الاصل أن ينفذ الالتزام عينا فإذا استحال حكم على المدين بالتعويض


تنص المادة 203 من القانون المدنى بالآتى :ـ

(1) يجبر المدين بعد اعذاره طبقا للمادتين 220،219 على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا ، متى كان ذلك ممكنا .

(2) على انه اذا كان فى التنفيذ العينى ارهاق للمدين جاز له ان يقتصر على دفع تعويض نقدى ، اذا كان ذلك يلحق بالدائن ضررا جسيما .



كما تجرى المادة 215 من القانون المدنى بالآتى :ـ



اذا استحال على المدين ان ينفذ الالتزام عينيا حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ، ما لم يثبت ان استحالة التنفيذ قد نشا عن سبب اجنبى لا يد له فيه ، ويكون الحكم كذلك اذا تاخر المدين فى تنفيذ التزامه .



وقد قضت محكمة النقض مرارا وفقا لهذا المنطق بالآتى :ـ



القاعدة:



المقرر ـ فى قضاء محكمة النقض ـ أن طلب التنفيذ العينى والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ويتكافآن فوراً بحيث يجوز الجمع بينهما إذ أن تنفيذ الالتزام إما أن يكون تنفيذاً عينياً فيقوم المدين بأداء عين ما التزام به أو تنفيذاً عن طريق التعويض فى حالة استحالة التنفيذ العينى أو إذا كان ينطوى على إرهاق للمدين وهو ما نصت عليه المادة 203 من القانون المدنى .

( الطعن رقم 2971 لسنة 60 ق جلسة 7/4/1994 س 45 ج 1 ص 663



الموجز:



الأصل تنفيذ الالتزام عيناً . يستثني من ذلك أن يكون التنفيذ مرهقاً للمدين . جواز الإقتصار علي دفع تعويض نقدي ما لم يلحق ذلك بالدائن ضرراً جسيماً . المادة 203 /2 مدني . إنتفاء الإرهاق قصور الحكم في بحثه . مثال في إلتزام المؤجر تركيب مصعد بالعين المؤجرة .



القاعدة:



لئن كان الأصل أن للدائن المطالبة بتنفيذ التزام مدينه عيناً إلا أنه يرد علي هذا الأصل إستثناء تقضي به المادة 2/203 من القانون المدني أساسه ألا يكون هذا التنفيذ مرهقاً للمدين ، إذ يجوز في هذه الحالة أن يقتصر علي دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما فإذا كان الحكم قد أقام قضاءه علي أن تنفيذ المؤجرة التزامها بتركيب المصعد ليس من شأنه إرهاقها لأنه سوف يعود عليها بالفائدة بإضافته إلي ملكها والإنتفاع بأجرته الشهرية المتفق عليها ، وكان هذا القول من الحكم لا يؤدي إلى إنتفاء الإرهاق عن المؤجرة ( الطاعنة ) إذ يشترط لذلك ألا يكون من شأن تنفيذ هذا الالتزام علي حساب الطاعنة بذل نفقات باهظة لا تتناسب مع ما ينجم من ضرر للمطعون عليه ( المستأجر ) من جراء التخلف عن تنفيذه ، وإذ لم يحدد الحكم نوع المصعد المناسب للمبني والثمن الذي سيتكلفه وما يستتبع ذلك من تحديد نفقات تركيبه ، وما إذا كان هذا الثمن يتناسب مع قيمة المبني فقد حجب نفسه عن بحث مدي الإرهاق الذي يصيب الطاعنة بتركيب المصعد لمقارنته بالضرر الذي يلحق المطعون عليه من عدم تركيبه مما يعيب الحكم مخالفة القانون والقصور في التسبيب .

( المادة 203 من القانون المدنى )

( الطعن رقم 307 لسنة 31 ق جلسة 1966/2/1 س 17 ص 221 )

( الطعن رقم 572 لسنة 53 ق جلسة 1987/4/8 )

الموجز:



الأصل تنفيذ الالتزام عيناً . الاستعاضة عنه بالتعويض . شرطه . إستحالة التنفيذ العيني أو إتفاق الدائن والمدين علي التعويض صراحة أو ضمنا . المادتان 1/203 و 215 مدني .



القاعدة:



إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعن التزم بموجب إقراره بأن يؤدي للمطعون عليها قيمة مصوغاتها المودعة عنده والمبينة بقائمة منقولاتها نقدا ، فان مؤدي ذلك أنهما استعاضا بالتعويض عن تنفيذ التزامه برد تلك المصوغات عينا . وإذ كان ذلك الاتفاق لم يتضمن تحديدا لقيمة التعويض المستحق للمطعون عليها ولا يوحد نص في القانون يوجب اتباع معايير معينة لتقديره ، فان الحكم المطعون فيه إذ انتهي في حدود سلطة محكمة الموضوع التقديرية ـ إلى تقدير التعويض بمبلغ 1000 جنيه مراعيا في ذلك ارتفاع سعر الذهب وقت التقاضي عنه وقت استلام الطاعن للمصوغات المطالب بقيمتها ، لا يكون قد قضي بما لم يطلبه الخصوم ويكون النعي عليه بالبطلان غير سديد .

( المواد 203 ، 215 ، 223 من قانون المرافعات )

( الطعن رقم 721 لسنة 53 ق جلسة 1987/2/18 س 37 ع 1 ص 269 )

الموجز:



لقاضي الموضوع الزام المدين بالتعويض بدلا من تنفيذ التزامه عينا شرطه أن يكون العقد مرهقا له ولا يلحق بالدائن ضررا جسيما . عدم جواز اثارة المدين لهذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض .



القاعدة:



انه وان كان الأصل أن للدائن طلب تنفيذ التزام مدينه عينا ، وكان يرد على هذا الأصل استثناء من حق القاضى اعماله تقضى به الفقرة الثانية من المادة 203 من القانون المدنى أساسه ألا يكون هذا التنفيذ مرهقا للمدين فيجوز فى هذه الحالة أن يقتصر على دفع تعويض نقدى متى كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما ، الا أنه لما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه لم يتضمن ما يفيد أن الطاعن الأول دفع الدعوى بأن تنفيذ الوعد بالايجار عينا ينطوى على رهق له وابدى استعداده للتنفيذ بمقابل ، وكان الطاعنان لم يقدما ما يدل على تمسكهما بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع ، وهو أمر يخالطه عناصر واقعية ويقتضى تحقيق اعتبارات موضوعية ، فانه لا يجوز لهما اثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ، ويكون النعى غير مقبول .

( المادة 253 مرافعات )

( المادتان 203 ، 221 مدنى )

( الطعنان رقما 565 و 570 لسنة 43 ق جلسة 1977/3/30 س 28 ص 865 )



الموجز:



استيلاء الحكومة على العقار جبراً دون اتخاذ الإجراءات القانونية لنزع الملكية . غصب أثره . بقاء العقار على ملك صاحبه . مؤداه . أحقيته في استرداده . استحالة ذلك . أثره .



القاعدة:



استيلاء الحكومة على عقار مملوك لأحد الأفراد جبراً عن صاحبه دون اتخاذ إجراءات نزع الملكية للمنفعة العامة المنصوص عليها في القانون فإن ذلك يعتبر بمثابة غصب ويظل صاحبه محتفظاً بحق ملكيته رغم هذا الاستيلاء ويكون له الحق في استرداد هذه الملكية وذلك ما لم يصبح رد هذا العقار إليه مستحيلاً فعندئذ يستعاض عنه بالتعويض النقدى تطبيقاً لقواعد المسئولية العامة التي تقضي بأن التنفيذ العيني هو الأصل ، ولا يسار على عوضه - أي التعويض النقدي - إلا إذا استحال التنفيذ العيني .

( المواد 5 ، 6 ، 7 ، 8 ، 13 ق 10 لسنة 1990 ، 163 ، 215 من القانون المدني )

( الطعن رقم 3725 لسنة 59 ق جلسة 1997/1/26 س 48 ج 1 ص 195 )

الموجز:



إقامة الطاعنين مبان حكومية على جزء من الأرض المخصصة جميعها للمنفعة العامة . مؤداه . صيرورة طلب المطعون عليها رد المساحة المقام عليها المباني مستحيلاً . أثره . حقها في التعويض النقدي عوضاً عن التنفيذ العيني. مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر والقضاء برد المساحة المقام عليها المباني وتسليمها للمطعون عليها ورفض طلب الطاعنين إزالة التعدي الواقع على باقي المساحة دون التحقق من انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة . خطأ وقصور .



القاعدة:



لما كان الواقع الثابت في الدعوى وعلى ما حصله الحكم المطعون فيه أن مجلس مدينة ومركز كوم امبو كان قد تسلم الأرض موضوع التداعي ومساحتها 10000 م2 بموجب محضر التسليم المؤرخ 1962/4/23 في حضور مندوب من الإصلاح الزراعي ، وخصصت جميعها للمنفعة العامة لإقامة الوحدة الصحية بقرية العباسية وشيدت المباني على جزء منها مساحته 8605.75 م2 ترتب عليه أن أصبح رد هذه المساحة المقام عليها المباني الحكومية سالفة الذكر إلى الشركة المطعون عليها الخامسة مستحيلاً ، فلا يكون لها من سبيل سوى المطالبة بالتعويض النقدى عوضاً عن التنفيذ العيني فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر وقضى بطرد الطاعنين بصفتهما من المساحة المقام عليها المباني وتسليمها إلى المطعون عليها الخامسة ورفض طلبهما إزالة التعدى الواقع من المطعون عليهم الأربعة الأول على مساحة 1394.25 م2 وتسليمها إليها . ودون أن يتحقق من انتهاء تخصيص هذه المساحة للمنفعة العامة يكون قد عابه الخطأ في تطبيق القانون فضلاً عن القصور في التسبيب .

( المواد 87 ، 88 ، 163 ، 215 من القانون المدني ، 178 من قانون المرافعات )

( الطعن رقم 3725 لسنة 59 ق جلسة 1997/1/26 س 48 ج 1 ص 195 )

الموجز:



الأصل تنفيذ الالتزام عينا . الاستعاضة عنه بالتعويض . شرطه الا يكون ممكنا . المادتان 203 و 215 مدني . عرض المدين ـ بعد رفع الدائن دعوي التعويض عليه ـ أن ينفذ التزامه عيناً . مؤداه . التزام الدائن به متي كان جديا.



القاعدة:



النص في المادة 203 / 1 من القانون المدني علي أن - يجبر المدين .... بعد اعذاره .... علي تنفيذ التزامه عينا متي كان ذلك ممكنا ......- وفي المادة 215 منه علي أنه - اذا استحال علي المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه .... - يدل ـ وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة ـ علي أن الأصل هو تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا متي كان ذلك ممكنا ولا يصار الي التنفيذ بطريق التعويض الا اذا استحال التنفيذ العيني بخطأ المدين أو كان هذا التنفيذ مرهقا له دون أن يكون العدول عنه ضارا بالدائن ضررا جسيما . فاذا لجأ الدائن الي طلب التعويض وعرض المدين القيام بتنفيذ التزامه عينا ، وكان ذلك ممكنا وجادا ـ انتفي منذ هذا التاريخ موجب التعويض عن عدم التنفيذ . سواء قبل الدائن ذلك التنفيذ أو لم يقبله وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر في قضاءه ـ اذ البين من الأوراق أن الجهتين المطعون ضدهما عرضتا بمذكرتيهما المقدمة لجلسة أن تقوما بتنفيذ التزامهما عينا وهو ما لا يعد طلبا جديدا في الاستئناف ، وقد خلت الأوراق مما يدل علي عدم جدية هذا العرض ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه علي أن التنفيذ العيني ممكن ، وهو ما لا يتغير أثره برفض الطاعن هذا التنفيذ

( المادة 203 ، 215مدنى )

(الطعن رقم 1780 لسنة 53 ق جلسة 1990/1/23 س 41 ج 1 ص 233)



لموجز:



تأخر المدين في تنفيذ التزامه عينا . لا يخل بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عن الاضرار المترتبة علي هذا التأخير فضلا عن التنفيذ العيني.



القاعدة:



الأصل أن الدائن لا يكون له الجمع بين التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض إلا أنه اذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه عينا فان ذلك الأصل لا يخل بداهة بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عما يلحقه من اضرار بسبب هذا التأخير ، اذ لا يكون عندئذ قد جمع بين تنفيذ الالتزام عينا وتنفيذه بطريق التعويض عن فترة التأخير . وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر فقضي برفض طلب التعويض عن الأضرار التي لحقت الطاعن من جراء التأخير في التنفيذ العيني تأسيسا علي مطلق القول بأن التنفيذ العيني لا يلجأ معه للتنفيذ بطريق التعويض ، فانه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

( 203 ،215 ،226 مدنى )

( الطعن رقم 1780 لسنة 53 ق جلسة 1990/1/23 س 41 ج 1 ص 233)

الموجز:



الأصل تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا التنفيذ بطريق التعويض شرطه المادتان 203 / 1 و 215 من القانون المدني تسود المدين عن تنفيذ التزامه العقدي خطأ موجب للمسئولية.



القاعدة:



مؤدي نص المادتين 203 / 1 و 215 من القانون المدني أن الأصل هو تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا ولا يصار الي عوضه ـ وهو التنفيذ بطريق التعويض ـ الا اذا استحال التنفيذ العيني وقعود المدين عن تنفيذ التزامه الوارد بالعقد يعد في حد ذاته خطأ موجب للمسئولية .

( م 147 , 170 , 203 ، 215 مدنى)

( الطعن رقم 360 لسنة 53 ق جلسة 1987/12/20 س 38 ص1129 )



الموجز:



الأصل تنفيذ الالتزام عيناً . الاستعاضة عنه بالتعويض . شرطه . إستحالة التنفيذ العيني أو إتفاق الدائن والمدين علي التعويض صراحة أو ضمنا . المادتان 1/203 و 215 مدني .



القاعدة:



إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعن التزم بموجب إقراره بأن يؤدي للمطعون عليها قيمة مصوغاتها المودعة عنده والمبينة بقائمة منقولاتها نقدا ، فان مؤدي ذلك أنهما استعاضا بالتعويض عن تنفيذ التزامه برد تلك المصوغات عينا . وإذ كان ذلك الاتفاق لم يتضمن تحديدا لقيمة التعويض المستحق للمطعون عليها ولا يوحد نص في القانون يوجب اتباع معايير معينة لتقديره ، فان الحكم المطعون فيه إذ انتهي في حدود سلطة محكمة الموضوع التقديرية ـ إلى تقدير التعويض بمبلغ 1000 جنيه مراعيا في ذلك ارتفاع سعر الذهب وقت التقاضي عنه وقت استلام الطاعن للمصوغات المطالب بقيمتها ، لا يكون قد قضي بما لم يطلبه الخصوم ويكون النعي عليه بالبطلان غير سديد .

( المواد 203 ، 215 ، 223 من قانون المرافعات )

( الطعن رقم 721 لسنة 53 ق جلسة 1987/2/18 س 37 ع 1 ص 269 )

الموجز:



للدائن أن يطلب التنفيذ العيني أو التعويض . للمحكمة أن تقضي بالتعويض اذا استبان لها تعذر التنفيذ العيني .



القاعدة:



طلب التنفيذ العيني وطلب التنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ الالتزام فيجوز للدائن أن يطلب أيهما وللمحكمة أن تقضي بالتعويض اذا استبان لها تعذر التنفيذ العيني .

( المادة 215 من القانون المدنى )

( المادة 178 من قانون المرافعات )

( الطعن رقم 170 لسنة 50 ق جلسة 1981/6/4 س 12 ص 1721 )



الموجز:



التزام صاحب الفندق بالمحافظة علي سلامة نزلائه . التزام ببذل عناية . كفاية اثبات الدائن قيام العقد دون حاجة لاثبات الخطأ . للمدين نفي مسئوليته باثبات أنه بذل عناية الشخص العادي في تنفيذ التزامه .



القاعدة:



إذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه علي أساس من أن التزام مورثة الطاعنين بالمحافظة علي سلامة مورث المطعون ضدهما بأن جلوسه في حجرته المخصصة له بفندقها هو التزام ببذل عناية تتمثل في اتخاذ الاحتياطيات المتعارف عليها التي تكفل المحافظة علي سلامة النزلاء ، ويكفي الدائن فيه اثبات قيامه ليقع علي عاتق المدين به اثبات أنه قد بذل عناية الشخص العادي في شأنه ، ثم بين أن الدليل قد قام من الأوراق علي أن صاحبة الفندق لم تبذل ليلة الحادث أية عناية في اتخاذ اجراءات الاحتياط المتعارف عليها وأهمها مراقبة المترددين علي الفندق بحيث بات من الممكن لأي شخص أن يدخل اليه وأن يخرج منه دون أن يشعر به أحد فأصبح النزيل سهل المنال ، كما بين أن ما قال به الطاعنان من أن مورثتهما كانت قد اتخذت كافة الوسائل المألوفة التي تكفل أمن النزيل وقدما الدليل عليه مما ثبت في الأوراق من أنه كان ينفرد بغرفة في الدور الرابع وجد بابها سليما وله مفتاح يمكن استعماله من الداخل ، لا ينفي عنها أنها قصرت في بذل العناية اللازمة ، فانتفت الحاجة الي تكليف المطعون ضدهم باثبات الخطأ العقدي من قبل صاحبة الفندق ، كما انتفت الحاجة الي تكليف الطاعنين بنفيه بعد ما اكتفت المحكمة بما قام في الدعوي من عناصر وقدم فيها من أدلة . لما كان ذلك ، فإن الحكم لا يكون قد ناقض نفسه في طبيعة التزام صاحبة الفندق إذ كيفه بأنه التزام ببذل عناية ، ولا يكون قد خالف قواعد الاثبات ، إذ عالج عبء اثبات الخطأ العقدي ونفيه علي أساس من طبيعة الالتزام الذي أخل به المدين فيه ، ويكون قد صادف في الأمرين صحيح القانون .

( المادة 1 إثبات )

( المادتان 148 ,215 مدنى )

( الطعن رقم 1466 لسنة 48 ق جلسة 1980/1/13 ص 255)



الموجز:



طلب الدائن الزام المدين بالتعويض . عدم جواز رفض عرض المدين تنفيذ التزامه عينا . م 215 مدني .



القاعدة:



مؤدى النص فى المادتين 303 / 1 و 215 من القانون المدنى ـ وعلى ما يبين من المذكرة الايضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد أن الأصل هو تنفيذ الالتزام عينيا ولا يصار الى عوضه أى التنفيذ بطريق التعويض الا اذا استحال التنفيذ العينى ، فاذا لجأ الدائن الى طلب التعويض وعرض المدين القيام بتنفيذ التزامه عينا ـ متى كان ذلك ممكنا ـ فلا يجوز للدائن أن يرفض هذا العرض لأن التعويض ليس التزاما تخييريا أو التزاما بدليا بجانب التنفيذ العينى . لما كان ذلك ، وكان المطعون ضدهم قد قصروا دعواهم على طلب التعويض ، وكان البين من الأوراق أن الطاعن عرض عليهم تنفيذ التزامه عينا بأن أبدى استعداده لتسليم المنقولات المتنازع عليها على ما هو ثابت بمحاضر جلسات الاستئناف والمذكرتين المقدمتين لجلستى 1975/3/11 و 1979/1/28 . فرفض المطعون ضدهم هذا العرض ، كما طلب اثباتا لجديته ندب خبير لمطابقة المنقولات التى أبدى استعداده لتسليمها على المنقولات المثبتة بالشكوي والموضحة بصحيفة الدعوى مما كان معه على محكمة الاستئناف أن تعمل موجب هذا العرض ولو لم يطلب المطعون ضدهم التنفيذ العينى أو أصروا علي طلب التعويض غير أن الحكم المطعون فيه التفت عن دفاع الطاعن فى هذا الخصوص ولم يعن ببحثه مع أنه دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى في الدعوى لو ثبت امكان التنفيذ العينى ، واذ قضى الحكم بالتعويض دون الاعتداد بما أبداه الطاعن من استعداد لرد المنقولات عينا ودون ثبوت ضياعها أو انتفاء جدية الاستعداد لتسليمها ، فانه يكون قد خالف القانون .

( م 303 / 1 و 215 من القانون المدنى )

( الطعن رقم 364 لسنة 46 ق جلسة 1979/6/20 س 30 ع 2 ص 703 )

الموجز:



استحالة تنفيذ التزام البائع بنقل الملكية لسبب أجنبي لا يعفيه من رد الثمن للمشتري.



القاعدة:



استحالة تنفيذ الالتزام بنقل الملكية لسبب أجنبي لا يعفي البائع مورث الطاعنين من رد الثمن الذي قبضه من المشتري المطعون عليه بل أن هذا الثمن واجب رده في جميع الأحوال التي يفسخ فيها البيع بحكم القانون وذلك بالتطبيق لحكم المادة 160 من القانون المدني ويقع الغرم علي مورث الطاعنين نتيجة تحمله التبعة في انقضاء التزامه الذي استحال عليه تنفيذه باستيلاء جهة الاصلاح الزراعي علي العين المبيعة ولا يجدي في ذلك دفاع الطاعنين بأن المطعون عليه أهمل في تسجيل العقد أو اثبات تاريخه.

(1 ، 6 من القانون 127 لسنة 1961- 160 -159_215-418,437, مدنى )

( الطعن رقم 119 لسنة 43 ق جلسة 1977/4/5 س 28 ص909 ).
 


..مكتب / محمد جابر عيسى المحامى








تعليقات

قرينة البراءة فى القانون المصرى




لقد نصت المادة 76من الدستور المصر ى لسنة1971" المتهم برىء حتى تثبت ادانته فى محاكمة قانونية منصفة"



وقرينة البراءة هى ان الاصل فى المتهم براءتة مم اسند اليه من تهم ويبقى هذا الاصل ثابتا حتى تثبت الادانه من خلال حكم بات بالادانة



ولقد وضعت الشريعة الاسلامية هذا المبدأ كأحد المبادىء التى تقوم عليها المحاكمة العادلة فلقد قال الرسول "صلي الله عليه وسلم" ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فاٍن الامام لأن يخطىء فى العفو خير من يخطىء فى العقاب]



ولقد اختلف الفقهاء فى ماهية قرينة البراءة الى ثلاثة اتجاهات :



الاتجاه الاول: ويرى ان قرينة البراءة مثال واضح للحيلة القانونية



الاتجاه الثانى :ويرى ان قرينة البراءة هى قرينة قانونية بسيطة وةهذا ما تؤيده اتجاه محكمة النقض



الاتجاه الثالث: ويرى ان قرينة البراءة هى احد الحقوق اللصيقة بالشخصية حيث انها تثبت لاى شخص فى المجتمع ولا يسقط هذا الحق الا من خلال الحكم القضائى الصادر بادانة الشخص



وهذا الاتجاه هو ما ذهبت اليه المحكمة الدستورية العليا حيث قضت بعدم دستورية العديد من القوانين استنادا القاعدة ومنها المواد 6 , 3/ 152 من القانون رقم 98 لسنة 1945بشأن المشتبه فيهم وذلك لمخلفتها المواد 41، 66, 67 من الدستور

ويترتب على قرينة البراءة عدة نتائج واهمها :



1- عدم التزام المتهم باثبات برائته



2- الشك يفسر لمصلحة المتهم



3- ضمان الحرية الشخصية للمتهم



4- عدم الاضرار بالمتهم من خلال قيامه بالطعن الصادر بحقه





1- عدم التزام المتهم باثباتن براءته من التهمه المقرره بحقه

فلا يقع على عاتق المتهم القيام باثبات براءته مما هو منسوب اليسه ولكن يقع ذلك على عاتق النيابة العامة بصفتها جهة الاتهام وبالتالى فعلى النيابة العامة ان تبين فى قرار الاحاله التهمة المنسوبة الى المتهم وايراد الأدلة التي بنت عليها قرار الاحالة ومهمة الدفاع هنا هو تفنيد تلك الأدلة والقرائن بغرض اثبات براءة موكله



2- الشك يفسر لمصلحة المتهم

من المبادىء التي قررتها احكام محكمة النقض هو تفسير الشك لمصلحة المتهم حيث اوردت فى احد احكامها (من المقرر وان كان لمحكمة الموضوع ان تقضى ببراءة متى تشككت فى صحة اسناد التهمة الى المتهم او لعد كفاية ادلة الثبوت ولكن ذلك مقرون بأن يشتمل حكمها على بيان ما يفيد انها احاطت بالدعوى وظروفها)نقض 17 -3 – 1958



3- ضمان الحرية الشخصية للمتهم

لقد يستطيع المتهم الاستفادة من تلك القرينة فيجب أن يضمن له القانون حريته الشخصية بحيث الا يتعرض الى اية معاملة يترتب عليها الاخلال بهذا الحق فاذا تم اعتقاله على ذمة القضية فيجب ان يعامل معاملة تميزه عن باقى المسجونين فى داخل المؤسسة العقابية وهذا ما تم النص عليه فى احكام القانون المصرى

ومن جهة اخرى فيجب حماية المتهم من التعرض لاى صوره من صور التعذيب او المعاملة القاسية او اللانسانية بغرض حمله على الاعتراف



4- عدم اضرار المتهم من خلال قيامه بالطعن بالحكم بحقه

فلا يجب الاضرار بالمتهم اذا قام بالطعن فى الحكم الصادر بحقه وفى ذلك تنص المادة 417من قانون الاجراءات الجنائية( اما اذا كان الاستئناف من غير النيابة العامة فليس للمحكمة الا ان تؤيد الحكم او تعدله لمصلحة رافع الاستئناف)
 
..مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

حصانة المحامي والمحاماه





حصانة المحامى والمحاماة

المحاماة صوت الحق في هذه الأمة، وفي كل أمة.. هي رسالة ينهض بها المحامون فرسان الحق والكلمة، ويخوضون فيها الغمار، ويسبحون ضد التيار !.. يحملون راية العدل في صدق وأمانة وذمة ووقار.. يناصرون الحق، ويدرأون الظلم.. يناضل المحامي في القيام بأمانته مناضلة قد تتعرض فيها مصالحه وحريته للخطر وربما حياته نفسها !.



سيبقى رائعًا وعظيمًا ومنشودًا، أن يكون العدل مهجة وضمير وغاية ولسان وقلم القاضي فيما به يحكم، بيد أنه ليس يكفي المحامي أن يكون العدل مهجته وضميره وغايته، وإنما عليه أن يكون مفطورًا على النضال من أجله وأن يسترخص كل عناء ومجاهدة وخطر في سبيل الوصول إليه – القاضي حسبه أن يقتنع بالعدل فيحكم به، فالكلمة به صادرة من لسانه وقلبه، ثم هو محصن بالاستقلال وبالحصانة القضائية وبالمنصة العالية التي إليها يجلس، أما المحامي فيخوض غمارًا عليه أن يقف فيه شامخًا منتصبًا رغم أنه بلا حماية ولا حصانة، يكافح من أجل الحق الذي ينشده ويستصغر في سبيله مصالحه ويستهين بما قد يصيبه في شخصه وحريته، وربما في حياته نفسها، وتاريخ المحاماة شاهد في كل العصور على ذلك !



المحاماة رسالة، تستمد هذا المعنى الجليل من غايتها ونهجها.. فالمحامي يكرس موهبته وعلمه ومعارفه وقدراته لحماية (الغير) والدفاع عنه.. قد يكفي المهندس أو الطبيب أو الصيدلي أو المحاسب أو المهني بعامة أن يملك العلم والخبرة، والجد والإخلاص والتفاني، وعطاؤه مردود إليه.. معنى (الغير) والتصدي لحمايته والدفاع عنه ليس حاضرًا في ذهن المهني أو الحرفي، ولكنه كل معنى المحاماة وصفحة وعي المحامي.. الداعية الديني – مسلمًا كان أو مسيحيًا – يجلس إلى جمهور المتلقين المحبين المقبلين الراغبين في الاستماع إليه، لا يقاومون الداعية ولا يناهضونه ولا يناصبونه عداء ولا منافسة، أما المحامي فإنه يؤدي رسالته في ظروف غير مواتية، ما بين خصم يناوئه، ورول مزحوم قد يدفع إلى العجلة أو ضيق الصدر، ومتلقي نادرًا ما يجب سماعه وغالبًا ما يضيق به وقد يصادر عليه ويرى أنه يستغني بعلمه عن الاستماع إليه !! لذلك كانت المحاماة رسالة، الكلمة والحجة أداتها، والفروسية خلقها وسجيتها...



يستطيع المهني أن يؤدي مهمته متى دان له العلم والخبرة بتخصصه – بالطب إذا كان طبيبًا فذلك يكفيه للتشخيص وتحديد العلاج، وبالهندسة إذا كان مهندسًا فذلك يكفيه لإفراغ التصميم ومتابعة التنفيذ – وهكذا، أما المحامي – فلا يكفيه العلم بالقانون وفروعه، ولا تكفيه الموهبة – وهي شرط لازم، وإنما يتوجب عليه أن يكون موسوعي الثقافة والمعرفة، لأن رسالته قائمة على (الإقناع)، يتغيا به التأثير في وجدان، والوصول إلى غاية معقودة بعقل وفهم وضمير سواه، وهذه الغاية حصاد ما توفره الموهبة ويدلي به العلم وتضافره الثقافة والمعرفة – مجدول ذلك كله في عبارة مسبوكة وشحنة محسوبة لإقناع المتلقي. وما لم يصل المحامي إلى هذا الإقناع، فإن مهمته تخفق في الوصول إلى غايتها.. لذلك في المحامي لا يمكن أن يكون من الأوساط أو الخاملين، وإنما هو شعلة نابهة متوقدة متيقظة، موهوبة ملهمة، مزودة بزاد من العلوم والمعارف لا ينفد، مستعدة على الدوام لخوض الصعب وتحقيق الغاية مهما بذلت في سبيلها ما دامت تستهدف الحق والعدل والإنصاف.



ولذلك فإن فروسية الكلمة، ليست محض رصف لحروف، أو عبارات، ولا هي محض مباهاة أو طنطنة.. لا تتحقق للكلمة هذه الفروسية ما لم تكن تعبيرًا عن حاصل واقع وقائم في وجدان وحناياه ملقيها، مقرونًا باستعداد للبذل والنضال والكفاح من أجل تحقيق معانيها: في عالم الواقع لا في عالم الخيال، في عالم الفعل لا في عالم التفاخر والتباهي والتيه بالكلمات بغض النظر عن قيمتها وما تترجم عنه في عالم الواقع والفعل والعمل والسلوك.. لم يكن النبي - عليه السلام – فارسًا للكلمة لمجرد أنه يقول: أنا النبي لا كذب، أنا ابن عبد المطلب) - ولا لمجرد أنه قال لعمه أبي طالب في شأن كبار قريش الذين جاءوا يساومونه على دينه ويعرضون عليه العروض ليصرف النظر عما يدعو إليه، فقال: والله يا عم لو وضعوا الشمس في يميني والقمر في يساري على أن أترك هذا الأمر حتى يظهره الله أو أهلك دونه - ما تركته !. ( .. ولم يكن عليه السلام فارسًا للكلمة لمجرد أن ختم دعاؤه الشهير بالطائف قائلاً في مناجاته لربه: (إن لم يكن بك غضب على فلا أبالي ! ( .. وإنما كان محمد المصطفى فارسًا للكلمة لأنه كان يعني ما يقول، ولأنه ترجم الكلمات إلى واقع احتمل فيه العذاب والتنكيل والإساءة والإهانة والإيذاء.. جاهد ما وسعته وفوق ما تسعه طاقة أشداء المجاهدين، واحتمل جمرات قذائف وطعنات الكفار والمشركين، ولم يضق بما كان فيه من مكابدة ونصب، بل مضى لأداء رسالته يحول الكلمات إلى واقع غيّر وجه الحياة وحمل النور والضياء إلى الإنسانية عبر المكان والزمان !!



المحاماة رسالة الحق ونصيره وصوته، والمحامون هم فرسان هذه الرسالة، الحاملون لأمانتها، الناهضون بها، الباذلون بصدق وأمانة ومضاء وإخلاص في محرابها.. يحتضنون في ضمائرهم أوجاع وآلام وهموم الناس، يخوضون الغمار ويجتازون الصعاب للقيام برسالتهم النبيلة.. قوامها الحجة والبيان والبرهان، ورايتها الحق والعدل والحرية.



هذه الرسالة الضخمة، تستلزم استلزام وجوب أن توفر للمحامي وللمحاماة الحصانة والحماية الكافية، حصانة المحامي وحمايته في أداء رسالته وحمل أمانته، هي حصانة وحماية للعدالة ذاتها، لأن النهوض بها عبء جسيم، ولأن غايتها غاية سامقة يجب أن يتوفر لحملة رايتها ما يقدرون به أن يؤدوا الرسالة في أمان بلا وجل ولا خوف ولا إعاقة ولا مصادرة !!



ومع أن المدونة التشريعية المصرية، لا تزال إلى الآن دون المستوى المطلوب في حماية المحامي والمحاماة، فإن علينا أن نقر بأن كثيرين منا لا يلتفتون - أو بالقدر الكافي - لما حملته المدونة التشريعية من عناصر يتعين على المحامين، وعلى النقابة - أن يلموا بها وأن يتمسكوا بإعمالها إلى أن ترتفع المدونات ومعها الحماية إلى المستوى الذي تنشده المحاماة والمحامون. - هذا ويمكننا أن ستخلص من المدونات التشريعية الحالية بعض الخطوط العريضة التي نأمل أن تزداد عراضة واتساعًا وعمقًا.



تورد المادة / 1 من قانون المحاماة 17/1983 - أن المحاماة مهنة حرة تشارك السلطة القضائية في تحقيق العدالة وفي تأكيد سيادة القانون وفي كفالة حق الدفاع عن حقوق المواطنين وحرياتهم.



وتورد ذات المادة الأولى من قانون المحاماة، أن مهنة المحاماة يمارسها المحامون وحدهم في استقلال لا سلطان عليهم في ذلك إلا ضمائرهم وأحكام القانون، فماذا أوردت المدونة التشريعية المصرية ضمانًا لذلك ؟ !



أولاً: الاحترام الواجب للمحامي والمحاماة وضمانه قيام المحامي بأمانته بالجلسة:-



نصت المادة /49 من قانون المحاماة 17/1983 على أن (يعامل المحامي من المحاكم وسائر الجهات التي يحضر أمامها بالاحترام الواجب للمهنة)



وهذا الاحترام الواجب، لا يصل إلى غايته ما لم تتضافر معه حماية تسبغ على المحامي حال قيامه بواجبه وأمانته، فلا جدوى من ترك واجب الاحترام للآخرين يبذلونه متى شاءوا أو يضنون به متى أرادوا.. يزيد هذه المخاطر احتمالا، أن المحامي يتعامل مع سلطات درج شاغلوها على ممارسة السلطة بما تعطيه هذه الممارسة من اعتياد الخلود والارتياح إليها وحب ممارستها بما قد يؤدي إلى تجاوزات ينبغي أن يؤمن المحامي من غائلتها إذا تجاوزت أن اشتطت.



لذلك نصت الفقرة الثانية من المادة/ 49 سالفة الذكر، على أنه:-



(واستثناء من الأحكام الخاصة بنظام الجلسات والجرائم التي تقع فيها المنصوص عليها في قانون المرافعات والإجراءات الجنائية إذا وقع من المحامي أثناء وجوده بالجلسة لأداء واجبه أو بسببه إخلال بنظام الجلسة أو أي أمر يستدعي محاسبته نقابيًا أو جنائيًا، يأمر رئيس الجلسة بتحرير مذكرة بما حدث ويحيلها إلى النيابة العامة ويخطر النقابة الفرعية المختصة بذلك(



فلا تجيز هذه المادة - ونقلتها بنصها المادة / 590 من تعليمات النيابة العامة (الكتاب الأول) - لا تجيز للقاضي أن يعامل المحامي الحاضر أمامه بما قد تعامل به جرائم الجلسات، وكل ماله هو أن يحرر مذكرة تحال إلى النيابة العامة مع إخطار نقابة المحامين الفرعية بذلك.

وعلى ذات هذا النظر جرت المادة / 245 من قانون الإجراءات الجنائية، وزادت أنه لا يجوز أن يكون رئيس الجلسة أو أحد أعضائها عضوًا في الهيئة التي تنظر ما عساه يرفع على المحامي.



وتأمينًا للمحامي من أي جنوح في معاملته، نصت المادة / 50 من قانون المحاماة على أنه:



(في الحالات المبينة بالمادة السابقة لا يجوز القبض على المحامي أو حبسه احتياطيًا، ولا ترفع الدعوى الجنائية فيها إلا بأمر من النائب العام أو من ينوب عنه من المحامين العاملين الأول(



بهذه النصوص أخرج المشرع ما عساه يصدر من المحامي مخالفًا لقانون وتقاليد المحاماة أو المدونة الجنائية - من عداد الاختصاص المقرر للمحاكم في جرائم الجلسات.



وجوهر هذا الاستثناء الذي قرره الشارع في شأن جرائم الجلسات التي قد تقع أو تنسب إلى محام - أنه لم يخول المحكمة سلطة التحقيق أو الحكم فيها، وإنما قصر سلطتها على مجرد الإحالة إلى النيابة العامة لإجراء التحقيق، فلا يجوز للمحكمة أن تحقق مع المحامي الحاضر أمامها أو تتخذ إزاءه أي إجراء من الإجراءات التحفظية، وغاية هذا واضحة هي توفير مظلة الأمان الواجب للمحامي وهو ينهض برسالته بالجلسة.

وعلة هذا الاستثناء أن المحامي يحتل في النظام القضائي الحديث مركزًا قانونيًا، وهو يعاون القاضي في الفهم الصحيح لوقائع الدعوى والتطبيق السليم للقانون عليها، ومن المصلحة أن يمكن من أداء واجبه في حرية ودون أن يخشى إجراءً تعسفيًا أو عقوبة فورية يوقعها القاضي عليه، يعني ذلك أن ثمة اختلافًا أساسيًا بين وضع المحامي في الجلسة ووضع غيره من الحاضرين فيها، وهذا الاختلاف يفسر الحكم الخاص بهذه الجرائم، وبالإضافة إلى ذلك، قدر الشارع أن من المصلحة - في حالة وقوع الاعتداء على أحد أعضاء هيئة المحكمة - أن يفصل في جريمة المحامي في جلسة غير الجلسة التي سيطر عليها التوتر الذي ترتب على المشادة بينه وبين عضو المحكمة، بل إن الإرجاء قد يتيح الصلح بينهما، فلا تحال الدعوى إلى القضاء، وفي عودة الوئام بين عضو هيئة المحكمة المعتدى عليه وبين المحامي مصلحة لا شك فيها، وإذا أحيلت الدعوى على القضاء، فإنه يفصل فيها قاضٍ آخر غير من وقع الاعتداء عليه، فلا يجوز أن يجمع شخص واحد بين صفتي المجني عليه والقاضي.

د. محمود نجيب حسني - الإجراءات - ط 1988 - رقم 179 - ص 165 - 166

* الأستاذ علي زكي العرابي - الإجراءات - جـ 1 - رقم 1439 - ص 695

* الدكتور محمود مصطفى - الإجراءات - رقم 87 - ص 115

* د. حسن المرصفاوي - الإجراءات رقم 65 - ص 168

* د. مأمون سلامة - الإجراءات الجنائية في التشريع المصري - جـ 1 - ص 187/188

* د. مأمون سلامة - الإجراءات معلقًا عليه - ط 1980 – ص 612

وفيما يبدو أنه استجابة واجبة لهذه القاعدة المقررة بقانون المحاماة وقانون الإجراءات الجنائية وتعليمات النيابة العامة - نصت المادة / 592 من تعليمات النيابة العامة على أنه:-



(لا يجوز القبض على محامٍ أو حسبه احتياطيًا لما نسب إليه في الجلسة من جرائم القذف والسب والإهانة بسبب أقوال أو كتابات صدرت منه أثناء أو بسبب مارسته المهنة، وعلى عضو النيابة تحرير محضر بما حدث في هذه الحالة وإبلاغ صورته عن طريق المحامي العام أو رئيس النيابة الكلية إلى مجلس النقابة، وذلك دون إخلال بسلطة النيابة في تحقيق هذه الجرائم(



ثانيًا: حماية المحامي من أي تجاوز أو إهانة أثناء قيامه بأعمال مهنته



حماية المحامي هي فيما أسلفنا - حماية للمحاماة وللعدالة، والإقرار بما للمحاماة من دور هام ومشارك في تحقيق العدالة، تستوجب حمايته من أي تجاوزات تمسه أو تمس اعتباره أثناء نهوضه بأمانته - ومع أن التعدي والإساءة للاعتبار معاقب عليهما بالمدونة العقابية بغض النظر عن شخص المجني عليه - فإن قانون المحاماة 17/1983 نص في مادته / 54 على ما يلي:-

(يعاقب كل من تعدى على محام أو أهانه بالإشارة أو القول أو التهديد أثناء قيامه بأعمال مهنته أو بسببها بالعقوبة المقررة لمن يرتكب هذه الجريمة ضد أحد أعضاء هيئة المحكمة(



وجدير بالذكر أن الفقرة الثانية من المادة / 133 عقوبات، تعاقب عن إهانة هيئة قضائية بعقوبة الحبس مدة لا تزيد على سنة أو بغرامة لا تتجاوز خمسمائة جنيه.



ثالثًا: ضوابط وقيود التحقيق مع المحامي أو تفتيش مكتبه:





نصت المادة / 51 من قانون المحاماة 17/1983 على أنه:



(لا يجوز التحقيق مع محام أو تفتيش مكتبه إلا بمعرفة أحد أعضاء النيابة العامة.



ويجب على النيابة العامة أن تخطر مجلس النقابة أو مجلس النقابة الفرعية قبل الشروع في تحقيق أية شكوى ضد محام بوقت مناسب، وللنقيب أو رئيس النقابة الفرعية إذا كان المحامي متهمًا بجناية أو جنحة خاصة بعمله أن يحضر هو أو من ينيبه من المحامين، التحقيق.



ولمجلس النقابة، ولمجلس النقابة الفرعية المختص طلب صور التحقيق بغير رسوم).



ونصت المادة / 587 من تعليمات النيابة العامة (الكتاب الأول) على أنه:



(إذا اتهم أحد المحامين بارتكاب جناية أو جنحة لا صلة لها بمهنته فيجب على الشرطة إذا كان البلاغ قد ورد إليها ابتداء إخطار النيابة فورًا لتتولى تحقيق الحادث، وعلى النيابة الجزئية التي تلقت بلاغ الحادث أو أخطرت به أن تتولى تحقيقه وقيده بجداولها مع مراعاة إخطار المحامي العام أو رئيس النيابة الكلية بذلك فورًا وقبل البدء في التحقيق، ولا يجوز للنيابة أن تكلف الشرطة بتحقيق أية شكوى من الشكاوى التي تقدم ضد المحامين ولا بإجراء استيفاء فيها، وإذا اقتضى التحقيق حضور المحامي إلى مقر النيابة فيجب طلبه بكتاب خاص يرسل إليه مباشرة أو الاتصال به بطريق التليفون ولا يجوز طلب المحامي إلى النيابة عن طريق الشرطة).



ونصت المادة /588 من تعليمات النيابة العامة (الكتاب الأول) على أنه:



(إذا كان موضوع الشكوى المقدمة ضد المحامي يتعلق بمهنته فيجوز للمحامي العام أو رئيس النيابة الكلية الاكتفاء بطلب معلومات المحامي إلا إذا كان اقتضى الأمر سماع أقوال الشاكي أو إجراء تحقيق فيما تضمنته الشكوى، فإذا تفاهم طرفا الشكوى أو ثبت أنها غير جدية فيتعين حفظها ما لم ير المحامي العام أو رئيس النيابة الكلية استطلاع رأي المحامي العام لدى محكمة الاستئناف قبل التصرف فيها).



ونصت المادة / 589 من تعليمات النيابة العامة (الكتاب الأول) على أنه:



(إذا اتهم المحامي بأنه ارتكب جناية أو جنحة أو أنه أخل بواجباته أو بشرف طائفته أو حط من قدرها بسبب سيره في أعمال مهنته أو غيرها فيجب على النيابات أن ترسل التحقيق الذي تجريه في ذلك إلى المحامي العام لدى محكمة الاستئناف بمذكرة لاستطلاع الرأي قبل التصرف فيه، وعليه إرسال الأوراق إلى النائب العام إذا رأى محلاً لإقامة الدعوى الجنائية أو التأديبية).



هذا ومع ما نصت عليه المادة / 592 سالفة البيان من تعليمات النيابة العامة، فإن المادة / 593 من ذات التعليمات قد نصت على أنه:



(لا يجوز التحقيق مع محام أو تفتيش مكتبه إلا بمعرفة أحد أعضاء النيابة ويجب على عضو النيابة أن يخطر مجلس نقابة المحامين أو مجلس النقابة الفرعية قبل الشروع في التحقيق أي شكوى ضد أحد المحامين بوقت مناسب.



فإذا كان المحامي متهمًا بجناية أو جنحة خاصة بعمله فللنقيب أو رئيس النقابة الفرعية أو من ينبه من المحامين حضور التحقيق).



وتقييد تفتيش مكتب المحامي هو فرع على ما يجب توفيره له من ظروف وضمانات لتوفير الحماية الواجبة له ليستطيع أن ينهض بمهامه ويؤدي رسالته في حرية وطمأنينة وأمان، يفرض هذا أيضًا أن المحامي عرضه بالأدوار التي يؤديها في الخصومات أن يكون هدفًا لانتقام هذا أو ذاك من أطراف الخصومة ببلاغ كيدي، فضلاً عما يجب أن يتوفر للمكتب وأوراقه ومستنداته من سياج تأمن به من أي عبث أو تهديد قد يتستر شكلاً بشكاوى وإجراءات ظاهرها برئ وباطنها الرغبة في الكيد للمحامي أو الوصول إلى النيل منه أو مما لديه من مستندات وأوراق تتعلق بها أسرار ومصالح الخصوم الذين يتولى قضاياهم..





رابعًا: حصانة المحامي في مرافعته الشفوية والمكتوبة:-





لا يعرف صعوبة المرافعة إلا من يكابدها، فهي حاملة الرسالة التي ينهض بها المحاماة في ظروف عسيرة لبلوغ الغاية وإحقاق الحق وإرساء العدل.



ولا غناء في مرافعة - شفوية أو مكتوبة - تحوطها المخاوف والهواجس، وإلا فقد الدفاع حكمته وغايته جميعًا.



وحماية المحامي في أداء رسالته، هي فرع على حماية حقوق الدفاع، سواء باشرها أطراف الخصومة، أو نهض بها المحامون.



وقد نصت المادة / 309 عقوبات على أنه:-



(لا تسري أحكام المواد 302، 303، 305، 306، 308 على ما يسنده أحد الأخصام في الدفاع الشفوي أو الكتابي أمام المحاكم فإن ذلك لا يترتب عليه إلا المقاضاة المدنية أو المحاكمة التأديبية).



ونصت المادة / 47 من قانون المحاماة 17/1983 (المادتان 91، 134 من قانون المحاماة 61/ 6FPRIVATE "TYPE=PICT;ALT=Cool" على أنه:-



(للمحامي أن يسلك الطريقة التي يراها ناجحة طبقًا لأصول المهنة في الدفاع عن موكله ولا يكون مسئولاً عما يورده في مرافعته الشفوية أو في مذكراته المكتوبة مما يستلزمه حق الدفاع، وذلك مع عدم الإخلال بأحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون المرافعات المدنية والتجارية).



هذا وقد جرى تواتر قضاء النقض باطراد، على أن حكم المادة 309 ع ليس إلا تطبيقًا لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذي يستلزمه وأنه يستوي أن تصدر العبارات أمام المحاكم أو أمام سلطات التحقيق أي في محاضر البوليس، ذلك بأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطًا بالضرورة الداعية إليه (نقض 2/10/1965 - س 7 - 269-986)، حتى أنه قضى بدخول إنكار بنوة الطفل واتهام أمه بأنها حملته سفاحًا في دائرة أفعال القذف المباحة لأنها من مستلزمات الدفاع، وكذلك نسبة الاختلاس والارتشاء إلى الموظف لإثبات مبررات فصله، أو نسبة اختلاس ريع الوقف إلى نظار الوقف في دعوى عزله من النظارة، (نقض 10/6/1940 مج القواعد القانونية - عمر - جـ 5 - رقم 122 - ص 230)، كما قضى بأن نسبة الإقراض بالربا الفاحش إلى الخصم في معرض بيان مقدرته المالية تعتبر متعلقة بدعوى النفقة المرفوعة عليه - (نقض 4/3/40 مج القواعد القانونية - عمر – جـ 5 - رقم 71 - ص 122)، كما قضى أيضًا بأنه من المباح لأنه من مستلزمات الدفاع إسناد المتهم شهادة الزور والرشوة إلى رجل البوليس الذي حرر ضده محضر جمع الاستدلالات (جرائم النشر.. الأستاذ محمد عبد الله محمد - ط 1951 - ص 347).



* وقضت محكمة النقض بأن:



(الإدانة) بالسبب تستلزم من الحكم بيان العبارات محل الاتهام بالسب أو القذف، - حتى يتضح وجه استخلاص الحكم أن عبارات السب ليست مما يستلزمه حق الدفاع في النزاع).



* نقض 22/10/1972 - س 23 - 240 - 1074



بل وقضت محكمة النقض بأنه:



(يدخل في معنى الخصم الذي يعفى من عقاب القذف الذي يصدر منه أمام المحكمة طبقًا لنص المادة / 309 ع المحامون عن المتقاضين ما دامت عبارات القذف الموجهة إليهم تتصل بموضوع الخصومة وتقتضيها ضرورات الدفاع).



* نقض 27/11/1956 - س 7 - 332 - 1196 7 - 332 - 1196



* وقضت محكمة النقض بأن:



(حكم المادة / 309 عقوبات ليس إلا تطبيقًا لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذي يستلزمه، فيستوي أن تصدر العبارات أمام محاكم أو أمام سلطات التحقيق أو في محضر الشرطة، - ذلك بأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطًا بالضرورة الداعية إليه، وما فاه به الطاعن من طلب السكوت من جانب الطعون ضده (بقوله (اخرس)) أدنى وسائل الدفاع عن نفسه في مقام اتهامه أمام الشرطة باغتصاب أثاث زوجته ورميه بأنه يعيش من مالها - ويكون الحكم إذ اعتبر ما تلفظ به الطاعن/ سبًا يكون قد أخطأ في التكييف القانوني).



* نقض 6/10/1969 - س 20 - 197 - 1014



وأيدت محكمة النقض الحكم القاضي ببراءة المطعون ضده - والذي وجه لخصمه في دعوى مدنية أمام محكمة الموسكي الجزئية - عبارة (أنت خايف ليكشف تزويرك) - وقالت المحكمة أن هذا الإسناد مما يستلزمه الدفاع، وأن الخصم إذ وصف اختلاف المستندات بأنه تزوير فإن ذلك يكون تضخيمًا لتهيئة ذهن المحكمة بما يستلزمه الدفاع، وقالت محكمة النقض أنه لما كان ذلك وكان الفصل فيما إذا كانت عبارات السب أو القذف مما يستلزمه الدفاع متروكًا لمحكمة الموضوع وكانت المحكمة قد رأت أن العبارات التي صدرت من المطعون ضده إنما تتصل بالنزاع القائم وبالقدر الذي تقتضيه مرافعة الخصم عن حقه، وانتهت في منطق سليم إلى أن تلك العبارات مما تمتد إليه حماية القانون، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض طلب التعويض تأسيسًا على تعلق (القذف) بالخصومة ومناسبته للمقام، لا يكون قد أخطأ في شيء ويكون الطعن على غير أساس متعينًا رفضه).

* نقض 27/11/1956 - س 7 - 332 - 1196 7 - 332 - 1196



* وقضت محكمة النقض بأنه:



(متى كانت محكمة الموضوع قد قررت في حدود سلطتها التقديرية أن العبارات التي اعتبرها الطاعن قذفًا في حقه - إنما صدرت من المطعون ضده في مقام الدفاع في الدعوى المدنية التي رفعها الطاعن عليه ورأت أن المقام كان يقتضيها فلا يقبل الجدل في ذلك أمام محكمة النقض).



* نقض 26/1/1948 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 7 - 519 - 478



* وقضت محكمة النقض بنقض وإلغاء الحكم المطعون فيه الذي كان قد قضى بالإدانة - وقضت مجددًا ببراءة الطاعن الذي كان قد رد على ادعاء المدعية بقيام الزوجية وأنها أثمرت طفلاً - بأن قال (إن هذا الولد نتيجة سفاح) - وأوردت محكمة النقض أن عبارات القذف إنما وقعت أثناء تحقيق النيابة وكانت في مقام الدفاع، فتكون الواقعة المسندة إليه لا عقاب عليها طبقًا للمادة 309 عقوبات، - ومن ثم يتعين إلغاء الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن مما نسب إليه).



نقض 19/5/1941 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 5 - 266 - 522



* كما قضت في العديد من أحكامها، - بأن تجاوز حق الدفاع المقرر في المادة / 309 عقوبات لا يستوجب إلا المساءلة المدنية.



* نقض 23/2/1942 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 5 - 367 - 629



* نقض 8/1/1931 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 2 - 142 - 178



* وقضت محكمة النقض بأن:-



(حكم المادة / 309 عقوبات ليس إلا تطبيقًا لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذي يستلزمه فيستوي أن تصدر العبارات أمام المحاكم أو أمام سلطات التحقيق أو في محاضر البوليس ذلك بأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطًا بالضرورة الداعية إليه).



* نقض 2/10/1956 - س 7 - 269 - 986



وذلك وفي هذا الحكم الصادر 2/10/1956 برئاسة المستشار مصطفى فاضل وكيل المحكمة، - وبعضوية المستشارين محمود إبراهيم إسماعيل، ومحمود محمد مجاهد، ومحمد محمد حسنين، وأحمد عفيفي أيدت محكمة النقض القضاء بالبراءة عن واقعة نعي فيها الطاعن على المطعون ضدهم - أن قذف أحدهم علنًا في حق الطاعن بأن أسند إليه في محضر رسمي (أنه ليس محاميًا وليس له أن يتخذ لقب أستاذ التي هي للمحامين) - فقضت محكمة أول درجة حضوريًا ببراءة المتهمين ورفض الدعوى المدنية وإلزامه بمصروفاتها - فاستأنف المدعي الحق المدني (الطاعن) هذا الحكم، فقضت محكمة الإسكندرية الابتدائية حضوريًا بتأييد الحكم المستأنف (القاضي بالبراءة) وألزمته (الطاعن) المصروفات المدنية الاستئنافية، - فطعن من ثم بالنقض، - ناعيًا على المحكمة أنها قصرت في الرد على دفاعه - دفاع الطاعن - بأن العبارات تشكل قذفًا في حقه لما تضمنته من أنه يدعي أنه محام ويدعو نفسه بأستاذ بغير حق، فقضت محكمة النقض برفض هذا الطعن وتأييد الحكم القاضي بالبراءة قولاً منها بأن المحكمة الاستئنافية فيما قضت به من عدم قيام الجريمة وانتفاء الخطأ الموجب للمسئولية المدنية، قد أحاطت بظروف الدعوى وألمت بموجبات هذا القضاء وأقرت الحكم المستأنف (القاضي بالبراءة) فيما قرره في حدود سلطة المحكمة التقديرية من أن العبارات موضوع الاتهام (أنه ليس محاميًا وليس له أن يتخذ لقب أستاذ التي هي للمحامين) تشملها حصانة الدفاع، - وأنه متى كان ذلك فإنه لا يعيب الحكم أنه أجرى حكم المادة 309 عقوبات على ما أبدى من عبارات في محضر تحقيق البوليس لأن حكم هذه المادة ليس إلا تطبيقًا لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذي يستلزمه فيستوي أن تصدر العبارات أمام المحاكم أو أمام سلطات التحقيق أو في محاضر البوليس ذلك بأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطًا بالضرورة الداعية إليه)



* نقض 2/10/1956 - س 7 - 269 - 986 - الطعن 749/26 ق





خامسًا: كفالة حق المحامي في الاطلاع.



وعدم جواز المصادرة على حقه أو تعطيله.



نصت المادة / 52 من قانون المحاماة 17/1983 - على أنه:-



(للمحامي حق الاطلاع على الدعاوى والأوراق القضائية والحصول على البيانات المتعلقة بالدعاوى التي يباشرها.



ويجب على جميع المحاكم والنيابات ودوائر الشرطة ومأموريات الشهر العقاري وغيرها من الجهات التي يمارس المحامي مهمته أمامها أن تقدم له التسهيلات التي يقتضيها القيام بواجبه وتمكينه من الاطلاع على الأوراق والحصول على البيانات وحضور التحقيق مع موكله وفقًا لأحكام القانون ولا يجوز رفض طلباته دون مسوغ قانوني.



ويجب إثبات جميع ما يدور في الجلسة في محضرها).



واستجابة لما نص عليه قانون المحاماة، وتوجيه العدالة وكفالة حقوق الدفاع، أصدر النائب العام الكتاب الدوري رقم 7/1996 أورد فيه ما يلي:-



(لما كان من المقرر أن حق الاطلاع على أوراق التحقيقات التي تجريها النيابة العامة مع المتهمين تعد من أبرز حقوق الدفاع التي نظمها قانون الإجراءات الجنائية، والمادة / 52 من قانون المحاماة رقم / 17 لسنة 1983 - بوصفه من أهم ضمانات التحقيق الجنائي وذلك تمكينًا للدفاع من القيام بواجبه المنوط به قانونًا.



وتطبيقًا لذلك - نظمت المواد 605، 612، 613 من التعليمات القضائية حالات وضوابط ممارسة الدفاع لذلك الحق، وجاء تنظيمها في هذا الشأن شاملاً كذلك لحالات ممارسة التحقيق في ظروف الاستعجال ومقتضيات الضرورة بسبب الخوف من ضياع الأدلة.



وبناء على ما تقدم - ونزولاً على تلك الاعتبارات فإننا ندعو السادة أعضاء النيابة إلى ضرورة العمل على تيسير حق الدفاع في الاطلاع على أوراق التحقيقات أو نسخها ملتزمين في ذلك بما ورد في النصوص سالفة الإشارة من أحكام وضوابط قانونية تمكينًا للدفاع من أداء واجبه المقرر في هذا الشأن).



ثم زاد النائب العام هذه الكفالة قوة وضمانًا، في الكتاب الدوري رقم /1 لسنة 2002 - وأورد فيه ما يلي:-



(نصت المادة 125 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه (يجب السماح للمحامي بالاطلاع على التحقيق في اليوم السابق على الاستجواب أو المواجهة ما لم يقرر القاضي غير ذلك، وفي جميع الأحوال لا يجوز الفصل بين المتهم ومحاميه الحاضر معه أثناء التحقيق).



ولما كان حق الدفاع من الحقوق الأصلية المكفولة لكل مواطن بحكم الدستور، الأمر الذي يجب وضعه دائمًا في موضع التنفيذ في كافة مناحيه والعمل على إزالة أية عقبات تعترض سبيله، ولعل من أهم مظاهره وجوب السماح للمحامي بالاطلاع على التحقيق حتى اليوم السابق على استجواب المتهم أو مواجهته بغيره من المتهمين أو الشهود حتى يحاط الدفاع بما جرى في التحقيقات عن بصر وبصيرة حرصًا على أداء واجبه وصولاً إلى الحقيقة التي ينشدها المجتمع.



فإننا ندعو السادة أعضاء النيابة إلى تكليف رؤساء الأقلام الجنائية بالنيابات الكلية والجزئيات تحت إشرافهم بتصوير التحقيقات التي تجريها النيابة العامة أيًا كان الرقم القضائي المقيدة به عقب كل جلسة تحقيق وختمها بخاتم النيابة لتكون صورة طبق الأصل تودع لدى رؤساء الأقلام الجنائية على أن يتم تصوير نسخة معتمدة من الصورة المودعة تسلم للسادة المحامين الموكلين حال طلبهم الاطلاع على التحقيقات بعد سداد الرسوم المقررة، ويحتفظ بأصل التحقيقات بعيدًا عن التداول).





سادسًا: عدم جواز إجبار المحامي على إفشاء ما لديه من أسرار موكليه:



في حياة ونفس كل إنسان أسرار ودقائق وأمور لا يعلمها إلا عالم الأسرار ومن خلق النفس البشرية وسواها فألهمها فجورها وتقواها.. سبحانه وتعالى، ولا يقوى صاحبها على المصارحة والإفضاء والإسرار بمكنون ومخبوء نفسه إلا لمن يثق فيه ويطمئن إلى أنه لن يفشي ذلك السر، فالإنسان مجبول بفطرته وطبيعته وغريزته على أن يكتم سره في قبله وألا يبوح به لأحد من الناس إلى لمن وثق به وأمن واطمأن إليه وارتضاه حافظًا على أسراره.



وذلك فقد حرصت الشرائع على تحريم وحظر وتجريم إفشاء الأسرار وحضت على كتمان الأسرار بحسبانه واجبًا وإلزامًا خلقيًا، وقد ابتدأ الأمر بتجريم رجال الدين إذا ما أفشوا سر الاعتراف، ثم امتد نطاق الحظر والتجريم بعد ذلك إلى المحامين ووكلاء الدعاوى والأطباء على مختلف تخصصاتهم والصيادلة، والجراحين والقوابل، ولما تطورت رسالة الدولة وتزايدت واتسعت واجباتها وجد كمان أسرار المهنة تطبيقاته في أعمال السلطات المختلفة، كالقضاء والتحقيقات والتوثيق والضرائب وغيرها.



ولذلك فقد نصت م 75 أ.ج على أنه:



تعتبر إجراءات التحقيق ذاتها والنتائج التي تسفر عنها من الأسرار ويجب على قضاة التحقيق وأعضاء النيابة العامة ومساعديهم من كتاب وخبراء وغيرهم ممن يتصلون بالتحقيق أو يحضرونه سبب وظيفتهم أو مهنتهم عدم إفشائها، ومن يخالف ذلك منهم يعاقب طبقًا للمادة / 310 من قانون العقوبات).



كما أكدت هذه القاعدة م / 58 أ.ج بالنسبة إلى كل موظف يكون قد وصل إلى علمه بسبب التفتيش معلومات عن الأشياء والأوراق المضبوطة، وكذلك ما نصت عليه م/ 154 ع من أن (كل من أخفى من موظفي الحكومة أو مصلحة التلغراف أو مأموريها تلغرافًا من التلغرافات المسلمة إلى المصلحة المذكورة أو أفشاه أو سهل ذلك لغيره ويعاقب...........)



وواجب المحامي في المحافظة على أسرار موكله، وينبع أساسًا من قيم وتقاليد المحاماة، ويستند أيضًا إلى نص المادة / 79 من قانون المحاماة 17/1983 التي نصت على أنه:-



(على المحامي أن يحتفظ بما يفضي به إليه موكله من معلومات، ما لم يطلب منه إبداءها للدفاع عن مصالحة في الدعوى).



وجدير بالذكر أنه توجد قوانين أخرى لا يتسع المقام لسردها - أوجبت على طوائف مختلف من الموظفين عدم إفشاء أسرار المهنة، مثل م / 48 من القانون رقم 14/ 1939 الخاص بفرض ضريبة على إيرادات رؤوس الأموال المنقولة وعلى الأرباح الصناعية والتجارية وعلى كسب العمل، والمادة / 18 من المرسوم بقانون رقم 163 / 1950 الخاص بشؤون التسعيرة الجبرية وتحديد الأرباح والمادة / 14 من القانون رقم 80 / 1947 بتنظيم الرقابة على عمليات النقد.



ومهنة المحاماة من أبرز المهن التي يفزع فيها الإنسان طائعًا مختارًا إلى رسلها وفرسانها، يبوح إلى من يختاره منهم بمكنون ومخبوء نفسه، ولذلك فقد أوجب المشرع على المحامي حفظ هذه الأسرار (م/ 79 محاماة سالفة البيان)، كما حرص المشرع - تحقيقًا لهذه الغاية - على أن يحيط علاقة المحامي بموكله بسياج متين وضمانات تكفل الأمن والأمان والطمأنينة لتلك الرسالة السامية ومن يمارسها، فوضع نصوصًا لا يجوز بمقتضاها إجبار المحامي على إفشاء ما لديه من أسرار.





فنصت م / 65 من قانون المحاماة رقم 17/ 1983 على أنه:



(على المحامي أن يمتنع عن أداء الشهادة عن الوقائع أو المعلومات التي علم بها عن طريق مهنته إذا طلب منه ذلك من أبلغها إليه، إلا إذا كان ذكرها له بقصد ارتكاب جناية أو جنحة).



وفي ذات المعنى والسياق سالف البيان نصت م / 66 من قانون الإثبات فق المواد المدنية والتجارية على أنه:



(لا يجوز لمن علم من المحامين أو الوكلاء أو الأطباء أو غيرهم عن طريق مهنته أو صنعته بواقعة أو معلومات أن يفشيها ولو بعد انتهاء خدمته أو زوال صفته ما لم يكن ذكرها مقصودًا به ارتكاب جناية أو جنحة).



(ومع ذلك يجب على الأشخاص المذكورين أن يؤدوا الشهادة على تلك الواقعة أو المعلومات متى طلب منهم ذلك من أسرها إليهم على ألا يخل ذلك بأحكام القوانين الخاصة بهم)



ذلك أن المشرع قدر أن المحامي هو مستودع سر موكله، وهو المؤتمن على الأسرار التي سرها إليه والتي قد لا يأمن أن يسر بها إلى أحد آخر غيره ولو المقربين إليه، ولذا فقد احترم المشرع تلك العلاقة التي تربط المحامي بموكله وأحاطها بضمانة تبعث الطمأنينة والأمن في نفس المحامي وموكله، فنص في المادتين سالفتي البيان على عدم جواز إجبار المحامي على أن يفشي ما لديه من أسرار موكليه، كما أعطى له الحق في أن يمتنع عن أداء الشاهدة عن الوقائع أو المعلومات التي علم بها عن طريق مهنته إذا لم يأذن له موكله بذلك، بل وصل الأمر إلى حد أن المشرع حظر على المحامي إفشاء الأسرار والمعلومات والوقائع التي علم بها عن طريق مهنته ولو بعد انتهاء خدمته أو زوال صفته.



فقد نصت م/ 310 على أنه:



(كل من كان من الأطباء أو الجراحين أو الصيادلة أو القوابل أو غيرهم مودعًا لديه بمقتضى صناعته أو وظيفته سر خصوصي أؤتمن عليه فأفشاه في غير الأحوال التي يلزمه القانون فيها بتبليغ ذلك يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر أو بغرامة لا تتجاوز خمسمائة جنيه مصري).



(ولا تسري أحكام هذه المادة في الأحوال التي لم يرخص فيها قانونًا بإفشاء أمور معينة كالمقرر في المواد 202، 203، 204، 205 من قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية).



وواضح أن النص وإن تمثل في حظر الإفشاء بالأطباء والجراحين والصيادلة والقوابل، فإنه عنى بإطلاق القاعدة بصريح اللفظ لتمتد إلى غيرهم ممن تقتضي مهنهم الاطلاع على الأسرار، وفي مقدمتهم المحامون.



* نقض 31/1/1967 – س 8 - 24 – 128 – الطعن 1172/36 ق



وإذا كان لا يجوز إجبار المحامي على إفشاء ما لديه من أسرار موكليه، إلا أن ذلك لا يمنع من جواز سماع شهادته أمام النيابة أو القضاء إذا طلب أو أذن له موكله وصاحب السر بذلك، فحينئذ فقط يجوز للمحامي أن يدلي بشهادته.



وجرى قضاء النقض على أنه يجوز للمحامي أن يكون شاهدًا في الدعوى (نقض 2/1/1929 – مج القواعد القانونية – محمود عمر – جـ 1 – 97 – 118).



ومن المتفق عليه أنه يجوز للمحامي عن المتهم أن يسمع كشاهد نفي، إذ لا يوجد أي تعارض بين الصفتين، صفته كمحام عن المتهم وصفته كشاهد نفي للاتهام المنسوب إلى موكله، إذ لا يوجد أي نص قانوني يحظر على المحامي أن يكون شاهدًا، ولكن استشهاد سلطة الاتهام بالمحامي هو وحده الذي يتعارض مع واجبه في الدفاع عن المتهم، ومع ما يمليه عليه واجب عدم إفشاء الأسرار التي أؤتمن عليها فلا يجوز للمحامي – حينئذ – أن يشهد ضد موكله المتهم المكلف بالدفاع عنه.



* د. عبد الرءوف مهدي – شرح القواعد العامة للإجراءات الجنائية – ط نادي القضاة – 2003 – رقم 915 – ص 1334



* د. محمود نجيب حسني – الإجراءات – جـ 2 – 1988 – ص 488



والأصل هو أن حظر إفشاء الأسرار مقرر حتى ولو كان للتبليغ عن جريمة وقعت بالفعل، فليس للطبيب الذي يدعى إلى عيادة مصاب أن يبلغ عن إصابته، ولو اتصلت بجناية سواء أكان فيها جانيًا أو مجني عليه، وليس للمحامي الذي اعترف له موكله بارتكاب جريمة معينة أن يبلغ عنها وهكذا، ولا يمكن للطبيب أو المحامي في مثل هاتين الصورتين أو غيرهما أن يتذرع بحكم المادة 25 إجراءات التي أجازت (لكل من علم بوقوع جريمة يجوز للنيابة العامة رفع الدعوى عنها بغير شكوى أو طلب أن يبلغ النيابة العامة أو أحد مأموري الضبط القضائي عنها.



وإنما استثناء من هذا الأصل أجاز القانون للأمين على السر أن يبلغ السلطات عما وصل إليه من معلومات إذا كان (ذكرها مقصودًا به فقط ارتكاب جناية أو جنحة (على حد تعبير المادة 66 من قانون الإثبات، أما إذا وقعت بالفعل فلا يجوز له الإفشاء بأية حال.



سابعًا: حماية مراسلات المحامي مع موكله والمحادثات الهاتفية بينهما:





ترتبط ضمانة حماية المراسلات المتبادلة بين المحامي وموكله بالضمانة التي قررها المشرع للمحامي وحظر فيها إجباره على إفشاء ما لديه من أسرار موكليه إلا بإذن الموكل أو بناء على طلبه.



فالمراسلات المتبادلة بين المحامي وموكله والأوراق والمستندات التي يسلمها أو يودعها الموكل لدى محاميه تتضمن بطبيعة الحال أسرارًا لا يجوز إجبار المحامي على إفشائها أو إطلاع الغير عليها أو تسليمها إليهم حتى ولو كانت صورًا ضوئية منها.



ولذلك فقد نصت م/ 96 من قانون الإجراءات الجنائية والمادة 328 من التعليمات العامة للنيابات على أنه:



(لا يجوز لقاضي التحقيق أن يضبط لدى المدافع عن المتهم أو الخبير الاستشاري الأوراق والمستندات التي سلمها المتهم لهما لأداء المهمة التي عهد إليها بها، ولا المراسلات المتبادلة بينهما في القضية).



وواضح من ذلك النص أن المشرع قد وضع قيدًا على نطاق الأشياء التي يجوز للمحقق ضبطها فاستبعد منه الأوراق والمستندات التي سلمها المتهم للمدافع عنه كي يستعين بها في الدفاع عنه أو المراسلات المتبادلة بينهما في هذا الشأن، ولو رجح المحقق أن ضبطها فيه فائدة كبيرة للتحقيق، وعلة هذا القيد تمكين المدافع من القيام بدوره في الدعوى الجنائية، وهو دور قد صار أساسيًا في القانون الحديث، ويتصل هذا القيد كذلك بالتزام المدافع بالسر المهني، وعدم جواز أن التنقيب عن الدليل بطريق غير مشروع، ويتسق ذلك مع المبدأ الذي قررته المادة/141 من قانون الإجراءات الجنائية من حيث (عدم جواز الإخلال بحق المتهم في الاتصال دائمًا بالمدافع عنه بدون حضور أحد)، فإذا كان من حق المتهم أن يتحدث شفويًا مع المدافع عنه بدون أن يستمع المحقق لحديثه، فإنه يرتبط بذلك حقه في أن يرسله دون أن يطلع المحقق على رسائله، وإذ الرسالة حديث مكتوب، والعلة العامة التي تجمع بين هذه المبادئ هي الحاجة إلى تمكين المتهم والمدافع عنه في أن يضعا خطة الدفاع معًا، دون أن يفسد تدبيرهما اطلاع المحقق على ما يدور بينهما، ومن مصلحة المجتمع أن توضع خطة الدفاع التي تكافل اطلاع القضاء على وجهة نظر المتهم.



وعلة النص تتيح استظهار الأحكام التي يقررها: فالحصانة من الضبط تشمل ما يسلمه المتهم إلى المدافع عنه من أشياء كي يستعملها في الدفاع عنه، وتشمل كذلك المراسلات المتبادلة بينهما، وقد سوى الشارع بالمدافع عن المتهم الخبير الاستشاري الذي اختاره، فهو كذلك مدافع عنه من الوجهة الفنية.



ويشترط لعدم جواز الضبط شرطان: أن يكون من سلم الشيء له أو جرت بينه وبين المتهم الرسائل مدافعًا عنه، أي أن تثبت له هذه الصفة وفقًا للقانون، ويستوي أن يكون مختارًا أو منتدبًا، ولذلك لا تمتد الحصانة إلى ما يسلمه أو يبعث به المتهم إلى صديق كي ينصحه في خطة دفاعه، ولكن الحصانة تمتد إلى ما يبعث به المتهم إلى محام تمهيد لتوكيله في الدفاع عنه، أما الشرط الثاني، فهو أن تتوافر الصلة بين الشيء وبين الدفاع عن المتهم، أي يثبت أن وجوده في حيازة المدافع ضروري أو ملائم لحسن أدائه مهمته، والمحقق هو الذي يقدر ذلك، وتراقبه في تقديره محكمة الموضوع.



ولا يجوز ضبط المراسلات التي بين المحامي وموكله، سواء كانت في حيازة المدافع أو كانت في حيازة المتهم الذي تلقاه من المدافع أو يوشك على إرسالها إليه، بل لا يجوز ضبطها في مكاتب البريد أو البرق، ولا يجوز – استنادًا إلى ذات العلة – مراقبة المحادثات السلكية واللاسلكية بين المتهم والمدافع عنه، إذ المحادثة رسالة في مدلولها الواسع، ولا يجوز التنصت أو تسجيل الأحاديث التي تدور بينهما.



ولا تعني القواعد السابقة عدم جواز تفتيش مكتب المدافع عن المتهم أو خبيره الاستشاري، شريطة أن يكون وفقًا للضوابط والقيود التي وضعتها المادة / 51 من قانون المحاماة 17/1983، وإنما تعني عدم جواز تفتيشه إذا انحصرت غاية التفتيش في ضبط المراسلات المتبادلة بين المتهم ومحاميه، إذ تكون الغاية غير مشروعة، فيبطل التفتيش تبعًا لذلك، ولكن الشارع اشترط في تفتيش مكتب المحامي – حين يكون جائزًا – أن يجريه أحد أعضاء النيابة العامة (المادة/ 51 من قانون المحاماة)، فلا يجوز أن يندب له مأمور الضبط القضائي، ولكن يجوز أن يجريه قاضي التحقيق من باب أولى، والضبط الذي يجرى خلافًا للقواعد السابقة يكون باطلاً، ولكن يجوز للمتهم – إذا قدر أن مصلحته في الدفاع تقتضي ذلك – أن يرضى باطلاع المحقق على المراسلات المتبادلة بينه وبين محاميه.



أما مقار نقابة المحامين، فتتمتع بحصانة خاصة، عبرت عنها بعض مواد تعليمات النيابة العامة.



فنصت المادة/ 327 من تعليمات النيابة العامة على أنه:



(لا يجوز لغير أعضاء النيابة العامة تفتيش مقار نقابة المحامين ونقاباتها الفرعية ولجانها الفرعية أو وضع أختام عليها، ويكون ذلك بحضور نقيب المحامين أو رئيس النقابة الفرعية أو من يمثلها، كما لا يجوز تفتيش مكاتب المحامين إلا بمعرفة أحد أعضاء النيابة.



ولا يصح بأي حال أن يندب أحد مأموري الضبط القضائي من غير أعضاء النيابة العامة – للقيام بأحد الإجراءات سالفة البيان – كما لا يجوز لمأمور الضبط القضائي القيام بها من تلقاء نفسه في حالة التلبس طبقًا لنص المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية).

كما نصت المادة / 594 من ذات التعليمات على أنه:

(إذا اقتضى الأمر تفتيش مقر نقابة المحامين أو إحدى النقابات أو اللجان الفرعية أو وضع أختام عليها فيجب أن يتم ذلك بمعرفة أحد أعضاء النيابة وبحضور نقيب المحامين أو رئيس النقابة الفرعية أو من يمثلهما بعد إخطاره بالحضور).



ثامنًا: عدم جواز الحجز على مكتب المحامي:



قدر المشرع أن أداء المحامي لمهمته السامية لا يمكن أن يتحقق ما لم يتحقق له الاستقرار والأمن والأمان للمكان الذي يمارس فيه مهنته ونشاطه، فلم يجز القانون الحجز على مكتبه وكافة محتوياته وأدواته المستخدمة في مزاولة وممارسة نشاطه المهني.



فقط نصت م/55 من قانون المحاماة رقم 17/1983 على أنه:



(لا يجوز الحجز على مكتب المحامي وكافة محتوياته المستخدمة في مزاولة المهنة).



كما وضعت م/ 306 من قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية نصًا عامًا لا يجوز بمقتضاه الحجز على ما يلزم كل مدين صاحب مهنة أو حرفة أيًا كانت من كتب وأدوات ومهمات لمزاولة مهنته أو حرفته بنفسه إلا لاقتضاء ثمنها أو مصاريف صيانتها أو نفقة مقررة.



فقد نصت م/ 306 مرافعات سالفة البيان على أنه:



(لا يجوز الحجز على الأشياء الآتية إلا لاقتضاء ثمنها أو مصاريف صيانتها أو نفقة مقررة:



1- ما يلزم المدين من كتب وأدوات ومهمات لمزاولة مهنته وحرفته بنفسه.



2-................................



ويشمل الحظر الوارد بالفقرة الأولى من المادة سالفة الذكر كل ما يلزم صاحب المهنة أو الحرفة لمزاولة مهنته أو حرفته كالكتب اللازمة للمحامي لمباشرة مهنته سواء كانت كتبًا قانونية أم تتصل بعلوم اجتماعية يلزم معرفتها لمباشرة مهنته أيًا كانت قيمتها واللزوم مسألة نسبية تختلف باختلاف المهنة واختلاف مركز الشخص فيها.



وحصانة المحامي تحتاج إلى نقابة تحاجي عليها وتحميها وتوفر لها فاعليتها، وعلى قدرة قوة ومهابة النقابة على قدر ما توفره لأبنائها حملة رسالة المحاماة من حماية فعلية تقيم سياجًا يحميهم من أي تجاوزات.



وجدير بالذكر أنه في سبتمبر 1946 حدث اعتداء من جانب رئيس محكمة مصر الابتدائية على بعض المحامين هم الأساتذة أحمد حسين وعزيز فهمي وعبد الحميد عبد المقصود، فاجتمعت الجمعية العمومية للنقابة في اجتماع غير عادي في 20 سبتمبر 1946 وقررت ما يلي:-



1- توافق الجمعية العمومية على ما تم في تسوية الحادث الذي وقع بين حضرة رئيس محكمة مصر وحضرات الزملاء وذلك بزيارة رئيس المحكمة ومعه كبار رجال القضاء والنيابة لدار النقابة وإظهار أسفه وإعرابه عن تقديره واحترامه لحضرات الزملاء الذين تقدموا بالشكوى لمجلس النقابة مما جعل المجلس وحضرات الزملاء يعتبرون أن الحادث المذكور قد انتهى.



2- تقرر الجمعية العمومية للمحامين أن المحاماة عنصر أساسي في النظام القضائي، وأن العدالة لا يمكن أن تتحقق تمامًا إلا بتعاون عناصر النظام القضائي كله وتبادل الاحترام والتقدير بين القضاء والمحاماة، وأن كل اعتداء على كرامة المحامين أو حقوقهم وكل حد من قيامهم بواجب الدفاع فيه إخلال خطير بالعدالة لن تقبله الجمعية العمومية، وهي تأمل أن يكون هذا الوضع دائمًا محل تقدير من الجميع، كما تود ألا تتجدد حوادث الاعتداء وإلا فإنها على استعداد في كل وقت لأن تجتمع وتقرر ما تراه لازمًا للمحافظة على كرامة المحامين وحقوق المهنة ولو أدى الأمر إلى امتناع المحامين عن مباشرة عملهم حتى تسير الأمور في مجراها الطبيعي.



وفي بداية عام 1949 حينما كان يجرى إعداد مشروع جديد لقانون الإجراءات الجنائية اتجهت اللجنة المختصة في مجلس الشيوخ إلى إلغاء نص المادة 51 من القانون 98 لسنة 1944 الخاصة بحصانة المحامي أثناء الجلسات، فقام الأستاذ الجليل عمر عمر/ نقيب المحامين وقتها بمقابلة أعضاء اللجنة وهددهم بأنه إذا ألغيت هذه المادة فسوف يضرب المحامون وينقلون أسماءهم إلى جداول غير المشتغلين، واجتمعت الجمعية العمومية للنقابة لهذا الغرض في 25 فب.











..مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات

الشيك في ضوء أحكام القانون التجاري الجديد رقم 17 لسنة 1999






الشيك في ضوء أحكام القانون التجاري الجديد رقم 17 لسنة 1999

--------

مقدمة

هى محـاولة للقراءة المشتركة لأحكام الشيك فى ظل أحكام القانون التجارى الصادر بالقانون 17 لسنة 1999 ولعل الشيك هى واحدة من أهم نقاط الوقوف الطويلة فى هذا القانون لما له من أهمية فى الحياة العملية وما شابه من اضطراب فى ظل أحكام القانون الملغى 0



وقد إستهدف المشرع بالتنظيم الكامل للشيك اعادة الثقة والهيبة الى الشيك فى التعامل باعتباره أداة وفاء ، فهل نجح المشرع فى ذلك ؟! سؤال يتردد على كل لسان ، ومعاً نصل الى الإجابة التى أعتقد أنها مبكرةً جداً فى الحكم على تشريع على هذه الدرجة من الأهمية 0



ولعل الأهمية فى هذا الجزء من التشريع والصعوبة أيضاً أنه يصدم المشاعر للوهلة الأولى ويرى فيه البعض - بحق - صعوبة على الفهم ، الا أن الفهم الكامل للأحكام الجديدة التى أتى بها المشرع لايمكن الوصول اليها الا بفهم أعمق لأحكام الكمبيالة باعتبارها الشريعة العامة فيما لم يرد فيه نص فى أحكام الشيك0



وهى محاولة منى للقراءة السريعة 00 لاتخلو مما تعج به المحاولات البشرية من أخطاء أو اجتهادات تكشف الأيام مدى صدقها من عدمه، وحسبى أنها المحاولة الجادة الاولى بهذه السرعة 0



والله من وراء القصد 0




تعريف الشيك

لم يعرف القانون التجارى الملغى الشيك وانما استخدم " أوراق الحوالات الواجبة الدفع بمجرد الاطلاع عليها والاوراق المتضمنة أمراً بالدفع "00 (1) ، وانما ظهرت لفظة الشيك فى المادة (337) من قانون العقوبات 0

وقد رأى بعض الفقه أنه اتجاه محمود (2)

وهو ماسار عليه المشرع فى القانون التجارى الجديد وان كان قد اكتفى فى المادة (473) بذكر البيانات التى رأى أهميتها وهو ماسنعرض له فى حينه 0

وكانت محكمة النقض قد قضت

ان الشيك فى حكم المادة 337 ع هو الشيك المعرف عنه فى القانون التجارى بأنه أداة دفع ووفاء مستحق الأداء لدى الاطلاع دائما ويغنى عن استعمال النقود فى المعاملات ، وليس أداة ائتمان يطالب بقيمتها فى تاريخ غير الذى اعطيت فيه

( طعن 879 لسنة 22 ق - جلسة 18/10/1952 )

وكنا نفضل لو أن المشرع فى القانون الجديد قد وضع تعريفاً تشريعياً للشيك خاصة وأنه النهج الذى سار عليه فى جل القانون تقريباَ إذ وضع تعريفاً لكل ماعرض له 0

المادة 191 من القانون التجارى الملغى "أوراق الحوالات الواجبة الدفع بمجرد الاطلاع عليها والأوراق المتضمنة أمرا بالدفع يجب تقديمها فى ظرف خمسة أيام محسوبا منها اليوم المؤرخة فيه 000000 "

ظاهرة الشيك كأداة لضمان الوفاء - د 0 عبد الحميد عثمان محمد ط 96 ص 21

طبيعة الشيك

* هل يعتبر الشيك عمل مدنى أم عمل تجارى ؟

فى ظل القانون التجارى السابق ، إختلف الفقهاء حول طبيعته وهل يعتبر عمل مدنى أم عمل تجارى فذهب الاستاذ الدكتور / محسن شفيق الى أنه يجب الرجوع أولا الى العرف ، فإذا وجد عرف طبقت قواعده بغض النظر عن تجارية الشيك أو مدنيته ، وفى حالة خلو العرف فيجب التفرقة على اساس الشكل الظاهر للصك ، فإذا تبين أنه عملا تجارياً تعين الاستعانة بأحكام الكمبيالة - الشريعة العامة للأوراق التجارية ، وهو ما أخذ به القانون التجارى الجديد فى المادة 472 والتى جرى نصها " فى المسائل التى لم ترد بشأنها نصوص خاصة فى هذا الفصل تسرى على الشيك أحكام الكمبيالة بالقدر الذى لا تتعارض فيه مع طبيعته " واذا اتضح أن الشيك يعد عمل مدنى تعين الرجوع الى الاحكام العامة فى الالتزامات فى القانون المدنى ، لأن أحكام الصرف لاتسرى الا على الاوراق المعتبرة من قبيل الأعمال التجارية " (1)

ورأى آخر يمثله د 0 على حسن يونس " أن المادة الثانية من القانون التجارى - الملغى - لم تشر الى حكم الشيك من حيث ثبوت الصفة التجارية له ، ولا يجوز قياس الشيك على الكمبيالة أو السند الاذنى لأن ثبوت الوصف التجارى تقرر لكل منهما بنص خاص 0000 وعليه يتعين الرجوع الى القواعد العامة ومقتضاها أن الشيك يعد عملا تجارياً اذا كان سحبه مترتباً على عملية تجارية - أما اذا كان سحبه مترتباً على عمليات مدنية فإنه يعتبر عملا مدنياً 0 واذا كان ساحب الشيك تاجرا كان ذلك قرينة على أن السحب حصل بمناسبة عمله ، ولكنها قرينة قابلة لاثبات العكس " (2)

وقد ذهبت محكمة النقض الى أن الوصف التجارى للشيك يتحدد وقت انشائه ، فيعتبر تجارياً متى كان تحريره مترتباً على عمل تجارى أو كان ساحبه تاجراً مالم يثبت أن سحبه لعمل غير تجارى " ( نقض مدنى فى 22/3/66 - مجموعة أحكام النقض س 17 ص 618 - مشار اليه فى القانون التجارى - محمود سمير الشرقاوى - ط 82 ص 70 هامش 3 )



ولم يتعرض القانون التجارى الجديد لهذه المسألة فى تحديد الاعمال التجارية فى المواد 4 ، 5 ، 6

---------------

نظرات فى احكام الشيك فى تشريعات الدول العربية - د 0 محسن شفيق - معهد الدراسات العربية- جامعة الدول العربية ط 62 ص 11 ف 8

الاوراق التجارية 0 د 0 على حسن يونس ص 14

وهذه المسألة تعد عديمة القيمة فى العمل فى المجال الجنائى ، ذلك أن المشرع قد أسبغ الحماية الجنائية على الشيك أيا كان السبب أو الباعث على اصداره سواء كان يعتبر عملاً مدنياً أو تجارياً ؛ وإن كانت أهمية هذه الطبيعة تبدو فى المنازعة المدنية أو التجارية للشيك من حيث الاختصاص أو العوائد وقواعد الاثبات والنفاذ المعجل0

* هل يعتبر الشيك أداة وفاء أم أداة ضمان ؟

لاتعتبر هذه المشكلة قائمة فى ظل أحكام القانون التجارى الجديد باعتبار أن الشيك فى ظل أحكام المادة (503) يعتبر مستحق الوفاء بمجرد الاطلاع 0

لا خلاف قانونى فى أن الشيــك أداه وفاء ، الا أن الواقــع العملــى فى ظل أحكام القانون السابق قــد أظهــر مايســمى " بشيك الضمان " 00 !! وهو شيك بالمعنى المعروف قانوناً الا أن قصد المتعاقدين قد اتجه الى عدم استخدامه الا فى حالة اخلال الساحب بالتزامه المضمون 0 (1)

والحقيقة أن هذا الخلاف كان مثاراً فى كل المحاكم على اختلاف درجاتها ولم تغير محكمة النقض موقفها من ان " الشيك أداة وفاء " وهو مادفع بعض الفقهاء الى طلــب أن تقــــوم محكمــــة النقــض بتغيير موقفها من الشيك حال أن يكشف الواقع أنه شيك ضمان 0



( راجع مقال للدكتور محمود سمير الشرقاوى "شيك الضمان هل هو شيك " - جريدة الاهرام 30/11/1990 )

ظهرت مجموعة من المؤلفات تحمل عنوان

(1)

شيك الضمان - حامد الشريف ط 94

-

ظاهرة الشيك كأداة لضمان الوفاء - عبد الحميد عثمان ط 96 0 -

وهذا مادفع البنك الوطنى المصرى أن يطلب من اتحاد بنوك مصر فى 9/12/1990 " تدارس الموقف واتخاذ قرار بشأنه وعمل الاتصالات اللازمة مع المسئولين للحفاظ على الطبيعة القانونية للشيك كأداة وفاء حتى يستقر العمل المصرفى الائتمانى وتستقر المعاملات "

وقد قضت بعض المحاكم الجزئية بالادانة فى جريمة خيانة الأمانة فى حالة أن يقوم أحد البنوك باستكمال البيانات الخاصة بالشيكات المقدمة اليها من عملاءها كتاريخ الشيك أو قيمته أو حتى مجرد استخدامه ، الا أن هذا اتجاه لم يجد صداه لدى محكمة النقض 0

ولا مجال لهذا الخلاف فىالقانون التجارى الجديد حيث قضت المادة ( 503)

1- " يكون الشيك مستحق الوفاء بمجرد الاطلاع ، وكل بيان يخالف ذلك يعتبر كأن لم يكن 0 "

واذا قدم الشيك للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ لاصداره وجب وفاؤه فى يوم تقديمه وذلك باستثناء الشيكات الحكومية المتعلقة بالمرتبات والمعاشات ، فلا تدفع قيمتها الا فى التاريخ المبين بها كتاريخ لاصدارها 0 " 2

وكان الهدف على النحو الذى عبرت عنه المذكرة الايضاحية للقانون " أن تعيد الى الشيك هيبته وأن تضفى ، وأن تزجى الثقة فى التعامل به باعتباره أداة وفاء دائما 00 "

ولعل هذه المسألة فى القانون الجديد ، هى التى أدت الى تأخير صدوره ، حيث عارض البعض حكم هذه المادة أو ورأى البعض اعطاء مهلة قدرها ثلاثة سنوات للتخلص من الشيكات المتداولة حاليا فى السوق التجارى فيما بين التجار وبالتالى تطبيق أحكامه ، وقد تضمنت المادة الثالثة من قانون الاصدار " ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ، ويعمل به اعتبارا من أول اكتوبر 1999 عدا الأحكام الخاصة بالشيك فيعمل بها اعتباراً من اكتوبر 2000 0 وتطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها فى تاريخ اصداره ، اذا كان ثابت التاريخ أو تم اثبات تاريخه قبل أول اكتوبر 2001 00 " (1)

-------

كان لمحكمة النقض المصرية رأى مختلف - اذ قامت فى حكم شهير لها فى 9/6/1999 فى الطعن 7360 لسنة 1993 جنائى بإعمال القانون الجديد بأثر فورى باعتباره القانون الأصلح للمتهم ، ومن ثم فلم يعد لنص المادة الثالثة من قانون الاصدار قيمة فى الواقع العملى سواء تعلق الأمــر بالشيكات الخطية ، أو حتى بالشيكات البنكية ، اذ أن الشيكات البنكية المعمول بها فى جميع البنوك المصرية لا تتوافر فيها الشروط الشكلية التى قررها المشرع فى المادة ( 473 ) 0

شروط الشيك

كان قد استقر العرف على وجوب توافر بعض الشروط الشكلية والموضوعية فى الشيك وذلك نظراً للقصور التشريعى فى هذا المجال ؛ الا أن المشرع فى القانون الجديد - وحسنا فعل - قد نظم هذه المسألة وعالج القصور التشريعى السابق بأن رسمت المادة 473 الشكل القانونى للشيك من خلال تعدادها للبيانات التى يجب أن يشتمل عليها لاعتباره شيكا اذا جاء نصها

يجب أن يشتمل الشيك على البيانات الآتية :

أ- كلمة شيك مكتوبة فى متن الصك وباللغة التى كتب بها 0

ب - أمر غير معلق على شرط بوفاء مبلغ معين من النقود مكتوبا بالحروف والارقام

ج - اسم البنك المسحوب عليه 0

د - مكان الوفاء 0

هـ - تاريخ ومكان اصدار الشيك 0

و - اسم وتوقيع من أصدر الشيك 0

هذا وقد تطلبت المادة 530 أيضاً أن يكتب على النموذج رقم الشيك واسم البنك أو أحد فروعه وإسم العميل ورقم الحساب ورتب على تخلف ذلك جزاء جنائى على التفصيل الوارد فيما بعد 0

ويمكن تقسيم الشروط الى شروط شكلية وشروط موضوعية نعرض لها وما يثار حولها من مشكلات على النحو التالى :

أخذ القانون الجديد فى المادة 475 بضرورة أن يكون الشيك محرر على نموذج البنك والا لا يعتبر شيكا ، فقد تضمنت المادة المشار اليها " الشيك الصادر فى مصر والمستحق الوفاء فيها لايجوز سحبه الا على بنك ، والصك المسحوب فى صورة شيك على غير بنك أو المحرر على غير نماذج البنك المسحوب عليه لايعتبر شيكا " (1)

ويثور هنا سؤال هل يجوز لأحد العملاء أن يكـــون له النموذج الخاص به ؟ الاجابة ببساطة لا 0

------------------

(1) حكم محكمة النقض رقم 7360 / 1993 فى 9/11/1999 0

الشروط الشكلية : اولا



الكتابة (1)

اللغة التى يكتب بها ، يستوى أن يكتب الشيك بلغة عربية أو بلغة أجنبية أو أن يكتب بخط اليد أو مطبوعاً على الآلة الكاتبة أو الحاسب الآلى والمهم أن يكون مكتوباً ، فلا يوجد الشيك الشفوى ، والاهم أن يكون موقعاً أو مختوماً أو بصمة الساحب طبقاً للنموذج المبلغ الى البنك المسحوب عليه 0 أ )

اختلاف مبلغ الشيك بالحروف عنه بالأرقام :

تضمنت المادة 476 من القانون التجارى الجديد " اذا اختلف مبلغ الشيك المكتوب بالحروف وبالارقام معاً فالعبرة عند الاختلاف تكون بالمبلغ المكتوب بالحروف "

ب)

هل يلزم ان تكون بيانات الشيك محررة بخط الساحب :



لا أهمية لأن يقوم الساحب نفسه أو وكيل عنه أو أحد العاملين لديه أو حتى الصادر الشيك لصالحه بكتابة البيانات ، فالعبرة بأن يكون التوقيع للساحب وقد قضى" أنه لايوجد فى القانون مايلزم ان تكون بيانات الشيك محررة بخط الساحب وفقط يتعين ان يحمل الشيك توقيع الساحب لأنه اذا خلا من هذا التوقيع لاقيمة لها ولا يؤخذ بها فى التعامل " ( نقض 25/4/71 احكام النقض س 22 ق 90 ص 366 )

وتوقيع الساحب على الشيك على بياض دون أن يدرج فيه القيمة التى يحق للمستفيد تسلمها من المسحوب عليه أو دون اثبات تاريخ به لايؤثر على صحة الشيك مادام قد استوفى تلك البيانات ( نقض 2/10/78 احكام النقض س 29 ق 128 ص 661 ) 0

الاسم والتوقيع : (2)

يعتبر التوقيع من أهم البيانات الخاصة بالشيك ويعتبر الصك الخالى من التوقيع عديم القيمة ولا يمكن اعتباره شيكاً 0

وقد يأخذ التوقيع صورة الإمضاء بالإسم أو الفارمه أو البصم أو الختم ولا يشترط أن يكون بذات لغة المتن 0

ولكن يشترط أن يكون التوقيع أو البصمة أو الختم مطابقاً للنموذج المودع لدى البنك المسحـــوب عليه وتجيز القواعد العامة أن يوقع على الشيك وكيلا عن صاحب الحساب أو نائباً عنه 0

وقد تضمن القانون الجديد فى المادة (548) " 1- فى الاحوال التى يتطلب فيها القانون التوقيع على الورقة التجارية بالامضاء يجوز أن يقوم الخاتم أو بصمة الاصبع مقام هذا الامضاء 2- وفى جميع الاحوال يجب أن يكون التوقيع مقروءاً أو يسهل معه التعرف على أسم الموقع ولقبه والا جاز للمحكمة أن تعتبر التوقيع كأن لم يكن 3- اذا شهد شاهدان على الورقة التجارية أو على الوصلة الملحقة بها بأن صاحب الخاتم أو البصمة وضع خاتمه أو بصمته أمامهما وهو على علم بمضمون الالتزام امتنع على الموقع الادعاء بعدم علمه بهذا المضمون ؛ وذلك باستثناء حالتى التدليس والاكراه "

وقضت المادة 480 من القانون التجارى الجديد " اذا حمل الشيك توقيعات أشخاص ليست لهم أهلية الالتزام به أو توقيعات مزورة أو لأشخاص وهميين أو توقيعات غير ملزمة لأصحابها لأسباب أخرى ، ولمن وقع الشيك بأسمائهم ، فإن التزامات غيرهم من الموقعين عليه تبقى مع ذلك صحيحة "

بيان إسم الصك :

أخـــذ المشرع فى القانون التجارى الجديد ، بضرورة أن يتضمن الصك مايفيد أنه شيك فى المادة 473 ، إذ استلـزم فى الفقرة (أ) يجب أن يتضمن الشيك " أ " كلمة شيك مكتوبة فى متن الصك وباللغة التى كتب بها 0 (3)

البنك المسحوب عليه :

إستلزم المشرع فى القانون التجارى فى المادة ( 475) والتى جرى نصها " الشيك الصادر فى مصر والمستحق الوفاء فيها لايجوز سحبه الا على بنك 0 والصك المسحوب فى صورة شيك على غير بنك أو المحرر على غير نماذج البنك المسحوب عليه لا يعتبر شيكاً "

أيضاً يعتبر إسم البنك المسحوب عليه - ضمن البيانات الإلزامية التى إستلزمها المشرع فى المادة 473 /ج 0 (4)

وقد تضمن القانون الجديد فى المادة (478 /3 ) " ولا يجوز سحبه على ساحبه الا فى حالة سحبه من بنك على أحد فروعه أو من فرع على فرع آخر بشرط ألا يكون الشيك مستحق الوفاء لحامله "

ويجدر الاشارة الى المادة 484 من جواز اتفاق الساحب والمسحوب عليه على النص فى الشيك بالوفاء به فى مقر بنك آخر " وهذا بالقطع يستلزم اتفاقاً خاصاً من البنك المسحوب عليه والبنك المحال اليه الوفاء 0

الامر بالدفع :

يجب أن يتضن الشيك أمر كتابى من الساحب الى المسحوب عليه بدفع مبلغ محدد من النقود محدد بالحروف والأرقام - بالعملة الوطنية أو الاجنبية ، دون ان يكون معلقا على شرط أو مصحوبا بأجل ( 473 / ب ) وذلك إعمالاً لقاعدة الكفاية الذاتية للورقة التجارية وللشيك بصفة خاصة بإعتباره أداة وفاء 0 (5)

تاريخ ومكان إصدار الشيك : (6)

تاريخ الشيك :

يكون الشيك - طبقاً لأحكام المادة 503/1 من القانون التجارى ، مستحق الوفاء يوم تقديمه وبمجرد الاطلاع ، ويعتبر أى بيان يخالف ذلك كأن لم يكن ، ومن ثم يصرف الشيك أيا كان التاريخ الثابت عليه ، وهو إعمالاً لقاعدة أن الشيك أداة وفاء يقوم مقام النقود فى التعامل 0 إلا أنه يرد على هذا الأصل استثناء مقرر لصالح الشيكات الحكومية الخاصة بالمرتبات والمعاشات فلا تدفع الا فى التاريخ المبين بها كتاريخ لإصدارها 0 وبذلك إنتهـت المشكلات المتعلقة بتاريخ الشيك والتى كانت مثارة فى ظل القانون القديم كعدم وجود تاريخ أو وجود تاريخين على الشيك ، اذ استلزم المشرع فى المادة ( 473/هـ) والتى أشرنا اليها أن يذكر تاريخ الشيك كبيان أساسى من البيانات التى استلزمها المشرع، ولا يعتبر الصك الخالى من التاريخ شيكاً ( م 474) فى أحكام هذا القانون 0

وكان وجود تاريخين على الشيك فى ظل أحكام القانون القديم ، يهدر الحماية الجنائية للشيك ويعتبر فى حكم الكمبيالة ، إلا أن المشرع لم يتعرض لهذه الحالة فى القانون الجديد وإن كانت المذكرة الإيضاحية للقانون قد أشارت الى ذلك ، وعلاوة على ذلك فإن الشيك لايجب أن يحمل سوى تاريخ واحد وإلا فقد صفته كشيك "

كما تضمنت المادة ( 504) ضرورة تقديم الشيك المسحوب فى مصر والمستحق الوفاء فيها الى البنك المسحوب عليه خلال ثلاثة شهور وخلال أربعة شهور للشيك المسحوب فى أى بلد أخرى خارج مصر مستحق الوفاء فى مصر ، ويبدأ الميعاد من التاريخ المبين فى الشيك ، ويعتبر تقديم الشيك الى احدى غرف المقاصة المعترف بها قانوناً فى حكم تقديمه للوفاء ؛ مع مراعاة حكم المادة ( 526/1) امتداد المواعيد فى حالة القوة القاهرة بشرط إخطار الحامل لمن ظهر له الشيك بالقوة القاهرة وأن يثبت هذا الأخطار مؤرخاً وموقعاً منه فى الشيك ، مع مراعاة تسلسل الأخطارات طبقاً للمادة (440) وبعد زوال القوة القاهرة يلتزم الحامل بتقديم الشيك للوفاء أو عمل الاحتجاج أو مايقوم مقامة (526/3) 0 ، واذا استمرت القوة القاهرة أكثر

من 30 يوم من تاريخ اخطار الحامل لمن ظهر له الشيك بقيام القوة القاهرة ، جـــاز الرجوع على الملتزمين دون حاجة الى تقديم أو عمل احتجاج 000

ولا تعتبر الامور المتصلة بشخص حامل الشيك أو من كلفه بتقديمه أو من كلفه بعمل الإحتجاج من حالات القوة القاهرة ( 526/3/4 ) 0

وفى حالة إختلاف التقويم بين مكان اصداره ومكان الوفاء ارجع تاريخ الإصدار الى اليوم المقابل فى مكان الوفاء ( مادة 505 ) وتبدد أهمية هذه المادة فى حساب ميعاد تقديم الشيك للوفاء والآثار المرتبة على ذلك 0

وفى حالة تقديم عدد من الشيكات الى البنك المسحوب عليه فى وقت واحد ، وكان مقابل الوفاء لايسمح بالوفاء بها جميعاً ، وجب مراعاة ترتيب تواريخ إصدارها ( 509 /1)

وإذا كانت هذه الشيكات المتعددة من دفتر شيكات واحد وتحمل ذات التاريخ ، يعتبر الشيك الأسبق رقماً هو الصادر قبل غيره ، أما إذا كانت هذه الشيكات من دفاتر مختلفة وجب الوفاء بالشيك الأقل مبلغاً ( 509/2) وهو ذات الحكم المقرر فى القانون للوفاء بالكمبيالة 0

ويلاحظ أن المشرع قد استثنى شيكات المرتبات والمعاشات الخاصة بالحكومة (الشيكـــات الحكومية ) وهى اضافة لم تكن فى المشروع الأصلى للقانون ، ولم يكن لها - فى رأينا - مايبررها ، إذ أنه لم يحدد المقصود بالشيكات الحكومية هل تلك الصادرة من الوزارات أم الهيئات العامة ، كما أن الأجدر أن تحرص الحكومة على احترام الشيك باعتباره أداة وفاء ، كما أن هذه المادة يشوبها عدم الدستورية لمخالفتها لأحكام المادة 41 من الدستور 0

ما أثر الإخلال بالبيانات الإلزامية التى حددتها المادة 472 ؟ !

نظمت المادة 474 الجزاء المقرر لخلو الصك من أحد البيانات الواردة فى المادة 273 وقررت عدم اعتباره شيكاً إلا فى حالتين أولهما : خلوه من مكان الوفاء ، ويعتبر مستحق الوفاء فى المكان الذى يوجد به المركز الرئيسى للبنك المسحوب عليه ، ثانيهما : خلوه من بيان مكان إصداره ، ويعتبر صادراً فى موطن الساحب 0

(أ)

الشروط الموضوعية : ثانيا

يشترط فى الشيك مايشترطه القانون المدنى لصحة الالتزامات بوجه عام ، اذ يجب أن يقوم الالتزام على الرضا الصحيح الخالى من العيوب القانونية وأن يكون له محل وسبب وأن تتوافر فى الملتزم شـــروط الاهلية 0

وتعرض لها بالقدر الذى يتناسب والمشكلات المثارة حولها فى إطار الشيك 0

الاهلية :

تكتمل الأهلية ببلوغ سن 21 ( المادة 44 مدنى ) وتنعدم لمن لم يبلغ السابعة ( 45 مدنى) وناقص الاهلية من كان بين السابعة والواحدة والعشرين0

ويمتنــع على من لم يبلغ السادسة عشر التوقيع على شيكات لمنعه من التصرف فى أمواله أو ادارتها ، وببلـوغها تكون له أهلية التصرف فيما يكسبه من عمله ( مادة 63/1 من قانون الولاية على المال ) ولا يجوز أن يتعدى اثر التزام القاصر حدود المال الذى يكسبه من مهنته أو صناعته وعندما يبلغ الثامنة عشرة جاز لوليه أو لمحكمة الاحوال الشخصية الاذن له فى تسلم أمواله كلها أو بعضها لادارتها ( مادة 54 و 55 من قانون الولاية على المال ) وله أن يتعامل بالشيكات عليها 0

وتطبق قواعد المسئولية المدنية على القاصر وناقص الاهلية ، طبقا للقوانين المنظمة لذلك 0

وقد عرض المشرع فى القانون التجارى الجديد فى المادة 479 لهذه المسألة حيث قضت : (1)تكون الزامات ناقصى الاهلية الذين ليسوا تجاراً وعديمى الأهلية الناشئة عن توقيعاتهم على الشيك كساحبين أو مظهرين أو ضامنين احتياطيين أو بأية صفة أخرى باطلة بالنسبة اليهم فقط 0 "

كما قضت فى المادة 480

اذا حمل الشيك توقيعات أشخاص ليست لهم أهلية الالتزام به أو توقيعات مزورة أو لأشخاص وهميين أو توقيعات غير ملزمة لأصحابها لأسباب اخرى أو لمن وقع الشيك بأسمائهم ، فان التزامات غيرهم من الموقعين عليه تبقى مع ذلك صحيحة "

وفى سبيل حماية الشيك ، فقد قرر المشرع فى المادة (508) " وفاة الساحب أو فقدانه الأهلية أو افلاسه بعد إصدار الشيك لايؤثر فى الأحكام التى تترتب على الشيك " 0

الرضا :ينبغى أن يقوم الالتزام على علاقة قانونية مبناها رضا خال من العيوب ، فاذا شابه غلط أو إكراه أو تدليس ، كان الجزاء بطلانا حسب قواعد القانون المدنى 0

والاكراه ؛ ضغط تتأثر به ارادة الشخص ، وهو ليس قاصراً على العقود وانما ينصرف الى التصرفات القانونية التى تتم بارادة منفردة 0

وهو خطر محدق جسيم يهدد الشخص أو أحد ذويه يهدد النفس أو المال 0

وفى مجال امتناع المسئولية الجنائية للاكراه قضت المادة 61 من قانون العقوبات:

لاعقاب على من ارتكب جريمة الجأته الى ارتكابها ضرورة وقاية نفسه أو غيره من خطر جسيم على النفس على وشك الوقوع به أو بغيره ولم يكن لارادته دخل فى حلوله ولا فى قدرته منعه بطريقة اخرى "

وقد قضت محكمة النقض :

بأنه لامحل لاحتجاج المتهم بالاكراه أو حالة الضرورة لدفع اتهامه بجريمة اصدار شيك بدون رصيد على اساس أن ثمة خطر يهدده ناشئاً عن دعوى اشهار الافلاس التى رفعت ضده ، اذ أن هذه الدعوى تهدد المال فحسب ، فلا يكون محل لقيام الاكراه أو حالة الضرورة 0

( نقض 23 يونية سنة 1959 مجموعة أحكام محكمة النقض س 10 رقم 149

ص 669 ) مشار اليه فى شرح ق 0 العقوبات - القسم العام

د 0 محمود نجيب حسنى ط 77 ص 588 هامش (2) 0 "

وقد قضت محكمة النقض :

الدفع بالتوقيع على الشيك تحت تأثير الاكراه ، وانما هو دفع جوهرى لما يترتب عليه - أن ثبت صحته - من أثر فى تحديد المسئولية الجنائية للساحب

( الطعـــن 436 لسنة 37 ق - جلسة 17/4/76 س 18 ق 100 ص 24 )

السبب : (3)

هو الباعث الدافع على الالتزام ، ويجب أن يكون موجوداً وصحيحاً ومشروعاً الا أنه بالنسبة لمسئولية الساحب من الناحية الجنائية ، فلا عبرة بالأسباب الدافعة الى اصدار الشيك ، اذ أنها من قبيل البواعث التى لايعتد بها 0

وقد قضت محكمة النقض : " 000 لاعبرة - بعد ذلك - بالأسباب التى دعت صاحب الشيك الى اصداره لانها دوافع لا أثر لها على مسئوليته الجنائية "

( طعن جنائى رقم 6927 لسنة 59 ق جلسة 9/1/90 )

وقضت كذلك " لاعبرة فى قيام جريمة اعطاء شيك بدون رصيد قائم وقابل للسحب بسبب تحرير الشيك والغرض من تحريره ،

( طعن 5219 لسنة 53 ق - جلسة 5/6/85 )

ولا يترتب على ذكر سبب الشيك فى المتن أثر على صلاحية الشيك 0

المحل : (4)

يجب أن يكون محل الالتزام فى الشيك مبلغ محدد من النقود ، والا يعتبر الصك شيكا اذا كان محل الالتزام بضاعة أو التزام بعمل ؛ وقد أشار المشرع الى ذلك فى صيـــاغة نص المادة 473 ب " امر غير معلق على شرط بوفاء مبلغ معين من النقود "

أنواع الشيكات

وأنواع الشيكات بالنظر الى المستفيد تبدو على النحو التالى :

شيك اسمى لأمر أو إذن :

هو شيك يصدر بإسم شخص معين مع النص صراحة على شرط الأمر أو بدون النص على هذا الشرط ، ويصرف له أو لمن يظهر اليه والتظهير هو طريقته للتداول على النحو الذى سيرد فيما بعد ( م 477/ أ ) 0 أ)

شيك لحامله : وهو الشيك الذى يصدر دون ذكر اسم المستفيد ( م 477 فقرة 1 ب ، 3 ) ويعتبـــر حامله المستفيد منه ويعتبر كذلك فى حكم المادة المشار اليها ( الفقرة الثانية ) الشيك المسحوب لمصلحة شخص مسمى ومنصوص فيه على عبارة " أو للحامل " أو أى عبارة تعنى هذا المعنى ، وهو يتداول بالتسليم ( م 486/ 1 ) ؛ وهذا الشيـــك لايجـــوز سحبه من بنك على أحد فروعه أو من فرع على آخر ( 478 / 3 ) ؛ ويجوز سحب الشيك لأمر ساحبه ( م 478 / 1 ) 0 ب)

نظمت المادة 477 من القانون التجارى الجديد ذلك ، اذ جاء بها :

يجوز اشتراط وفاء الشيك الى : 1)

شخص مسمى مع النص صراحة على شرط الأمر أو بدون النص على هذا الشرط 0 أ)

حامل الشيك 0 ب)

الشيك المسحوب لمصلحة شخص مسمى ومنصوص فيه على عبارة " أو لحامله " أو اية عبارة اخرى تفيد هذا المعنى يعتبر شيكا لحامله 0

2-

الشيك الذى لا يذكر فيه اسم المستفيد يعتبر شيكا لحامله 0

3الشيك المستحق الوفاء فى مصر والمشتمل على شرط غير قابل للتداول لايدفع الا للمستفيد الذى تسلمه مقترنا بهذا الشرط "

4أنواع خاصة من الشيكات :

الشيك المسطر :

لايختلف الشيك المسطر عن الشيك العادى الا فى أنه لايجوز صرفه الا الى بنك والتسطير عبارة عن وضع خطين متوازيين بينهما فراغ على صدر الشيك ( م 5152 / ف 1 ) ، وذلك لتجنب ضياع الشيك أو سرقته ، والتسطير يجوز أن يتم بمعرفة الساحب أو أحد المظهرين أو الحامل الأخير ، كما يجوز تسطير الشيك الاسمى والاذنى والشيك لحامله 0

وقد يكون عاما أى أن يترك الفراغ على بياض أو خاصا بأن يكتب فيه اسم بنك معين ( م 515/ف 2 ، 3 ) 0

ويخضع الشيك المسطر للقواعد العامة فى التداول 0

1- وقد نظمت المادة ( 515 ، 516) من القانون التجارى أحكام الشيـــك المسطر ؛ فقد قضت المادة 515 :

لساحب الشيك أو حامله أن يسطره بوضع خطين متوازيين على صدر الشيك 1-

يكون التسطير عاماً أو خاصاً 0 2-

اذا خلا مابين الخطين من أى بيان أو اذا كتب بينهما كلمة " بنك " أو أى عبارة اخرى بهذا المعنى كان التسطير عاماً ، أما اذا كتب اسم ( بنك ) معين بين الخطين كان التسطير خاصاً0 3

ويجوز تحويل التسطير العام الى تسطير خاص ، أما التسطير الخاص فلا يجوز تحويله الى تسطير عام 0

4-يعتبر شطب التسطير أو شطب اسم ( البنك ) المكتوب بين الخطين كأن لم يكن 0

5-وتقضى المادة ( 516)

لايجوز للمسحوب عليه فى حالة التسطير العام أن يدفع قيمة الشيك الا الى بنك أو الى أحد عملائه01-ولا يجوز للمسحوب عليه فى حالة التسطير الخاص أن يدفع قيمة الشيك الا الى البنك المكتوب اسمه بين الخطين ، واذا كان هذا البنك هو نفسه المسحوب عليه جاز الوفاء لعميل له بطريق قيد قيمة الشيك فى حساب هذا العميل ، ويجوز للبنك المكتوب اسمه بين الخطين أن يعهد الى بنك آخر بقبض قيمة الشيك بموجب تظهير توكيلى 0 2-

ولا يجوز لبنك أن يتسلم شيكاً مسطراً لوفاء قيمته الا من أحد عملائه أو من بنك آخر ، كما لايجوز له أن يقبض قيمة هذا الشيك لحساب أشخاص آخرين غيرهما 0 3-

اذا حمل الشيك أكثر من تسطير خاص واحد فلا يجوز للمسحوب عليه وفاؤه الا اذا كان يحمل تسطيرين وكان أحدهما لتحصيل قيمته فى غرفة مقاصة 0 4-

اذا خالف المسحوب عليه الاحكام المنصوص عليها فى هذه المادة كان مسئولا عن تعويض الضرر بما لايجاوز مبلغ الشيك 0 5-

يقصد بكلمة (عميل ) فى حكم هذه المادة كل شخص له حساب عند المسحوب عليه وحصل منه على دفتر شيكات أو كان من حقه الحصول على هذا الدفتر " 6-

الشيك المعتمد :

2-وهو شيك عادى يقدم الى البنك المسحوب عليه للتوقيع عليه بما يفيد اعتماده بما يعنى وجود مقابل الوفاء لدى المسحوب عليه فى تاريخ التأشير أو التوقيع ( م 482/2 ) 00

وهذا لايتم الا اذا تأكد البنك من كفاية الرصيد ويصبح البنك المسحوب عليه ملتزما بالوفاء بقيمته للحامل ، ويقوم البنك بتجميد الرصيد لصالح المستفيد 0

ولا يجوز القبول فى الشيك ( م 482/1 ) ، ذلك أن القبول حكم خاص بالكمبيالة ، الا أن العميل كان قد جرى على قبول الشيك من البنك المسحوب عليه حال وجود رصيد كاف ، ويقوم البنك بتجنيب الرصيد لصالح المستفيد 0

ولا يـــجوز للمسحوب عليه رفض اعتماد الشيك اذا كان لديه مقابل وفاء يكفى لدفع قيمته ويبقى مقابل وفاء الشيك المؤشر عليه بالاعتماد مجمداً لدى المسحوب عليه وتحت مسئوليته لمصلحة الحامل الى حين انتهاء مواعيد تقديم الشيك للوفاء 0

ولا يعتبر التأشير أو التوقيع بالاعتماد ضمانا ، اذ لايجوز تقديم الضمان من البنك المسحوب عليه ( م 500 ) 0

الشيكات السياحية :

لم يعالج القانون الشيكات السياحية ؛ وتظل فى إطار العرف التجارى ؛ وهى شيكات تسحبها البنوك على فروعها أو مراسلين لها فى الخارج ، يستخدمها المسافر ويضع المستفيد توقيعه على الشيك عند سحبه وتوقيع ثان عند صرفه أمام البنك الذى يصرفه0

وقــــد اختلف الرأى حول طبيعتها وهل تعتبر شيكات بالمعنى المعروف من عدمه ، اذ ذهب رأى الى اعتبارها صورة من صور خطابات الاعتماد أو سندات اذنية 0

والراجح أنها شيكات صحيحة خاصة ملكية الحامل لمقابل الوفاء وليس هناك مايمنع من أن تسحب على فروع البنك الساحب 0

وقد قضت محكمة النقض المدنية "المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الشيك السياحى هو نوع من الشيكات تسحبها البنوك على فروع لها أو بنوك أخرى بالخارج ، بهدف الحصول على قميتها من البنك المسحوب عليه دون أن يضطر العميل الى حمل النقود معه أثناء سفره ويوقع العميل على الشيك عند سحبه كما يوقع مرة اخرى عليه عند صرف قيمته بهدف اجراء مضاهاة بين التوقيعين قبل الصرف اتقاء لمخاطر الضياع أو السرقة ، والشيك السياحى على هذا النحو وسواء حمل توقيعين للعميل أم كان

خلوا من التوقيعات لايوجد ثمة فارق بينه وبين الشيك العادى ، ولذا فانه اذا مااستوفى شرائطه القانونية يعتبر أداة دفع ووفاء ويستحق الأداء لدى الاطلاع دائما ويغنى عن استعمال النقود فى المعاملات ويجرى مجراها ويمكن لصاحبه التعامل به فى كافة الأوجه كالنقود سواء بسواء 0

( طعن 2953 لسنة 59 ق - جلسة 3/12/95 منشور بمجلة قضايا الدولة

العدد الثالث - السنة الاربعون يوليو / سبتمبر 96 العدد 159 )



" تداول الشيك " يختلف تداول الشيك أى انتقال الحق الثابت فيه باختلاف شكله - نوعه - ، وقد نظم المشرع فى القانون الجديد لأول مرة تداول الشيك فى المواد من 486 الى 496 أحكام التداول :

الشيك لحامله : يتداول الشيك لحامله بالتسليم ( 486/1 ) (1)

الشيك الاسمى : وهو كما أسلفنا المشروط دفعه لشخص معين مسمى ومكتوب عليه عبارة ليس للأمر أو أى عبارة أخرى تحمل هذا المعنى يتبع فى شأن تداوله أحكام الحوالة المدنية المنصوص عليها وكل مايترتب عليها من آثار ( م 486 / 3 ) (2)

الشيك لأمر :

وهو المشروط دفعــه لشخص مسمى سواء نص فيه على شرط الأمر أو لم ينص يتداول بالتظهير (م 486/2 ) 0

(3)وقد أجازت الفقرة الأخيرة من المادة 486 تظهير الشيك للساحب نفسه أو أى ملتزم آخر ، ويجوز لهؤلاء تظهير الشيك من جديد 0

ونظراً لأهمية التظهير نعرض لأحكامه فيما يلى :

التظهير هو التوقيع على ظهر الشيك ( مادة 488 ) وهو ينقل جميع الحقوق الناشئة عن الشيك الى المظهر اليه ( م 489/1) ، ويجب أن يكون التظهير ناجزاً أى أن يكون غير معلق على شرط ، ويعتبر الشرط كأن لم يكن ، ويعتبر التظهير صحيحاً ( 487/1) ، كما يجب أن يكون التظهير كلياً ويعتبر التظهير الجزئى باطلاً ( 487/2 ) 0

ويجوز أن يكون التظهير على بياض ، بأن يوقع المظهر على ظهر الشيك دون ذكر اسم المظهر اليه (م488) ، واذا كان التظهير على بياض ، جاز للحامل أن يملأ البياض بكتابة إسمـــه أو إسم شخص آخر ، أو أن يظهره مرة أخرى على بياض أو الى شخص آخر ، أو أن يسلم الشيك الى آخر دون أن يملأ البياض ولو لم يظهره ( م 489 ) 0

ويعتبر حائز الشيك القابل للتظهير هو حامله الشرعى متى كانت هذه التظهيرات غير منقطعة ولو كان آخرها تظهيراً على بياض ( م 491) 0

وفى حالة شطب تظهير يعتبر كأن لم يكن ، ويجب فى جميع الأحوال أن يكون التظهير مؤرخاً اذ رتب المشرع جزاء على حدوثه بعد الإحتجاج أو بعد إنقضاء ميعاد تقديمه وهو إسقاط الحماية الجنائية ، وتسرى عليه أحكام الحوالة المدنية 0

التظهير وكيفيته

نظمت المادة 490 / 1 مسئولية المظهر باعتباره ضامن للوفاء بقيمة الشيك ، مالم يتفق على غير ذلك ، كما يجوز للمظهر حظر التظهير من جديد ، وفى هذه الحالــة لا يعتبر ملزماً بالضمان قبل من يؤول اليهم الشيك 490/2 0

مسئولية المظهر

التظهر إما أن يكون تظهيراً ناقلاً للملكية ، وقد عرضنا لأحكامه والقاعدة فى ظل القانون التجارى الملغى " إن مجرد التوقيع على ظهر الشيك ، اعتباره ناقلاً للملكية ، مالم يثبت صاحب الشأن أن المراد به إنما يكون تظهيراً توكيلياً ،

( نقض 4313 لسنة 61 - جلسة 22/11/1995 )

وإما أن يكون تظهيراً توكيلياً ، وهو أن يكون كذلك اذا إشتمل التظهير على عبارة"القيمة للتحصيل " أو للقبض أو للتوكيل أو أى عبارة تفيد التوكيل 0

ولحامل الشيك إستعمال جميع الحقوق الناشئة عن الشيك ، ولا يكون له تظهيره الا على سبيل التوكيل ، أى لايجوز له تظهيره تظهيراً ناقلاً للملكية ، فليس له أكثر مما آل اليه (م 495/1) ، ولا تنقضى هذه الوكالة بوفاة الموكل أو الحجر عليه ، وذلك إستثناءً من أحكام المادة 714 من القانون المدنى 0 أنواع التظهير

مقابل الوفاء فى الشيك

مقابل الوفاء ، هو قيمة الشيك ، وهو يوجد اذا كان للساحب لدى البنك المسحوب عليه رصيداً من النقود مستحق الأداء ومساو على الأقل لمبلغ الشيك وجائز التصرف فيه طبقاً لاتفاق الساحب والبنك المسحوب عليه سواء كان هذا الاتفاق ضمنى أو صريح ( 497 /2 ) 0 ويتعين على ساحب الشيك أو من سحب الشيك لحسابه أن يوجد لدى البنك المسحوب عليه مقابل الوفاء0 *

يسأل الساحب لحساب غيره - النائب أو الوكيل - قبل المظهرين أو الحامل عن ذلك (497/1)0 *

مسئولية اثبات وجود مقابل الوفاء وقت اصدار الشيك ، تقع - عند الانكار - على عاتق الساحب، والا كان ضامناً للوفاء بقيمة الشيك ، حتى عمل الاحتجاج أو مايقوم مقامه بعد الميعاد المحدد قانوناً0 *

اذا نجح الساحب فى إثبات وجود مقابل الوفاء وقت اصدار الشيك واستمرار وجوده حتى ميعاد عمل الاحتجاج أو مايقوم مقامه برئت ذمته ، مالم يكن قد إستعمل فى مصلحته ؛

والسؤال 00 ما الموقف اذا قام البنك المسحوب عليه بالتصرف فى حساب العميل كفضولى دون الرجوع الى العميل ، وأدى ذلك إلى عدم كفاية الرصيد لصرف الشيك المسحوب ؟ 00 *

تنتقل ملكية مقابل الوفاء الى حملة الشيك المتعاقبين 0 *

اذا كان مقابل الوفاء أقل من قيمة الشيك ؛ جاز للحامل رفض المقابل الناقص اذا عرض عليه المسحوب عليه ، ولــه أن يقبضه ، وفى حالة قبض مقابل الوفاء الناقص ، يؤشر البنك المسحوب عليه على الشيك بالمبلغ المدفوع ، ويتسلم مخالصة من الحامل بالمبلغ المقبوض ، ويبقى للحامل أن يقوم بعمل احتجاج أو مايقوم مقامه على الجزء الباقى 0 *

يترتـــب علـــى قبول الحامل الوفاء الجزئى ، براءة ذمته بقدر المقابل الناقص ( 499 ) 0

يجوز للمستفيد قبول الوفاء بالعملة المصرية ، اذا كان الشيك بعملة أجنبية ولم يكن بحساب الساحب مقابل الوفاء بهذه العملة ، وتحسب العملة المصرية وفقا لسعر الصــــرف المعلن بيع / تحويلات لدى المسحوب عليه وقت تقديم الشيك للوفاء ( 510 ) 0 *

واذا لم يتم الوفاء وقت تقديم الشيك ، للحامل الخيارين سعر الصرف السارى يوم التقديم (اقفال) أو وقت الوفاء ، وفى حالة عدم وجود سعر معلن للتحويلات فيتم تطبيق سعر البنكنوت ، ويسرى هذا السعر ايضا فى الحالة السابقة 0 *

اذا قدم الشيك بعد انقضاء ميعاد التقديم المشار اليه فى المادة 504 ، فالعبرة بسعر الصرف السارى فى اليوم الذى انتهى فيه ميعاد التقديم 0 *

واذا كانت قيمة الشيك بنقد يحمل تسمية مشتركة وتختلف قيمته فى بلد الاصدار عنها فى بلد الوفاء ، فالعبرة بالقيمة فى بلد الوفاء 0 *

اذا عين مبلغ الشيك بنقد أجنبى يحمل تسمية مشتركة من عملات أجنبية مختلفة وليس من بينها نقد بلد الوفاء ، فالعبرة بنوع العملة الموجودة فى حساب الساحب لدى البنك المسحوب عليه ، أو عملة بلد الاصدار ، مالم توجد نفس العملة المشتركة فى حساب العميل 0

وفى حالة تعدد العملات بحساب العميل ، وتعذر تحديد العملة المقصودة ، فيتم الوفاء بالعملــــة الأقل قيمة ، وذلك مالم يرفض الحامل الوفاء على تلك الاسس ( 510 ) 0

ويجـــوز للساحب أو للحامل اشتراط عدم الوفاء بالشيك نقداً وانما يمكن أن يضع على الشيك عبارة " للقيد فى الحساب " أو أية عبارة أخرى تفيد هذا المعنى ، ولا يكون للبنك المسحوب عليه الا تسوية القيمة عن طريق القيد أو النقل المصرفى أو المقاصة ، وجميعها تقوم مقام الوفاء ، ولا يعتد بشطب العبارة ، وإلا يعتبر البنك مسئولاً عن تعويض الضرر بما لايجاوز قيمة الشيك ( 517

الاعتراض على الوفاء :

لايجوز الاعتراض على الوفاء الا فى حالتى ضياع الشيك أو افلاس الحامل أو الحجر عليه وطبقا للقواعد العامة يجوز الاعتراض من كل صاحب مصلحة 0

واذا حدث اعتراض لأسباب أخرى غير الأسباب المشار اليها ، تطبق على محكمة الامور المستعجلة أن تقضى بشطــــب الاعتــــراض حتى ولو مع قيام دعوى أصلية ( م 507 ) 0

ضياع الشيك :

(1) الشيك لأمر :

تسرى أحكام المواد من 433 الى 436 فى حالة ضياع الشيك 0

وملخصها : *

أن يتقدم صاحب الحق فى الشيك بطلب استصدار أمر بوفاء الشيك بعد اثبات ملكيته له وبشرط تقديم كفيل 0 *

فى حالة الامتناع عن الوفاء أو رفض اصدار الأمر أو تعذر استصداره أن يثبت ذلك فى احتجاج يحرره فى اليوم التالى لميعاد الاستحقاق 0 *

يعلن الاحتجاج للساحب والمظهرين طبقا لاحكام المادة 440 *

على حامل الشيك أن يخطر من ظهره له والساحب بعدم قبوله أو بعدم وفائه خلال أيام العمل أربعة التالية ليوم عمل الاحتجاج أو ليوم تقديم الشيك للوفاء إذا إشتمل على شرط الرجوع بلا مصاريف؛ وعلى كل مظهر خلال يومى العمل التاليين ليوم تسلمه الإخطار أن يخطر بدوره من ظهر له الشيك بتسلمه هذا الإخطار مبينا له أسماء من قاموا بالإخطارات السابقة وعناوينهم ، وهكذا من مظهر الى مظهر حتى الساحب 0 *

متى اخطر احد الموقعين على الشيك طبقا للفقرة السابقة وجب ايضا اخطار ضامنه الاحتياطى فى الميعاد ذاته 0 *

اذا لم يبين أحد المظهرين عنوانه أو بينه بطريقة مجهلة أو غير مقروءة اكتفى باخطار المظهر السابق عليه 0 *

لمن وجب عليه الاخطار أن يقوم به بخطاب مسجل أو ببرقية أو تلكس أو فاكس أو بأية طريقة اخرى ، وعليه اثبات قيامه بالاخطار فى الميعاد المقرر له 0 ويعتبر الميعاد مرعيا اذا سلم الخطاب المسجل أو البرقية الى ادارة البريد أو البرق فى الميعاد المذكور 0 *

لاتسقط حقوق من وجب عليه الاخطار اذا لم يقم به فى الميعاد المقرر له ؛ وانما يلزمه عند الاقتضاء تعويض الضرر المترتب على إهماله بشرط ألا يجاوز التعويض مبلغ الشيك 0 *

الوفاء فى ميعاد الاستحقاق وبناءً على أمر القاضى يبرىء الذمة ( 436 ) *

ينقضى التزام الكفيل الذى يقدم فى حالة ضياع الشيك لأمر بعد مرور ستة شهور من تاريخ الصرف اذا لم تحصل مطالبة او دعوى ( 511/2 ) 0 *

(2) ضياع الشيك لحامله أو هلاكه :

فى حالة ضياع الشيك لحامله أو هلاكه ، يجب على صاحب المصلحة فى الشيك أن

يقدم اعتراض على الوفاء الى البنك المسحوب عليه موضحاً قيمة ورقم الشيك ومبلغه واسم الساحب وكل بيان آخر يساعد على التعرف على الشيك والظروف التى أحاطت بفقده أو هلاكه 0

ويتعين على البنك المسحوب عليه فور تلقى الاعتراض ، الإمتناع عن الوفاء بقيمة الشيك لحائزه وتجنيب مقابل الوفاء الى أن يفصل فى الاعتراض 0

ويلتزم المعترض بنشر رقم الشيك المفقود أو الهالك وقيمته واسم الساحب والبنك المسحوب عليه والمعترض وعنوانه فى إحدى الصحف اليومية ، ويكون باطلاً كل تصرف يقع على الشيك بعد تاريخ النشر0

ويجوز للحائز المنازعة لدى البنك المسحوب عليه فى الاعتراض الذى قدم لمنع الوفاء به 0

ويتعين على البنك التأشير على الشيك بحصول الاعتراض واخطار المعترض باسم حائز الشيك وعنوانه 0

ويتعين أيضاً على الحائز اخطار المعترض بكتاب مسجل بعلم الوصول بوجوب رفع دعوى استحقاق الشيك خلال 30 يوم من تاريخ تسلمه الاخطار ، ويشتمل الاخطار على أسباب حيازة الشيك وتاريخها 0 واذا لم يرفع المعترض الدعوى خلال الميعاد ، يجب على قاضى الامور المستعجلة أن يقضى بشطب الاعتراض بناءا على طلب الحائز الذى يعتبر بعد ذلك مالك الشيك الشرعى 0

ولا يجوز - فى حالة رفع دعوى الاستحقاق - للبنك المسحوب عليه أن يدفع قيمة الشيك الا للحاصل على حكم نهائى بالملكية أو تسوية نهائية مصدق عليها من الطرفين ( م 513 ) 0

اذا انقضت ستة شهور من تاريخ الاعتراض ، دون أن يتقدم حائز الشيك للمطالبة بالوفاء بقيمته ؛ يجوز للمعترض أن يطلب من المحكمة الاذن بقبض قيمة الشيك ، ويتعين أن يصدر الحكم فى مواجهة المسحوب عليه بعد أن تتحقق المحكمة من ملكية المعترض للشيك 0

واذا لم يرفع المعترض الدعوى أو قضت فيها المحكمة بالرفض ، وجب على المسحوب عليه أن يقيد المبلغ - المجنب - فى حساب الساحب 0

الضمان الاحتياطى

هو ضمان يقدم من الغير ، عدا البنك المسحوب عليه ، ويمكن تقديمه من أحد الموقعين على الشيــك بغـــرض ضمان الوفاء بالشيك كله أو بعضه كضمان احتياطى ( م 500 ) ويكتب الضمان على الشيك بعبارة "للضمان الاحتياطى " أو أية عبارة تحمل هذا المعنى ويوقع من الضامن على صدر الشيك ويستفاد الضمان من مجرد التوقيع ، ويذكر اسم المضمون ؛ وألا اعتبر الضمان للساحب ( م 501 ) 0

ويلتزم الضامن بالاحتياطى بالكيفية التى التزم بها المضمون ، على أن يكون التزام الضامن صحيحاً ولو كان الالتزام الــذى ضمنــه باطلا لأى سبب آخر غير عيب الشكل ( 502 ) واذا أوفى الضامن آلت اليه جميع الحقوق الناشئة عن الضمان قبل المضمون وكل ملتزم بموجب الشيك قبل هذا المضمون 0

الرجوع

نظم المشرع فى المواد من 518 الى 528 أحكام رجوع الحامل على الساحب والمظهرين وغيرهم من الملتزمين بالشيك وذلك اذا قدم الشيك فى الميعاد ولم تدفع قيمته وأثبت الامتناع فى احتجاج أو بيان من البنك المسحوب عليه يكتب على الشيك نفسه موضحا فيه التاريخ وموقع ممن أصدره أو على نموذج خاص أو من غرفة المقاصة على أن يذكر أنه قدم فى الميعاد ولم تدفع قيمته ( 518 /1) ولا يجوز الامتناع عن اصدار هذا البيان وانا يمكن تأخير اصداره لمدة يوم عمل واحد 0 ( 518/2 ) ويجب اثبات الامتناع على النحو المتقدم خلال ميعاد التقديم واذا قدم الشيك فى اليوم الأخير أجاز اثبات الامتناع فى يوم العمل التالى له 0

ويتعين على حامل الشيك اخطار من ظهره اليه بعدم وفاء قيمته ؛ وهكذا على كل مظهر عليه أن يخطر من ظهره اليه ( 519 ) وذلك خلال ايام العمل الأربعة التالية ليوم عمل الاحتجاج أو تقديم الشيك للبنك 0

وعلى كل مظهر خلال يومى عمل تاليين لتسلمه الاخطار أن يخطر من ظهره اليه وهكذا حتى الساحب ، على أن يتضمن الاخطار أسماء وعناوين من قاموا بالاخطارات السابقة ( 440/1 ) ويتعين على كل من أخطر أن يخطر ضامنه الاحتياطى خلال ذات المدة ( 440 / 2 ) ، ويكتفى بالاخطار السابق إذا كان عنوان أحد المظهرين غير مقروء أو مجهل ، ويمكن الاخطار بأى وسيلة منها خطاب مسجل أو برقية أو تلكس أو فاكس وعليه عبء الاثبات ويعتبر الميعاد قد روعى بمجرد تسليم الخطاب الى ادارة البريد 0

ولا يترتب على عدم قيام أحد ممن وجب عليه الاخطار فى الميعاد بالاخطار ، سقوط حقوقه وانما يلزمه عند الاقتضاء ، تعويض الضرر الناشىء عن اهماله بما لايجاوز قيمة الشيك ( 440 / 4 ) 0

ويجوز أن يتضمن الشيك شرط ( الرجوع بلا مصاريف ) وهذا لايعنى إعفاء الحامل من تقديم الشيك فى الميعاد ولا اعفاء الحامل أو المظهرين من الاخطارات المشار اليها وإنما يقتصر أثره على إعفاء الحامل من عمل احتجاج عدم الوفاء عند استعمال حقه فى الرجوع ؛ فاذا كانت العبارة مكتوبة بمعرفة الساحب ، سرت على كل الموقعين ، واذا كتبه أحد المظهرين أو الضامنين الاحتياطيين سرت عليه وحده ويتحمل الحامل المصاريف اذا كان الساحب هو الذى وضع الشرط ، ويتحمل المظهرين والضامنين المصاريف اذا كان الشرط مضافاً بمعرفة أحد المظهرين أو الضامنين ( م 441) ويجب أن يتم توقيع واضع الشرط 0

ولحامل الشيك مطالبة من له حق الرجوع عليه باصل الشيك غير المدفوع ، والعائد من تاريخ تقديم الشيك وفقا لسعر البنك المركزى بالاضافة الى مصاريف الاحتجاج والاخطارات والتمغة وغيرها ( م 522 ) مع ملاحظة نص المادة ( 483 ) من أن شرط العائد.
 
مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




تعليقات