرافعـات بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 .
( الطعن رقم 460 لسنة 35 ق ، جلسة 1970/4/2 )
مبدأ : الحكم بعدم الاختصاص القيمي و الإحالة إلى المحكمة المختصة وفقاً لنص المادة 110 من قانون المرافعات ينهى الخصومة كلها فيما فصل فيه و حسمه بصدد الاختصاص.
قضت محكمة النقض : الحكم بعدم الاختصاص القيمي و الإحالة إلى المحكمة المختصة وفقاً لنص المادة 110 من قانون المرافعات ينهى الخصومة كلها فيما فصل فيه و حسمه بصدد الاختصاص ، إذ لا يعقبه حكم آخر فى موضوع الدعوى من المحكمة التى أصدرته و يكون قابلاً للاستئناف فى حينه ، فإذا لم يستأنف أصبح نهائياً و التزمت به المحكمة التى قضى باختصاصها و لو خالف حجية حكم سابق لها فى هذا الشأن أو بنى على قاعدة أخرى غير صحيحة فى القانون . لأن قوة الأمر المقضي تعلو عل اعتبارات النظام العام .
( الطعن 649 لسنة 54 ق جلسة29/12/ 1987
مذكرة بأسباب الطعن بالنقض في الدعوى رقم 14781 لسنة 94 ق عمال
مـذكـــرة
مقدمة أمام محكمة النقض
القسم المدنى - الدائرة العمالية
فى الطعن رقم 12781 لسنة 79 ق عمال
مقدمة من [ 1 ] / شركة الإتحاد العربى للنقل البحرى [ فامكو ]
ضــــد
و يمثلها السيد الأستاذ الدكتور / محمد فرغلى سيد – بصفته رئيس مجلس إدارة الشركة
[ 2 ] / صندوق التأمين و المعاشات للعاملين بشركة الإتحاد العربى للنقل البحرى [ فامكو ]
و يمثله الاستاذ / مجدى محمد على - بصفته رئيس مجلس إدارة الصندوق مطعون ضدهما ]
السيدة / سـوسـن محمد عـبد اللطـيـف إبـراهـيم و أخرين .................... [ طـاعنين ]
إنه فى يوم ........................................... الموافق ..................../ ........./ 2009
أمامنا نحــــــن / ...................................................................................................................... الموظف المختص
حضر الأستاذ / محمد مدبولى – المحــامى بالنقض وكيلاً عن الأستاذ / سيد فرغلى سيد – المحامى بالنقض – و معه التوكيل الرسمى العام رقم 544 أ لسنة 2009 توثيق الأكاديمية العربية عن المطعون ضده الأول و عن المطعون ضده الثانى بموجب التوكيل رقم 690 ب لسنة 2009 توثيق الأكاديمية العربية .
و قرر أنه يودع تلك المذكرة و حافظة مستندات فى الطعن المذكور عاليه
واقعات الطعن
نحيل على ما جاء بالأوراق لعدم التكرار و الإطالة
الطـــلبات
• أولاً : ندفع بعدم قبـول الطـعـن شـكلاً .
• ثانيـاً : رفض طلـب وقف التنفيذ مع إلزام الطاعنة مصاريف هذا الطلب .
• ثالثـاً : فى المـوضـوع : برفض الطـعن و تأييد الحكم المطـعـون عليه و إلزام الطاعنة المصاريف و أتعاب المحاماه .
شرح الطـلبات
أولاً : فى الدفع بعدم قبول الطعن شكلاً : [ لعدم بلوغ قيمة الدعوى نصاب الطعن ]
لما كان نص المادة الثانية من القانون 76 لسنة 2007 الصادر بتعديل بعض أحكام قانون المرافعات المدنية و التجارية قد جرى على أنه :
" للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض فى الأحكام الصادرة من محاكم الإستئناف إذا كانت قيمة الدعوى تجاوز مائة ألف جنيه أو كانت غير مقدرة القيمة و ذلك فى الأحوال الأتية :
1. إذا كان الحكم المطعون فيه مبنياً على مخالفة للقانون أو خطأ فى تطبيقه أو فى تأويله .
2. إذا وقع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم .
و حيث نشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية بالعدد 22 مكرر فى 6 / 6 / 2007 على أن يعمل به إعتباراً من 1 / 10 / 2007 .
• و حيث جرى نص المادة 36 مرافعــات على أنه :
" تقدر قيمة الدعوى بإعتبار يوم رفع الدعوى ...................... إلخ "
• و حيث جرى نص المادة 37 /5 مرافعات على أنه :
" إذا كانت الدعوى خاصة بإيراد فتقدر عند المنازعة فى سند ترتيبه على أساس مرتب عشرين سنة إذا كان مؤبداً و على أساس مرتب عشر سنين إن كان لمدى الحياة . "
• و حيث جرى نص المادة 38 مرافعــات على أنه :
إذا تضمنت الدعوى طلبات متعددة ناشئة عن سبب قانوني واحد كان التقدير باعتبار قيمتها جمله ، فإن كانت ناشئة عن أسباب قانونية مختلفة كان التقدير باعتبار قيمة كل منها علي حدة . أما إذا تضمنت الدعوى طلبات تعتبر مندمجة في الطلب الأصلي فتقدر قيمتها بقيمة هذا الطلب وحده .
*** و لما كان الثابت من أوراق الدعوى و مستنداتها و كما هو وارد بالصفحة رقم 15 من صحيفة الطعن أن بيانات الطـاعنة هى :
• قيمة مكافأة نهاية الخدمة التى صرفت للطاعنة هى : 99266.20 جنيه
• قيمة المعاش الشهرى الذى يصرف للطاعنة هو : 863.86 جنيه
و ترتيباً على ما سلف بيانه و تطبيقـاً للنصوص المذكورة :
إذا كانت طلبات الطاعنة تنحصر فى تعديل ربط معاشها الشهرى بإحتساب الزيادة المقررة وقدرها 10 % سنوياً مع صرف ما يترتب على ذلك من مستحقات – فجميع طلباتها ناشئة عن سبب قانونى واحد هو الأحقية فى زيادة معاشها 10 % سنوياً من عدمه و لـمـدى حياتها – لذلك فإن تقدير قيمة الدعوى حسب النصوص سالفة البيان يكون كالتالى :
قيمة معاش الطاعنة هو : 863.86 جنيه X 10 % = 86.38 ج قيمة الزيادة السنوية المطلوبة
قيمة الزيادة السنوية المطلوبة 86.38 جنيه X 10 سنوات = 863.8 جنيه هو تقدير قيمة الدعوى وفق نص المادة 37 /5 مرافعات .
فإذا كانت قيمة دعوى الطاعنة تقدر بـ 863.8 جنيه
فمن ثم يكون طعنها غير مقبول شكلاً لعدم بلوغ نصاب الطعن
إعمالاً لنص المادة 248 مرافعات المعدلة بنص المادة الثانية من القانون 76 لسنة 2007 الصادر بتعديل بعض أحكام قانون المرافعات
ثـانـيــاً : فى رفض طـلب وقف التنفيذ :
• إذا كان نص المادة 251 مرافعات جرى على أنه :
" لا يترتب على الطعن بطريق النقض وقف تنفيذ الحكم ومع ذلك يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذا طلب ذلك فى صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقــوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ............ إلخ "
و لما كان من الـمقرر أنه يشترط لوقف التنفيذ توافر ركنين مجتمعين أولهما ركن الجدية و ثانيهما ركن الإستعجال – و على ما هو مستقر تشريعياً و قضاءً أن :
• الركن الأول [ الجـديـة ] :
يقصد به أن يكون الحكم المطعون عليه حسب الظاهر من الأوراق مرجح الإلغاء .
• الركن الثانى [ الإستعجال ] :
يقصد به أن يترتب على تنفيذ الحكم المطعون عليه نتائج يتعذر تداركها فيما لو قضى بالغائه .
*** و بتطبيق تلك النصوص على واقعات الحكم المطعون عليه :
• عدم توافر الجدية : إذا كان الحكم المطعون عليه قد صدر وفق صحيح القانون كما سيلى شرحه فى موضوع الطعن و قد روعيت فيه جميع الإجراءات المنصوص عليها – هذا فضلاً عن أن وقف التنفيذ يعنى أن تقوم الطاعنة بصرف الزيادة التى تطالب بها لحين الفصل فى موضوع الطعن – و هذا غير منطقى لأن تلك الزيادة هى أصل الحق موضوع الدعوى – و مدى أحقية الطاعنة من عدمه فى تقاضى تلك الزيادة – فـلا يجوز على الإطلاق أن يكون طلب وقف التنفيذ مبتغاه متصلاً بأصل الحق المتنازع فيه فلا بد أن يكون وقف التنفيذ لإجراء وقتى عاجل حتى يجوز للمحكمة الأمر بوقف التنفيذ من أجل هذا الإجراء .
• عدم توافر الإستعجال : إذا كانت آثار الحكم المطعون عليه تنحصر فى عدم صرف الطاعنة لمبلغ 86.38 جنيه سنوياً و حتى الفصل فى موضوع الطعن فهذا الأثر ليس فيه من النتائج ما يتعذر تداركها – فليس هناك خطر يهدد الطاعنة بسبب هذا المبلغ البسيط .
و من ثم يكون طلـب الطـاعنة بوقف تنفيذ الحكم المطعون عليه
قد جانب صحيح القانون جديراً برفضـه
مع إلزامها مصاريف هذا الطلب [ م 251 مرافعات ]
ثالثـاً : فى رفض الطعن موضوعـاًً و تأييد الحكم المطعون عليه :
إذا كانت الطاعنة من ضمن المستفيدين من مزايا الصندوق المطعون ضده و ذلك بسبب عملها بالشركة المطعون ضدها الثانية ، فإن تلك الإفادة كان سببها عقد العمل المنعقد بينها و بين الشركة المطعون ضدها ، و بعد تركها الخدمة بالشركة أصبحت من المستفيدين بالمزايا التى قررها الصندوق المطعون ضده للمخاطبين بأحكامه كنظام بديل للنظام العام السارى بموجب قانون التأمين الإجتماعى .
• قول الطاعنة بخطـأ الحكم المطعون عليه فى تطبيق القانون :
إذا كان الحكم المطعون عليه عندما رد حق الطاعنة فى المطالبة بالزيادة إلى العلاقة العقدية بموجب عقد العمل المدنى – لا خطأ – و علة ذلك – أن هذا العقد لا يخضع لأحكام قانون العمل – كذلك أن الطاعنة لم يكن تمتعها بمزايا الصندوق المطعون ضده إلا لأنها كانت من العاملين بالشركة المطعون ضدها – و القول بغير ذلك جدل عقيم – ويخضع هذا العقد فى تنفيذه و تفسيره لأحكام عقد العمل الواردة بالقانون الـمدنى – فإن خالفت الطاعنة هذا النظر و رأت أن علاقتها بالصندوق المطعون ضده هى علاقة منشأها القانون 64 / 1980 بشأن إنشاء صناديق التأمين البديلة – فقد جانبت الصواب – لأن القانون المذكور لم ينظم العلاقات التى تنشأ بين تلك الصناديق و بين المخاطبين بأحكامها بل ترك ذلك التنظيم للاوائح التى تضعها تلك الصناديق و أكتفى بإشراف هيئة التأمينات الإجتماعية عليها ، و لكنه لم يضع أحكاماً يمكن الرجوع إليها فى شأن تلك المنازعات التى تنشأ عن تطبيق لوائح الصناديق المنشأة .
• و لما كان ذلك و كانت الطاعنة تخضع لتطبيق لائحة الصندوق المطعون ضده فهى التشريع واجب التطبيق و ليس غيرها .
و إذا كان نص المادة 118 / 2 من لائحة الصندوق المطعون ضده قد جرى على أنه :
" لا يجوز رفع الدعوى بطلب تعديل الحقوق المقررة بمقتضى هذه اللائحة بعد إنقضاء سنتين من تاريخ الإخطار بربط المعاش بصفة نهائية أو من تاريخ الصرف بالنسبة لباقى الحقوق و ذلك فيما عدا حالات طـلـب إعادة تسوية هذه الحقوق نتيجة حكم قضائى نهائى و كذلك الأخطـاء المادية التى تقع فى الحساب عند التسوية . "
و مفاد ذلك أن التقادم فى دعاوى إعادة التسوية المنصوص عليها فى المادة السابقة هو عامين من تاريخ الإخطار بربط المعاش أو من تاريخ صرف باقى الحقوق – فيما عدا حالتين :
1. إعادة التسوية نتيجة حـكـم قـضـــــائى نـهــائــــى .
2. إعادة التسوية نتيجة خطأ مادى فى الحساب .
و ترتيباً على ذلك :
و لما كانت دعوى الطاعنة لا تعد من قبيل دعاوى إعادة التسوية حيث أنحصرت طلباتها فى زيادة معاشها إستناداً للزيادة المقررة بالمعاشات المنصرفة وفق قانون التأمين الإجتماعى و صرف باقى مستحقاتها التى تترتب إذا ما حكم لها بتلك الزيادة ، فقد خرجت تلك الدعوى عن الإستثنائين المذكورين سلفاً ، وقد خلت اللائحة من تنظيم تلك الحالات ، فتكون أحكام عقد العمل الواردة بالقانون المدنى هى واجبة التطبيق - ذلك لسببين حاصلهما :
خضوع عقد عمل الطاعنة لأحكام عقد العمل الواردة بالقانون المدنى و ليس غيره .
جميع مستحقات الطاعنة المالية عن فترة عملها ناشئة عن العلاقة العقدية التى كانت تربط بينها و بين و الشركة و بالتالى الصندوق المطعون ضدهما ، أى أن مرجعها عقد العمل و بالتالى تخضع للتقادم المنصوص عليه بالمادة 698 من القانون المدنى – فى ظل خلو لائحة الصندوق من نص ينظم تلك الحالة – فإن أخذ الحكم المطعون عليه بهذا النظر فإنه يكون قد أنزل على واقعة الدعوى النص القانونى و اجب التطبيق – و لا خطأ فى تطبيق القانون .
و على هدي ما سـبق
يكون طعن الطاعنة قد جانب صحيح القانون جديراً بالرفض
و قد أصاب الحكم المطعون عليه صحيح القانون جديراً بالتأييد
• فى عدم أحقية الطـاعـنة فى طـلباتها :
فإذا كانت الطاعنة تطلب إعادة تسوية حالتها إستناداً للزيادة المقررة للمعاشات المنصرفة بناء على تعديل القانون 79 لسنة 1975 بشأن التأمين الإجتماعى و تقرير زيادة للمعاشات المنصرفة تطبيقاً لأحكامه وقدرها 10 % و كانت المادة 103 من لائحة الصندوق المطعون ضده تنص على أن :
" تزاد المعاشات التى تستحق وفقاً لهذه اللائحة بما لايقل عن الزيادات التى تقرر لتلك المستحقة بالتطبيق لقانون التأمين الإجتماعى و ذلك وفقاً لما يقرره مجلس إدارة الصندوق بعد أخذ رأى كل من الخبير الاكتوارى و المستشار التأمينى ."
و مفاد ذلك أن اللائحة قد قررت زيادة المعاشات و لكن بالشروط و القواعد الأتية :
1. أخذ رأى الخبير الإكتوارى و المستشار التأمينى .
2. أن يقرر مجلس إدارة الصندوق الزيادة .
و لما كان ذلك و كان الثابت بالأوراق أمام عدالة المحكمة من خطاب رئيس مجلس إدارة الصندوق المؤرخ 24 / 8 / 2004 للشركة المطعون ضدها بتحملها الزيادة السنوية فى المعاشات و خطاب مجلس إدارة الشركة المؤرخ بعد أخذ رأى الخبير الاكتوارى و التأمينى بعدم إمكانية تحمل الشركة لهذه الزيادات فى المعاشات خاصة و أن الثابت من محضر إجتماع الجمعية العمومية للشركة بتاريخ 30 / 5 / 2002 قد تضمن عدم إمكانية الشركة تحمل أى مبالغ لسداد العجز فى احتياطيات الصندوق .
• و مفاد ذلك أن كلاً من الصندوق و الشركة عجزا عن توفير الموارد المالية لسداد الزيادات فى المعاشات منذ سنة 2000 و وفقاً لتقرير الخبير الاكتوارى و المستشار التأمينى المــؤرخ فى 19 / 8 / 2002 المتضمن تثبيت المعاشات القائمة و عدم إقرار أى زيادة مستقبلية إلا إذا كان لها تمويل .
و تطبيقاً لذلك على واقعات الدعوى
تكون شروط تطبيق المادة 103 من لائحة الصندوق أصبحت غير متوافرة أخذاً بتقرير الخبير الإكتوارى و المستشار التأمينى و ذلك للأسباب الأتية :
1. أن الـميزة الأفضل يحكمها لائحتها و مجلس الإدارة المنوط به تطبيقها و مجلس إدارة الصندوق هو الوحيد المنوط به إصدار القرارات فى هذا الشأن و تكون هى واجبة التطبيق دون غيرها
2. عدم توافر الموارد المالية لدى الصندوق لتغطية الزيادات المطالب بها .
3. تقرير الخبير الاكتوارى و المستشار التأمينى بتثبيت المعاشات و عدم إقرار أية زيادات إلا بوجود موارد مالية تغطى ذلك .
4. عدم وجود إتفاق بين الشركة و الصندوق المطعون ضدهما يلزم الشركة بتلك التغطية .
5. عدم وجود إتفاق بين الشركة و بين أعضاء الصندوق يلزم الشركة بأداء تلك الزيادات للطاعنة – و من ثم فلا تلتزم الشركة بهذا الأداء إلا بإرادتها دون إجبارها على ذلك .
فإن كانت الطاعنة قد سقط حقها شكلاً فقد سقط موضوعاً لسقوط محله خاصة مع حالة تعثره و إقتراح الخبير الإكتوارى بتسليم هذا الصندوق لهيئة التأمينات الإجتماعية فى مقابل أن تتنازل الشركة عن مديوناتها للصندوق المطعون ضده .
و لهذه الأسباب يتمسك المطعون ضدهما بجميع دفوعهما و أوجه دفاعهما
بناء عليه يلتمس المطعون ضدهما القضاء و بحق :
• أولاً : بعدم قبـول الطـعـن شـكلاً لعدم بلوغ النصاب القانونى .
• ثانيـاً : رفض طلـب وقف التنفيذ مع إلـزام الطـاعـنة مصاريـف هذا الطـلب .
• ثالثـاً : فى المــوضـوع : برفض الطـعن و تأييد الحكم المطـعـون عليه و إلزام الطاعنة المصاريف و أتعاب المحاماه .
وكيل المطعون ضدهما
مقدمة أمام محكمة النقض
القسم المدنى - الدائرة العمالية
فى الطعن رقم 12781 لسنة 79 ق عمال
مقدمة من [ 1 ] / شركة الإتحاد العربى للنقل البحرى [ فامكو ]
ضــــد
و يمثلها السيد الأستاذ الدكتور / محمد فرغلى سيد – بصفته رئيس مجلس إدارة الشركة
[ 2 ] / صندوق التأمين و المعاشات للعاملين بشركة الإتحاد العربى للنقل البحرى [ فامكو ]
و يمثله الاستاذ / مجدى محمد على - بصفته رئيس مجلس إدارة الصندوق مطعون ضدهما ]
السيدة / سـوسـن محمد عـبد اللطـيـف إبـراهـيم و أخرين .................... [ طـاعنين ]
إنه فى يوم ........................................... الموافق ..................../ ........./ 2009
أمامنا نحــــــن / ...................................................................................................................... الموظف المختص
حضر الأستاذ / محمد مدبولى – المحــامى بالنقض وكيلاً عن الأستاذ / سيد فرغلى سيد – المحامى بالنقض – و معه التوكيل الرسمى العام رقم 544 أ لسنة 2009 توثيق الأكاديمية العربية عن المطعون ضده الأول و عن المطعون ضده الثانى بموجب التوكيل رقم 690 ب لسنة 2009 توثيق الأكاديمية العربية .
و قرر أنه يودع تلك المذكرة و حافظة مستندات فى الطعن المذكور عاليه
واقعات الطعن
نحيل على ما جاء بالأوراق لعدم التكرار و الإطالة
الطـــلبات
• أولاً : ندفع بعدم قبـول الطـعـن شـكلاً .
• ثانيـاً : رفض طلـب وقف التنفيذ مع إلزام الطاعنة مصاريف هذا الطلب .
• ثالثـاً : فى المـوضـوع : برفض الطـعن و تأييد الحكم المطـعـون عليه و إلزام الطاعنة المصاريف و أتعاب المحاماه .
شرح الطـلبات
أولاً : فى الدفع بعدم قبول الطعن شكلاً : [ لعدم بلوغ قيمة الدعوى نصاب الطعن ]
لما كان نص المادة الثانية من القانون 76 لسنة 2007 الصادر بتعديل بعض أحكام قانون المرافعات المدنية و التجارية قد جرى على أنه :
" للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض فى الأحكام الصادرة من محاكم الإستئناف إذا كانت قيمة الدعوى تجاوز مائة ألف جنيه أو كانت غير مقدرة القيمة و ذلك فى الأحوال الأتية :
1. إذا كان الحكم المطعون فيه مبنياً على مخالفة للقانون أو خطأ فى تطبيقه أو فى تأويله .
2. إذا وقع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم .
و حيث نشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية بالعدد 22 مكرر فى 6 / 6 / 2007 على أن يعمل به إعتباراً من 1 / 10 / 2007 .
• و حيث جرى نص المادة 36 مرافعــات على أنه :
" تقدر قيمة الدعوى بإعتبار يوم رفع الدعوى ...................... إلخ "
• و حيث جرى نص المادة 37 /5 مرافعات على أنه :
" إذا كانت الدعوى خاصة بإيراد فتقدر عند المنازعة فى سند ترتيبه على أساس مرتب عشرين سنة إذا كان مؤبداً و على أساس مرتب عشر سنين إن كان لمدى الحياة . "
• و حيث جرى نص المادة 38 مرافعــات على أنه :
إذا تضمنت الدعوى طلبات متعددة ناشئة عن سبب قانوني واحد كان التقدير باعتبار قيمتها جمله ، فإن كانت ناشئة عن أسباب قانونية مختلفة كان التقدير باعتبار قيمة كل منها علي حدة . أما إذا تضمنت الدعوى طلبات تعتبر مندمجة في الطلب الأصلي فتقدر قيمتها بقيمة هذا الطلب وحده .
*** و لما كان الثابت من أوراق الدعوى و مستنداتها و كما هو وارد بالصفحة رقم 15 من صحيفة الطعن أن بيانات الطـاعنة هى :
• قيمة مكافأة نهاية الخدمة التى صرفت للطاعنة هى : 99266.20 جنيه
• قيمة المعاش الشهرى الذى يصرف للطاعنة هو : 863.86 جنيه
و ترتيباً على ما سلف بيانه و تطبيقـاً للنصوص المذكورة :
إذا كانت طلبات الطاعنة تنحصر فى تعديل ربط معاشها الشهرى بإحتساب الزيادة المقررة وقدرها 10 % سنوياً مع صرف ما يترتب على ذلك من مستحقات – فجميع طلباتها ناشئة عن سبب قانونى واحد هو الأحقية فى زيادة معاشها 10 % سنوياً من عدمه و لـمـدى حياتها – لذلك فإن تقدير قيمة الدعوى حسب النصوص سالفة البيان يكون كالتالى :
قيمة معاش الطاعنة هو : 863.86 جنيه X 10 % = 86.38 ج قيمة الزيادة السنوية المطلوبة
قيمة الزيادة السنوية المطلوبة 86.38 جنيه X 10 سنوات = 863.8 جنيه هو تقدير قيمة الدعوى وفق نص المادة 37 /5 مرافعات .
فإذا كانت قيمة دعوى الطاعنة تقدر بـ 863.8 جنيه
فمن ثم يكون طعنها غير مقبول شكلاً لعدم بلوغ نصاب الطعن
إعمالاً لنص المادة 248 مرافعات المعدلة بنص المادة الثانية من القانون 76 لسنة 2007 الصادر بتعديل بعض أحكام قانون المرافعات
ثـانـيــاً : فى رفض طـلب وقف التنفيذ :
• إذا كان نص المادة 251 مرافعات جرى على أنه :
" لا يترتب على الطعن بطريق النقض وقف تنفيذ الحكم ومع ذلك يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذا طلب ذلك فى صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقــوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ............ إلخ "
و لما كان من الـمقرر أنه يشترط لوقف التنفيذ توافر ركنين مجتمعين أولهما ركن الجدية و ثانيهما ركن الإستعجال – و على ما هو مستقر تشريعياً و قضاءً أن :
• الركن الأول [ الجـديـة ] :
يقصد به أن يكون الحكم المطعون عليه حسب الظاهر من الأوراق مرجح الإلغاء .
• الركن الثانى [ الإستعجال ] :
يقصد به أن يترتب على تنفيذ الحكم المطعون عليه نتائج يتعذر تداركها فيما لو قضى بالغائه .
*** و بتطبيق تلك النصوص على واقعات الحكم المطعون عليه :
• عدم توافر الجدية : إذا كان الحكم المطعون عليه قد صدر وفق صحيح القانون كما سيلى شرحه فى موضوع الطعن و قد روعيت فيه جميع الإجراءات المنصوص عليها – هذا فضلاً عن أن وقف التنفيذ يعنى أن تقوم الطاعنة بصرف الزيادة التى تطالب بها لحين الفصل فى موضوع الطعن – و هذا غير منطقى لأن تلك الزيادة هى أصل الحق موضوع الدعوى – و مدى أحقية الطاعنة من عدمه فى تقاضى تلك الزيادة – فـلا يجوز على الإطلاق أن يكون طلب وقف التنفيذ مبتغاه متصلاً بأصل الحق المتنازع فيه فلا بد أن يكون وقف التنفيذ لإجراء وقتى عاجل حتى يجوز للمحكمة الأمر بوقف التنفيذ من أجل هذا الإجراء .
• عدم توافر الإستعجال : إذا كانت آثار الحكم المطعون عليه تنحصر فى عدم صرف الطاعنة لمبلغ 86.38 جنيه سنوياً و حتى الفصل فى موضوع الطعن فهذا الأثر ليس فيه من النتائج ما يتعذر تداركها – فليس هناك خطر يهدد الطاعنة بسبب هذا المبلغ البسيط .
و من ثم يكون طلـب الطـاعنة بوقف تنفيذ الحكم المطعون عليه
قد جانب صحيح القانون جديراً برفضـه
مع إلزامها مصاريف هذا الطلب [ م 251 مرافعات ]
ثالثـاً : فى رفض الطعن موضوعـاًً و تأييد الحكم المطعون عليه :
إذا كانت الطاعنة من ضمن المستفيدين من مزايا الصندوق المطعون ضده و ذلك بسبب عملها بالشركة المطعون ضدها الثانية ، فإن تلك الإفادة كان سببها عقد العمل المنعقد بينها و بين الشركة المطعون ضدها ، و بعد تركها الخدمة بالشركة أصبحت من المستفيدين بالمزايا التى قررها الصندوق المطعون ضده للمخاطبين بأحكامه كنظام بديل للنظام العام السارى بموجب قانون التأمين الإجتماعى .
• قول الطاعنة بخطـأ الحكم المطعون عليه فى تطبيق القانون :
إذا كان الحكم المطعون عليه عندما رد حق الطاعنة فى المطالبة بالزيادة إلى العلاقة العقدية بموجب عقد العمل المدنى – لا خطأ – و علة ذلك – أن هذا العقد لا يخضع لأحكام قانون العمل – كذلك أن الطاعنة لم يكن تمتعها بمزايا الصندوق المطعون ضده إلا لأنها كانت من العاملين بالشركة المطعون ضدها – و القول بغير ذلك جدل عقيم – ويخضع هذا العقد فى تنفيذه و تفسيره لأحكام عقد العمل الواردة بالقانون الـمدنى – فإن خالفت الطاعنة هذا النظر و رأت أن علاقتها بالصندوق المطعون ضده هى علاقة منشأها القانون 64 / 1980 بشأن إنشاء صناديق التأمين البديلة – فقد جانبت الصواب – لأن القانون المذكور لم ينظم العلاقات التى تنشأ بين تلك الصناديق و بين المخاطبين بأحكامها بل ترك ذلك التنظيم للاوائح التى تضعها تلك الصناديق و أكتفى بإشراف هيئة التأمينات الإجتماعية عليها ، و لكنه لم يضع أحكاماً يمكن الرجوع إليها فى شأن تلك المنازعات التى تنشأ عن تطبيق لوائح الصناديق المنشأة .
• و لما كان ذلك و كانت الطاعنة تخضع لتطبيق لائحة الصندوق المطعون ضده فهى التشريع واجب التطبيق و ليس غيرها .
و إذا كان نص المادة 118 / 2 من لائحة الصندوق المطعون ضده قد جرى على أنه :
" لا يجوز رفع الدعوى بطلب تعديل الحقوق المقررة بمقتضى هذه اللائحة بعد إنقضاء سنتين من تاريخ الإخطار بربط المعاش بصفة نهائية أو من تاريخ الصرف بالنسبة لباقى الحقوق و ذلك فيما عدا حالات طـلـب إعادة تسوية هذه الحقوق نتيجة حكم قضائى نهائى و كذلك الأخطـاء المادية التى تقع فى الحساب عند التسوية . "
و مفاد ذلك أن التقادم فى دعاوى إعادة التسوية المنصوص عليها فى المادة السابقة هو عامين من تاريخ الإخطار بربط المعاش أو من تاريخ صرف باقى الحقوق – فيما عدا حالتين :
1. إعادة التسوية نتيجة حـكـم قـضـــــائى نـهــائــــى .
2. إعادة التسوية نتيجة خطأ مادى فى الحساب .
و ترتيباً على ذلك :
و لما كانت دعوى الطاعنة لا تعد من قبيل دعاوى إعادة التسوية حيث أنحصرت طلباتها فى زيادة معاشها إستناداً للزيادة المقررة بالمعاشات المنصرفة وفق قانون التأمين الإجتماعى و صرف باقى مستحقاتها التى تترتب إذا ما حكم لها بتلك الزيادة ، فقد خرجت تلك الدعوى عن الإستثنائين المذكورين سلفاً ، وقد خلت اللائحة من تنظيم تلك الحالات ، فتكون أحكام عقد العمل الواردة بالقانون المدنى هى واجبة التطبيق - ذلك لسببين حاصلهما :
خضوع عقد عمل الطاعنة لأحكام عقد العمل الواردة بالقانون المدنى و ليس غيره .
جميع مستحقات الطاعنة المالية عن فترة عملها ناشئة عن العلاقة العقدية التى كانت تربط بينها و بين و الشركة و بالتالى الصندوق المطعون ضدهما ، أى أن مرجعها عقد العمل و بالتالى تخضع للتقادم المنصوص عليه بالمادة 698 من القانون المدنى – فى ظل خلو لائحة الصندوق من نص ينظم تلك الحالة – فإن أخذ الحكم المطعون عليه بهذا النظر فإنه يكون قد أنزل على واقعة الدعوى النص القانونى و اجب التطبيق – و لا خطأ فى تطبيق القانون .
و على هدي ما سـبق
يكون طعن الطاعنة قد جانب صحيح القانون جديراً بالرفض
و قد أصاب الحكم المطعون عليه صحيح القانون جديراً بالتأييد
• فى عدم أحقية الطـاعـنة فى طـلباتها :
فإذا كانت الطاعنة تطلب إعادة تسوية حالتها إستناداً للزيادة المقررة للمعاشات المنصرفة بناء على تعديل القانون 79 لسنة 1975 بشأن التأمين الإجتماعى و تقرير زيادة للمعاشات المنصرفة تطبيقاً لأحكامه وقدرها 10 % و كانت المادة 103 من لائحة الصندوق المطعون ضده تنص على أن :
" تزاد المعاشات التى تستحق وفقاً لهذه اللائحة بما لايقل عن الزيادات التى تقرر لتلك المستحقة بالتطبيق لقانون التأمين الإجتماعى و ذلك وفقاً لما يقرره مجلس إدارة الصندوق بعد أخذ رأى كل من الخبير الاكتوارى و المستشار التأمينى ."
و مفاد ذلك أن اللائحة قد قررت زيادة المعاشات و لكن بالشروط و القواعد الأتية :
1. أخذ رأى الخبير الإكتوارى و المستشار التأمينى .
2. أن يقرر مجلس إدارة الصندوق الزيادة .
و لما كان ذلك و كان الثابت بالأوراق أمام عدالة المحكمة من خطاب رئيس مجلس إدارة الصندوق المؤرخ 24 / 8 / 2004 للشركة المطعون ضدها بتحملها الزيادة السنوية فى المعاشات و خطاب مجلس إدارة الشركة المؤرخ بعد أخذ رأى الخبير الاكتوارى و التأمينى بعدم إمكانية تحمل الشركة لهذه الزيادات فى المعاشات خاصة و أن الثابت من محضر إجتماع الجمعية العمومية للشركة بتاريخ 30 / 5 / 2002 قد تضمن عدم إمكانية الشركة تحمل أى مبالغ لسداد العجز فى احتياطيات الصندوق .
• و مفاد ذلك أن كلاً من الصندوق و الشركة عجزا عن توفير الموارد المالية لسداد الزيادات فى المعاشات منذ سنة 2000 و وفقاً لتقرير الخبير الاكتوارى و المستشار التأمينى المــؤرخ فى 19 / 8 / 2002 المتضمن تثبيت المعاشات القائمة و عدم إقرار أى زيادة مستقبلية إلا إذا كان لها تمويل .
و تطبيقاً لذلك على واقعات الدعوى
تكون شروط تطبيق المادة 103 من لائحة الصندوق أصبحت غير متوافرة أخذاً بتقرير الخبير الإكتوارى و المستشار التأمينى و ذلك للأسباب الأتية :
1. أن الـميزة الأفضل يحكمها لائحتها و مجلس الإدارة المنوط به تطبيقها و مجلس إدارة الصندوق هو الوحيد المنوط به إصدار القرارات فى هذا الشأن و تكون هى واجبة التطبيق دون غيرها
2. عدم توافر الموارد المالية لدى الصندوق لتغطية الزيادات المطالب بها .
3. تقرير الخبير الاكتوارى و المستشار التأمينى بتثبيت المعاشات و عدم إقرار أية زيادات إلا بوجود موارد مالية تغطى ذلك .
4. عدم وجود إتفاق بين الشركة و الصندوق المطعون ضدهما يلزم الشركة بتلك التغطية .
5. عدم وجود إتفاق بين الشركة و بين أعضاء الصندوق يلزم الشركة بأداء تلك الزيادات للطاعنة – و من ثم فلا تلتزم الشركة بهذا الأداء إلا بإرادتها دون إجبارها على ذلك .
فإن كانت الطاعنة قد سقط حقها شكلاً فقد سقط موضوعاً لسقوط محله خاصة مع حالة تعثره و إقتراح الخبير الإكتوارى بتسليم هذا الصندوق لهيئة التأمينات الإجتماعية فى مقابل أن تتنازل الشركة عن مديوناتها للصندوق المطعون ضده .
و لهذه الأسباب يتمسك المطعون ضدهما بجميع دفوعهما و أوجه دفاعهما
بناء عليه يلتمس المطعون ضدهما القضاء و بحق :
• أولاً : بعدم قبـول الطـعـن شـكلاً لعدم بلوغ النصاب القانونى .
• ثانيـاً : رفض طلـب وقف التنفيذ مع إلـزام الطـاعـنة مصاريـف هذا الطـلب .
• ثالثـاً : فى المــوضـوع : برفض الطـعن و تأييد الحكم المطـعـون عليه و إلزام الطاعنة المصاريف و أتعاب المحاماه .
وكيل المطعون ضدهما
20 مارس 2011
لصيغ العلمية لآعداد المذكرات القانونية
مقدمة
إن المذكرات القانونية شانها شأن أى بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانونى ، فإذا ما افتقد الباحث فى إعداده ف لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشة وأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم استقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ما تساند إليه من أسباب قد يؤدى – فى الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليه المذكرة –محكمة، سلطة ما ...... الخ.- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمى فى صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنية للمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين فى بحث وقائع الموضوع الذى يتصدى له الباحث ، وتحديد العلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ، وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب .
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواء أو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذى يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعا عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً فى اعتباره عدم افتراض جهل خصمه .
أولا : الصفات الواجب توافرها فى الباحث :
وهناك بعض الصفات العامة التى يجب على الباحث القانونى أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه ، وهذا من الأمور المنطقية التى تسبق البحث وتلزم لوجوده كى يستقيم ويسير فى الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلى :-
1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علميا وعمليا
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقيا يتفق فى تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتى يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة فى موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلة وبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقى البحث من نفسه إلى النتيجة التى انتهى إليها الباحث فى مذكرته.
3- المهارة فى اختيار الألفاظ والتراكيب اللغوية للتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارة الإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التى تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيرا ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادة تدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو فى جانب منها ، أو مستخدمه فى غير ما أعدت له .
5- عدم التسرع فى إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا فى قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذاً أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره فى مذكرته مقيما الدليل عليه.
6- الأ يكتفي بمعرفة جزئية أو دليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلة دون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب فى بحثه .
7- مراعاة الدقة فى توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها فى مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التى يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التى انتهى إليها فى تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من تلك المقدمات .
ثانيا : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :
بعد أن بين أهم الصفات العامة التى يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانونى عنه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتى :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص فى أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلة وبراهين ومستندات.
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التى تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات فى مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه فى أحكام القضاء العالي ( نقض / دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هى الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأى باحث قانونى .
3- إجراء المناقشات التى يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التى تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لإاستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك فى ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه ، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيبا تاريخيا مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته ، وواضعا فى اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قد يصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة.
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوى القضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثر استفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز فى الصحيفة أو للرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكرات القانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلى :-
1- مذكرة بإبداء رأى قانونى نموذج "1"
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة نموذج "2"
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء نموذج "3"
4- مذكرة مقدمة عن مدع فى دعوى مدنية نموذج"4"
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم فى جنحه نموذج"5"
6- مذكرة بدفاع متهم فى جناية أموال عامة نموذج"6"
7- مذكرة فى طعن بالنقض عن مطعون ضده نموذج "7"
8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن نموذج"8"
9- مذكرة فى تحكيم نموذج"9"
ثالثــا : الإطار العام الذى يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :
يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :
1- الجهة التى ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة.
8- المستقر عليه فقها وقضاءا فى شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية فى مثل هذه الحالة والتى تدعم وجهة نظر الباحث وتلباطه ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التى أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأى ).
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاً وقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .
رابعا : كيف تكتب المذكرة فى صياغة قانونية فنية ؟
للاجا به على هذا السؤال يتعين أن نجيب على سؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأى محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أن الأمر يختلف اختلافا جذريا فى المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التى تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف فى المذكرات التى تقدم إلى المحاكم المدنية عنها فى المذكرات التى تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذى سيأتي بعد :
أولا : فى الدعاوى المدنيـــــــــة :
وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التى تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب-المحكمة التى ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائى والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
أ- المذكرات التى تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحا وافيا لموضوع الدعوى مؤيدا بالمستندات التى يجب أن تنطوى عليها الحافظة التى تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التى قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمة النقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام
فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيها على ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء فى واقع الدعوى أو فى إنزال حكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية
2 - مذكرة المدعى عليه :
تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر فى أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحا أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمة الإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى ثم نتناول الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى فى موضوعها أو من حيث التطبيق القانونى، أى إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التى استند إليها المدعى فى صحيفة دعواه أو فى المذكرات التى تقدم بها لاحقا ، وتفنيد الحجج التى تساند إليها وإظهار الوجه الصحيح للحق فى الدعوى
ب- : المذكرات التى تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده فى الاستئنــاف :
لا بد بداءة أن نضع فى الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة 0 فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف
ا- المستــأنف :
يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التى يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف
فإذا كان المستأنف هو المدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التى سبق طرحها على محكمة أول درجة بالبرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذى رفعت به الدعوى والرد على الحجج التى ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمة أول درجة )، ويمكن الاستعانة فى هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله فى المذكرات المقدمة الى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو اعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التى تدحض ما ذهب اليه الحكم المستأنف
وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها فى قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى فى الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواء أكانت تلك الحجج قد وردت فى صحيفة دعواه أم فى مذكراته
ب- المستأنف عليــــــــــه :
يبدأ المستأنف عليه بعرض موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف فى شأنها وينتقل بعد ذلك إلى الدفوع التى يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أو موضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بما يدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هى القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرح المستندات التى تؤدى الى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة الى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لو كان وقد سبق إيراده فى المذكرات أمام محكمة أول درجة
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى الى النتيجة التى انتهى إليها
وفى كلتا الحالتين أى سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى فى إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها
وأخيرا إذا كانت المذكرة ردا على الدعوى أو ردا على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الرد هادئا مدعما بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التى قد يعتبرها الخصم إهانة له فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون
- في المواد المدنية والتجارية
تبدأ المذكرة فى سرد وقائع الدعوى فى إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر فى الاستئناف دون الحكم الأبتدائى إلا فيما أحال به الأ ول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الأبتدائى جزءاً من الحكم الأستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما أنزلق إليه من بطلان وخلافه
وعندما يكون وجه الطعن موجهاً إلى الحكم الأبتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الأستئنافى) قد أيد الحكم الأبتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه "
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع
ب- في المواد الجنائية :
- نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى مواد الجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الأستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الأبتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الأستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه فى اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان فى الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت فى ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسه الذى سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التى اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز فى مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التى صدرت فيها ثم أوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعاً له العنوان الذى يلائمة ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور فى التسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ فى تطبيقة وكذا الخطأ فى الإسناد والفساد فى الاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر
- ثم تتطرق إلى شرح وجه الطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم
- ثم إنزال حكمه على ما ورد فى الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم
- وفى النهاية طلب وقف التنفيذ وبيان السباب التى يمكن الاستناد إليها فى هذا الطلب
إن المذكرات القانونية شانها شأن أى بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانونى ، فإذا ما افتقد الباحث فى إعداده ف لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشة وأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم استقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ما تساند إليه من أسباب قد يؤدى – فى الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليه المذكرة –محكمة، سلطة ما ...... الخ.- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمى فى صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنية للمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين فى بحث وقائع الموضوع الذى يتصدى له الباحث ، وتحديد العلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ، وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب .
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواء أو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذى يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعا عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً فى اعتباره عدم افتراض جهل خصمه .
أولا : الصفات الواجب توافرها فى الباحث :
وهناك بعض الصفات العامة التى يجب على الباحث القانونى أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه ، وهذا من الأمور المنطقية التى تسبق البحث وتلزم لوجوده كى يستقيم ويسير فى الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلى :-
1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علميا وعمليا
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقيا يتفق فى تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتى يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة فى موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلة وبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقى البحث من نفسه إلى النتيجة التى انتهى إليها الباحث فى مذكرته.
3- المهارة فى اختيار الألفاظ والتراكيب اللغوية للتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارة الإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التى تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيرا ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادة تدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو فى جانب منها ، أو مستخدمه فى غير ما أعدت له .
5- عدم التسرع فى إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا فى قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذاً أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره فى مذكرته مقيما الدليل عليه.
6- الأ يكتفي بمعرفة جزئية أو دليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلة دون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب فى بحثه .
7- مراعاة الدقة فى توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها فى مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التى يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التى انتهى إليها فى تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من تلك المقدمات .
ثانيا : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :
بعد أن بين أهم الصفات العامة التى يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانونى عنه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتى :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص فى أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلة وبراهين ومستندات.
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التى تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات فى مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه فى أحكام القضاء العالي ( نقض / دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هى الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأى باحث قانونى .
3- إجراء المناقشات التى يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التى تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لإاستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك فى ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه ، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيبا تاريخيا مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته ، وواضعا فى اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قد يصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة.
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوى القضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثر استفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز فى الصحيفة أو للرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكرات القانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلى :-
1- مذكرة بإبداء رأى قانونى نموذج "1"
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة نموذج "2"
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء نموذج "3"
4- مذكرة مقدمة عن مدع فى دعوى مدنية نموذج"4"
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم فى جنحه نموذج"5"
6- مذكرة بدفاع متهم فى جناية أموال عامة نموذج"6"
7- مذكرة فى طعن بالنقض عن مطعون ضده نموذج "7"
8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن نموذج"8"
9- مذكرة فى تحكيم نموذج"9"
ثالثــا : الإطار العام الذى يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :
يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :
1- الجهة التى ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة.
8- المستقر عليه فقها وقضاءا فى شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية فى مثل هذه الحالة والتى تدعم وجهة نظر الباحث وتلباطه ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التى أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأى ).
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاً وقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .
رابعا : كيف تكتب المذكرة فى صياغة قانونية فنية ؟
للاجا به على هذا السؤال يتعين أن نجيب على سؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأى محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أن الأمر يختلف اختلافا جذريا فى المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التى تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف فى المذكرات التى تقدم إلى المحاكم المدنية عنها فى المذكرات التى تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذى سيأتي بعد :
أولا : فى الدعاوى المدنيـــــــــة :
وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التى تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب-المحكمة التى ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائى والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
أ- المذكرات التى تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحا وافيا لموضوع الدعوى مؤيدا بالمستندات التى يجب أن تنطوى عليها الحافظة التى تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التى قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمة النقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام
فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيها على ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء فى واقع الدعوى أو فى إنزال حكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية
2 - مذكرة المدعى عليه :
تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر فى أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحا أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمة الإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى ثم نتناول الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى فى موضوعها أو من حيث التطبيق القانونى، أى إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التى استند إليها المدعى فى صحيفة دعواه أو فى المذكرات التى تقدم بها لاحقا ، وتفنيد الحجج التى تساند إليها وإظهار الوجه الصحيح للحق فى الدعوى
ب- : المذكرات التى تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده فى الاستئنــاف :
لا بد بداءة أن نضع فى الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة 0 فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف
ا- المستــأنف :
يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التى يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف
فإذا كان المستأنف هو المدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التى سبق طرحها على محكمة أول درجة بالبرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذى رفعت به الدعوى والرد على الحجج التى ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمة أول درجة )، ويمكن الاستعانة فى هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله فى المذكرات المقدمة الى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو اعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التى تدحض ما ذهب اليه الحكم المستأنف
وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها فى قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى فى الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواء أكانت تلك الحجج قد وردت فى صحيفة دعواه أم فى مذكراته
ب- المستأنف عليــــــــــه :
يبدأ المستأنف عليه بعرض موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف فى شأنها وينتقل بعد ذلك إلى الدفوع التى يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أو موضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بما يدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هى القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرح المستندات التى تؤدى الى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة الى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لو كان وقد سبق إيراده فى المذكرات أمام محكمة أول درجة
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى الى النتيجة التى انتهى إليها
وفى كلتا الحالتين أى سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى فى إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها
وأخيرا إذا كانت المذكرة ردا على الدعوى أو ردا على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الرد هادئا مدعما بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التى قد يعتبرها الخصم إهانة له فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون
- في المواد المدنية والتجارية
تبدأ المذكرة فى سرد وقائع الدعوى فى إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر فى الاستئناف دون الحكم الأبتدائى إلا فيما أحال به الأ ول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الأبتدائى جزءاً من الحكم الأستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما أنزلق إليه من بطلان وخلافه
وعندما يكون وجه الطعن موجهاً إلى الحكم الأبتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الأستئنافى) قد أيد الحكم الأبتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه "
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع
ب- في المواد الجنائية :
- نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى مواد الجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الأستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الأبتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الأستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه فى اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان فى الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت فى ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسه الذى سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التى اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز فى مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التى صدرت فيها ثم أوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعاً له العنوان الذى يلائمة ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور فى التسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ فى تطبيقة وكذا الخطأ فى الإسناد والفساد فى الاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر
- ثم تتطرق إلى شرح وجه الطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم
- ثم إنزال حكمه على ما ورد فى الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم
- وفى النهاية طلب وقف التنفيذ وبيان السباب التى يمكن الاستناد إليها فى هذا الطلب
مـــــــذكرة بـــــــأسباب طعن بالنقض تحتوى على شق مستعجل بطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن بالنقض
محـــكمة الـــنقض
الــــــدائرة الجـــــنائية
مـــــــذكرة بـــــــأسباب طعن بالنقض
تحتوى على شق مستعجل بطلب وقف التنفيذ
لحين الفصل في الطعن بالنقض
والمقدم من الأستاذ /..................... وذلك بصفته وكيلا عن .....
السيد /.................................................. ...... طاعن
ضـــــــــــــد
النيابة العامة مطعون ضدها
وذلك طعنا .....
على الحكم الصادر من محكمه جنايات ...................................والقاضي منطوقة :- ((حكمت المحكمة حضوريا بمعاقبه .............. بالسجن مده عشره سنوات وتغريمه مائه ألف جنيه ومصادره المخدر المضبوط وألزمته المصاريف الجنائية
صدر هذا الحكم وتلي علنا بجلسة اليوم............................................. .
وكانت النيابة العامة
قد أحالت الطاعن إلى المحاكمة الجنائية متهما إياه لأنه :-
في يوم 28/12/2008 بدائرة قسم ثاني الغردقة محافظه البحر الأحمر
أحرز جوهرا مخدرا ((هيروينا )) وكان ذلك بقصد الاتجار وفى غير الأحوال المصرح بها قانونا
وطالبت عقابه بالمواد 1, 2, 7/1 , 34/1 بند أ, 2 بند 6 ,42/1 من القانون رقم 182 لسنه 1960 المعدل بالقانون رقم 61 لسنه 77 ,122 لسنه 89 والبند رقم 2 من القسم الأول من الجدول رقم 1 المحلق بالقانون الأول والمستبدل بقرار وزير الصحة رقم 46 لسنه 97
وإيذاء ذلك دارت رحايا التحقيقات على النحو الذي جاوبته الأوراق والذي جاءت مبتسره غير جلية في استظهار الحقيقة على النحو الذي سوف يرد بيانه
وتحدد لنظر الدعوى جلسة 5/4/2009 وبتلك الجلسة مثلا مدافعا مع المتهم واعتصم إمام عدالة المحكمة بطلب براءة المتهم من الاتهام المنسوب إليه مردا على بطلان الإذن الصادر بالقبض والتفتيش لأبتنائه على تحريات غير جديه فضلا عن بطلان القبض والتفتيش لحصولها سابقين على صدور الأذن والتلاحق الزمني في الإجراءات وعدم معقولية الواقعة وقدم مستندات لعدالة المحكمة تفيد بمجرد الإطلاع عليها أن المتحرى عنه لم ترد بياناته في محضر التحري بما يدعو عدالة المحكمة إلى الاطمئنان إلى محضر التحري ذاته وما يفيد المبالغ المالية المتواجد مع المتهم
ومهما يكن من أمر
فلقد انتحى الحكم الطعين نهجا مؤداه طرح الدفاع بما لا يجوز معه طرحه ولم تحقق الواقعة على النحو الذي رسمه القانون فضلا عن إنها غيرت الوصف للواقعة دون تنبيه الدفاع لذلك وخاصة أنها سايرت الدفاع في عندما جاوبت أسباب حكمها أنها لا تعتد بما دلت عليه تحريات مجرى التحريات من اتجار المتهم في تلك المواد وا طرحت دليل الإثبات عندما قررت إن الأوراق خلت من الدليل اليقيني على هذا القصدولاتعول على ما اسبغته النيابة العامة على هذا الوصف
ومهما يكن من أمر فأن الحكم الطعين قد ران عليه القصور في التسبيب والفسادفى الاستدلال والخطأ الجسيم في تطبيق القانون والإخلال الجسيم بحق الدفاع فضلا عن التناقض الجسيم في أسبابه بما يستحيل معه الموائمة
ولما كان الحكم الطعين قد صدر مجحفا بالمتهم فلقد طعن عليه بالنقض في محبسه وقيد نقضه برقم تتابع 140 بتاريخ 15/4/2009 وهذه أسباب الطعن بالنقض
أسباب الطعن بالنقض
أولاً : القصور في التسبيب:-
أن الدفاع أعتصم بطلب براءة المتهم مراد على بطلان الإذن الصادر لابتنائه على تحريات غير جديه ذلك أن الثابت من محضر التحريات المرفق بالأوراق والذي صدر الإذن بالضبط والتفتيش بناءا عليه وما حصله الحكم المطعون فيه من مضمون ذلك المحضر أنه تحريات النقيب / ؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟أسفرت أن الطاعن يمارس الاتجار في المواد ألمخدره وخاصة جوهر الهيروين
وانه ألان متواجد بمدينه الغردقة ولديه كميه من المواد المخدرة معده ومجهزه لترويجها على عملائه وجاء محضر التحري مبهم غير مكتمل الأركان منعدم قانونا لأنه خلا من بياناته الاساسيه والتي من الممكن إن تقول إن هذا الضابط جد اى قدر من الجدية في تحريه فلقد خلت التحريات من محل أقامه المتهم وخاصة انه أردف بعد ذلك في أقواله أن فتره التحري اتصلت 15 يوم وكذلك خلت التحريات من عمل المتهم القائم به والذي لا يحتاج اى قدر من التحري ((صاحب محل أدوات غطس بشرم الشيخ ))وكيف استحصل المتهم على هذه الكميه من ألماده المخدرة ولم يحدد وسيله المتهم في الترويج أو المصدر الذي يحصل منه المتهم على المخدر لم يحدد في تحريات المكان الذي يحوز فيه المتهم للمواد المخدرة
ومهما يكن من أمر
فأن ما قرره الضابط الذي يشترط الإصدار ذلك الإذن أن تكون بصدد جريمة واقعة بالفعل وتحقيق كذلك إسنادها للمأذون بتفتيشه من خلال تحريات جادة تسوغ هذا الأجراء المقيد بالحرية ألشخصيه والمنتوي على انتهاك لحرمة المسكن وهى من الأمور التي صانها الدستور وحماها القانون ووضع لنا ضوابط صارمة حتى لا تكون محلا بالعبث من الحاقدين راغبى القيد والانتقام لخصومهم
وواضح مما سطره الحكم التعين عن تلك التحريات التي صدر الإذن بناءا عليها أنها لم تتناول عمل الطاعن وهو((............................)) وهذا العمل معلوم للكافة ولا يحتاج العلم به اى قدر من التحري ويثبت عدم إلمام الضابط مجرى التحريات به على أنه لم يجد بتاتا في تحرياته ولم يتوافر لهذا ولم تتناول التحريات المزعومة كذلك ما إذا كان المتهم المتحرى عنه مسجلا بمكتب مكافحة المخدرات من عدمة وسوابقه واتهاماته وأسماء العملاء الذين أيقن ضابط الواقعة بأن المتهم بينه وبينهم ميعاد لتوزيع المواد ألمخدره عليهم وبيعها لهم وأوقات الاتجار وكيفية حصول المتهم على هذه الكميه التي زعم أن المتهم يحتفظ بها ولم تواجه المستند المقدم من المتهم بأن مقيم بأحد الفنادق بمدينه الغردقة والتي يخضع ساكنيها لاجراءات أمنيه مشدده نظرا لطبيه المكان المعتمد على النشاط السياحي وغالبا ما يخضع المتهم لتفتيش عده مرات في اليوم الواحد إثناء دخوله وخروجه لمحل أقامته بالفندق
وهو ما حاول جاهدا ضابط ألواقعه تفاديه عقب ذلك عندما قرر انه بعد استصدار إذن النيابة ألعامه وردت إليه معلومة بناء على اتصال تليفوني من احد مصادره إن المتهم على ميعاد لتسليم احد عملائه كميه من الهيروين الساعة 10.30 مساء في حين إن تحريات التي باتت منعدمة قانونا لم يذكر فيها إن له أعوان في متابعه المتهم في حين انه ادخل الزيف وانتهج نهج المزورين عندما قرر انه من قام بالتحريات ومتابعه المتهم بشخصه وتناسا ذلك و قرر أنه وردت إليه معلومة بعد صدور ألإذن بناء على اتصال تليفوني
والسؤال المطروح من أين جاء السيد مصدر الإذن بما ضمنه اذنه أن التحريات بعالية قد أوردت اسمه المتهم وسنه ومحل أقامته بيد إن محضر التحري قد خلا تماما من اى اشاره من قريب او من بعيد عن محل إقامته وهو ما دعي مصدر للأذن أن لا يذكر بالأذن آو يخصه بالتفتيش
نـــاهيــك
عن انه لم يحدد الوسيلة التي يستخدمها المتهم في ترويج المواد المخدرة والمكان الذي يحتفظ به المتهم بهذه المواد المخدرة
وخاصة إن دليل التلفيق قدمه الضابط بنفسه عندما قرر إن انتقل إلى مكان المعلومة وانتظر وصول المتهم الذي قرر انه راقبه مده 15 يوم ولم يحدد محل أقامته اى المكان الذي سوف يأتى منه ومن المفترض أن المتهم الذي صدر الإذن بشأنه تحت بصر وبصيرة الضابط مجرى التحريات ولا ينفك عن نظره لحظه واحده .... ولا يعقل أن يقوم ضابط ألواقعه بعد استصدار إذن النيابة العامة أن يتوجه إلى مكتبه انتظارا لمعلومة قد ترد وقد لا ترد
وينقلنا هذا التساؤل لسؤال أخر في اى مكان سوف يقوم الضابط بتنفيذ الإذن المجهول المكان لان المستقر عليه أن الإذن معرف بالمكان الذي يصدر بشأنه وهو محل أقامه المتهم والى غفل محضر التحري عن بيانه ..... وقصرت النيابة النظر عن استيضاحه
وقام الحكم الطعين يرفع الحرج عنهما عندما افرد مدونات حكمه بالصفحة 2 السطر 6 ما نصه ((إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه))
كذلك بالسطر قبل الأخير بذات الصفحة عندما قررت على لسان الضابط ما لم يقل به لا في تحريات ولا في أقواله بالنيابة العامة عندما قررت ((انه استصدر إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه ))
والسؤال المبدئ
من أين جاء الحكم الطعين بقالته بشأن تفتيش مسكن المتهم والتي أوردها مدونات حكمه عده مرات ..في حين إن محضر التحريات قد خلا من بيان محل أقامه المتهم رغم إن الضابط قرر إن راقب المتهم 15 يوم متصلة ولم يستطيع تحديد محل أقامته ...فكيف تصف هذه التحريات بالجدية .. وخاصة إن المتهم قدم لعدالة المحكمة ما يفيد أقامته بأحد الفنادق بالغردقة والتي تخضع لإجراءات آمنيه صارمة بسبب طبيعة هذا المكان السياحي ..
ليس هذا فحسب
بل الحكم الطعين ذاته قد أزال عن هذه التحريات جديتها وأهدر الدليل المستمد منها بقالتها ((أنها لا تعتد بما دلت عليه تحريات النقيب ..............من اتجار المتهم في تلك المواد كما تلتفت عما قرره على لسان المتهم في هذا الشأن
ولا مجـــــال للـــــــقول
أن التحريات تجرى على حكم الظاهر بصرف النظر عما يفسر عنه القبض والتفتيش وعما يفسر عنه تحقيق ألواقعه بعد ضبط المتحرى عنهم بناءا على الإذن بالتفتيش المرتكز عليه لأن ذلك الإذن عمل من إعمال التحقيق وليس من قبيل إعمال البحث والتحري وبيقين يكون سبب إصداره ضبط جريمة وقعت بالفعل وقامت الأمارات والدلائل القوية ألداله على إن المأذون بتفتيشه هو مقترف تلك الجريمة ومرتكبها فإذا تبين إن القصد من إصدار ذلك الإذن هو البحث عن جريمة وتقضى وقوعها كان الإذن باطلا وتبطل التدله المترتبة عليه كما سلف القول
ولان سلطة التحقيق
وإذا كان له مطلق الحرية في تقدير جدية التحريات وإصدار الإذن بالتفتيش بناءا عليها تحت رقابة محكمة الموضوع إلا إن السلطة ليست طليقه من كل قيد بل يتعين ممارستها بناءا على عناصر تكفى بالقول أنها كانت كافيه بالقدر الذي يسمح بتوسيع إصدار ذلك الأمر وتراقب محكمة النقض هذا الاستخلاص وتستلزم إن يكون مقبولا في العقل والمنطق لا ينتوى على ما يجافى المقبول عقلا وألا كان الحكم القاضي بالا دانه بناءا على تلك التحريات التي صدر الإذن تأسيسا عليها باطلا لابتناه على أساس فاسد .
والدليل الدامغ على ذلك ما قرره ضابط ألواقعه انه بعد صدور إذن النيابة ألعامه وردت إليه معلومة مفادها إن المتهم مع ميعاد مع احد عملائه لتسليم كمية من المواد ألمخدره فهذه واقعه .
مغيرة للواقعة التي صدر لشئنها الإذن جملة وتفصيله الأمر الذي يضحى معه الإذن باطل بطلان مطلق لصدور بخصوص بخصوص جريمة مستقبليه لم تقع ولم يتحقق إسنادها إلى المأذون بتفتيشه
ولا شك أن العناصر الو جبه لبطلان الإذن الصادر بتفتيش الطاعن ومسكنه لعدم جدية التحريات التي بنى عليها ظاهرة من مدونات الحكم المطعون فيه ذاته ولا يحتاج استظهار لتحقيق موضوعي بأي من اختصاص محكمة النقض وينحصر عنه سلطانها بما يجيز بمحكمة النقض إن تقضى ببطلان ذلك الإذن والذي يمتد وينسحب إلى كافة الآثار المترتبة على تنفيذة وقبول الدفع به المبدىء بأول مره إمامها
وفقا لما استقر عليه قضائها
بأن الدفع ببطلان التفتيش لعدم جدية التحريات التي أثبت عليها ذلك الإذن ولأئن كان من الدفوع ألقانونيه المختلطة بالواقع والتي لا يجوز أثارتها بأول مره أمام محكمة النقض إلا انه متى كانت مداومة الحكم ترشح
لقيام ذلك البطلان وكان تحقيقها يقتضى تحقيقها تتحسر عنه وظيفتها فأن لها قبول الدفع به لأول مره إمامها وتقضى بالبطلان إذا ما تحققت لها موجباته
مفهوم أحكام النقض الصادر بالمجلسات 19/04/1979 لسنة 30 رقم 109 ص 514
نقض 30/04/1979 _ س 30 _ 109 _ ص 514
نقض 12 مارس 1972 طــــــــــعن 117 لـــسنة 42 ق
نقض 20/10/1972 لسنة 32 _ ص 249 رقم 81
ولا شك أن الدفاع ببطلان القبض والتفتيش لعدم جدية التحريات التي اثبت عليها الإذن بها تتعلق بالنظام العام لتعلقه بالتحريات ألعامه وحرمان المساكن التي صانها الدستور وحماها القانون كما سلف البيان .
وعلى محكمة الموضوع الفصل في شأنه في ذلك شئن كافة المسائل المتعلقة بالنظام العام فإذا هيا أخطئت كان حكمها مشوبا بالخطأ في تطبيق القانون ولا يحاول دون ذلك عدم قيام احد الخصوم المتهم أو النيابة ألعامه بإثارة هذا الدفع أمامها من قبل لانه متعلق بالنظام العام واعتباره مطروحا بنفسه على الدوام أمام ألمحكمه وعليها بحثه من تلقاء نفسها ومن ثم فأن طرح هذه المسالة وذلك الدفع أول مره إمام محكمة النقض لا يعترف الواقع طرحا جديدا بمعنى ألكلمه لأن محكمة الموضوع يجب عليها ومن تلقاء نفسها أن تتعرض لكافة المسائل القانونية المتعلقة بالنظام العام دون انتظار لطلبات الخصوم أو دوافعهم ولأئن محكمة النقض عندما يطرح أمامها الحكم المطعون عليه لا تكثر بحثها على حالته ألواقعه وإنما تنظر ما يجب إن يكون عليا وفقا للقانون
نقض 2 مارس 1957 _ س 8 _ 67 _ ص 235
وعلى ذلك فلا تسريب على الطاعن أن يتمسك أمام محكمة النقض لأول مره من بطلان الادعاء الصادر بتفتيشه وتفتيش مسكنه لعدم جديه التحريات التي أتى عليها مدام مقاومات هذا الدفاع وعاصره واضحة بمدونات الحكم المطعون فيه بغير تحقيق موضوعي ولا يجوز مجال استبعاد ذلك الدفاع مع الحكم المطعون فيه بغير تحقيق موضوعي ولا يجوز بحال استبعاد ذلك الدفاع مع الحكم المطعون فيه بغير تحقيق موضوعي ولا يجوز بحال استبعاد ذلك الدفع من حظيرة الدفوع المتعلقة بالنظام العام ومدام الفصل فيه لا يسير تقدير معنيا بل هو مجرد بحث مادي بمدونات الحكم ولا يحتاج إلى تحقيق موضوعي عما يخرج عنه وظيفة محكمة النقض .
وإذا كان هذا الدفع مقبولا بناءا على ما سلف بيانه وكانت ألمحكمه لم تتعرض له أصلا وهو صحيح يتفق وإحكام القانون فأن الحكم المطعون فيه يكون معيبا متعيبا النقض لقصور تسبيبه .
وإذا خلت مدونات الحكم من دليل صحيح يمكن الاستناد إليه من القضاء بأذانه الطاعن بعد بطلان كافة التدله التي أسفر عنها تنفيذ ذلك الادعاء فأنه يتعين القضاء ببراءة الطاعن مما اسند إليه .
هذا إلى إن المستفاد من مرافعة الدفاع إمام محكمة الموضوع جلسة المحاكمة إن منازعة لم تقتصر على الدفاع ببطلان الإذن بالتفتيش لصدوره بعد إتمام ذلك الأجراء الذي وقع وتم قبل صدوره بل يفهم من سياق تلك المرافعة أن الإذن الصادر من سلطة التحقيق شبهة البطلان لبنائها على تحريات غير جادة وغير كافيه لتسوغ إصدارة بما يبطله ويبطل الإجراءات التي كشف عنها بل أن يستفاد لزومه من هذا الدفاع انعدام وصورية التحريات المزعومة كذبا بأجرائها لاستصدار أذن لإجراء التفتيش الغير مشروع والذي تم فعلا قبل التقدم لإصدار ذلك الإذن الذي صدر بناءا على الغش ومن المفروض فهذا الصداد لا يشترط في دفع ببطلان الإذن بالتفتيش بهذا السبب أو لغيره من الأسباب إن يكون قد أبدا بالفاظة ألداله عليه صراحة بل يكفى إن يكون مستفادا ومفهوما دلاله مدام هذا الفهم واضح دون لبس أو غموض لان ألعبره في الدفاع بالبطلان بمدلولها لا بلفظها
نقض 3/6/1974 س 25 _ 118 ص 558
كما قضت أيضا
أن البين من محضر جلسة ألمحاكمه أن المدافع عن الطاعن تمسك ببطلان أذن التفتيش لعدم جديته وأنعامها تأسيسا على أن التحريات لم تتوصل إلى الحقيقة محل أقامة المتهم وانه يقيم في شارع أخر يختلف عن ذلك الذي تضمه محضرها كما أورد ذلك المحضر لاسيما للمحتوى عنه يغاير أسمه الحقيقي وأفضل بيان صناعته وكان الحكم المطعون فيه قد تعرض لهذا الدفع وخلص إلى طرحة مستند لا على جدية التحريات بقوله أن محضر التحريات الذي صدر الإذن بناء عليه قد تضمن أسم المتحرى عنه وأن كان فيه خطاء وشهرته وحل أقامته وعمره ونشاطه المتمثل في الاتجار في جوهر مخدر الهروين وترويجية بدائرة قسم ثان المنصورة وكل هذا معلومات كافيه وتحريات جديه شامله مسوغه الإصدار الإذن ولا ينال من جديه التحريات وكفايتها مجرد الخطأ فأسم المفقود بالتفتيش المعين فيه بالاسم المذكور بل أنه يكفى في هذا الصد أن يصدر الإذن بالاسم الذي أشتهر به كما انه لا ينال من جدية التحريات أمام أثير من إن محل أقامته المتهم خلاف ما ذكر بالتحريات فهو مردود بأنه ليس هناك ما يحاول دون إن يكون للمتهم أكثر من محل إقامة والأمر مردة اطمئنان المحكمة لما كان ذلك وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على انه وان كان من المقرر إن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ إصدار الإذن بالتفتيش موكولا إلى سلطة التحقيق التي أصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع إلا انه إذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الأجراء فأنه يتعين على المحكمة أن تتعرض لهذا الدفع الجوهري وتقول كلمتها فيه بأسباب صائغه وكان من المقرر أيضا أن الأحكام الجنائية يجب أن تثبت على الجزم واليقين من الواقع الذي يثبته الدليل لا المثير ولا تؤسر على الظن والاحتمال من الفروض والاعتبارات المجرد فيه وكان ما أورده الحكم على السياق المتقدم ردا على الدفع ببطلان أذن التفتيش لعدم جدية التحريات وانعدامها في خصوص اختلاف محل إقامة المتهم عما تضمه بشأن المحضر التحريات الذي صدر على أساسه الإذن بالتفتيش هو مجود حديث عن احتمال .
والاحتمال نوع من الجواز الذي قد يصادف محلا وقد لا يصادفه وهو بهذه المثابة لا يعنى عن الواقع الذي يجيب إن تتبنى عليه الأحكام الجنائية استمداد من الدليل المعبر شيئا ومن ثم فقد كان يتعين على المحكمة أن تسقط دفاع الطعن في هذا الخصوص حقه وتفحصه بتحقيق تجربة بلوغا بالأمر إلى غايته إما وقد قعدت عن ذلك اكتفاء بما أوردته عن حكمها على السياق المتقدم وكان لا يعرف مبلغ الأثر الذي قد تنتهي إليه ألمحكمه فيما لو تبين لها على وجه القطع خطا الاحتمال الذي تساندت إليه ضمن وتساندت إليه في رفض الدفع ذلك فأن الحكم يكون فوق ما شابه من قصور الرد على هذا الدفع معيبا بالفساد في الاستدلال ولا يعصم الحكم من البطلان في هذا ما ساقه من أدلة وقرائن أخرى لما هو مقرر من إن الأدلة في المواد الجنائية قسائم متساندة يكمل بعضها بعض ومنها متجمعة تتكون عقيدة المحكمة بحيث إذا اسقط احديهما أو استبدل تعذر التفرق على مبلغ الأثر الذي كان الدليل الباطل في الراى الذي انته تالية لو أنها تفطنت إلى إن هذا الدليل غير قائم لما كان ذلك ولئن كان من المقرر إن إحراز المخدر بقصد الاتجار وهو واقعة يستقل قاضى الموضوع بالفصل فيها إلا أن شرط ذلك أن يقيمها على أدلة تنتجها وان يكون تقديرها شائعا وإذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام استدلاله في أثبات قصد الاتجار في حق الطاعن على دعامتين رئيستين تمثلت في أولاهما في دلاله التحريات على إن المتهم يتجر في مادة الهيروين المخدر وانه يروجها على عملائه والتي تأكدت بالمراقبة ألشخصيه واستمد ألثانيه من ضبطه محرزا لكميه كبيرة بالنسبة لهذا النوع من المواد ألمخدره وكان الطاعن قد نازع في جدية التحريات بشأن الواقعة وجاء الحكم قاصدا مشوبا بالفساد في الرد على الوقع المدى بشأنها على السياق المتقدم فأن الحكم المطعون فيه إذا خلص إلى توافر قصد الاتجاه في حق الطاعن وأوقع عليه العقوبة ألمقرره لهذه الجريمة يكون في الواقع قد أقام قضائه في هذا المتجر على أساس كيد حجم كبيرة المخدرات ألمقوله بضبطها في حوزة الطاعن فحسب مع إن كبر حجم المخدرات بمجردة لا يفيد حتما توافر قصد الاتجار في حق الحائز أو المحظور له وحق ثم يكون الحكم معيبا بالقصور في التسبيب والفساد في لاستدلا لفي هذا الخصوص أيضا لما كان ما تقدم فأنه بتعين نقض الحكم المطعون فيه والاعاده دون حاجه إلى البحث الوجه الأخر للطعن
الطعن رقم 23757 لسنه 59 في جلسة 8/3/1990
كما استقرت عليه إنه :-
البين من محضر جلية ألمحاكمه أن المدافع عن الطاعن دفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات وقدر الحكم على هذا الدفع بقوله الثابت إن التحريات قد صادقت صحيح ما انتهت إليه وتأيدت بضبط المخدر مع المتهم الأمر الذي تطمئن إليه تلك التحريات بشان الضبط التفتيش وما أصفر عن ذلك من ضبط المخدر مع المتهم ومضار ما تقدم إن ألمحكمه أسست اقتناعها بجديه التحريات التي بنى عليها الإذن على مجرد ضبط المخدر مع الطاعن أثناء التفتيش لما كان ذلك وكان الأصل في القانون إن الإذن بالتفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق ولا يصح إصداره ألا لضبط جريمة جناية أو جنحة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى المتهم معين وأن هناك من الدلائل ما يكفى للتصدي لحرمة مسكنة أو لحريته ألشخصيه وكان من المقرر إن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويف إصدار الإذن بالتفتيش إذا كان موكولا إلى سلطة التحقيق التي أصدرية تحت رقابة محكمة الموضوع إلا إنه إذا كان المتهم دفع ببطلان هذا الأجراء فأنه يتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع الجوهري وأن ترد عليه بأسباب سائغة بالقبول أو الرفض وكأن الحكم المطعون فيه قد رفض الدفع ببطلان أذن التفتيش لعدم جدية التحريات على القبول بأن المخدر ضبط مع الطاعن وهو لا يصلح ردا على هذا الدفع ذلك بأن ضبط المخدر لأننا هو عنصر جديد في الدعوى لا حق على تحريات الشرطة وعلى إصدار الإذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته بأجراء التفتيش فلا يصح أن يتخذ منه دليل على جدية التحريات السابقة عليه ألان شرط صحته الإذن أن يكون مسبوقا بتحريات جديه يرجع معها نسبة الجريمة إلى الماذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمة من يستقيم ردها على الدفع أن تبدى رأيها فدى عناصر التحري ألسابقه على الإذن دون غيرها عن العناصر اللاحقة عليه وان تقول كلمتها في كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن من سلطة التحقيق إما وهى لم تفعل فأن حكمها يكون معينا بالقصور والفساد في الاستدلال بما بما يوجب تقضه والاعاده وذلك بغير حاجه إلى بحث باقي أوجعه الطعن
الطـــــعن رقم 3403 لسنة 59 في جــــــلسة 19 / 4 / 1990
وأيضا الطعن رقم 5798 لسنة 58 في جلسة 17 / 1 / 1989
اما وأن ضابط ألواقعه قد سطر محضر تحريات أخطائه في عمل المتهم وفى سنة ولم يحدد أقامة المتهم تحديد كافية فأنه لو كان جاد في تحرياته لتوصل لحقيقة كل هذه المعلومات الاوليه وهى معلومات لا تحتاج ألا القدر اليسير من التحري
وفى واحدة من إحكامها قصت محكمتها العليا :-
إذا كان الحكم المطعون فيه لم يعرض لدفاع الطاعن ببطلان أذن النيابة ألعامه بالتفتيش لعدم جدية التحريات لان الطاعن يعمل تاجر وليس فلاح كما ورد بمحضر التحريات على الرغم من أنه أقام قضائه بالا دانه على الدليل المستخدم ما أسفر عنه على الرغم تنفيذ الإذن فانه يكون معيبا بالقصور بما سيتوجب نقضه والاحاله بغير حاجه إلى بحث الأوجه الأخرى للطعن
طعن رقم 46451 لسنة 59 من جلسة 23 / 10 / 1991 م
كما قضت أيضا :- ولما كانت المحكمة قد أبطلت أذن التفتيش تأسيسا على عدم جدية التحريات لما قررته من أن الضابط الذي استصدره لو كان جد في تحرياته عن المتهم لتوصل إلى عنوان سكنه أما وقد جهل وخلا محضره من الاشاره إلى عمله وبيان سنه فذلك قصور جسيم في التحري مما يبطل الأمر الصادر عن النيابة ألعامه بالتفتيش وبهذه معه الدليل الذي كشف عنه تنفيذه وهو استنتاج سائغ تملكه ألمحكمه
طعن رقم 720 لسنة 47 جلسة 14 / 12 / 1997 م
أمام ما يبطل محضر التحريات وهو ما اعتصم به المتهم إمام عدالة المحكمة وأغفلته رغم إن له دلالته القوية في عدم جدية محضر التحريات فضلا أن محضر التحريات سطره ضابط ألواقعه دون أن يراقب أو يتحرى هو ما كده المتهم بحوافظ مستندات تثبت أن المتهم له محل أقامه ثابت ومعلومة وله عمل معلوم للجميع ودلل على المبالغ المالية .بالإيصالات التي قام باستلام المبالغ التي زعم أنها من متحصلات الاتجار
وقد قضت محكمه النقض
ومن المستقر عليه قضاءا هو أن التحريات الجدية هي تلك التحريات التي تبني علي أدله تسوقها وتستند عليها يكون لها دور ا هاما في مجال الإثبات الجنائي في مرحلة المحاكمة حيث أن للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها علي ما جاء بتلك التحريات باعتبارها معززه لما ساقته من أدله "
" نقض 7/11/1991 466 لسنة 60 ق "
ولو إن ضابط الواقعة في جد في تحرياته لتوصل إلى ذلك لو توصل إلى أقامه المتهم وأعوانه في عملية الاتجار ولو توصل إلى كيفية حصول المتهم على هذه الكمية الكبيرة وخاصة انه إن الهيروين يعتبر علاج للمتهم وان هذا الضابط لو جد في تحرياته لو توصل إلى أعوان المتهم وخاصة انه ادعى على خلاف الحق والحقيقة انه أجرى التحريات بنفسه .
ورغم جدية الدفاع فأن عدالة المحكمة لم تواجه ولم تقطه حقه في الرد عليه ولم تفطن إلى مؤداه .
وان كان تحقيق الدليل في المواد الجنائية أمر ملقى على عاتق ألمحكمه ولا يصح إن يكون رهن مشيئة المتهم والمدافع عنه إنما هو واجب ألمحكمه في المقام الأول .
ومن غير المقبول في مجال الإثبات الجنائي .. ان يكون الدليل المتحصل عليه قد جاء نتاج إجراء باطل .. والإجراء الباطل يؤدي قطعا إلي بطلان كافة الإجراءات اللاحقة عليه ...
( لا يصلح الرد على الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات القول بأن ضبط المخدر فى حيازة الطاعن دليل على جدية تحريات الشرطة ، ذلك بأن ضبط المخدر وهو عنصر جديد فى الدعوى لاحق على تحريات الشرطة وعلى إصدار الإذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته بأجراء التفتيش فلا يصح أن يتخذ منه دليلا على جدية التحريات السابقة عليه ، لأن شرط صحة إصدار الإذن أن يكون مسبوقا بتحريات جدية يرجح معها نسبة الجريمة إلى المأذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمة - حتى يستقيم ردها على الدفع - أن تبدى رأيها في عناصر التحريات السابقة على الإذن دون غيرها من العناصر اللاحقة عليه وأن تقول كلمتها في كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن من سلطة التحقيق . أما وهى لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد في الاستدلال
( الطعن رقم 1246 لسنة 41 ق جلسة 1971/12/20 س 22 ص 801)
ولو واجهه هذا الدفاع الملقى لها لتبين لها تلفيق ألواقعه من قبل ضابط ألواقعه وخاصة أن التلاحق الزمني السريع ينبنىء عن ذلك أما وان عدالة ألمحكمه لم تواجة هذه الدفاع ولم تسقطه حقه في الرد عليه وإنما طرحته بما لا يجوز طرحه معه بقالة أنها أطمئنت إلى جدية تلك التحريات . وما يدل بوضوح علي قصور التحريات المتعمد بغرض توجيهها لخدمة قاله مجريها هو أن التحريات لم تتعرض من قريب أو بعيد لشخص المتهم .. وذلك الأمر رغم أهميته في تلك القضية ألا أن محضر التحريات قد خلا بما يفيد محاولة التحري كيفيه بدء علم الضابط بنشاط المتهم وهل له أعوان في الاتجار من عدمه والمكان الذي يحتفظ فيه بالمواد المخدر
وهو ما يعد قصور شديد يفقد التحريات المقدمة مصداقيتها ...
والقصور في التحريات بإغفال وقائع من الممكن أن تساعد علي أثبات الظروف والملابسات الخاصة بالإحداث من شأنه إثارة الشك حول صحة الوقائع المجتزأة ألوارده بالمحاضر المقدمة ..
وفي هذا فقد قررت محكمة النقض :
" يجب أن ترد التحريات علي جميع الوقائع المكونة للركن المادي للجريمة , وكذا كافة الوقائع التي تساعد علي إثبات الظروف والملابسات الخاصة , بالاضافه إلي الوقائع التي تظهر الباعث علي ارتكاب الجريمة ما أمكن وكذا الشروط المفترضة في الجريمة , وبصفه عامه كل ما يفيد في أظهار الحقيقة بغض النظر عن شخص من يقع عليه عبء الإثبات "
" نقض 31/3/69 م نقض س 20 رقم 93 ص 432 "
فلو إن هذا التحريات توافر لها أقل قدر من الجديد التوصل إلى أن المتهم صاحب محل أدوات غطس وهو من الأمور المعلومة للجميع ولا يتطلب الأمر لمعرفية كثير من التحري البسيط وخاصة أن ضابط ألواقعه أورى بأقواله أن ظل يراقب المتحرى عنه منذ خمسه عشر يوما يوما ...... فأين جديه هذا التحريات والتي لم تتواصل إلى اى بيان من بيانات المتهم
وخاصة أنها جاءت باسم المتهم ثلاثيا وهو ما ينفى عن هذه التحريات جديتها آو حتى كونها أجريت على الواقع ولم تبدى ألمحكمه رأيها في عناصر التحريات ألسابقه وصله المتهم بالمخدر المضبوط وكيفية الحصول عليه . ولم تواجه المستندات المقدمة من المتهم بشأن ذلك
وفى واحده من أهم إحكامها قضت
في الطعن رقم 7674 لسنة 68 من جلسة 2 / 1 / 2001
برئاسة الأستاذ المستشار / فتحي خليفة
ما نصه :- أن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه أذا دانه بجريمة إصدار جوهرين مخدرين " أفيون وحشيش " بقصد الاتجار قد شابه القصور في التشبيب أذا رد على الدفع بعدم جدية التحريات بما لا يصلح ردا مما يعيبه ويستوجب نقضه .
ومن حيث أن الحكم المطعون فيه عرض للدفع ببطلان أذن التفتيش لابتناه على التحريات غير جديه فأن ألمحكمه تلقت عنه لكنه جاء عاريا من دليل يؤيده أو بين أسانيده بالاضافه إلى إن ألمحكمه تطمئن إلى تلك التحريات وما يثبت عليها من اجر ائت لاحقه لما كان ذلك وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفاءتها لتسويف إصدار الإذن بالتفتيش وان كأم موكولا إلى سلطة التحقيق التي أصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع الاأته إذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الأجراء فأنه يقين على ألمحكمه آت تعرض لهذا الدفاع الجوهري وان ترد عليه بالقبول أو الرفض وذلك بأسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أكتفي في الرد على دفع الطاعن بالعبارة المار بيانها وهى عبارة عامله ومعماة وقاصرة ولا يستطيع معها الوقف على مسوغات ما قضى به الحكم في هذا الشأن أذا لم تثير ألمحكمه رأيها في عناصر التحريات ألسابقه وأخصها تحديد شخص تحديد شخص المأذون بتفتيشه وصلته بالمخدر المراد ضبطه ولا تواجه شواهد الدفع بعدم ألجديه والقائم على إن الطاعن يعمل بالخارج ولا صلة لها بالمخدر ولم يسبق اتهامه ولا يفنى عن ذلك ما أورده الحكم في تحصيله للواقعة عن تحديد شخص الطاعن وصله المخدر ما دام لم يركن إليه في رده على الدفع مما يعيب الحكم بالقصور بما يوجب نقضه والاعاده بغير حاجه إلى بحث باقي أوجه الطعن
كما قضت في الطعن رقم 6802 لسنة 68 من جلسة 10/10/2000
برئاسة السيد الأستاذ المستشار فتحي خليفة أنه :-
مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز وحيازة وزراعة نبات الحشيش المخدر بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي في غير الأحوال المصرح بها قانونا قد شابة التصرف التسبيب أذا ربما لا يصلح ردا على الدفع بعدم جدية التحريات مما يعيبه ما يستوجب نقضه ويحث أنه يبين في الإطلاع على محضر جلسة المحاكمة أن المدافع عن الطعان دفع ببطلان القبض والتفتيش لابتنائه على التحريات غير جديه بيد أن الحكم أطرح دفعة في قوله " فمرد دود أو لهما يأت تقدير جديه التحريات وكفايتها لإصدار الآمر بالتفتيش فهو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت أشراف محكمه الموضوع وكان الثابت للمحكمة من مطالعة محضر التحري بأنها اشتملا على البيانات الجوهرية من بيان أسم المتهم ومهنته ومحل أقامته وصدر الإذن أبتناء عليه ومن ثم ترى المحكمة إن تلك التحريات جادة وكافية الإصدار الأمر بالتفتيش ويكون قد وقع صحيحا لإثارة القانونية لما كان ذلك وكان في المقرر أن الإذن بالتفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق لا يصح أصدارة ألا لضبط جريمة جنائية أو جنحه واقعه بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم بعينه وكان هناك عن الدلائل ما يكفى للتعدي لحرمة مسكنه أو لحريته الشخصية وان تقدير جديه التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش وان كان موكلي إلى سلطة التحقيق التي أصدرته تحت رقابة محكمه الموضوع ألا انه أذا كان المتهم وقد وقع ببطلان هذا الاجراء فأنه يتعين على ألمحكمه إن تعرض لهذا الدفاع الجوهري وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم على السياق المتقدم لم يعرض لعناصر التحريات ألسابقه على الإذن بالتفتيش وشواهد الدفع بعدم جديتها ولم يستظهر في جلاء منهم صلة الطاعن بالمخدر المطلوب ضبطه فأنه يكون معيبا بما يوجب نقضه والاعاده بغير حاجه لبحث باقي ما أثاره الطاعن بأوجه الطعن ولا يتغير من ذلك أن يكون الحكم في معرض تحصيله للواقعة قد أورد ما تضمنته التحريات عن صلة الطاعن بالمخدر مادام الحكم في خصوص الرد على الدفع لم يركن إلى ذلك
الطعن رقم 6802 لسنة 68 من جلسة 10/10/2000
- وقضت محكمة النقض بأن :-
" التحريات غير الجدية التي تنحرف عن الهدف الذي أراده المشرع لها وهو كشف غموض الحوادث دون المساس بالحقوق والحريات للإفراد والتي لا تعزز بأدلة وقرائن تنبي عن صدقها وتدعو إلي الثقة فيها , حيث أنها لا تصلح أن تعول عليها المحكمة في تكوين عقيدتها . حيث أنها لا تصلح وحدها لأن تكون قرينه أو دليلا أساسيا علي ثبوت الجريمة "
" نقض 31/3/1996 س 20 رقم 93 ص 432
أما بشأن قالته بمحضر الضبط والذي وردت منه لتثبت زيف وتزوير ما ادعاه بمحضر التحري من انه هو الذي قام بإجراء التحريات بنفسه من قالته انه بعد استصدار أذن النيابة العامة وردت إليه معلومة أن المتهم على ميعاد لتسليم زبائنه وعملائه والذي من المؤكد انه من قام بالتحري من أمده بالمعلومة لسابقه متابعته للمتهم وألا كيف علم من أمده بالمعلومة بشخص المتهم وهو في حقيقة الأمر مجرى التحري عن المتهم ولا مجال لمسايره الضابط فيما قرره من انه هو الذي أجرى التحريات بنفسه وآلا كيف اتصل علم من اخبره بشخص المتهم وطبيعة النشاط الذي القائم به
ولم تفطن النيابة العامة لذلك ولم تسأله عن هذه الشخصية التي لها اكبر دور في الإيقاع بالمتهم على حد تعبير ضابط الواقعة
ولما كانت التحريات على هذه الصورة الحقيقية أجريت عن طريق من أمد الضابط بالمعلومة ونسبها لنفسه وهي بهذه الصورة تعده شهادة منقولة عن الغير " ويجوز للمحكمة الأخذ بها .
ألا أن محكمة النقض وضعت قيدا للأخذ بتلك الشهادة وهو :-
" يصح الاعتداد بالشهادة المنقولة عن الغير متي اطمأنت المحكمة إلي صحة صدورها عنه إذ أن المرجح في تقدير الشهادة ولو كانت منقولة إلي اطمئنان المحكمة إلي مطابقتها للحقيقة
" نقض 9/4/1957 – مجموعة أحكام النقض –س 8 رقم 106 ص 391 "
والشهادة هنا كدليل إثبات لابد من تحقيقه وان يطرح علي المحكمة لتناقشه ويناقشه الدفاع . والوسيلة الوحيدة لتحقيق هذا الدليل هو
" حضور الشخص المنقول عنه أمام المحكمة أو إن يكون النقل ثابت بحكم قضائي بات .. ولا توجد وسيله أخري لإثبات ذلك ..
وهذا ما قررته محكمة النقض في حكم حاسم قاطع إذ قررت بأن :
" لا يصح للمحكمة أن تؤسس حكمها علي شهادة منقولة عن شخص مجهول لم تسمع أقواله "
( نقض 234/2/1936 – مجموعة محمود عمر جزء 3 رقم 444 صفحة 550 )
إذن فتلك المصادر السرية هي من قامت تلك القضية علي ما جاءت به من معلومات ووقائع وصلت إلي حد الرؤية والسماع لخطط المتهم إزاء تلك الوقائع الواردة في محضر التحريات المبني عليه إذن النيابة وصولا لمحضر الضبط و لقرار الاحاله وتلك المحاكمة .. هم شهود الوقائع بالمعني القانوني للشهادة وهم الأصل الذي تعود أليه كل الخيوط في تلك القضية .. رأوا وسمعوا ولمسوا فعلموا بالوقائع .
هم الدليل الأصيل الذي يجب إن تحققه المحكمة وهو ما لم يحدث .. واعتصم مأموري الضبط القضائي طوال التحقيقات برفض الإفصاح عن تلك المصادر بدعوى أنها سريه ولا يجوز البوح بها حفاظا علي الصالح العام . وفي هذا إخفاء متعمد لدليل إثبات جوهري في الدعوى قادر علي الفصل في صحة إسناد الجرائم للمتهم من عدمه .
هل مصلحة الأمن تعلو علي مصلحة العدالة ؟؟!!إلا إذا كانت إجراءات الأمن قد أفلتت من سيادة القانون ورقابة القضاء وخرجت عليهما
النتيجة : هي عدم الاعتداد بكل ماورد بالأوراق وعلي الأخص محضر التحريات المؤرخ 28/12/2008واقوال الضباط وشهاداتهم والتي جاءت استنادا إلي شهادة لآخرين هم تلك المصادر " الشهود المختفين "
سيدي الرئيس
السادة المستشارين الأجلاء
أكدت محكمه النقض مبدأ هام وهو أن تحصيل الحكم يجب إن يكون متعدد على عدة أدلة لا على دليل واحد في إشارة إلى تحريات المباحث
إذا كانت المحكمة قد كونت عقيدتها على أساس رأى محضر التحريات فأن حكمها يكون قد بنى على عقيدة مستمدة من هذا الرأي لا على عقيدة استقلت المحكمة بتحصيلها بنفسها فأن الحكم يكون معيبا
نقض 17 مارس سنه 1983 ص 392 رقم 79 )
ولا املك اى حديث حول بطلان التحريات سوى إن أؤكد دائما إن إحكامكم المتواترة والتي تتابعها هيئة الدفاع أكدت إن التحريات مجرد رأى لصاحبها يخضع للصواب والخطأ والحقيقة إن في ظل الدولة البوليسية أصبحت التحريات هي أداة الظلم للعصف بالحقوق والحريات وان التعويل عليها وحدها كدليل إدانة أصبح أمرا مستبعدا في ظل هذا الوضع طالما لا توجد دلائل قويه تساندها خاصة إن القضاء الجنائي مبنى على الجزم واليقين لا على الشك والظن
والتحريات المستقاة من النقيب / ...................لها دلالة خطيرة وسأعرض ذلك في نقاط سريعة لا تقتضى تحقيقا خاصا ينء عن وظيفة محكمتنا العليا وله أصله الثابت بالحكم الطعين
أولا :- التحريات لم تفصح عن مصدرها .
ثانيا :- لم تدل التحريات بشكل جازم سواء باى دليل شخص مجريها فتارة الضابط وتارة المصدر السري كما جاء بمحضر الضبط
ثالثا :-إن محضر التحري جاء في عبارات عامه غامضة لاترتقى إلى مستوى التحريات الجدية خلت من محل أقامه المتهم وعمله رغم إقراره أنها استمرت خمسه عشر يوما
رابعا:- قرر في محضر التحري أن قام بالتحري بمساعده المقدم / ..............ولم يوضح دور المقدم .....................في التحري
وهوالامر الذي ننتهي معه إلى أن محضر التحريات قد شابه عوار شديد أبطله مهتدين في ذلك بمبادى قررتها محكمتنا العليا في العديد من أحكامها
فلقد آمنت محكمتنا العليا
بأن معني القانون ليس أسيرا لنصوصه الجافة أو حروفه الجامدة، وأمكن لها استخلاصه من خلال التفاعل مع الواقع والمستقبل بعوامله السياسية والاقتصادية والاجتماعية. كما لم يوهن من قدرة المحكمة علي التأويل الذي يكفل تطور معاني القانون، أن هذا القانون كان من صنع جيل قديم، لأن القانون بحسب الأصل لا تنتهي صلاحيته بتاريخ معين. كما أنه بين الجيل القديم الذي عاصر وضع القانون والجيل الجديد الذي يعاصر تفسيره وتطبيقه علاقة تربط الآباء بالأبناء. وعلي كل جيل من الأجيال التي تتسلم أمانة تطبيق القانون أن تتطور وأن تستمر لا أن يلقي في الهواء ما تسلمه من تراث أسلافه.
وتجلت حنكة محكمة النقض في تفسير القانون تارة في مجال تطبيق النص، وتارة أخري في مجال تحديد المركز القانوني الذي أنشأه النص، وكذلك في مجال تحديد الفكرة التي عبر عنها النص. في هذا الإطار استطاعت محكمة النقض أن تنهض بدورها في مراقبة صحة تطبيق القانون بعد أن تعمل فيه منهج التفسير القانوني السليم وتستجلي معانيه. وإذا كان التمييز يجري بين مخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، والخطأ في تأويله، إلا أن هذه الصور لا تنفصل عن بعضها. فالخطأ في تطبيق القانون يقود عادة إلي مخالفة القانون، كما أن الخطأ في تأويل القانون يقود عادة إلي الخطأ في تطبيقه أو إلي مخالفته. وقد استطاعت محكمة النقض توحيد كلمة القانون من خلال مراقبة صحة تطبيقه في ضوء المعني القانوني الذي تحدده للقاعدة القانونية التي يحملها نص القانون بين جنباته
والاهم من ذلك كله
ان الحكم الطعين ذاته قد أهدر حجية التحريات التي أجريت وصدر الإذن مردا عليها عندما أفردت مدونات حكمها ((أنها لا تعتد بما دلت عليه تحريات النقيب وائل فؤاد السيد راشد رئيس فرع الاداره العامة لمكافحه المخدرات من اتجار المتهم في المواد المخدرة كما تلتفت عما قرره في هذا الشأن منسوبا إلى المتهم ))
وهوما يعد إقرار من الحكم بعدم جديه التحريات وان هذه التحريات لم يتوافر لها القدر اليسير من الجدية دون النظر بأن التحريات تجرى على حكم الظاهر بصرف النظر عما يسفر عنه القبض والتفتيش إذ اشترط قضاء محكمه العليا شروط عده لجديه التحريات خلت منها التحريات التي صدر الإذن مردا عليها
ثانيا
بطلان الحكم للخطأ الجسيم في تطبيق القانون
من المقرر قانونا طبقا أما أورده المادة 310 إجراءات يجب إن يشتمل الحكم على الأسباب التي بنى عليها وكل حكم بالادانه يجب إن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها وان يشير إلى نص القانون الذي حكم بموجبه
ولما كان الحكم الطعين بعد إن انتهى إلى تعديل القيد والوصف إلى معاقبه المتهم على وصف الإحراز دون قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي قرر في أسبابه انه يتعين عقاب المتهم مردا على ما أوردته المادة 38/1 من القانون رقم 182 لسنه 1960 في حين إن النص الذي قضت بموجبه عدالة المحكمة لا ينطبق على ألواقعه وان دل فإنما يدل على إن عدالة المحكمة قد جانبها الصواب في تطبيق القانون ذلك أن ماده العقاب تعاقب على الإحراز للنباتات المخدرة
وقد استقر قضاء النقض
نصت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية على إن كل حكم بالادانه يجب إن يشير إلى نص القانون الذي حكم بموجبه وهو بيان جوهري قاعدة شرعيها لجرائم والعقوبات
نقض 26/10/1978 إحكام النقض س 29 ق 147 ص 735
يشترط في حكم الإدانة أن يبين الحكم الأدلة التي استندت إليها المحكمة في الإدانة ومواد العقاب التي طبقتها على الواقعة والظروف التي وقعت فيها وتطبيقا لنص المادة 310 من قانون الإجراءات )الطعن رقم 84 لسنة 46ق جلسة19/4/ 1986(.
)الطعن رقم 150 لسنة 46ق جلسة20/1/ 1987(.
ولما كان الحكم المطعون فيه قد خلا من بيان الواقعة وأدلة الثبوت وأدلة الاتهام ومواد العقاب التي طبقتها المحكمة والحكم الاستئنافى صدر كذلك.وعدم بيان مضمون أدلة الثبوت وبيان الواقعة وعناصرها يجعل الحكم قاصرا إذا جاء خاليا من بيان الجريمة مكتفيا بان التهمة ثابتة بمحضر جمع الاستدلالات فان القصور يبطل الحكم ، ويكون الحكم الاستئنافى إذا ما أعطى الحكم الجزئي أسبابا له بنى إجراءات باطلة.
نقض رقم 897 لسنة 46 ق جلسة 20/12/1976.
ثالثا:-
بطلان الحكم للقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة
ومخالفه الثابت بالتحقيقات والأوراق
من المقرر أن المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت في كل حكم بالإدانة أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة التي دان الطاعن بهاو الظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة ثبوت وقوعها من المتهم
ولما كان الحكم الطعين قد شد وثاقه وأقام هامته في سبيل تحصيله للواقعة بما يخالف الثابت في التحقيقات ويعجز محكمتنا العليا عن أداء دورها في مراقبه صحة تطبيق القانون
إذا انه وفى سبيل سرده للواقعة جاوب مفرداته من انه حيث إن وقائع الدعوى حسبما استقر في يقينها واطمئن لها ضميرها وارتاح إليه وجدانها مستخلصه من سائر أوراقها وماتم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل في إن :-
((التحريات ألسريه للنقيب /وائل فؤاد السيسى إن المتهم يحوز ويحرز مواد مخدره بقصد توزيعها فأستصدر إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه ونفاذا لهذا الإذن كمن له والشاهد الثاني في المكان الذي أيقن سلفا تواجده فيه وما إن أبصره حتى قام بإلقاء القبض عليه ))
وهوما يعد بترا للواقعة واستئصال أهم جزء فيها والذي قرر الضابطان واقعه الضبط تمت بناءا عليه ذلك إن الثابت من التحقيقات التي دارت رحاها إن ضابط الواقعة بعد إن حصل على الإذن بتفتيش المتهم دون مسكنه وردت إليه معلومة من احد عملائه الموثوق فيهم إن المتهم على ميعاد لتسليم احد زبائنه كميه من المواد المخدرة
وقرر الحكم الطعين على لسان ضابط الواقعة عن مكان الضبط بذكره ((الذي أيقن سلفا بتواجده فيه ))ولم يبين في أسبابه عن كيفيه لإيقان ضابط الواقعة وكيف تحقق اطمئنانها بهذا اليقين المؤكد
وغفلت أن تورد مدونات حكمها الوجهة الصحيح للواقعة بشأن المصدر الذي اتصل بضابط الواقعة وابلغه أن المتهم على ميعاد مع احد عملائه لتسليمه كميه من المواد المخدرة وهو ما كان يقتضى من عدالة المحكمة تحقيق خاص عن دور هذا العميل وكيف نما علمه بالواقعة وشخص المتهم أذا كان الضابط هو مجرى التحريات بنفسه كما قرر الحكم الطعين
ناهيك عن إن المحكمة قد أزادت من عندياتها عندما قررت بان الضابط استحصل على أذن بتفتيش مسكن المتهم في حين إن محضر التحري والإذن الصادر قد خلا تمام من ذكر مسكن المتهم وهو ما انتهجه الدفاع في الدفاع بانعدام محضر التحريات قانونا بل أنها ذكرته في حكمها في عده مواضع مما يجزم بان عدالة المحكمة لم تفطن على فحوى التحقيقات ولم تفحص الواقعة الفحص الكامل الذي ينبئ على أنها أحاطت بجميع عناصرها
رابعا
خطأ الحكم في تحصيل واقعه الاتهام والذي أدى إلى أدانه عقاب الطاعن إن عدالة المحكمة لم تضمن مدونات حكمها ما يدل على أنها محصت الأوراق عن بصر وبصيرة إذا إن الحكم الطعين قد خلا من ساعة الضبط وذلك لتناقض ضابط الواقعة في تحديد الساعة االتى تم فيها ضبط المتهم في التحقيقات ففي محضر الضبط 10.40 وفى أقواله 10.45
ناهيك
عن إن الحكم الطعين خالف الثابت بالتحقيقات حيث إن الثابت بتحقيقات النيابة بالصفحة 7 على 12 تحت بند ملحوظة 3 ما نصه حيث قمنا بفض الحرز رقم 180م / ب بعد التأكد من سلامته وسلامه أختامه وصحة ما هو مدون عليه وتبين انه يحتوى على حاكت اسود اللون وبمواجهه المتهم الماثل أمامنا اقر بملكيته له وقرر بأنه لم يكن يرتديه وقت ضبطه وبفحص الجيب الأيمن والأيسر لم تنبين أنهما بحاله سليمة مما مفاده أن الجاكت لا يوجد به جيب بمعنى الجيب للجاكت وإنما هي جيوب صناعية اى (( رسم جيب ))
فكيف تمكن المتهم من وضع عدد 27 لفافة في هذه الجيوب رغم أن النيابة قررت إنها لم تتبين إنها سليمة مما يدل على أن عدالة المحكمة لم تفحص الواقعة على النحو الذي يمكنها من تحقيق الادله فيها ثبوتا ونفى
وخاصة
أن النيابة العامة لم تقم بعد ذلك ببند ملحوظة ووضع اللفافات في جيب المتهم لبيان ما أذا كانت سوف تستقر من عدمه لان الجاكت المضبوط خلا من الجيوب
فكيف أوردت عدالة المحكمة مدونات حكمها ما يقطع بأن هذه اللفافات كانت في جيب الجاكت وأغفلت الثابت في التحقيقات بمعرفه النيابة العامة رغم جوهريته في بيان الواقعة المسندة إلى المتهم واكتفت عدالة المحكمة بتلاوة أقوال الضابط الواردة في محضر تحرياته وضبطه وبترت منها ما ما يهدر الدليل المستمد منها كقالته انه بعد صدور الإذن اتصل به احد عملائه واخبره أن المتهم على ميعاد لتسليم المواد المخدرة رغم سابقه إقرار الضابط انه هو الذي أجرى التحريات بنفسه ولم يشترك معه احد في أجرائها ولانعلم إلى ألان ماهو دور المصدر إلى أيلغ الضابط عن المتهم وغفل الحكم عن مجرد ذكره وبيان دوره وكيف أطمئنت إلى ذلك العمل القائم به رغم تعارضه مع ما قرره شاهد الإثبات
ناهيك أنها أضافت من عندياتها ان ضابط الواقعة استصدر إذن بتفتيش مسكن المتهم وهى في سبيل سردها للواقعة وهو ما خلت منه الأوراق والإذن بل حتى محضر التحريات ذاته
وفى ذلك قضت محكمه النقض
- أن المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت أن يشتمل حكم الإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة الإدانة حتى يتضح وجه استدلاله بها وسلامة مأخذها تمكيناً لمحكمة النقض من مراقبة صحة التطبيق القانوني على الواقعة كما صار إثباتها في الحكم وألا كان قاصراً 0
الطعن رقم 12806/60ق جلسة 5/4/1998
من المقرر قانونا انه يجب أن يكون الحكم الصادر بالإدانة مشتملا على بيان الواقعة المستوجبة للعقاب والظروف التي وقعت فيها ولا يغنى عن ذلك أن يورد الحكم الأدلة التي استند إليها إذا كان يجب إن يذكر مؤداها ويبين مضمون كلا منها وذلك بتضمنه وجه استشهاده بها على إدانة المتهم التي تشير إليها.
طعن رقم 455 لسنة 28/2/1938
الطعن رقم 200 لسنة 13 ق جلسة 28/2/1983
- أن التسبيب يعتبر غير متوافر إذا كان بصيغة غامضة ومبهمة لأنه لا يحقق الغرض الذي قصده المشرع من تسبيب الأحكام ولذلك قضى بأنه إذا حكمت المحكمة بإدانة المتهم واقتصرت في الأسباب على قولها (( أن التهمة ثابتة من التحقيقات والكشف الطبي )) فإن هذا الحكم يكون غير مقنع ويتعين نقضه لأن هذه العبارة إن كان لها معنى عند واضعي الحكم فإنه مستور فى ضمائرهم لا يدركه غيرهم0
نقض جلسة 21/11/1950 مجموعة الأحكام رقم 70 ص 177
نقض جلسة 24/12/1980 أحكام النقض س31 ق215 ص1113
وحيث إن الثابت بمطالعة الحكم المطعون فيه أنه في خصوص بيانه لواقعة الدعوى وأدلة الثبوت ومضمونها ووجه استدلاله بها على إدانة الطاعن ومؤداها على صدق الاتهام فى حقه أحال إلى الحكم الابتدائي الصادر من محكمة أول درجة .
وحيث إن الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه والمحال إليه بالحكم المطعون فيه في خصوص الإدانة قد جاء قاصراً قصوراً شديداً في بيان الواقعة التي دان بها الطاعن بأركانها ومضمون الدليل الذي استند إليه ووجه استدلاله بها على ثبوت جريمة السرقة بعناصرها المعروفة وهو ما نتج عنه قصوره في استظهار أركان الجريمة وأدلة ثبوتها في حق الطاعن بل وصل به الأمر لعدم إلمامه بواقعة الدعوى عدم الإشارة إلى وجود متهم آخر مع الطاعن قدمته النيابة معه للمحكمة والإشارة إلى أن الطاعن هو المتهم الوحيد في الدعوى وذلك على خلاف الثابت بالأوراق ومطلقاً القول في خصوص بيانه لأدلة الثبوت ومضومنها ومؤداها بثبوت التهمة بعبارة مجملة ومجهلة ومبهمة ومعماة لاتسمن ولا تغنى من جوع ولا تصلح بحال سبباً لحكم قضائي بالإدانة على قوله "أن المحكمة تطمئن لثبوت التهمة في حق المتهمين ثبوتاً كافياً لإدانتهم واستندت فىذلك إلى أقوال المجني عليه وتحريات المباحث ومحضر الضبط وأن المتهم له سوابق" ودون أن يذكر مضمون أقوال المجني عليه وتحريات المباحث ومحضر الواقعة ووجه الاستدلال بها على قيام الجريمة بأركانها المعروفة وإدانة الطاعن بها فأن الحكم الابتدائي بذلك يضحى – وعملاً بما ذكر -معيباً بالبطلان للقصور في البيان ويضحى بدوره الحكم المطعون فيه الذي أحال إليه وأيده فى خصوص الادانه معيباً بالقصور المبطل في البيان مما يستوجب نقضه .
خامسا
الفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع
ذلك إن المتهم أعتصم أيبان مرافعة أمام عدالة ألمحكمه ببطلان القبض والتفتيش لحصولها سابقين على إذن النيابة ألعامه ودلله على ذلك بما قرره المتهم بالتحقيقات والتلاحق الزمني السريع للإحداث ينبى عن ذلك ناهيك عن دليل أخر لا يقتضى تحقيقا خاص وهو دفتر الأحوال المثبت به ألمأموريه مثبت به نقل حرفي لمحضر الضبط مما يجزم إن ضابط ألواقعه بعد إن اعد محضر الضبط سلمه للشرطي المسؤل عن دفتر الأحوال وقام ببدائية بنقل محضر الضبط بدفتر الأحوال مما يدل أن دفتر الأحوال تم تزويره وتطويعه لخدمه الهدف المحدد لضابط ألواقعه والذي حاول الوصول إليه ولو كلفه ذلك إهدار دم الحق والحقيقة التي هي مناط عملنا
وقد جاوب الحكم ما يفيد ذلك دون قصد منه اللهم أراده الله التي تعلو بلوغا للحديث القدسي (( إن الله يستحى إن يبيت مظلوم تحت سماؤه))
ما نصه :- وبعد الحصول على إذن النيابة ألعامه أتصل به احد عملائه الموثوق في صحة وجديه معلوماته على ميعاد الساعة 10.30 مع احد عملائه لتسليم كميه من المواد المخدرة ليجئ بعد ذلك ويقرر إن واقعه القبض تمت الساعة 10.40 تارة ثم 10.45 تارة أخرى فما مدلول ذلك ألا أن الضابط كان في حوزة المتهم وقت صدور الإذن الصادر ضده بالقبض والتفتيش
وأعتصم الدفاع :- بان واقعه الضبط تمت كما قرر المتهم الساعة من 6.30 إلى الساعة 7 مساء وليه ذلك انه بمراجعه دفتر الأحوال يتبين انه تم تفريغ محضر الضبط به
أولا:- أن عدالة ألمحكمه لم تفطن إلى نحوى هذا الدفاع ولم تواجة لما يزيد عنه التناقض الذي لو صح يترتب عليه بطلان الإذن الصادر في حالنا بالقبض والتفتيش .
ثاني :- ناهيك على أن ما قرر ضابط الواقع من انه انتظر بعد صدور إذن النيابة ألعامه حتى وردت أليه المعلومة ( وهى واقعة جديدة بعد صدور الإذن ) تفيد أن المتهم على ميعاد مع احد عملائه لتسليم كمية من المواد ألمخدره ولم يحدد ما أذا كانت هذه الكميه التي يحتفظ بها المتهم بمسكنه أو مختلفة عنها
ولا مجال للقول بأن ضبط المخدر وذلك على صحة ألواقعه بل قد يكون أبلغ دليلا على تلفيقها
وألا لماذا
لما يورد الضابط أن المتهم يتخذ السيارة رقم كذا في الاتجار أو يشير عنها من قريب أو بعيد في محضر تحريات أن كانت هذه التحريات جديه ولم يقم بالقبض على المتهم قبل صدور أذن النيابة العامة وفى سبيل ذلك لم يبين المكان الذي عثر فيه على المبالغ النقدية التي دلل المتهم بمستندات أنها محوله له من أقربائه للتجارة وغض الحكم الطعين النظر عن بيان ذلك
وأوضح
الدفاع دليلا بالشهادة المقدمة والتي تفيد إن المتهم تلقى المبلغ المالية بحولات وانه صاحب نشاط سياحي بالغردقة ليس هذا فحسب بل قدم لعدالة المحكمة فاتورة الفندق الذي يسكن فيه والذي يخضع فيه لإجراءات أمنيه مشدده
رابعا :- إن عدالة ألمحكمه طرحت هذا الدفاع ولم بوجهة ولم تقسطه حقه في الرد عليه ولم تواجهه المستندات ألمقدمه بذلك بما لا يسوغ معها طرحه
ونتساءل
ما هو موقف ضابط الواقعة في حالة لو لم ترد إليه هذه المعلومة هل كان سينتظرها أم أنه كان سوف يبارد بتنفيذ الأذن وما الذي دعاه وخاصة أنه قرر أنه راقب المتهم أكثر من 15 يوم لانتظار ورود المعلومة وهل علق الإذن على شروط وهو ورود هذه المعلوم من احد المصادر السرية
خامسا :- وما يدلل على أن الجريمة مستقبليه أن ضابط الواقعة لم يذكر بمحضر تحرياته أسم العميل الذي سوف يقوم المتهم بنقل المواد المخدرة أليه اى أنه الواقعة التي قررها الضابط تختلف عن الواقعة التي صدر بشأنها الأذن
سادسا :- أن المصدر السري الذي قرر الضابط أنه ابلغه بالمعلومة الدقيقة والذي استطاع أن يحدد له مكان المعلومة ووقتها وهو أمر صعب ليس باليس ذلك لأنها من الأمور التي تحاط بميزة من الحيطة والحذر ولم يستطيع أن يحدد للضابط السيارة المستخدمة والمكان الذي يقيم فيه المتهم والنشاط الذي يزاوله المتهم وخاصة أن الحكم انتهى إلى الادانه مغفلا كل ذلك
ثم أن كل ذلك الإحداث والمجريات لاحقه على صدور الإذن والذي كان مصدره حريصا عندما قرر وسمح بتفتيش المتهم فقط ولم يقل اى شيء آخر في الإذن التي قالت المحكمة من عندياتها أن الأذن بتفتيش المتهم ومسكنه
ناهيك عن إن المتهم قد نادى منذ الوهلة الأولى بأن هناك تجاوز في تنفيذ الأذن الصادر وذلك بقيام الضابط بتفتيش السيارة التي كان يستقلها المتهم
وان قاله الضابط انه وردت إليه معلومة بعد صدور الإذن ليضفى المشروعية على إجراءاته الباطلة ولان إذن التفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق لا يصح قانونا أصدراه ألا لضبط جريمة واقعه بالفعل وترجحت نسبتها الى المأذون بتفتيشه ولا يصح بالتالي لضبط جريمة مستقبليه ولو كان التحريات والدلائل الجدية على إنها ستقع بالفعل
وفى ذك قضت محكمه النقض
فأذا كان مفاداة ما أثبته الحكم المطعون فيه عن واقعة الدعوى أنها لم تكن جريمة واقعة من الطاعن حيث أصدرت النيابة العامة أذنها بالتفتيش بل كان الإذن قد صدر إسناد لما قرره الضابط أن المتهم وزميلة سيقومان بنقل كمية من المخدر الى خارج المدينة فأن الحكم أذا دان الطاعن دون أن يعرض لبيان ما أذا كان أجرءوه هو وزميله كان سابقا على صدور الأذن بالتفتيش أما لاحقه له يكون مشوبا بالقصور والخطاء في تطبيق القانون
نقض 1 / 1 / 1962 طعن رقم 3156 لسنة 31 م س 13 ص 20
وقد قررت المادة 91 من قانون الإجراءات الجنائية أنه يشترط لصحة الإذن بالتفتيش أن تكون الجريمة قد وقعت فعلا قبل إصدار الإذن وبالتالي لا يجوز الإذن بالتفتيش عن جريمة لم تقع بعد حتى لو كان ارتكابه في المستقبل القريب راجح ومؤكد وعليه فأنه يقع بطلان الإذن بالتفتيش الذي يصدر لمأمور الضبط القضائي بصدد جريمة ستقع وأعداد كمين لضبطها كما في حالة الاتجار في الجواهر المخدرة أذا كان أذن التفتيش قد صدر بضبط شخصي المستلم قبل استلامه للمواد المخدرة .
وفى ذلك قررت محكمه النقض
بأن الإذن بالتفتيش أجراء من إجراءات التحقيق لا يحق قانونا إصدارها إلا لضبط جريمة ( جناية أو جنحه )
واقعه بالفعل وترجحت نسبتها إلى ألمازون بتفتيشه ولا يصح بالتالي أصدارة لضبط جريمة مستقبليه ولو قامت التحريات والدلائل الجدية على أنها ستقع بالفعل .
نقض أول يناير لسنه 1962 مجموعه إحكاما النقض س 13 رقم 5 ص 20
نقض أول مارس سنة 1966 س 17 رقم 22 ص 221
20 ديسمبر سنة 1971 س 22 رقم 193 ص 801
6 فبراير سنة 1972 س 23 رقم 34 126
11 مارس سنة 1973 س 24 رقم 76 ص 310
17 مارس سنة 1974 س 25 رقم 64 س 292
17 أكتوبر سنة 1976 س 27 رقم 173 ص 763
كما قضت محكمة النقض أنه :-
أذا كان البيان من مدونات الحكم أن المتهم عندما أبصر الضابط متجها نحو حاول الفرار فلم يمكنه أو مسكنه وتحسس ملابسة من الخارج وأيقن أنه لا يجوز لا يجوز سلاح بين طيات ملابسه ومع ذلك مضى في تفتيش ملابسة الداخلية فعصرت في جيب صدرية اليسرا على المخدر المضبوط في حين انه لم يكن مدونا بالبحث عن مخدر فأنه لا يصبح أخذ المتهم بما أصفر عنه هذا الإجراء الباطل ذلك بأن الحكم المطعون فيه اثبت بحق أن المخدر لم يعثر عليه أثناء البحث عن سلاح وإنما بعد إن سبت الضابط يقينا أن المتهم لا يحوز شيء من ذلك وليست في الأوراق ما يشير إلى إن المخدر في مكان ظاهر يراه مأمور الضبط حتى كان يصح له التفتيش بناءا على حالة التلبس ومن ثم فقد صاغ للمحكمة أن تتعين تصرف بالتسعف في تنفيذ أذن التفتيش وذلك بالسعي فى البحث عن جريمة أخرى لا علاقة لها بالجريمة التي صدر بشأنها مما يترتب عليه بطلان التفتيش وإهدار الدليل المستعمر فيه
نقض جلسة 26 / 1 / 1970 س 21 ص 172 طعن 1750 لسنه 39ق
كما قررن أيضا إن :-
الحكم المطعون فيه بعد إن يبين واقعة الدعوى كما صورها لاتهام أقامه قضاء ببراءة المطعون ضده على قوله وحيث أن الغرض من التفتيش الوقع فهو تسهل عملية بالقبض على المتهم للتحفظ عليه بتجريده مما عسى أن يحمل عنه سلاح أو أشياء قد تساعده على الهروب قد تساعده وهو مقيد بالغرض منه وليس للضابط ان يتجاوز هذا الغرض إلى تفتيش لغرض آخر أولا كان ذلك وكأن أن غير المقصود أن ينقض بحث الضابط على سلاح مع المتهم عند تفتيشه له تفتيشا وقائيا أو عن أشياء قد تساعده على الهروب أو يقوم بالبحث عن ذلك داخل ألعلبه وهيا لا تصلح لوضع ا منها داخلها فأن ذلك التفتيش منه بالكيفية التي تم بها يكون متجاوز للغرض الذي شرع من اجله وقد يكون استطال لغرض أخر وهو لسعى أجراء للبحث عن جريمة لا صلة لها بذلك النوع من التفتيش اللامز الذي يكون معه للدفاع ببطلان سديد في القانون .
وحيث انه من كان التفتيش الذي تم على المتهم باطلا لما سلف بيانه فأن الدليل المستمد منه يصيح بطلان كذلك وستطيل هذا البطلان إلا كل ما ضبط مع المتهم من مخدر فيتجة لذلك الأجراء الباطل ويتعيين باستبعاد كل دليل ناتج عن هذا التفتيش الباطل بما في ذلك شهادة من أجراه ومن ثم تكون الدعوة قد خلت من اى دليل صحيح على مقارنة المتهم للجريمة ألمسنده إليه ويتعين لذلك الحكم ببر ائته عملا بالمادة 1 / 304 أجرأت جنائية
وباستقرار أوراق الدعوى تبين أن الجريمة التي قام الضابط بضبطها لم تقع بعد إثناء صدور أذن النيابة العامة وأنه تحرى عن واقعة أخرى خلاف الواقعة التي قام بضبطها مما يعدوا الأمر معه أن الإذن صدر بشأن جريمة مستقبليه لم تقع إلا بعد صدور الإذن ولا مجال لكي تمارس سلطة التحقيق كامل سلطتها على محضر التحريات حتى تقول كلمتها في هذا الشأن أذا أن ضابط الواقعة عندما سطر محضر تحريات قرر فيه إن المتهم يحوز ويحرز بقصد الاتجار وذلك بشخصه وان السيد مصدر الإذن أطمئن إلى جديه هذه التحريات وأصدر أذنه بتفتيش المتهم وكان حريصا بذلك لدرجة انه لم يسمح بموجب هذا الإذن بتفتيش أخر
وأن ضابط ألواقعه تجاوز صدور الإذن الصادر له وخلق جريمة مستقبليه لا يصح أن يصدر الإذن بموجبها عندما سطر بمحضره انه بعد استصدار أذن النيابة العامة وردت إليه معلومة ما فدها أن المتحرى عنه ( المتهم) على ميعاد مع احد عملائه بتسليم كمية من المواد المخدرة وللأمر فردين لا ثالث لهما :
اولهما :- أن المتهم كان يحتفظ بهذه الكميه طوال مده الخمسة عشر يوما التي قام بالتحري فيها عن المتهم فما الذي دعاه إلى انتظار المعلومة ما دام أيقن سلفا ومعه إذنا بذلك لماذا لم يتوجه مباشره إلى المتهم للقبض والتفتيش وهذا يقودنا إلى التجهيل في الإذن ففي اى ألاماكن ينفذ الإذن
وثانيهما أن المتهم حصل على المخدر بعد صدور الإذن وبالتالي قام المصدر السري بالاتصال بالضابط وبالتالي تكون الجريمة لم تقع أيبان صدور أذن النيابة العامة .
ناهيك
على أنها لم توضح الطرف المستسلم ألا هذه الكميه أم أن المتهم أتخذ نهج الباعة الجائلين في تصريف هذه البضاعة فضلا عن أنها لم تتوصل لأعوان المتهم في الاتجار
ويثور السؤال أذا
1- ما معنى أن توجد عده احتمالات لفعل واحد ولا تزيل عدالة المحكمة هذا التناقض وتظهر الوجه الصحيح للواقعة حتى يتضح وجه استدلال الحكم وسلامه مأخذه القانوني للواقعة واستنباطه لأدله الإثبات التي ارتكن عليه وخاصة أن الادله في المواد الجنائية قسائم متساوية
2- لماذا لم يقرر المتهم بمحضر تحرياته أن هناك أعوان له في مراقبه المتهم في تنقلاته بمدينه الغردقة ((المصدر الذي اتصل به بعد صدور الأذن )) وقصر إجراء التحريات على نفسه انه قام بها من بدايتها إلى نهايتها
3- هل تمت واقعه القبض والتفتيش أبتناء على الإذن الصادر أم بناء على ورود المعلومة بعد صدور الأذن
ومن نافلة القول
4-ما الذي دعي المتهم للاحتفاظ بالمواد المخدرة بجيبه وليس بالسيارة إلى كان يقودها ولم يقربها الضابط بمحضر تحرياته من قريب أو من بعيد... الم يكن هناك اتصال بين المتهم وزبائنه كما قرر الضابط فلماذا لم يتخذ الحيطة والحذر
كل هذه الاسئله طرحها الدفاع ولم تتعرض لها المحكمة إيرادا وردا
البين لا لبس فيه ولا أبهام أن دفاع المتهم تمسك أمام محكمه أول درجه بدفاع قوامه بطلان إجراءات القبض والتفتيش لتمامه قبل صدور أذن النيابة العامة ولغير وجود حاله من حالات التلبس ودلل على دفاعه
أن واقعه القبض والتفتيش تمت الساعة حوالي من السادسة والنصف إلى السابعة في حين أن أذن النيابة العامة صدر الساعة التاسعة
والدليل الدامغ على ذلك من واقع دفتر الأحوال نفسه والمثبت بصفحه 21 إذ انه بمجرد مطالعته يتبين تزوير والدليل الدامغ على ذلك آن الضابط بعد إن عاد إلى القسم واعد محضر الضبط تم تسليم محضر الضبط إلى المسئول عن دفتر الأحوال فقام بنقل محضر الضبط بدفتر الأحوال
ودلاله ذلك أنهم حاسبهم الله عن فعلتهم قامو بالقبض والتفتيش وبعد ذلك تم استصدار إذن النيابة العامة ثم تذكر دفتر الأحوال فقام بنقل محضر الضبط بدفتر الأحوال
التلاحق الذمنى السريع
محضر تحريات تم تحريره بتاريخ 28/12/2008 الساعة 8 مساء
أذن النيابة العامة بذات التاريخ الساعة 9 مساء
تم تحرير محضر الضبط الساعة 10.45مساء
وقرر أن تحريات استمرت خمسه عشر يوما
وفى ذلك قضت محكمتنا العليا
دفاع الطاعن بحصول ضبطه وتفتيشه قبل صدور الأذن به من سلطه التحقيق دفاع جوهري قصد به تكذيب شاهد الإثبات ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الراى في الدعوى وكان لزاما على المحكمة أن تمحصه وتسقطه حقه بتحقيق تجريه بلوغا إلى غاية الأمر فيه وان ترد عليه بما يدحضه ان هي رأت اطرحه إما وقد أمسكت عن تحقيقه وكل ما أوردته ردا عليه بقاله الاطمئنان إلى أقوال شاهد الإثبات غير سائغ لما ينطوي عليه من مصادره للدفاع قبل أن ينحسم آمره فأن الحكم يكون فضلا عن إخلاله بحق الطاعن في الدفاع مشوبا بالفساد في الاستدلال بما يوجب نقضه
نقض 10/5/1990 س 41 -124-714
الطعن رقم 30123 لسنه 59 ق
نقض 14/2/1992 س 42 -44 –ص 332
طعن رقم 160 لسنه 60
وغاب عن عدالة المحكمة وسلطه التحقيق إن تستنطق الضابط
كيف نما إلى علم المصدر السري أن المتهم سوف يتوجه إلى هذا المكان تحديد لترويج المادة المخدرة ؟؟؟؟؟
وخاصة أن دليل التلفيق قدمه الضابط بنفسه عندما قرر أن انتقل إلى مكان المعلومة وانتظر وصول المتهم الذي قرر انه راقبه مده 15 يوم ولم يحدد محل أقامته اى المكان الذي سوف يأتي منه ومن المفترض أن المتهم الذي صدر الإذن بشأنه تحت بصر وبصيرة الضابط مجرى التحريات ولا ينفك عن نظره لحظه واحده .... ولا يعقل أن يقوم ضابط الواقعة بعد استصدار أذن النيابة العامة أن يتوجه إلى مكتبه انتظارا لمعلومة قد ترد وقد لا ترد
والسوال المطروحة والغموض الذي لم يزيله الحكم وما زال يوصم القضاء بالقصور في التسبيب
لماذا لم ينتقل الضابط لتنفيذ الأذن الصادرفو ر صدوره وانظر ورود المعلومة ؟؟؟؟؟؟؟؟؟ هل علق هذا الإذن على شرط وهو ورود المعلومة وهل يصح في القانون الأذن المعلق
وإذا لم ترد المعلومة ؟؟
أين ومتى سوف يقوم بتنفيذ الأذن ...أم أن الأذن علق شرط مردودة ورود المعلومة
وينقلنا هذا التساؤل لسؤال أخر في اى مكان سوف يقوم الضابط بتنفيذ الإذن المجهول المكان لان المستقر عليه أن الإذن معرف بالمكان الذي يصدر بشأنه وهو محل أقامه المتهم والى غفل محضر التحري عن بيانه ..... وقصرت النيابة النظر عن استيضاحه
وقام الحكم الطعين يرفع الحرج عنهما عندما افرد مدونات حكمه بالصفحة 2 السطر 6 ما نصه ((إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه))
كذلك بالسطر قبل الأخير بذات الصفحة عندما قررت على لسان الضابط ما لم يقل به لا فى تحريات ولا في أقواله بالنيابة العامة عندما قررت ((انه استصدر إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه ))
والسؤال المبدئ
من أين جاء الحكم الطعين بقالته بشأن تفتيش مسكن المتهم والتي أوردها مدونات حكمه عده مرات ..في حين إن محضر التحريات قد خلا من بيان محل أقامه المتهم رغم إن الضابط قرر إن راقب المتهم 15 يوم متصلة ولم يستطيع تحديد محل اقامتهم ...فكيف تصف هذه التحريات بالجدية .. وخاصة أن المتهم قدم لعدالة المحكمة ما يفيد أقامته بأحد الفنادق بالغردقة والتي تخضع لإجراءات آمنيه صارمة بسبب طبيعة هذا المكان السياحي
ولما كان الحكم مرجح القبول بمعرفه محكمه النقض وإلغائه بمعرفه محكمتنا العليا مردا على الأسباب الواردة بعريضة الطعن بالنقض فأن الطاعن يضمن العريضة طلبا مستعجلا بطلب وقف التنفيذ ذلك أن في تمام التنفيذ ضرر جسيم يتعذر تداركه لما يشكل الحكم الطعين من عدوان على حريه الطاعن كونه قد أقام قضائه على أسباب لا تصلح سندا له ومشوبا بما جاوبته العريضة من أسباب
وأخيرا
بسم الله الرحمن الرحيم ،
الرحمن بروح كل برئ ،
الرحيم بآلام كل أم وأب ،
باسمه سبحانه المنتقم الجبار ،
المنتقم من كل ظالم ،
الجبار فوق كل فاسد ،
باسمه جل شانه في علاه القائل في حديثة القدسي :
{ يا عبادي إني حرمت الظلم على نفسي وجعلته بينكم محرماً، فلا تظالموا }
[رواه مسلم].
عن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
" قال ربك جل وعز: وعزتي وجلالي لانتقمن من الظالم في عاجله وآجلة ولأنتقمن ممن رأى مظلوماً فقدر أن ينصره فلم يفعل ".
( رواه الطبراني في الكبير والأوسط وفيه من لم أعرفهم ) .
وقال تعالى : " فَكَأَيِّن مِّن قَرْيَةٍ أَهْلَكْنَاهَا وَهِيَ ظَالِمَةٌ فَهِيَ خَاوِيَةٌ عَلَى عُرُوشِهَا وَبِئْرٍ مُّعَطَّلَةٍ وَقَصْرٍ مَّشِيدٍ. أَفَلَمْ يَسِيرُوا فِي الأَرْضِ فَتَكُونَ لَهُمْ قُلُوبٌ يَعْقِلُونَ بِهَا أَوْ آذَانٌ يَسْمَعُونَ بِهَا فَإِنَّهَا لاَ تَعْمَى الأَبْصَارُ وَلَكِن تَعْمَى القُلُوبُ الَتِي فِي الصُّدُورِ " [الحج:45ـ46].
*** ندعوك يا ربنا سبحانك أن تفتح بيننا و بين قومنا بالحق و انت خير الفاتحين ***
بناء عليه
يلتمس الطاعن:-
أولا
قبول الطعن شكلا لقيده في الميعاد
ثانيا
بصفه مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في الطعن بالنقض
وفى
الموضوع بإلغاء الحكم والاعاده
وكيل الطاعن
الــــــدائرة الجـــــنائية
مـــــــذكرة بـــــــأسباب طعن بالنقض
تحتوى على شق مستعجل بطلب وقف التنفيذ
لحين الفصل في الطعن بالنقض
والمقدم من الأستاذ /..................... وذلك بصفته وكيلا عن .....
السيد /.................................................. ...... طاعن
ضـــــــــــــد
النيابة العامة مطعون ضدها
وذلك طعنا .....
على الحكم الصادر من محكمه جنايات ...................................والقاضي منطوقة :- ((حكمت المحكمة حضوريا بمعاقبه .............. بالسجن مده عشره سنوات وتغريمه مائه ألف جنيه ومصادره المخدر المضبوط وألزمته المصاريف الجنائية
صدر هذا الحكم وتلي علنا بجلسة اليوم............................................. .
وكانت النيابة العامة
قد أحالت الطاعن إلى المحاكمة الجنائية متهما إياه لأنه :-
في يوم 28/12/2008 بدائرة قسم ثاني الغردقة محافظه البحر الأحمر
أحرز جوهرا مخدرا ((هيروينا )) وكان ذلك بقصد الاتجار وفى غير الأحوال المصرح بها قانونا
وطالبت عقابه بالمواد 1, 2, 7/1 , 34/1 بند أ, 2 بند 6 ,42/1 من القانون رقم 182 لسنه 1960 المعدل بالقانون رقم 61 لسنه 77 ,122 لسنه 89 والبند رقم 2 من القسم الأول من الجدول رقم 1 المحلق بالقانون الأول والمستبدل بقرار وزير الصحة رقم 46 لسنه 97
وإيذاء ذلك دارت رحايا التحقيقات على النحو الذي جاوبته الأوراق والذي جاءت مبتسره غير جلية في استظهار الحقيقة على النحو الذي سوف يرد بيانه
وتحدد لنظر الدعوى جلسة 5/4/2009 وبتلك الجلسة مثلا مدافعا مع المتهم واعتصم إمام عدالة المحكمة بطلب براءة المتهم من الاتهام المنسوب إليه مردا على بطلان الإذن الصادر بالقبض والتفتيش لأبتنائه على تحريات غير جديه فضلا عن بطلان القبض والتفتيش لحصولها سابقين على صدور الأذن والتلاحق الزمني في الإجراءات وعدم معقولية الواقعة وقدم مستندات لعدالة المحكمة تفيد بمجرد الإطلاع عليها أن المتحرى عنه لم ترد بياناته في محضر التحري بما يدعو عدالة المحكمة إلى الاطمئنان إلى محضر التحري ذاته وما يفيد المبالغ المالية المتواجد مع المتهم
ومهما يكن من أمر
فلقد انتحى الحكم الطعين نهجا مؤداه طرح الدفاع بما لا يجوز معه طرحه ولم تحقق الواقعة على النحو الذي رسمه القانون فضلا عن إنها غيرت الوصف للواقعة دون تنبيه الدفاع لذلك وخاصة أنها سايرت الدفاع في عندما جاوبت أسباب حكمها أنها لا تعتد بما دلت عليه تحريات مجرى التحريات من اتجار المتهم في تلك المواد وا طرحت دليل الإثبات عندما قررت إن الأوراق خلت من الدليل اليقيني على هذا القصدولاتعول على ما اسبغته النيابة العامة على هذا الوصف
ومهما يكن من أمر فأن الحكم الطعين قد ران عليه القصور في التسبيب والفسادفى الاستدلال والخطأ الجسيم في تطبيق القانون والإخلال الجسيم بحق الدفاع فضلا عن التناقض الجسيم في أسبابه بما يستحيل معه الموائمة
ولما كان الحكم الطعين قد صدر مجحفا بالمتهم فلقد طعن عليه بالنقض في محبسه وقيد نقضه برقم تتابع 140 بتاريخ 15/4/2009 وهذه أسباب الطعن بالنقض
أسباب الطعن بالنقض
أولاً : القصور في التسبيب:-
أن الدفاع أعتصم بطلب براءة المتهم مراد على بطلان الإذن الصادر لابتنائه على تحريات غير جديه ذلك أن الثابت من محضر التحريات المرفق بالأوراق والذي صدر الإذن بالضبط والتفتيش بناءا عليه وما حصله الحكم المطعون فيه من مضمون ذلك المحضر أنه تحريات النقيب / ؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟أسفرت أن الطاعن يمارس الاتجار في المواد ألمخدره وخاصة جوهر الهيروين
وانه ألان متواجد بمدينه الغردقة ولديه كميه من المواد المخدرة معده ومجهزه لترويجها على عملائه وجاء محضر التحري مبهم غير مكتمل الأركان منعدم قانونا لأنه خلا من بياناته الاساسيه والتي من الممكن إن تقول إن هذا الضابط جد اى قدر من الجدية في تحريه فلقد خلت التحريات من محل أقامه المتهم وخاصة انه أردف بعد ذلك في أقواله أن فتره التحري اتصلت 15 يوم وكذلك خلت التحريات من عمل المتهم القائم به والذي لا يحتاج اى قدر من التحري ((صاحب محل أدوات غطس بشرم الشيخ ))وكيف استحصل المتهم على هذه الكميه من ألماده المخدرة ولم يحدد وسيله المتهم في الترويج أو المصدر الذي يحصل منه المتهم على المخدر لم يحدد في تحريات المكان الذي يحوز فيه المتهم للمواد المخدرة
ومهما يكن من أمر
فأن ما قرره الضابط الذي يشترط الإصدار ذلك الإذن أن تكون بصدد جريمة واقعة بالفعل وتحقيق كذلك إسنادها للمأذون بتفتيشه من خلال تحريات جادة تسوغ هذا الأجراء المقيد بالحرية ألشخصيه والمنتوي على انتهاك لحرمة المسكن وهى من الأمور التي صانها الدستور وحماها القانون ووضع لنا ضوابط صارمة حتى لا تكون محلا بالعبث من الحاقدين راغبى القيد والانتقام لخصومهم
وواضح مما سطره الحكم التعين عن تلك التحريات التي صدر الإذن بناءا عليها أنها لم تتناول عمل الطاعن وهو((............................)) وهذا العمل معلوم للكافة ولا يحتاج العلم به اى قدر من التحري ويثبت عدم إلمام الضابط مجرى التحريات به على أنه لم يجد بتاتا في تحرياته ولم يتوافر لهذا ولم تتناول التحريات المزعومة كذلك ما إذا كان المتهم المتحرى عنه مسجلا بمكتب مكافحة المخدرات من عدمة وسوابقه واتهاماته وأسماء العملاء الذين أيقن ضابط الواقعة بأن المتهم بينه وبينهم ميعاد لتوزيع المواد ألمخدره عليهم وبيعها لهم وأوقات الاتجار وكيفية حصول المتهم على هذه الكميه التي زعم أن المتهم يحتفظ بها ولم تواجه المستند المقدم من المتهم بأن مقيم بأحد الفنادق بمدينه الغردقة والتي يخضع ساكنيها لاجراءات أمنيه مشدده نظرا لطبيه المكان المعتمد على النشاط السياحي وغالبا ما يخضع المتهم لتفتيش عده مرات في اليوم الواحد إثناء دخوله وخروجه لمحل أقامته بالفندق
وهو ما حاول جاهدا ضابط ألواقعه تفاديه عقب ذلك عندما قرر انه بعد استصدار إذن النيابة ألعامه وردت إليه معلومة بناء على اتصال تليفوني من احد مصادره إن المتهم على ميعاد لتسليم احد عملائه كميه من الهيروين الساعة 10.30 مساء في حين إن تحريات التي باتت منعدمة قانونا لم يذكر فيها إن له أعوان في متابعه المتهم في حين انه ادخل الزيف وانتهج نهج المزورين عندما قرر انه من قام بالتحريات ومتابعه المتهم بشخصه وتناسا ذلك و قرر أنه وردت إليه معلومة بعد صدور ألإذن بناء على اتصال تليفوني
والسؤال المطروح من أين جاء السيد مصدر الإذن بما ضمنه اذنه أن التحريات بعالية قد أوردت اسمه المتهم وسنه ومحل أقامته بيد إن محضر التحري قد خلا تماما من اى اشاره من قريب او من بعيد عن محل إقامته وهو ما دعي مصدر للأذن أن لا يذكر بالأذن آو يخصه بالتفتيش
نـــاهيــك
عن انه لم يحدد الوسيلة التي يستخدمها المتهم في ترويج المواد المخدرة والمكان الذي يحتفظ به المتهم بهذه المواد المخدرة
وخاصة إن دليل التلفيق قدمه الضابط بنفسه عندما قرر إن انتقل إلى مكان المعلومة وانتظر وصول المتهم الذي قرر انه راقبه مده 15 يوم ولم يحدد محل أقامته اى المكان الذي سوف يأتى منه ومن المفترض أن المتهم الذي صدر الإذن بشأنه تحت بصر وبصيرة الضابط مجرى التحريات ولا ينفك عن نظره لحظه واحده .... ولا يعقل أن يقوم ضابط ألواقعه بعد استصدار إذن النيابة العامة أن يتوجه إلى مكتبه انتظارا لمعلومة قد ترد وقد لا ترد
وينقلنا هذا التساؤل لسؤال أخر في اى مكان سوف يقوم الضابط بتنفيذ الإذن المجهول المكان لان المستقر عليه أن الإذن معرف بالمكان الذي يصدر بشأنه وهو محل أقامه المتهم والى غفل محضر التحري عن بيانه ..... وقصرت النيابة النظر عن استيضاحه
وقام الحكم الطعين يرفع الحرج عنهما عندما افرد مدونات حكمه بالصفحة 2 السطر 6 ما نصه ((إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه))
كذلك بالسطر قبل الأخير بذات الصفحة عندما قررت على لسان الضابط ما لم يقل به لا في تحريات ولا في أقواله بالنيابة العامة عندما قررت ((انه استصدر إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه ))
والسؤال المبدئ
من أين جاء الحكم الطعين بقالته بشأن تفتيش مسكن المتهم والتي أوردها مدونات حكمه عده مرات ..في حين إن محضر التحريات قد خلا من بيان محل أقامه المتهم رغم إن الضابط قرر إن راقب المتهم 15 يوم متصلة ولم يستطيع تحديد محل أقامته ...فكيف تصف هذه التحريات بالجدية .. وخاصة إن المتهم قدم لعدالة المحكمة ما يفيد أقامته بأحد الفنادق بالغردقة والتي تخضع لإجراءات آمنيه صارمة بسبب طبيعة هذا المكان السياحي ..
ليس هذا فحسب
بل الحكم الطعين ذاته قد أزال عن هذه التحريات جديتها وأهدر الدليل المستمد منها بقالتها ((أنها لا تعتد بما دلت عليه تحريات النقيب ..............من اتجار المتهم في تلك المواد كما تلتفت عما قرره على لسان المتهم في هذا الشأن
ولا مجـــــال للـــــــقول
أن التحريات تجرى على حكم الظاهر بصرف النظر عما يفسر عنه القبض والتفتيش وعما يفسر عنه تحقيق ألواقعه بعد ضبط المتحرى عنهم بناءا على الإذن بالتفتيش المرتكز عليه لأن ذلك الإذن عمل من إعمال التحقيق وليس من قبيل إعمال البحث والتحري وبيقين يكون سبب إصداره ضبط جريمة وقعت بالفعل وقامت الأمارات والدلائل القوية ألداله على إن المأذون بتفتيشه هو مقترف تلك الجريمة ومرتكبها فإذا تبين إن القصد من إصدار ذلك الإذن هو البحث عن جريمة وتقضى وقوعها كان الإذن باطلا وتبطل التدله المترتبة عليه كما سلف القول
ولان سلطة التحقيق
وإذا كان له مطلق الحرية في تقدير جدية التحريات وإصدار الإذن بالتفتيش بناءا عليها تحت رقابة محكمة الموضوع إلا إن السلطة ليست طليقه من كل قيد بل يتعين ممارستها بناءا على عناصر تكفى بالقول أنها كانت كافيه بالقدر الذي يسمح بتوسيع إصدار ذلك الأمر وتراقب محكمة النقض هذا الاستخلاص وتستلزم إن يكون مقبولا في العقل والمنطق لا ينتوى على ما يجافى المقبول عقلا وألا كان الحكم القاضي بالا دانه بناءا على تلك التحريات التي صدر الإذن تأسيسا عليها باطلا لابتناه على أساس فاسد .
والدليل الدامغ على ذلك ما قرره ضابط ألواقعه انه بعد صدور إذن النيابة ألعامه وردت إليه معلومة مفادها إن المتهم مع ميعاد مع احد عملائه لتسليم كمية من المواد ألمخدره فهذه واقعه .
مغيرة للواقعة التي صدر لشئنها الإذن جملة وتفصيله الأمر الذي يضحى معه الإذن باطل بطلان مطلق لصدور بخصوص بخصوص جريمة مستقبليه لم تقع ولم يتحقق إسنادها إلى المأذون بتفتيشه
ولا شك أن العناصر الو جبه لبطلان الإذن الصادر بتفتيش الطاعن ومسكنه لعدم جدية التحريات التي بنى عليها ظاهرة من مدونات الحكم المطعون فيه ذاته ولا يحتاج استظهار لتحقيق موضوعي بأي من اختصاص محكمة النقض وينحصر عنه سلطانها بما يجيز بمحكمة النقض إن تقضى ببطلان ذلك الإذن والذي يمتد وينسحب إلى كافة الآثار المترتبة على تنفيذة وقبول الدفع به المبدىء بأول مره إمامها
وفقا لما استقر عليه قضائها
بأن الدفع ببطلان التفتيش لعدم جدية التحريات التي أثبت عليها ذلك الإذن ولأئن كان من الدفوع ألقانونيه المختلطة بالواقع والتي لا يجوز أثارتها بأول مره أمام محكمة النقض إلا انه متى كانت مداومة الحكم ترشح
لقيام ذلك البطلان وكان تحقيقها يقتضى تحقيقها تتحسر عنه وظيفتها فأن لها قبول الدفع به لأول مره إمامها وتقضى بالبطلان إذا ما تحققت لها موجباته
مفهوم أحكام النقض الصادر بالمجلسات 19/04/1979 لسنة 30 رقم 109 ص 514
نقض 30/04/1979 _ س 30 _ 109 _ ص 514
نقض 12 مارس 1972 طــــــــــعن 117 لـــسنة 42 ق
نقض 20/10/1972 لسنة 32 _ ص 249 رقم 81
ولا شك أن الدفاع ببطلان القبض والتفتيش لعدم جدية التحريات التي اثبت عليها الإذن بها تتعلق بالنظام العام لتعلقه بالتحريات ألعامه وحرمان المساكن التي صانها الدستور وحماها القانون كما سلف البيان .
وعلى محكمة الموضوع الفصل في شأنه في ذلك شئن كافة المسائل المتعلقة بالنظام العام فإذا هيا أخطئت كان حكمها مشوبا بالخطأ في تطبيق القانون ولا يحاول دون ذلك عدم قيام احد الخصوم المتهم أو النيابة ألعامه بإثارة هذا الدفع أمامها من قبل لانه متعلق بالنظام العام واعتباره مطروحا بنفسه على الدوام أمام ألمحكمه وعليها بحثه من تلقاء نفسها ومن ثم فأن طرح هذه المسالة وذلك الدفع أول مره إمام محكمة النقض لا يعترف الواقع طرحا جديدا بمعنى ألكلمه لأن محكمة الموضوع يجب عليها ومن تلقاء نفسها أن تتعرض لكافة المسائل القانونية المتعلقة بالنظام العام دون انتظار لطلبات الخصوم أو دوافعهم ولأئن محكمة النقض عندما يطرح أمامها الحكم المطعون عليه لا تكثر بحثها على حالته ألواقعه وإنما تنظر ما يجب إن يكون عليا وفقا للقانون
نقض 2 مارس 1957 _ س 8 _ 67 _ ص 235
وعلى ذلك فلا تسريب على الطاعن أن يتمسك أمام محكمة النقض لأول مره من بطلان الادعاء الصادر بتفتيشه وتفتيش مسكنه لعدم جديه التحريات التي أتى عليها مدام مقاومات هذا الدفاع وعاصره واضحة بمدونات الحكم المطعون فيه بغير تحقيق موضوعي ولا يجوز مجال استبعاد ذلك الدفاع مع الحكم المطعون فيه بغير تحقيق موضوعي ولا يجوز بحال استبعاد ذلك الدفاع مع الحكم المطعون فيه بغير تحقيق موضوعي ولا يجوز بحال استبعاد ذلك الدفع من حظيرة الدفوع المتعلقة بالنظام العام ومدام الفصل فيه لا يسير تقدير معنيا بل هو مجرد بحث مادي بمدونات الحكم ولا يحتاج إلى تحقيق موضوعي عما يخرج عنه وظيفة محكمة النقض .
وإذا كان هذا الدفع مقبولا بناءا على ما سلف بيانه وكانت ألمحكمه لم تتعرض له أصلا وهو صحيح يتفق وإحكام القانون فأن الحكم المطعون فيه يكون معيبا متعيبا النقض لقصور تسبيبه .
وإذا خلت مدونات الحكم من دليل صحيح يمكن الاستناد إليه من القضاء بأذانه الطاعن بعد بطلان كافة التدله التي أسفر عنها تنفيذ ذلك الادعاء فأنه يتعين القضاء ببراءة الطاعن مما اسند إليه .
هذا إلى إن المستفاد من مرافعة الدفاع إمام محكمة الموضوع جلسة المحاكمة إن منازعة لم تقتصر على الدفاع ببطلان الإذن بالتفتيش لصدوره بعد إتمام ذلك الأجراء الذي وقع وتم قبل صدوره بل يفهم من سياق تلك المرافعة أن الإذن الصادر من سلطة التحقيق شبهة البطلان لبنائها على تحريات غير جادة وغير كافيه لتسوغ إصدارة بما يبطله ويبطل الإجراءات التي كشف عنها بل أن يستفاد لزومه من هذا الدفاع انعدام وصورية التحريات المزعومة كذبا بأجرائها لاستصدار أذن لإجراء التفتيش الغير مشروع والذي تم فعلا قبل التقدم لإصدار ذلك الإذن الذي صدر بناءا على الغش ومن المفروض فهذا الصداد لا يشترط في دفع ببطلان الإذن بالتفتيش بهذا السبب أو لغيره من الأسباب إن يكون قد أبدا بالفاظة ألداله عليه صراحة بل يكفى إن يكون مستفادا ومفهوما دلاله مدام هذا الفهم واضح دون لبس أو غموض لان ألعبره في الدفاع بالبطلان بمدلولها لا بلفظها
نقض 3/6/1974 س 25 _ 118 ص 558
كما قضت أيضا
أن البين من محضر جلسة ألمحاكمه أن المدافع عن الطاعن تمسك ببطلان أذن التفتيش لعدم جديته وأنعامها تأسيسا على أن التحريات لم تتوصل إلى الحقيقة محل أقامة المتهم وانه يقيم في شارع أخر يختلف عن ذلك الذي تضمه محضرها كما أورد ذلك المحضر لاسيما للمحتوى عنه يغاير أسمه الحقيقي وأفضل بيان صناعته وكان الحكم المطعون فيه قد تعرض لهذا الدفع وخلص إلى طرحة مستند لا على جدية التحريات بقوله أن محضر التحريات الذي صدر الإذن بناء عليه قد تضمن أسم المتحرى عنه وأن كان فيه خطاء وشهرته وحل أقامته وعمره ونشاطه المتمثل في الاتجار في جوهر مخدر الهروين وترويجية بدائرة قسم ثان المنصورة وكل هذا معلومات كافيه وتحريات جديه شامله مسوغه الإصدار الإذن ولا ينال من جديه التحريات وكفايتها مجرد الخطأ فأسم المفقود بالتفتيش المعين فيه بالاسم المذكور بل أنه يكفى في هذا الصد أن يصدر الإذن بالاسم الذي أشتهر به كما انه لا ينال من جدية التحريات أمام أثير من إن محل أقامته المتهم خلاف ما ذكر بالتحريات فهو مردود بأنه ليس هناك ما يحاول دون إن يكون للمتهم أكثر من محل إقامة والأمر مردة اطمئنان المحكمة لما كان ذلك وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على انه وان كان من المقرر إن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ إصدار الإذن بالتفتيش موكولا إلى سلطة التحقيق التي أصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع إلا انه إذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الأجراء فأنه يتعين على المحكمة أن تتعرض لهذا الدفع الجوهري وتقول كلمتها فيه بأسباب صائغه وكان من المقرر أيضا أن الأحكام الجنائية يجب أن تثبت على الجزم واليقين من الواقع الذي يثبته الدليل لا المثير ولا تؤسر على الظن والاحتمال من الفروض والاعتبارات المجرد فيه وكان ما أورده الحكم على السياق المتقدم ردا على الدفع ببطلان أذن التفتيش لعدم جدية التحريات وانعدامها في خصوص اختلاف محل إقامة المتهم عما تضمه بشأن المحضر التحريات الذي صدر على أساسه الإذن بالتفتيش هو مجود حديث عن احتمال .
والاحتمال نوع من الجواز الذي قد يصادف محلا وقد لا يصادفه وهو بهذه المثابة لا يعنى عن الواقع الذي يجيب إن تتبنى عليه الأحكام الجنائية استمداد من الدليل المعبر شيئا ومن ثم فقد كان يتعين على المحكمة أن تسقط دفاع الطعن في هذا الخصوص حقه وتفحصه بتحقيق تجربة بلوغا بالأمر إلى غايته إما وقد قعدت عن ذلك اكتفاء بما أوردته عن حكمها على السياق المتقدم وكان لا يعرف مبلغ الأثر الذي قد تنتهي إليه ألمحكمه فيما لو تبين لها على وجه القطع خطا الاحتمال الذي تساندت إليه ضمن وتساندت إليه في رفض الدفع ذلك فأن الحكم يكون فوق ما شابه من قصور الرد على هذا الدفع معيبا بالفساد في الاستدلال ولا يعصم الحكم من البطلان في هذا ما ساقه من أدلة وقرائن أخرى لما هو مقرر من إن الأدلة في المواد الجنائية قسائم متساندة يكمل بعضها بعض ومنها متجمعة تتكون عقيدة المحكمة بحيث إذا اسقط احديهما أو استبدل تعذر التفرق على مبلغ الأثر الذي كان الدليل الباطل في الراى الذي انته تالية لو أنها تفطنت إلى إن هذا الدليل غير قائم لما كان ذلك ولئن كان من المقرر إن إحراز المخدر بقصد الاتجار وهو واقعة يستقل قاضى الموضوع بالفصل فيها إلا أن شرط ذلك أن يقيمها على أدلة تنتجها وان يكون تقديرها شائعا وإذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام استدلاله في أثبات قصد الاتجار في حق الطاعن على دعامتين رئيستين تمثلت في أولاهما في دلاله التحريات على إن المتهم يتجر في مادة الهيروين المخدر وانه يروجها على عملائه والتي تأكدت بالمراقبة ألشخصيه واستمد ألثانيه من ضبطه محرزا لكميه كبيرة بالنسبة لهذا النوع من المواد ألمخدره وكان الطاعن قد نازع في جدية التحريات بشأن الواقعة وجاء الحكم قاصدا مشوبا بالفساد في الرد على الوقع المدى بشأنها على السياق المتقدم فأن الحكم المطعون فيه إذا خلص إلى توافر قصد الاتجاه في حق الطاعن وأوقع عليه العقوبة ألمقرره لهذه الجريمة يكون في الواقع قد أقام قضائه في هذا المتجر على أساس كيد حجم كبيرة المخدرات ألمقوله بضبطها في حوزة الطاعن فحسب مع إن كبر حجم المخدرات بمجردة لا يفيد حتما توافر قصد الاتجار في حق الحائز أو المحظور له وحق ثم يكون الحكم معيبا بالقصور في التسبيب والفساد في لاستدلا لفي هذا الخصوص أيضا لما كان ما تقدم فأنه بتعين نقض الحكم المطعون فيه والاعاده دون حاجه إلى البحث الوجه الأخر للطعن
الطعن رقم 23757 لسنه 59 في جلسة 8/3/1990
كما استقرت عليه إنه :-
البين من محضر جلية ألمحاكمه أن المدافع عن الطاعن دفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات وقدر الحكم على هذا الدفع بقوله الثابت إن التحريات قد صادقت صحيح ما انتهت إليه وتأيدت بضبط المخدر مع المتهم الأمر الذي تطمئن إليه تلك التحريات بشان الضبط التفتيش وما أصفر عن ذلك من ضبط المخدر مع المتهم ومضار ما تقدم إن ألمحكمه أسست اقتناعها بجديه التحريات التي بنى عليها الإذن على مجرد ضبط المخدر مع الطاعن أثناء التفتيش لما كان ذلك وكان الأصل في القانون إن الإذن بالتفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق ولا يصح إصداره ألا لضبط جريمة جناية أو جنحة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى المتهم معين وأن هناك من الدلائل ما يكفى للتصدي لحرمة مسكنة أو لحريته ألشخصيه وكان من المقرر إن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويف إصدار الإذن بالتفتيش إذا كان موكولا إلى سلطة التحقيق التي أصدرية تحت رقابة محكمة الموضوع إلا إنه إذا كان المتهم دفع ببطلان هذا الأجراء فأنه يتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع الجوهري وأن ترد عليه بأسباب سائغة بالقبول أو الرفض وكأن الحكم المطعون فيه قد رفض الدفع ببطلان أذن التفتيش لعدم جدية التحريات على القبول بأن المخدر ضبط مع الطاعن وهو لا يصلح ردا على هذا الدفع ذلك بأن ضبط المخدر لأننا هو عنصر جديد في الدعوى لا حق على تحريات الشرطة وعلى إصدار الإذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته بأجراء التفتيش فلا يصح أن يتخذ منه دليل على جدية التحريات السابقة عليه ألان شرط صحته الإذن أن يكون مسبوقا بتحريات جديه يرجع معها نسبة الجريمة إلى الماذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمة من يستقيم ردها على الدفع أن تبدى رأيها فدى عناصر التحري ألسابقه على الإذن دون غيرها عن العناصر اللاحقة عليه وان تقول كلمتها في كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن من سلطة التحقيق إما وهى لم تفعل فأن حكمها يكون معينا بالقصور والفساد في الاستدلال بما بما يوجب تقضه والاعاده وذلك بغير حاجه إلى بحث باقي أوجعه الطعن
الطـــــعن رقم 3403 لسنة 59 في جــــــلسة 19 / 4 / 1990
وأيضا الطعن رقم 5798 لسنة 58 في جلسة 17 / 1 / 1989
اما وأن ضابط ألواقعه قد سطر محضر تحريات أخطائه في عمل المتهم وفى سنة ولم يحدد أقامة المتهم تحديد كافية فأنه لو كان جاد في تحرياته لتوصل لحقيقة كل هذه المعلومات الاوليه وهى معلومات لا تحتاج ألا القدر اليسير من التحري
وفى واحدة من إحكامها قصت محكمتها العليا :-
إذا كان الحكم المطعون فيه لم يعرض لدفاع الطاعن ببطلان أذن النيابة ألعامه بالتفتيش لعدم جدية التحريات لان الطاعن يعمل تاجر وليس فلاح كما ورد بمحضر التحريات على الرغم من أنه أقام قضائه بالا دانه على الدليل المستخدم ما أسفر عنه على الرغم تنفيذ الإذن فانه يكون معيبا بالقصور بما سيتوجب نقضه والاحاله بغير حاجه إلى بحث الأوجه الأخرى للطعن
طعن رقم 46451 لسنة 59 من جلسة 23 / 10 / 1991 م
كما قضت أيضا :- ولما كانت المحكمة قد أبطلت أذن التفتيش تأسيسا على عدم جدية التحريات لما قررته من أن الضابط الذي استصدره لو كان جد في تحرياته عن المتهم لتوصل إلى عنوان سكنه أما وقد جهل وخلا محضره من الاشاره إلى عمله وبيان سنه فذلك قصور جسيم في التحري مما يبطل الأمر الصادر عن النيابة ألعامه بالتفتيش وبهذه معه الدليل الذي كشف عنه تنفيذه وهو استنتاج سائغ تملكه ألمحكمه
طعن رقم 720 لسنة 47 جلسة 14 / 12 / 1997 م
أمام ما يبطل محضر التحريات وهو ما اعتصم به المتهم إمام عدالة المحكمة وأغفلته رغم إن له دلالته القوية في عدم جدية محضر التحريات فضلا أن محضر التحريات سطره ضابط ألواقعه دون أن يراقب أو يتحرى هو ما كده المتهم بحوافظ مستندات تثبت أن المتهم له محل أقامه ثابت ومعلومة وله عمل معلوم للجميع ودلل على المبالغ المالية .بالإيصالات التي قام باستلام المبالغ التي زعم أنها من متحصلات الاتجار
وقد قضت محكمه النقض
ومن المستقر عليه قضاءا هو أن التحريات الجدية هي تلك التحريات التي تبني علي أدله تسوقها وتستند عليها يكون لها دور ا هاما في مجال الإثبات الجنائي في مرحلة المحاكمة حيث أن للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها علي ما جاء بتلك التحريات باعتبارها معززه لما ساقته من أدله "
" نقض 7/11/1991 466 لسنة 60 ق "
ولو إن ضابط الواقعة في جد في تحرياته لتوصل إلى ذلك لو توصل إلى أقامه المتهم وأعوانه في عملية الاتجار ولو توصل إلى كيفية حصول المتهم على هذه الكمية الكبيرة وخاصة انه إن الهيروين يعتبر علاج للمتهم وان هذا الضابط لو جد في تحرياته لو توصل إلى أعوان المتهم وخاصة انه ادعى على خلاف الحق والحقيقة انه أجرى التحريات بنفسه .
ورغم جدية الدفاع فأن عدالة المحكمة لم تواجه ولم تقطه حقه في الرد عليه ولم تفطن إلى مؤداه .
وان كان تحقيق الدليل في المواد الجنائية أمر ملقى على عاتق ألمحكمه ولا يصح إن يكون رهن مشيئة المتهم والمدافع عنه إنما هو واجب ألمحكمه في المقام الأول .
ومن غير المقبول في مجال الإثبات الجنائي .. ان يكون الدليل المتحصل عليه قد جاء نتاج إجراء باطل .. والإجراء الباطل يؤدي قطعا إلي بطلان كافة الإجراءات اللاحقة عليه ...
( لا يصلح الرد على الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات القول بأن ضبط المخدر فى حيازة الطاعن دليل على جدية تحريات الشرطة ، ذلك بأن ضبط المخدر وهو عنصر جديد فى الدعوى لاحق على تحريات الشرطة وعلى إصدار الإذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته بأجراء التفتيش فلا يصح أن يتخذ منه دليلا على جدية التحريات السابقة عليه ، لأن شرط صحة إصدار الإذن أن يكون مسبوقا بتحريات جدية يرجح معها نسبة الجريمة إلى المأذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمة - حتى يستقيم ردها على الدفع - أن تبدى رأيها في عناصر التحريات السابقة على الإذن دون غيرها من العناصر اللاحقة عليه وأن تقول كلمتها في كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن من سلطة التحقيق . أما وهى لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد في الاستدلال
( الطعن رقم 1246 لسنة 41 ق جلسة 1971/12/20 س 22 ص 801)
ولو واجهه هذا الدفاع الملقى لها لتبين لها تلفيق ألواقعه من قبل ضابط ألواقعه وخاصة أن التلاحق الزمني السريع ينبنىء عن ذلك أما وان عدالة ألمحكمه لم تواجة هذه الدفاع ولم تسقطه حقه في الرد عليه وإنما طرحته بما لا يجوز طرحه معه بقالة أنها أطمئنت إلى جدية تلك التحريات . وما يدل بوضوح علي قصور التحريات المتعمد بغرض توجيهها لخدمة قاله مجريها هو أن التحريات لم تتعرض من قريب أو بعيد لشخص المتهم .. وذلك الأمر رغم أهميته في تلك القضية ألا أن محضر التحريات قد خلا بما يفيد محاولة التحري كيفيه بدء علم الضابط بنشاط المتهم وهل له أعوان في الاتجار من عدمه والمكان الذي يحتفظ فيه بالمواد المخدر
وهو ما يعد قصور شديد يفقد التحريات المقدمة مصداقيتها ...
والقصور في التحريات بإغفال وقائع من الممكن أن تساعد علي أثبات الظروف والملابسات الخاصة بالإحداث من شأنه إثارة الشك حول صحة الوقائع المجتزأة ألوارده بالمحاضر المقدمة ..
وفي هذا فقد قررت محكمة النقض :
" يجب أن ترد التحريات علي جميع الوقائع المكونة للركن المادي للجريمة , وكذا كافة الوقائع التي تساعد علي إثبات الظروف والملابسات الخاصة , بالاضافه إلي الوقائع التي تظهر الباعث علي ارتكاب الجريمة ما أمكن وكذا الشروط المفترضة في الجريمة , وبصفه عامه كل ما يفيد في أظهار الحقيقة بغض النظر عن شخص من يقع عليه عبء الإثبات "
" نقض 31/3/69 م نقض س 20 رقم 93 ص 432 "
فلو إن هذا التحريات توافر لها أقل قدر من الجديد التوصل إلى أن المتهم صاحب محل أدوات غطس وهو من الأمور المعلومة للجميع ولا يتطلب الأمر لمعرفية كثير من التحري البسيط وخاصة أن ضابط ألواقعه أورى بأقواله أن ظل يراقب المتحرى عنه منذ خمسه عشر يوما يوما ...... فأين جديه هذا التحريات والتي لم تتواصل إلى اى بيان من بيانات المتهم
وخاصة أنها جاءت باسم المتهم ثلاثيا وهو ما ينفى عن هذه التحريات جديتها آو حتى كونها أجريت على الواقع ولم تبدى ألمحكمه رأيها في عناصر التحريات ألسابقه وصله المتهم بالمخدر المضبوط وكيفية الحصول عليه . ولم تواجه المستندات المقدمة من المتهم بشأن ذلك
وفى واحده من أهم إحكامها قضت
في الطعن رقم 7674 لسنة 68 من جلسة 2 / 1 / 2001
برئاسة الأستاذ المستشار / فتحي خليفة
ما نصه :- أن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه أذا دانه بجريمة إصدار جوهرين مخدرين " أفيون وحشيش " بقصد الاتجار قد شابه القصور في التشبيب أذا رد على الدفع بعدم جدية التحريات بما لا يصلح ردا مما يعيبه ويستوجب نقضه .
ومن حيث أن الحكم المطعون فيه عرض للدفع ببطلان أذن التفتيش لابتناه على التحريات غير جديه فأن ألمحكمه تلقت عنه لكنه جاء عاريا من دليل يؤيده أو بين أسانيده بالاضافه إلى إن ألمحكمه تطمئن إلى تلك التحريات وما يثبت عليها من اجر ائت لاحقه لما كان ذلك وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفاءتها لتسويف إصدار الإذن بالتفتيش وان كأم موكولا إلى سلطة التحقيق التي أصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع الاأته إذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الأجراء فأنه يقين على ألمحكمه آت تعرض لهذا الدفاع الجوهري وان ترد عليه بالقبول أو الرفض وذلك بأسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أكتفي في الرد على دفع الطاعن بالعبارة المار بيانها وهى عبارة عامله ومعماة وقاصرة ولا يستطيع معها الوقف على مسوغات ما قضى به الحكم في هذا الشأن أذا لم تثير ألمحكمه رأيها في عناصر التحريات ألسابقه وأخصها تحديد شخص تحديد شخص المأذون بتفتيشه وصلته بالمخدر المراد ضبطه ولا تواجه شواهد الدفع بعدم ألجديه والقائم على إن الطاعن يعمل بالخارج ولا صلة لها بالمخدر ولم يسبق اتهامه ولا يفنى عن ذلك ما أورده الحكم في تحصيله للواقعة عن تحديد شخص الطاعن وصله المخدر ما دام لم يركن إليه في رده على الدفع مما يعيب الحكم بالقصور بما يوجب نقضه والاعاده بغير حاجه إلى بحث باقي أوجه الطعن
كما قضت في الطعن رقم 6802 لسنة 68 من جلسة 10/10/2000
برئاسة السيد الأستاذ المستشار فتحي خليفة أنه :-
مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز وحيازة وزراعة نبات الحشيش المخدر بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي في غير الأحوال المصرح بها قانونا قد شابة التصرف التسبيب أذا ربما لا يصلح ردا على الدفع بعدم جدية التحريات مما يعيبه ما يستوجب نقضه ويحث أنه يبين في الإطلاع على محضر جلسة المحاكمة أن المدافع عن الطعان دفع ببطلان القبض والتفتيش لابتنائه على التحريات غير جديه بيد أن الحكم أطرح دفعة في قوله " فمرد دود أو لهما يأت تقدير جديه التحريات وكفايتها لإصدار الآمر بالتفتيش فهو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت أشراف محكمه الموضوع وكان الثابت للمحكمة من مطالعة محضر التحري بأنها اشتملا على البيانات الجوهرية من بيان أسم المتهم ومهنته ومحل أقامته وصدر الإذن أبتناء عليه ومن ثم ترى المحكمة إن تلك التحريات جادة وكافية الإصدار الأمر بالتفتيش ويكون قد وقع صحيحا لإثارة القانونية لما كان ذلك وكان في المقرر أن الإذن بالتفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق لا يصح أصدارة ألا لضبط جريمة جنائية أو جنحه واقعه بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم بعينه وكان هناك عن الدلائل ما يكفى للتعدي لحرمة مسكنه أو لحريته الشخصية وان تقدير جديه التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش وان كان موكلي إلى سلطة التحقيق التي أصدرته تحت رقابة محكمه الموضوع ألا انه أذا كان المتهم وقد وقع ببطلان هذا الاجراء فأنه يتعين على ألمحكمه إن تعرض لهذا الدفاع الجوهري وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم على السياق المتقدم لم يعرض لعناصر التحريات ألسابقه على الإذن بالتفتيش وشواهد الدفع بعدم جديتها ولم يستظهر في جلاء منهم صلة الطاعن بالمخدر المطلوب ضبطه فأنه يكون معيبا بما يوجب نقضه والاعاده بغير حاجه لبحث باقي ما أثاره الطاعن بأوجه الطعن ولا يتغير من ذلك أن يكون الحكم في معرض تحصيله للواقعة قد أورد ما تضمنته التحريات عن صلة الطاعن بالمخدر مادام الحكم في خصوص الرد على الدفع لم يركن إلى ذلك
الطعن رقم 6802 لسنة 68 من جلسة 10/10/2000
- وقضت محكمة النقض بأن :-
" التحريات غير الجدية التي تنحرف عن الهدف الذي أراده المشرع لها وهو كشف غموض الحوادث دون المساس بالحقوق والحريات للإفراد والتي لا تعزز بأدلة وقرائن تنبي عن صدقها وتدعو إلي الثقة فيها , حيث أنها لا تصلح أن تعول عليها المحكمة في تكوين عقيدتها . حيث أنها لا تصلح وحدها لأن تكون قرينه أو دليلا أساسيا علي ثبوت الجريمة "
" نقض 31/3/1996 س 20 رقم 93 ص 432
أما بشأن قالته بمحضر الضبط والذي وردت منه لتثبت زيف وتزوير ما ادعاه بمحضر التحري من انه هو الذي قام بإجراء التحريات بنفسه من قالته انه بعد استصدار أذن النيابة العامة وردت إليه معلومة أن المتهم على ميعاد لتسليم زبائنه وعملائه والذي من المؤكد انه من قام بالتحري من أمده بالمعلومة لسابقه متابعته للمتهم وألا كيف علم من أمده بالمعلومة بشخص المتهم وهو في حقيقة الأمر مجرى التحري عن المتهم ولا مجال لمسايره الضابط فيما قرره من انه هو الذي أجرى التحريات بنفسه وآلا كيف اتصل علم من اخبره بشخص المتهم وطبيعة النشاط الذي القائم به
ولم تفطن النيابة العامة لذلك ولم تسأله عن هذه الشخصية التي لها اكبر دور في الإيقاع بالمتهم على حد تعبير ضابط الواقعة
ولما كانت التحريات على هذه الصورة الحقيقية أجريت عن طريق من أمد الضابط بالمعلومة ونسبها لنفسه وهي بهذه الصورة تعده شهادة منقولة عن الغير " ويجوز للمحكمة الأخذ بها .
ألا أن محكمة النقض وضعت قيدا للأخذ بتلك الشهادة وهو :-
" يصح الاعتداد بالشهادة المنقولة عن الغير متي اطمأنت المحكمة إلي صحة صدورها عنه إذ أن المرجح في تقدير الشهادة ولو كانت منقولة إلي اطمئنان المحكمة إلي مطابقتها للحقيقة
" نقض 9/4/1957 – مجموعة أحكام النقض –س 8 رقم 106 ص 391 "
والشهادة هنا كدليل إثبات لابد من تحقيقه وان يطرح علي المحكمة لتناقشه ويناقشه الدفاع . والوسيلة الوحيدة لتحقيق هذا الدليل هو
" حضور الشخص المنقول عنه أمام المحكمة أو إن يكون النقل ثابت بحكم قضائي بات .. ولا توجد وسيله أخري لإثبات ذلك ..
وهذا ما قررته محكمة النقض في حكم حاسم قاطع إذ قررت بأن :
" لا يصح للمحكمة أن تؤسس حكمها علي شهادة منقولة عن شخص مجهول لم تسمع أقواله "
( نقض 234/2/1936 – مجموعة محمود عمر جزء 3 رقم 444 صفحة 550 )
إذن فتلك المصادر السرية هي من قامت تلك القضية علي ما جاءت به من معلومات ووقائع وصلت إلي حد الرؤية والسماع لخطط المتهم إزاء تلك الوقائع الواردة في محضر التحريات المبني عليه إذن النيابة وصولا لمحضر الضبط و لقرار الاحاله وتلك المحاكمة .. هم شهود الوقائع بالمعني القانوني للشهادة وهم الأصل الذي تعود أليه كل الخيوط في تلك القضية .. رأوا وسمعوا ولمسوا فعلموا بالوقائع .
هم الدليل الأصيل الذي يجب إن تحققه المحكمة وهو ما لم يحدث .. واعتصم مأموري الضبط القضائي طوال التحقيقات برفض الإفصاح عن تلك المصادر بدعوى أنها سريه ولا يجوز البوح بها حفاظا علي الصالح العام . وفي هذا إخفاء متعمد لدليل إثبات جوهري في الدعوى قادر علي الفصل في صحة إسناد الجرائم للمتهم من عدمه .
هل مصلحة الأمن تعلو علي مصلحة العدالة ؟؟!!إلا إذا كانت إجراءات الأمن قد أفلتت من سيادة القانون ورقابة القضاء وخرجت عليهما
النتيجة : هي عدم الاعتداد بكل ماورد بالأوراق وعلي الأخص محضر التحريات المؤرخ 28/12/2008واقوال الضباط وشهاداتهم والتي جاءت استنادا إلي شهادة لآخرين هم تلك المصادر " الشهود المختفين "
سيدي الرئيس
السادة المستشارين الأجلاء
أكدت محكمه النقض مبدأ هام وهو أن تحصيل الحكم يجب إن يكون متعدد على عدة أدلة لا على دليل واحد في إشارة إلى تحريات المباحث
إذا كانت المحكمة قد كونت عقيدتها على أساس رأى محضر التحريات فأن حكمها يكون قد بنى على عقيدة مستمدة من هذا الرأي لا على عقيدة استقلت المحكمة بتحصيلها بنفسها فأن الحكم يكون معيبا
نقض 17 مارس سنه 1983 ص 392 رقم 79 )
ولا املك اى حديث حول بطلان التحريات سوى إن أؤكد دائما إن إحكامكم المتواترة والتي تتابعها هيئة الدفاع أكدت إن التحريات مجرد رأى لصاحبها يخضع للصواب والخطأ والحقيقة إن في ظل الدولة البوليسية أصبحت التحريات هي أداة الظلم للعصف بالحقوق والحريات وان التعويل عليها وحدها كدليل إدانة أصبح أمرا مستبعدا في ظل هذا الوضع طالما لا توجد دلائل قويه تساندها خاصة إن القضاء الجنائي مبنى على الجزم واليقين لا على الشك والظن
والتحريات المستقاة من النقيب / ...................لها دلالة خطيرة وسأعرض ذلك في نقاط سريعة لا تقتضى تحقيقا خاصا ينء عن وظيفة محكمتنا العليا وله أصله الثابت بالحكم الطعين
أولا :- التحريات لم تفصح عن مصدرها .
ثانيا :- لم تدل التحريات بشكل جازم سواء باى دليل شخص مجريها فتارة الضابط وتارة المصدر السري كما جاء بمحضر الضبط
ثالثا :-إن محضر التحري جاء في عبارات عامه غامضة لاترتقى إلى مستوى التحريات الجدية خلت من محل أقامه المتهم وعمله رغم إقراره أنها استمرت خمسه عشر يوما
رابعا:- قرر في محضر التحري أن قام بالتحري بمساعده المقدم / ..............ولم يوضح دور المقدم .....................في التحري
وهوالامر الذي ننتهي معه إلى أن محضر التحريات قد شابه عوار شديد أبطله مهتدين في ذلك بمبادى قررتها محكمتنا العليا في العديد من أحكامها
فلقد آمنت محكمتنا العليا
بأن معني القانون ليس أسيرا لنصوصه الجافة أو حروفه الجامدة، وأمكن لها استخلاصه من خلال التفاعل مع الواقع والمستقبل بعوامله السياسية والاقتصادية والاجتماعية. كما لم يوهن من قدرة المحكمة علي التأويل الذي يكفل تطور معاني القانون، أن هذا القانون كان من صنع جيل قديم، لأن القانون بحسب الأصل لا تنتهي صلاحيته بتاريخ معين. كما أنه بين الجيل القديم الذي عاصر وضع القانون والجيل الجديد الذي يعاصر تفسيره وتطبيقه علاقة تربط الآباء بالأبناء. وعلي كل جيل من الأجيال التي تتسلم أمانة تطبيق القانون أن تتطور وأن تستمر لا أن يلقي في الهواء ما تسلمه من تراث أسلافه.
وتجلت حنكة محكمة النقض في تفسير القانون تارة في مجال تطبيق النص، وتارة أخري في مجال تحديد المركز القانوني الذي أنشأه النص، وكذلك في مجال تحديد الفكرة التي عبر عنها النص. في هذا الإطار استطاعت محكمة النقض أن تنهض بدورها في مراقبة صحة تطبيق القانون بعد أن تعمل فيه منهج التفسير القانوني السليم وتستجلي معانيه. وإذا كان التمييز يجري بين مخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، والخطأ في تأويله، إلا أن هذه الصور لا تنفصل عن بعضها. فالخطأ في تطبيق القانون يقود عادة إلي مخالفة القانون، كما أن الخطأ في تأويل القانون يقود عادة إلي الخطأ في تطبيقه أو إلي مخالفته. وقد استطاعت محكمة النقض توحيد كلمة القانون من خلال مراقبة صحة تطبيقه في ضوء المعني القانوني الذي تحدده للقاعدة القانونية التي يحملها نص القانون بين جنباته
والاهم من ذلك كله
ان الحكم الطعين ذاته قد أهدر حجية التحريات التي أجريت وصدر الإذن مردا عليها عندما أفردت مدونات حكمها ((أنها لا تعتد بما دلت عليه تحريات النقيب وائل فؤاد السيد راشد رئيس فرع الاداره العامة لمكافحه المخدرات من اتجار المتهم في المواد المخدرة كما تلتفت عما قرره في هذا الشأن منسوبا إلى المتهم ))
وهوما يعد إقرار من الحكم بعدم جديه التحريات وان هذه التحريات لم يتوافر لها القدر اليسير من الجدية دون النظر بأن التحريات تجرى على حكم الظاهر بصرف النظر عما يسفر عنه القبض والتفتيش إذ اشترط قضاء محكمه العليا شروط عده لجديه التحريات خلت منها التحريات التي صدر الإذن مردا عليها
ثانيا
بطلان الحكم للخطأ الجسيم في تطبيق القانون
من المقرر قانونا طبقا أما أورده المادة 310 إجراءات يجب إن يشتمل الحكم على الأسباب التي بنى عليها وكل حكم بالادانه يجب إن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها وان يشير إلى نص القانون الذي حكم بموجبه
ولما كان الحكم الطعين بعد إن انتهى إلى تعديل القيد والوصف إلى معاقبه المتهم على وصف الإحراز دون قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي قرر في أسبابه انه يتعين عقاب المتهم مردا على ما أوردته المادة 38/1 من القانون رقم 182 لسنه 1960 في حين إن النص الذي قضت بموجبه عدالة المحكمة لا ينطبق على ألواقعه وان دل فإنما يدل على إن عدالة المحكمة قد جانبها الصواب في تطبيق القانون ذلك أن ماده العقاب تعاقب على الإحراز للنباتات المخدرة
وقد استقر قضاء النقض
نصت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية على إن كل حكم بالادانه يجب إن يشير إلى نص القانون الذي حكم بموجبه وهو بيان جوهري قاعدة شرعيها لجرائم والعقوبات
نقض 26/10/1978 إحكام النقض س 29 ق 147 ص 735
يشترط في حكم الإدانة أن يبين الحكم الأدلة التي استندت إليها المحكمة في الإدانة ومواد العقاب التي طبقتها على الواقعة والظروف التي وقعت فيها وتطبيقا لنص المادة 310 من قانون الإجراءات )الطعن رقم 84 لسنة 46ق جلسة19/4/ 1986(.
)الطعن رقم 150 لسنة 46ق جلسة20/1/ 1987(.
ولما كان الحكم المطعون فيه قد خلا من بيان الواقعة وأدلة الثبوت وأدلة الاتهام ومواد العقاب التي طبقتها المحكمة والحكم الاستئنافى صدر كذلك.وعدم بيان مضمون أدلة الثبوت وبيان الواقعة وعناصرها يجعل الحكم قاصرا إذا جاء خاليا من بيان الجريمة مكتفيا بان التهمة ثابتة بمحضر جمع الاستدلالات فان القصور يبطل الحكم ، ويكون الحكم الاستئنافى إذا ما أعطى الحكم الجزئي أسبابا له بنى إجراءات باطلة.
نقض رقم 897 لسنة 46 ق جلسة 20/12/1976.
ثالثا:-
بطلان الحكم للقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة
ومخالفه الثابت بالتحقيقات والأوراق
من المقرر أن المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت في كل حكم بالإدانة أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة التي دان الطاعن بهاو الظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة ثبوت وقوعها من المتهم
ولما كان الحكم الطعين قد شد وثاقه وأقام هامته في سبيل تحصيله للواقعة بما يخالف الثابت في التحقيقات ويعجز محكمتنا العليا عن أداء دورها في مراقبه صحة تطبيق القانون
إذا انه وفى سبيل سرده للواقعة جاوب مفرداته من انه حيث إن وقائع الدعوى حسبما استقر في يقينها واطمئن لها ضميرها وارتاح إليه وجدانها مستخلصه من سائر أوراقها وماتم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل في إن :-
((التحريات ألسريه للنقيب /وائل فؤاد السيسى إن المتهم يحوز ويحرز مواد مخدره بقصد توزيعها فأستصدر إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه ونفاذا لهذا الإذن كمن له والشاهد الثاني في المكان الذي أيقن سلفا تواجده فيه وما إن أبصره حتى قام بإلقاء القبض عليه ))
وهوما يعد بترا للواقعة واستئصال أهم جزء فيها والذي قرر الضابطان واقعه الضبط تمت بناءا عليه ذلك إن الثابت من التحقيقات التي دارت رحاها إن ضابط الواقعة بعد إن حصل على الإذن بتفتيش المتهم دون مسكنه وردت إليه معلومة من احد عملائه الموثوق فيهم إن المتهم على ميعاد لتسليم احد زبائنه كميه من المواد المخدرة
وقرر الحكم الطعين على لسان ضابط الواقعة عن مكان الضبط بذكره ((الذي أيقن سلفا بتواجده فيه ))ولم يبين في أسبابه عن كيفيه لإيقان ضابط الواقعة وكيف تحقق اطمئنانها بهذا اليقين المؤكد
وغفلت أن تورد مدونات حكمها الوجهة الصحيح للواقعة بشأن المصدر الذي اتصل بضابط الواقعة وابلغه أن المتهم على ميعاد مع احد عملائه لتسليمه كميه من المواد المخدرة وهو ما كان يقتضى من عدالة المحكمة تحقيق خاص عن دور هذا العميل وكيف نما علمه بالواقعة وشخص المتهم أذا كان الضابط هو مجرى التحريات بنفسه كما قرر الحكم الطعين
ناهيك عن إن المحكمة قد أزادت من عندياتها عندما قررت بان الضابط استحصل على أذن بتفتيش مسكن المتهم في حين إن محضر التحري والإذن الصادر قد خلا تمام من ذكر مسكن المتهم وهو ما انتهجه الدفاع في الدفاع بانعدام محضر التحريات قانونا بل أنها ذكرته في حكمها في عده مواضع مما يجزم بان عدالة المحكمة لم تفطن على فحوى التحقيقات ولم تفحص الواقعة الفحص الكامل الذي ينبئ على أنها أحاطت بجميع عناصرها
رابعا
خطأ الحكم في تحصيل واقعه الاتهام والذي أدى إلى أدانه عقاب الطاعن إن عدالة المحكمة لم تضمن مدونات حكمها ما يدل على أنها محصت الأوراق عن بصر وبصيرة إذا إن الحكم الطعين قد خلا من ساعة الضبط وذلك لتناقض ضابط الواقعة في تحديد الساعة االتى تم فيها ضبط المتهم في التحقيقات ففي محضر الضبط 10.40 وفى أقواله 10.45
ناهيك
عن إن الحكم الطعين خالف الثابت بالتحقيقات حيث إن الثابت بتحقيقات النيابة بالصفحة 7 على 12 تحت بند ملحوظة 3 ما نصه حيث قمنا بفض الحرز رقم 180م / ب بعد التأكد من سلامته وسلامه أختامه وصحة ما هو مدون عليه وتبين انه يحتوى على حاكت اسود اللون وبمواجهه المتهم الماثل أمامنا اقر بملكيته له وقرر بأنه لم يكن يرتديه وقت ضبطه وبفحص الجيب الأيمن والأيسر لم تنبين أنهما بحاله سليمة مما مفاده أن الجاكت لا يوجد به جيب بمعنى الجيب للجاكت وإنما هي جيوب صناعية اى (( رسم جيب ))
فكيف تمكن المتهم من وضع عدد 27 لفافة في هذه الجيوب رغم أن النيابة قررت إنها لم تتبين إنها سليمة مما يدل على أن عدالة المحكمة لم تفحص الواقعة على النحو الذي يمكنها من تحقيق الادله فيها ثبوتا ونفى
وخاصة
أن النيابة العامة لم تقم بعد ذلك ببند ملحوظة ووضع اللفافات في جيب المتهم لبيان ما أذا كانت سوف تستقر من عدمه لان الجاكت المضبوط خلا من الجيوب
فكيف أوردت عدالة المحكمة مدونات حكمها ما يقطع بأن هذه اللفافات كانت في جيب الجاكت وأغفلت الثابت في التحقيقات بمعرفه النيابة العامة رغم جوهريته في بيان الواقعة المسندة إلى المتهم واكتفت عدالة المحكمة بتلاوة أقوال الضابط الواردة في محضر تحرياته وضبطه وبترت منها ما ما يهدر الدليل المستمد منها كقالته انه بعد صدور الإذن اتصل به احد عملائه واخبره أن المتهم على ميعاد لتسليم المواد المخدرة رغم سابقه إقرار الضابط انه هو الذي أجرى التحريات بنفسه ولم يشترك معه احد في أجرائها ولانعلم إلى ألان ماهو دور المصدر إلى أيلغ الضابط عن المتهم وغفل الحكم عن مجرد ذكره وبيان دوره وكيف أطمئنت إلى ذلك العمل القائم به رغم تعارضه مع ما قرره شاهد الإثبات
ناهيك أنها أضافت من عندياتها ان ضابط الواقعة استصدر إذن بتفتيش مسكن المتهم وهى في سبيل سردها للواقعة وهو ما خلت منه الأوراق والإذن بل حتى محضر التحريات ذاته
وفى ذلك قضت محكمه النقض
- أن المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت أن يشتمل حكم الإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة الإدانة حتى يتضح وجه استدلاله بها وسلامة مأخذها تمكيناً لمحكمة النقض من مراقبة صحة التطبيق القانوني على الواقعة كما صار إثباتها في الحكم وألا كان قاصراً 0
الطعن رقم 12806/60ق جلسة 5/4/1998
من المقرر قانونا انه يجب أن يكون الحكم الصادر بالإدانة مشتملا على بيان الواقعة المستوجبة للعقاب والظروف التي وقعت فيها ولا يغنى عن ذلك أن يورد الحكم الأدلة التي استند إليها إذا كان يجب إن يذكر مؤداها ويبين مضمون كلا منها وذلك بتضمنه وجه استشهاده بها على إدانة المتهم التي تشير إليها.
طعن رقم 455 لسنة 28/2/1938
الطعن رقم 200 لسنة 13 ق جلسة 28/2/1983
- أن التسبيب يعتبر غير متوافر إذا كان بصيغة غامضة ومبهمة لأنه لا يحقق الغرض الذي قصده المشرع من تسبيب الأحكام ولذلك قضى بأنه إذا حكمت المحكمة بإدانة المتهم واقتصرت في الأسباب على قولها (( أن التهمة ثابتة من التحقيقات والكشف الطبي )) فإن هذا الحكم يكون غير مقنع ويتعين نقضه لأن هذه العبارة إن كان لها معنى عند واضعي الحكم فإنه مستور فى ضمائرهم لا يدركه غيرهم0
نقض جلسة 21/11/1950 مجموعة الأحكام رقم 70 ص 177
نقض جلسة 24/12/1980 أحكام النقض س31 ق215 ص1113
وحيث إن الثابت بمطالعة الحكم المطعون فيه أنه في خصوص بيانه لواقعة الدعوى وأدلة الثبوت ومضمونها ووجه استدلاله بها على إدانة الطاعن ومؤداها على صدق الاتهام فى حقه أحال إلى الحكم الابتدائي الصادر من محكمة أول درجة .
وحيث إن الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه والمحال إليه بالحكم المطعون فيه في خصوص الإدانة قد جاء قاصراً قصوراً شديداً في بيان الواقعة التي دان بها الطاعن بأركانها ومضمون الدليل الذي استند إليه ووجه استدلاله بها على ثبوت جريمة السرقة بعناصرها المعروفة وهو ما نتج عنه قصوره في استظهار أركان الجريمة وأدلة ثبوتها في حق الطاعن بل وصل به الأمر لعدم إلمامه بواقعة الدعوى عدم الإشارة إلى وجود متهم آخر مع الطاعن قدمته النيابة معه للمحكمة والإشارة إلى أن الطاعن هو المتهم الوحيد في الدعوى وذلك على خلاف الثابت بالأوراق ومطلقاً القول في خصوص بيانه لأدلة الثبوت ومضومنها ومؤداها بثبوت التهمة بعبارة مجملة ومجهلة ومبهمة ومعماة لاتسمن ولا تغنى من جوع ولا تصلح بحال سبباً لحكم قضائي بالإدانة على قوله "أن المحكمة تطمئن لثبوت التهمة في حق المتهمين ثبوتاً كافياً لإدانتهم واستندت فىذلك إلى أقوال المجني عليه وتحريات المباحث ومحضر الضبط وأن المتهم له سوابق" ودون أن يذكر مضمون أقوال المجني عليه وتحريات المباحث ومحضر الواقعة ووجه الاستدلال بها على قيام الجريمة بأركانها المعروفة وإدانة الطاعن بها فأن الحكم الابتدائي بذلك يضحى – وعملاً بما ذكر -معيباً بالبطلان للقصور في البيان ويضحى بدوره الحكم المطعون فيه الذي أحال إليه وأيده فى خصوص الادانه معيباً بالقصور المبطل في البيان مما يستوجب نقضه .
خامسا
الفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع
ذلك إن المتهم أعتصم أيبان مرافعة أمام عدالة ألمحكمه ببطلان القبض والتفتيش لحصولها سابقين على إذن النيابة ألعامه ودلله على ذلك بما قرره المتهم بالتحقيقات والتلاحق الزمني السريع للإحداث ينبى عن ذلك ناهيك عن دليل أخر لا يقتضى تحقيقا خاص وهو دفتر الأحوال المثبت به ألمأموريه مثبت به نقل حرفي لمحضر الضبط مما يجزم إن ضابط ألواقعه بعد إن اعد محضر الضبط سلمه للشرطي المسؤل عن دفتر الأحوال وقام ببدائية بنقل محضر الضبط بدفتر الأحوال مما يدل أن دفتر الأحوال تم تزويره وتطويعه لخدمه الهدف المحدد لضابط ألواقعه والذي حاول الوصول إليه ولو كلفه ذلك إهدار دم الحق والحقيقة التي هي مناط عملنا
وقد جاوب الحكم ما يفيد ذلك دون قصد منه اللهم أراده الله التي تعلو بلوغا للحديث القدسي (( إن الله يستحى إن يبيت مظلوم تحت سماؤه))
ما نصه :- وبعد الحصول على إذن النيابة ألعامه أتصل به احد عملائه الموثوق في صحة وجديه معلوماته على ميعاد الساعة 10.30 مع احد عملائه لتسليم كميه من المواد المخدرة ليجئ بعد ذلك ويقرر إن واقعه القبض تمت الساعة 10.40 تارة ثم 10.45 تارة أخرى فما مدلول ذلك ألا أن الضابط كان في حوزة المتهم وقت صدور الإذن الصادر ضده بالقبض والتفتيش
وأعتصم الدفاع :- بان واقعه الضبط تمت كما قرر المتهم الساعة من 6.30 إلى الساعة 7 مساء وليه ذلك انه بمراجعه دفتر الأحوال يتبين انه تم تفريغ محضر الضبط به
أولا:- أن عدالة ألمحكمه لم تفطن إلى نحوى هذا الدفاع ولم تواجة لما يزيد عنه التناقض الذي لو صح يترتب عليه بطلان الإذن الصادر في حالنا بالقبض والتفتيش .
ثاني :- ناهيك على أن ما قرر ضابط الواقع من انه انتظر بعد صدور إذن النيابة ألعامه حتى وردت أليه المعلومة ( وهى واقعة جديدة بعد صدور الإذن ) تفيد أن المتهم على ميعاد مع احد عملائه لتسليم كمية من المواد ألمخدره ولم يحدد ما أذا كانت هذه الكميه التي يحتفظ بها المتهم بمسكنه أو مختلفة عنها
ولا مجال للقول بأن ضبط المخدر وذلك على صحة ألواقعه بل قد يكون أبلغ دليلا على تلفيقها
وألا لماذا
لما يورد الضابط أن المتهم يتخذ السيارة رقم كذا في الاتجار أو يشير عنها من قريب أو بعيد في محضر تحريات أن كانت هذه التحريات جديه ولم يقم بالقبض على المتهم قبل صدور أذن النيابة العامة وفى سبيل ذلك لم يبين المكان الذي عثر فيه على المبالغ النقدية التي دلل المتهم بمستندات أنها محوله له من أقربائه للتجارة وغض الحكم الطعين النظر عن بيان ذلك
وأوضح
الدفاع دليلا بالشهادة المقدمة والتي تفيد إن المتهم تلقى المبلغ المالية بحولات وانه صاحب نشاط سياحي بالغردقة ليس هذا فحسب بل قدم لعدالة المحكمة فاتورة الفندق الذي يسكن فيه والذي يخضع فيه لإجراءات أمنيه مشدده
رابعا :- إن عدالة ألمحكمه طرحت هذا الدفاع ولم بوجهة ولم تقسطه حقه في الرد عليه ولم تواجهه المستندات ألمقدمه بذلك بما لا يسوغ معها طرحه
ونتساءل
ما هو موقف ضابط الواقعة في حالة لو لم ترد إليه هذه المعلومة هل كان سينتظرها أم أنه كان سوف يبارد بتنفيذ الأذن وما الذي دعاه وخاصة أنه قرر أنه راقب المتهم أكثر من 15 يوم لانتظار ورود المعلومة وهل علق الإذن على شروط وهو ورود هذه المعلوم من احد المصادر السرية
خامسا :- وما يدلل على أن الجريمة مستقبليه أن ضابط الواقعة لم يذكر بمحضر تحرياته أسم العميل الذي سوف يقوم المتهم بنقل المواد المخدرة أليه اى أنه الواقعة التي قررها الضابط تختلف عن الواقعة التي صدر بشأنها الأذن
سادسا :- أن المصدر السري الذي قرر الضابط أنه ابلغه بالمعلومة الدقيقة والذي استطاع أن يحدد له مكان المعلومة ووقتها وهو أمر صعب ليس باليس ذلك لأنها من الأمور التي تحاط بميزة من الحيطة والحذر ولم يستطيع أن يحدد للضابط السيارة المستخدمة والمكان الذي يقيم فيه المتهم والنشاط الذي يزاوله المتهم وخاصة أن الحكم انتهى إلى الادانه مغفلا كل ذلك
ثم أن كل ذلك الإحداث والمجريات لاحقه على صدور الإذن والذي كان مصدره حريصا عندما قرر وسمح بتفتيش المتهم فقط ولم يقل اى شيء آخر في الإذن التي قالت المحكمة من عندياتها أن الأذن بتفتيش المتهم ومسكنه
ناهيك عن إن المتهم قد نادى منذ الوهلة الأولى بأن هناك تجاوز في تنفيذ الأذن الصادر وذلك بقيام الضابط بتفتيش السيارة التي كان يستقلها المتهم
وان قاله الضابط انه وردت إليه معلومة بعد صدور الإذن ليضفى المشروعية على إجراءاته الباطلة ولان إذن التفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق لا يصح قانونا أصدراه ألا لضبط جريمة واقعه بالفعل وترجحت نسبتها الى المأذون بتفتيشه ولا يصح بالتالي لضبط جريمة مستقبليه ولو كان التحريات والدلائل الجدية على إنها ستقع بالفعل
وفى ذك قضت محكمه النقض
فأذا كان مفاداة ما أثبته الحكم المطعون فيه عن واقعة الدعوى أنها لم تكن جريمة واقعة من الطاعن حيث أصدرت النيابة العامة أذنها بالتفتيش بل كان الإذن قد صدر إسناد لما قرره الضابط أن المتهم وزميلة سيقومان بنقل كمية من المخدر الى خارج المدينة فأن الحكم أذا دان الطاعن دون أن يعرض لبيان ما أذا كان أجرءوه هو وزميله كان سابقا على صدور الأذن بالتفتيش أما لاحقه له يكون مشوبا بالقصور والخطاء في تطبيق القانون
نقض 1 / 1 / 1962 طعن رقم 3156 لسنة 31 م س 13 ص 20
وقد قررت المادة 91 من قانون الإجراءات الجنائية أنه يشترط لصحة الإذن بالتفتيش أن تكون الجريمة قد وقعت فعلا قبل إصدار الإذن وبالتالي لا يجوز الإذن بالتفتيش عن جريمة لم تقع بعد حتى لو كان ارتكابه في المستقبل القريب راجح ومؤكد وعليه فأنه يقع بطلان الإذن بالتفتيش الذي يصدر لمأمور الضبط القضائي بصدد جريمة ستقع وأعداد كمين لضبطها كما في حالة الاتجار في الجواهر المخدرة أذا كان أذن التفتيش قد صدر بضبط شخصي المستلم قبل استلامه للمواد المخدرة .
وفى ذلك قررت محكمه النقض
بأن الإذن بالتفتيش أجراء من إجراءات التحقيق لا يحق قانونا إصدارها إلا لضبط جريمة ( جناية أو جنحه )
واقعه بالفعل وترجحت نسبتها إلى ألمازون بتفتيشه ولا يصح بالتالي أصدارة لضبط جريمة مستقبليه ولو قامت التحريات والدلائل الجدية على أنها ستقع بالفعل .
نقض أول يناير لسنه 1962 مجموعه إحكاما النقض س 13 رقم 5 ص 20
نقض أول مارس سنة 1966 س 17 رقم 22 ص 221
20 ديسمبر سنة 1971 س 22 رقم 193 ص 801
6 فبراير سنة 1972 س 23 رقم 34 126
11 مارس سنة 1973 س 24 رقم 76 ص 310
17 مارس سنة 1974 س 25 رقم 64 س 292
17 أكتوبر سنة 1976 س 27 رقم 173 ص 763
كما قضت محكمة النقض أنه :-
أذا كان البيان من مدونات الحكم أن المتهم عندما أبصر الضابط متجها نحو حاول الفرار فلم يمكنه أو مسكنه وتحسس ملابسة من الخارج وأيقن أنه لا يجوز لا يجوز سلاح بين طيات ملابسه ومع ذلك مضى في تفتيش ملابسة الداخلية فعصرت في جيب صدرية اليسرا على المخدر المضبوط في حين انه لم يكن مدونا بالبحث عن مخدر فأنه لا يصبح أخذ المتهم بما أصفر عنه هذا الإجراء الباطل ذلك بأن الحكم المطعون فيه اثبت بحق أن المخدر لم يعثر عليه أثناء البحث عن سلاح وإنما بعد إن سبت الضابط يقينا أن المتهم لا يحوز شيء من ذلك وليست في الأوراق ما يشير إلى إن المخدر في مكان ظاهر يراه مأمور الضبط حتى كان يصح له التفتيش بناءا على حالة التلبس ومن ثم فقد صاغ للمحكمة أن تتعين تصرف بالتسعف في تنفيذ أذن التفتيش وذلك بالسعي فى البحث عن جريمة أخرى لا علاقة لها بالجريمة التي صدر بشأنها مما يترتب عليه بطلان التفتيش وإهدار الدليل المستعمر فيه
نقض جلسة 26 / 1 / 1970 س 21 ص 172 طعن 1750 لسنه 39ق
كما قررن أيضا إن :-
الحكم المطعون فيه بعد إن يبين واقعة الدعوى كما صورها لاتهام أقامه قضاء ببراءة المطعون ضده على قوله وحيث أن الغرض من التفتيش الوقع فهو تسهل عملية بالقبض على المتهم للتحفظ عليه بتجريده مما عسى أن يحمل عنه سلاح أو أشياء قد تساعده على الهروب قد تساعده وهو مقيد بالغرض منه وليس للضابط ان يتجاوز هذا الغرض إلى تفتيش لغرض آخر أولا كان ذلك وكأن أن غير المقصود أن ينقض بحث الضابط على سلاح مع المتهم عند تفتيشه له تفتيشا وقائيا أو عن أشياء قد تساعده على الهروب أو يقوم بالبحث عن ذلك داخل ألعلبه وهيا لا تصلح لوضع ا منها داخلها فأن ذلك التفتيش منه بالكيفية التي تم بها يكون متجاوز للغرض الذي شرع من اجله وقد يكون استطال لغرض أخر وهو لسعى أجراء للبحث عن جريمة لا صلة لها بذلك النوع من التفتيش اللامز الذي يكون معه للدفاع ببطلان سديد في القانون .
وحيث انه من كان التفتيش الذي تم على المتهم باطلا لما سلف بيانه فأن الدليل المستمد منه يصيح بطلان كذلك وستطيل هذا البطلان إلا كل ما ضبط مع المتهم من مخدر فيتجة لذلك الأجراء الباطل ويتعيين باستبعاد كل دليل ناتج عن هذا التفتيش الباطل بما في ذلك شهادة من أجراه ومن ثم تكون الدعوة قد خلت من اى دليل صحيح على مقارنة المتهم للجريمة ألمسنده إليه ويتعين لذلك الحكم ببر ائته عملا بالمادة 1 / 304 أجرأت جنائية
وباستقرار أوراق الدعوى تبين أن الجريمة التي قام الضابط بضبطها لم تقع بعد إثناء صدور أذن النيابة العامة وأنه تحرى عن واقعة أخرى خلاف الواقعة التي قام بضبطها مما يعدوا الأمر معه أن الإذن صدر بشأن جريمة مستقبليه لم تقع إلا بعد صدور الإذن ولا مجال لكي تمارس سلطة التحقيق كامل سلطتها على محضر التحريات حتى تقول كلمتها في هذا الشأن أذا أن ضابط الواقعة عندما سطر محضر تحريات قرر فيه إن المتهم يحوز ويحرز بقصد الاتجار وذلك بشخصه وان السيد مصدر الإذن أطمئن إلى جديه هذه التحريات وأصدر أذنه بتفتيش المتهم وكان حريصا بذلك لدرجة انه لم يسمح بموجب هذا الإذن بتفتيش أخر
وأن ضابط ألواقعه تجاوز صدور الإذن الصادر له وخلق جريمة مستقبليه لا يصح أن يصدر الإذن بموجبها عندما سطر بمحضره انه بعد استصدار أذن النيابة العامة وردت إليه معلومة ما فدها أن المتحرى عنه ( المتهم) على ميعاد مع احد عملائه بتسليم كمية من المواد المخدرة وللأمر فردين لا ثالث لهما :
اولهما :- أن المتهم كان يحتفظ بهذه الكميه طوال مده الخمسة عشر يوما التي قام بالتحري فيها عن المتهم فما الذي دعاه إلى انتظار المعلومة ما دام أيقن سلفا ومعه إذنا بذلك لماذا لم يتوجه مباشره إلى المتهم للقبض والتفتيش وهذا يقودنا إلى التجهيل في الإذن ففي اى ألاماكن ينفذ الإذن
وثانيهما أن المتهم حصل على المخدر بعد صدور الإذن وبالتالي قام المصدر السري بالاتصال بالضابط وبالتالي تكون الجريمة لم تقع أيبان صدور أذن النيابة العامة .
ناهيك
على أنها لم توضح الطرف المستسلم ألا هذه الكميه أم أن المتهم أتخذ نهج الباعة الجائلين في تصريف هذه البضاعة فضلا عن أنها لم تتوصل لأعوان المتهم في الاتجار
ويثور السؤال أذا
1- ما معنى أن توجد عده احتمالات لفعل واحد ولا تزيل عدالة المحكمة هذا التناقض وتظهر الوجه الصحيح للواقعة حتى يتضح وجه استدلال الحكم وسلامه مأخذه القانوني للواقعة واستنباطه لأدله الإثبات التي ارتكن عليه وخاصة أن الادله في المواد الجنائية قسائم متساوية
2- لماذا لم يقرر المتهم بمحضر تحرياته أن هناك أعوان له في مراقبه المتهم في تنقلاته بمدينه الغردقة ((المصدر الذي اتصل به بعد صدور الأذن )) وقصر إجراء التحريات على نفسه انه قام بها من بدايتها إلى نهايتها
3- هل تمت واقعه القبض والتفتيش أبتناء على الإذن الصادر أم بناء على ورود المعلومة بعد صدور الأذن
ومن نافلة القول
4-ما الذي دعي المتهم للاحتفاظ بالمواد المخدرة بجيبه وليس بالسيارة إلى كان يقودها ولم يقربها الضابط بمحضر تحرياته من قريب أو من بعيد... الم يكن هناك اتصال بين المتهم وزبائنه كما قرر الضابط فلماذا لم يتخذ الحيطة والحذر
كل هذه الاسئله طرحها الدفاع ولم تتعرض لها المحكمة إيرادا وردا
البين لا لبس فيه ولا أبهام أن دفاع المتهم تمسك أمام محكمه أول درجه بدفاع قوامه بطلان إجراءات القبض والتفتيش لتمامه قبل صدور أذن النيابة العامة ولغير وجود حاله من حالات التلبس ودلل على دفاعه
أن واقعه القبض والتفتيش تمت الساعة حوالي من السادسة والنصف إلى السابعة في حين أن أذن النيابة العامة صدر الساعة التاسعة
والدليل الدامغ على ذلك من واقع دفتر الأحوال نفسه والمثبت بصفحه 21 إذ انه بمجرد مطالعته يتبين تزوير والدليل الدامغ على ذلك آن الضابط بعد إن عاد إلى القسم واعد محضر الضبط تم تسليم محضر الضبط إلى المسئول عن دفتر الأحوال فقام بنقل محضر الضبط بدفتر الأحوال
ودلاله ذلك أنهم حاسبهم الله عن فعلتهم قامو بالقبض والتفتيش وبعد ذلك تم استصدار إذن النيابة العامة ثم تذكر دفتر الأحوال فقام بنقل محضر الضبط بدفتر الأحوال
التلاحق الذمنى السريع
محضر تحريات تم تحريره بتاريخ 28/12/2008 الساعة 8 مساء
أذن النيابة العامة بذات التاريخ الساعة 9 مساء
تم تحرير محضر الضبط الساعة 10.45مساء
وقرر أن تحريات استمرت خمسه عشر يوما
وفى ذلك قضت محكمتنا العليا
دفاع الطاعن بحصول ضبطه وتفتيشه قبل صدور الأذن به من سلطه التحقيق دفاع جوهري قصد به تكذيب شاهد الإثبات ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الراى في الدعوى وكان لزاما على المحكمة أن تمحصه وتسقطه حقه بتحقيق تجريه بلوغا إلى غاية الأمر فيه وان ترد عليه بما يدحضه ان هي رأت اطرحه إما وقد أمسكت عن تحقيقه وكل ما أوردته ردا عليه بقاله الاطمئنان إلى أقوال شاهد الإثبات غير سائغ لما ينطوي عليه من مصادره للدفاع قبل أن ينحسم آمره فأن الحكم يكون فضلا عن إخلاله بحق الطاعن في الدفاع مشوبا بالفساد في الاستدلال بما يوجب نقضه
نقض 10/5/1990 س 41 -124-714
الطعن رقم 30123 لسنه 59 ق
نقض 14/2/1992 س 42 -44 –ص 332
طعن رقم 160 لسنه 60
وغاب عن عدالة المحكمة وسلطه التحقيق إن تستنطق الضابط
كيف نما إلى علم المصدر السري أن المتهم سوف يتوجه إلى هذا المكان تحديد لترويج المادة المخدرة ؟؟؟؟؟
وخاصة أن دليل التلفيق قدمه الضابط بنفسه عندما قرر أن انتقل إلى مكان المعلومة وانتظر وصول المتهم الذي قرر انه راقبه مده 15 يوم ولم يحدد محل أقامته اى المكان الذي سوف يأتي منه ومن المفترض أن المتهم الذي صدر الإذن بشأنه تحت بصر وبصيرة الضابط مجرى التحريات ولا ينفك عن نظره لحظه واحده .... ولا يعقل أن يقوم ضابط الواقعة بعد استصدار أذن النيابة العامة أن يتوجه إلى مكتبه انتظارا لمعلومة قد ترد وقد لا ترد
والسوال المطروحة والغموض الذي لم يزيله الحكم وما زال يوصم القضاء بالقصور في التسبيب
لماذا لم ينتقل الضابط لتنفيذ الأذن الصادرفو ر صدوره وانظر ورود المعلومة ؟؟؟؟؟؟؟؟؟ هل علق هذا الإذن على شرط وهو ورود المعلومة وهل يصح في القانون الأذن المعلق
وإذا لم ترد المعلومة ؟؟
أين ومتى سوف يقوم بتنفيذ الأذن ...أم أن الأذن علق شرط مردودة ورود المعلومة
وينقلنا هذا التساؤل لسؤال أخر في اى مكان سوف يقوم الضابط بتنفيذ الإذن المجهول المكان لان المستقر عليه أن الإذن معرف بالمكان الذي يصدر بشأنه وهو محل أقامه المتهم والى غفل محضر التحري عن بيانه ..... وقصرت النيابة النظر عن استيضاحه
وقام الحكم الطعين يرفع الحرج عنهما عندما افرد مدونات حكمه بالصفحة 2 السطر 6 ما نصه ((إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه))
كذلك بالسطر قبل الأخير بذات الصفحة عندما قررت على لسان الضابط ما لم يقل به لا فى تحريات ولا في أقواله بالنيابة العامة عندما قررت ((انه استصدر إذن من النيابة العامة بضبطه وتفتيشه وتفتيش مسكنه ))
والسؤال المبدئ
من أين جاء الحكم الطعين بقالته بشأن تفتيش مسكن المتهم والتي أوردها مدونات حكمه عده مرات ..في حين إن محضر التحريات قد خلا من بيان محل أقامه المتهم رغم إن الضابط قرر إن راقب المتهم 15 يوم متصلة ولم يستطيع تحديد محل اقامتهم ...فكيف تصف هذه التحريات بالجدية .. وخاصة أن المتهم قدم لعدالة المحكمة ما يفيد أقامته بأحد الفنادق بالغردقة والتي تخضع لإجراءات آمنيه صارمة بسبب طبيعة هذا المكان السياحي
ولما كان الحكم مرجح القبول بمعرفه محكمه النقض وإلغائه بمعرفه محكمتنا العليا مردا على الأسباب الواردة بعريضة الطعن بالنقض فأن الطاعن يضمن العريضة طلبا مستعجلا بطلب وقف التنفيذ ذلك أن في تمام التنفيذ ضرر جسيم يتعذر تداركه لما يشكل الحكم الطعين من عدوان على حريه الطاعن كونه قد أقام قضائه على أسباب لا تصلح سندا له ومشوبا بما جاوبته العريضة من أسباب
وأخيرا
بسم الله الرحمن الرحيم ،
الرحمن بروح كل برئ ،
الرحيم بآلام كل أم وأب ،
باسمه سبحانه المنتقم الجبار ،
المنتقم من كل ظالم ،
الجبار فوق كل فاسد ،
باسمه جل شانه في علاه القائل في حديثة القدسي :
{ يا عبادي إني حرمت الظلم على نفسي وجعلته بينكم محرماً، فلا تظالموا }
[رواه مسلم].
عن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
" قال ربك جل وعز: وعزتي وجلالي لانتقمن من الظالم في عاجله وآجلة ولأنتقمن ممن رأى مظلوماً فقدر أن ينصره فلم يفعل ".
( رواه الطبراني في الكبير والأوسط وفيه من لم أعرفهم ) .
وقال تعالى : " فَكَأَيِّن مِّن قَرْيَةٍ أَهْلَكْنَاهَا وَهِيَ ظَالِمَةٌ فَهِيَ خَاوِيَةٌ عَلَى عُرُوشِهَا وَبِئْرٍ مُّعَطَّلَةٍ وَقَصْرٍ مَّشِيدٍ. أَفَلَمْ يَسِيرُوا فِي الأَرْضِ فَتَكُونَ لَهُمْ قُلُوبٌ يَعْقِلُونَ بِهَا أَوْ آذَانٌ يَسْمَعُونَ بِهَا فَإِنَّهَا لاَ تَعْمَى الأَبْصَارُ وَلَكِن تَعْمَى القُلُوبُ الَتِي فِي الصُّدُورِ " [الحج:45ـ46].
*** ندعوك يا ربنا سبحانك أن تفتح بيننا و بين قومنا بالحق و انت خير الفاتحين ***
بناء عليه
يلتمس الطاعن:-
أولا
قبول الطعن شكلا لقيده في الميعاد
ثانيا
بصفه مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في الطعن بالنقض
وفى
الموضوع بإلغاء الحكم والاعاده
وكيل الطاعن
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)