محكــــــمــــــــــــــــــــة النقـــــــــــــــــــــــــــض
الدائـــرة المدنيــــــــــــــة
صحيفــــــــة طعــــــــــن بالنقــــــــــــــــض
ُُُُُُُُُُُُ
إنــه فــي يوم الخميس الموافق 28/8/2008 أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض وقيد الطعن برقم 12996 لسنة 78 ق مدنى 0
من الأستاذ/محمدجابرعيسى المحامي لدي محكمة النقض بصفته وكيلاً عـــن : -
السيد/ ...........المقيم بالعقار رقم .................. * ............. * القاهـــــــــــــــــــــــــــــــرة..
ومحله المختار مكتبه المحامي الكائن .................*القاهرة
وذلك بمقتضى التوكيل الرسمي العام رقم 7603ب لسنة 2003توثيق المعادى النموذجى 0
} طاعــــن {
} ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد {
السيد/ محمد على عمرو سيد المقيم بالعقار رقم 3 شارع مطر * دار السلام الجديدة * قسم البساتين* القاهرة
} مطعون ضـــــــــــده {
وذلك طعناً بالنقض في الحكم الصادر بتاريخ 28/7/2008 من محكمة استئناف القاهرة الدائرة 47 مدنى في الاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق والقاضي منطوقه :::::
( حكمت المحكمة : أولاً : بقبول الاستئناف شكلاً ثانياً : وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف ( الطاعن ) بالمصروفات ومائة جنيه مقابل اتعاب المحاماة 0
} الوقائـــــــــــــــــع والموضــــــــــــــــــــوع {
تتحصل الوقائع في أن المطعون ضده كان قد قدم الطلب رقم 175/2001 لرئيس محكمة جنوب القاهرة بصفته قاضياً للأمور الوقتية بطلب إستصدار أمر أداء ضد الطاعن بإلزامه بأن يؤدى له مبلغ وقدره (400000) ج (أربعمائة ألف جنيه) وفوائده القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تاريخ السداد مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – على سند من القول أنه بموجب شيك بنكى محرر بتاريخ 1/12/1996 مسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى يداين الطاعن بمبلغ أربعمائة ألف جنيه وأن الشيك مستحق الوفاء فى 1/12/1996 وعند حلول الأجل !! حاول صرف قيمة الشيك من البنك المسحوب عليه فأفاد البنك بعدم وجود رصيد – فأقام على الطاعن بالطريق المباشر الدعوى رقم 13806/ 1997 جنح البساتين وصدر عليه حكم فيها قضى بمعاقبته بالحبس ثلاث سنوات مع الشغل وإلزامه بأن يؤدى له مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت واستأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 10459/1999 مستأنف حنوب القاهرة وبجلسة 29/7/2000 صدر حكم فى هذا الاستئناف قضى حضورياً بقبوله شكلاً وإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بحبس الطاعن سنتين وإلزامه بتعويض مؤقت قدره 501 جنيه - ونفذ الحكم على الطاعن – وأضاف المطعون ضده فى صحيفة طلبه أنه كلف الطاعن بالوفاء بقيمة الشيك بإنذار على يد محضر فى 14/11/2001 إلا أنه لم يقم بالوفاء مما حدا به إلى تقديم طلبه بغية إصدار أمر أداء بطلباته- وذلك على التفصيل الذي أورده المطعون ضده بصحيفة طلبه0
وبتاريخ 20/11/2001 صدر قرار من قاضى الأمور الوقتية برفض إصدار الأمر وتحديد جلسة 7/1/2002 لنظر الموضوع وقيد الطلب بجدول المحكمة كدعوى إلزام برقم 17361/2001 مدني كلي جنوب القاهرة0
وتداولت الدعوى بالجلسات أمام الدائرة 22 مدنى – على النحو الوارد بمحاضرها إلى أن صدر فيها حكم بجلسة 1/3/2003 قضى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ أربعمائة ألف جنيهاً مصرياً قيمة الشيك المؤرخ 1/12/1996 والمسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى سند الدعوى وفوائد قدرها خمسة فى المائة من تاريخ المطالبة القضائية مع إلزام الطاعن بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة0
ولم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق مدنى استئناف القاهرة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة فى 3/4/2003 طلب في ختامها الحكم بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بوقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل فى الطعن بالتزوير فى القضية رقم 13806/ 1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة مع الزام المطعون ضده بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – وذلك على أسباب حاصلها: الخطأ فى تطبيق القانون لأن محكمة أول درجة لم ترد على دفاعه بأن الحكم الجنائى الصادر فى الجنحة المشار اليها مطعون عليه بالنقض ولم يتم الفصل فيه مما كان يستوجب القضاء بوقف الدعوى لحين الفصل فى هذه الجنحة بحكم نهائى وبأن الشيك سند الدعوى وقع من الطاعن على بياض لصالح المطعون ضده كضمان لتأجيره للطاعن المخبز ملكه وذلك على التفصيل الوارد بصحيفة الاستئناف0
وتداول نظر الاستئناف بالجلسات أمام الدائرة 60 مدنى وبجلسة 17/9/2003 صدر فيه حكم قضى منطوقه " حكمت المحكمة : بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتعديل الحكم المستأنف بإضافة عبارة " وحتى تاريخ السداد " بعد عبارة " من تاريخ المطالبة القضائية " وتأييده فيما عدا ذلك وألزمت المستأنف ( الطاعن) بالمصاريف "
لم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالنقض رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى والذى صدر فيه حكم بتاريخ 12/1/2005 قضى بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة استئناف القاهرة وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وذلك على أسباب حاصلها الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب لالتفاته عن تحقيق دفاع جوهرى تمسك به الطاعن أمام محكمة الاستئناف بأنه أصدر الشيك موضوع الدعوى على بياض كشرط اشترطه المطعون ضده لتأجير المخبز ملكه للطاعن كضمان لإجباره على إخلاء المخبز المؤجر له منه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 فى أى وقت يشاء تحايلاً على قواعد امتداد عقد الايجار المتعلقة بالنظام العام والتى تمنع المؤجر من طرد المستأجر إلا للأسباب الواردة على سبيل الحصر فى قانون إيجار الأماكن وأن هذا الشيك لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده فلا محل لمطالبته بقيمته لعدم مشروعية سبب الالتزام ولمخالفته للنظام العام والآداب وطلبه إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه عملاً بالمادة 137/2 من القانون المدنى .
ثم استأنفت الخصومة – بعد تعجيلها - سيرها من جديد أمام محكمة استئناف القاهرة وتداول نظرها بالجلسات امام الدائرة 44 مدنى التى التزمت بقضاء محكمة النقض السابق وأصدرت حماً تمهيدياً بتاريخ 27/6/2006 بإحالة الاستئناف للتحقيق استجابة لطلب وكيل الطاعن وتمكيناً له من إثبات دفاعه المشار إليه واستمعت إلى شاهديه بجلسة / / 2007 التى كانت محددة لإجراء التحقيق وعجز المطعون ضده عن النفى فلم يستطع إحضار شاهد واحد ينفى صحة ما تمسك به الطاعن وأكده شاهداه
وشاء الله تعالى أن يصدر القرار بإنشاء مأمورية استئناف الجيزة بداوائر خاصة منفصلة عن دوائر محكمة استئناف القاهرة تختص منفردة بنظر الاستئنافات المرفوعة عن أحكام صادرة من محكمتى شمال وجنوب الجيزة الابتدائية وشاء الله تعالى أن يتقرر اعتبار الدائرة 44 مدنى التى نظرت الاستئناف واصدرت الحكم التمهيدى بإحالته للتحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن من دوائر استئناف مأمورية الجيزة وعليه أحيل الاستئناف من هذه الدائرة إلى الدائرة 60 مدنى التى أصدرت الحكم المنقوض ومنها أحيل إلى الدائرة 47 مدنى التى تداول الاستئناف أمامها بالجلسات إلى ان صدر فيه بتاريخ 28/7/2008 الحكم المتقدم ذكر منطوقه القاضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف
§ وحيث إن هذا القضاء قد صدر مشوباً بعيوب تبطله وتستوجب نقضه فإن الطاعن يبادر بالطعن عليه بالنقض بموجب هذه الصحيفة للأسباب الآتيــــة :::::
} أسبــــــــــــــــــــــاب الطعـــــــــــــــــــــــــن {
أولاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه باهدار حجية حكم النقض الصادر فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى بالمخالفة لحكم المادة 269/2 مرافعات
وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::
من المقرر قانوناً والمستقر عليه فى قضاء النقض ::
أن القضاء بنقض الحكم والإحالة أثره التزام محكمة الإحالة بالمسألة القانونية التى فصل فيها الحكم الناقض مادة 269/2 مرافعات والمقصود بالمسألة القانونية ما طرح على محكمة النقض وأدلت برأيها فيه – اكتساب حكمها قوة الشيئ المحكوم فيه بشأنه يمتنع على محكمة الإحالة المساس بهذه الحجية .
الطعن رقم 1975/67ق جلسة 4/5/1999
- وأن المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته فإنه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشيئ المحكوم فيه فى حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض
طعن رقم 1529/62ق جلسة 6/1/1994
الثابت بالأوراق أن الطاعن أمام محكمة الاستئناف قد تمسك فى صحيفة استئنافه ومذكرة دفاعه المقدمة بجلسة 17/6/2003 بدفاع مفاده أنه وقع على الشيك محل التداعى على بياض كشرط اشترطه المستأنف ضده عليه لتأجير المخبز ملكه له بموجب عقد إيجار مبرم بينهما مؤرخ 20/2/1995 وذلك كضمان للمطعون ضده ليخليه من المخبز المؤجر فى أى وقت يشاء – وبان هذا الشيك لا يمثل أية مديونية عليه للمستأنف ضده وطلب المستأنف إحالة الاستئناف للتحقيق لاثبات هذا الدفاع بكافة طرق الإثبات
إلا أن محكمة استئناف القاهرة بحكمها الأول الصادر بتاريخ 17/9/2003 أغفلت تحقيق هذا الدفاع بل والتفتت عنه كلية وتجاهلته إيراداً ورداً وأن محكمة النقض فى حكمها الصادر بتاريخ 12/1/2005 فى الطعن رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى قد خطأت هذا النهج وعابت على محكمة الاستئناف قعودها عن تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه ووصفته بأنه دفاع جوهرى واعتبرت هذا الخطأ فى حكمها خطأ فى تطبيق القانون وقصور فى التسبيب يستوجب القضاء بنقض الحكم والإحالة
وحيث إن هذا القضاء من محكمة النقض كان بعد بحث المسألة المعروضة وهى دفاع الطاعن المشار إليه الذى طلب تحقيقه بالإحالة للتحقيق وهو طلب صريح فى عدم وجود دليل كتابى مع الطاعن وتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات ومنها شهادة الشهود وحسمها بالانتهاء بأحقيته فى التمسك به قانوناً وتحقيقه وجواز إثباته بكافة طرق الإثبات فى حقه لكونه ادعاء بالتحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام وهو ما يحوز حجية الأمر المقضى أمام محكمة الإحالة طبقاً لنص المادة 269/2 مرافعات يمنعها من إعادة مناقشة مسألة جواز إثبات هذا الدفاع بالبينة من عدمه !!!
والثابت بمحاضر الجلسات والمذكرات المقدمة من الطاعن أمام محكمة الاستئناف بعد تعجيل الخصومة عقب صدور الحكم الناقض المشار إليه تمسكه بتحقيق هذا الدفاع وطلبه تمكينه من ذلك بإحالة الاستئناف للتحقيق
والثابت بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة (44) مدنى بتاريخ 27/6/2006 استجابة المحكمة لذلك التزاماً بقضاء محكمة النقض وإحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات ونفى الدفاع المشار إليه
والثبات بمحضر التحقيق المؤرخ / / 2007 أن الدائرة 44 مدنى استئناف القاهرة أجرت التحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن الذين أكدا صدق دفاعه فى حين عجز المطعون ضده عن إحضار شاهد واحد ينفى صحة هذا الدفاع الذى تمسك به الطاعن وأصر عليه أو يثبت حتى وجود علاقة بين الطرفين خلاف العلاقة الايجارية خلفت مديونية بينهما تستأهل إصدار الشيك موضوع الدعوى بالمبلغ المدون فيه (400000)ج ( أربعمائة ألف جنيه ) !!!
وحيث إن الثابت بمدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف على أسباب حاصلها " صحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى وهو دليل كتابى إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! "
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أعاد بحث مسألة جواز تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه بطريق الإثبات بالبينة منتهياً إلى عدم جواز ذلك استجابة لدفع المطعون ضده الذى تمسك به وكيله قبل إجراء التحقيق معترضاً على الحكم التمهيدى القاضى بذلك !!! مخالفاً بذلك مع حسمته محكمة النقض فى حكمها الناقض المشار إليه من جواز ذلك فى حق الطاعن ومهدرة حجية هذا الحكم فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يتعين نقضه
ثانياً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع لعدم الرد على دفاع الطاعن وطلباته رداً سائغاً
وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::
وحيث أنه من المستقر عليه فى قضاء النقض::::
- أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتحقق – وعلى ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض – بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول وتنعطف عليه الحماية القانونية التى أسبغها الشارع بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات ولا عبرة بعد ذلك بالأسباب الدافعة لإصدار الشيك لأنها من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسئولية الجنائية ، وإن كان يعتد بها عند المطالبة بقيمة الشيك0
- طعن رقم 710/43 ق جلسة 21/6/1977
- أن مجرد توقيع مصدر السند عليه يفيد التزامه بدفع قيمته ولو لم يذكر فيه سبب المديونية ذلك أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك ويقع عبء الإثبات على من يدعى انعدام السبب ، غير ان الادعاء بانعدام السبب لا يجوز للمدين إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً طالما لم يدع المتعاقد بوقوع احتيال على القانون طعن رقم 366/58 ق جلسة 30/1/1991
- أن مؤدى النص فى المادة 136 من القانون المدنى أن مناط التحلل من الإلتزام ألا يكون له سبب أى أن يكون السبب معدوماً أو أن يكون سببه مخالفاً للنظام العام أو الآداب أى غير مشروع0
- طعن رقم 69/68 ق جلسة 17/12/1998
- وأنه لئن كان الأصل وعلى ما جرى به نص المادة 61/1 من قانون الاثبات أنه لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابى إلا أن ذلك مشروط بألا يكون القصد من الكتابة التحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام إذ يجوز لمن كان الاحتيال موجهاً ضد مصلحته أن يثبت التحايل بكافة طرق الاثبات القانونية ولو خالف بذلك الثابت بالكتابة
طعن رقم 635/54ق جلسة 27/12/1984
وأن مؤدى نص المادة 137/2 من القانون المدنى أنه إذا ذكر فى السند سبب الالتزام فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله غير أن هذا لا يمنع المدين من أن يثبت بجميع الطرق أن السبب الحقيقى للالتزام غير مشروع
طعن رقم 681/41ق جلسة 8/6/1976
** ولما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بالدفاع السابق وتمسك بناء عليه بأن الشيك سند الدعوى لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده وبأن الباعث الدافع إلى إصداره وتوقيعه منه على بياض هو اشتراط المطعون ضده ذلك كضمان لتأجيره المخبز ملكه له ولإجباره على إخلائه له فى أى وقت يشاء بالمخالفة لأحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام0
وحيث إن الثابت بمذكرات دفاع الطاعن المقدمة أمام محكمة الاستئناف بعد الإعادة من النقض انه تمسك بطلب على سبيل الاحتياط تأييداً لدفاعه وإثباتاً له مفاده استجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات استجواب المستأنف ضده بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك0
وحيث إن هذا الدفاع بحسب مرماه يعنى الدفع ببطلان الإلتزام لانعدام أو لعدم مشروعية سببه لمخالفته للنظام العام والآداب إذ أنه يعنى أن توقيع الطاعن على الشيك سند الدعوى كان شرطأً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المبرم بينه وبين المطعون ضده تمسك الأخير بوضعه تحايلاً على قواعد قانون إيجار الأماكن الآمرة وتهرباً من الخضوع تحت أحكامها التى تقضى بامتداد عقد الايجار وتمنع المؤجر من أن يطلب إخلاء الطاعن من العين المؤجرة إلا لأسباب محددة فى القانون على سبيل الحصر واشترط المطعون ضده ذلك كورقة ضغط يستخدمها لإجبار الطاعن على إخلاء العين المؤجرة فى أى وقت يشاء0
** لما كان ذلك وكان صك المديونية محل التداعى عبارة عن شيك خلا من بيان سبب التزام مصدره (الطاعن) فإنه يحق له كمدين عملاً بحكم المادة 137/2 من القانون المدنى إثبات أن سببه الحقيقى غير مشروع أى مخالف للنظام العام والآداب وذلك بكافة طرق الاثبات0
** ومن وجه آخر فإنه يحق للطاعن كمستأجر وعملاً بحكم المادة 24 من القانون رقم 49/1977 ان يثبت بكافة طرق الإثبات أن هذا الشيك صورى لا يمثل ثمة مديونية عليه للمطعون ضده وان إصداره منه كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المتضمن تأجير المطعون ضده المخبز ملكه له التى اشترطها المطعون ضده كمؤجر تحايلاً على أحكام القانون0
- لما كان ذلك وكان المستقر عليه في قضاء النقــــــــض::::::::::::::
§ أن محكمة الموضوع عليها أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أي عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الحكم فيها على الفصل فيـــــه
§ نقض 29/5/1994 طعن رقم 611/60 ق
§ وأن الدفاع الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الدفاع الجوهري ويشترط لاعتبار الدفاع جوهرياً أن يكون مما يتغير به وجه الرأي في الدعوى وأن يكون مقترناً بالدليل المثبت له أو المطلوب من المحكمة تحقيقه وأن كل طلب أو دفاع يدلي به لدي محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا أعتبر حكمها خالياً من الأسباب 0
§ نقض 6/12/1987 طعن رقم 1889/53 ق
· نقض 1/6/1988 طعن رقم 1346/57 ق
وجوب إشتمال أسباب الحكم على ما يدل أن القاضي فحص الأدلة التي طرحت عليه فحصاً دقيقاً وفند وجوه الدفاع الجوهري وأوفاها ما تقتضيه من عناية – رد الحكم عليها رداً ينبئ عن عدم درس أوراق الدعوى – أثره خروج أسبابه عن التسبيب الذي يتطلبه القانون وصيرورته باطلاً – وجوب نقضه0
· الطعن رقم 4335/61ق جلسة 13/6/2000
الحكم وجوب تأسيسه على أسباب واضحة تكشف عن قيام المحكمة بتمحيص دفاع الخصوم وما استندوا إليه من أدلة واقعية وحجج قانونية وما استخلص ثبوته من الوقائع وطريق هذا الثبوت0
· الطعن رقم 3231/62ق جلسة 11/5/2000
إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها – أثره بطلان الحكم وقصور في أسبابه الواقعية0
· الطعن رقم1390/69ق جلسة 1/7/2000
** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد تمسك بطلب إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه المشار إليه بكافة طرق الإثبات واستجابت لذلك محكمة الاستئناف بدائرة مغايرة للتى أصدرت الحكم المطعون فيه وأصدرت حكماً تمهيدياً بجلسة 27/6/2006 بتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات واستمعت إلى شاهديه الذين أكدا صحة دفاعه فى الوقت الذى عجز فيه المطعون ضده عن النفى إلا أن الحكم المطعون فيه الصادر من هيئة مغايرة عاد وانقلب على الحكم التمهيدى الصادر بتاريخ 27/6/2006 وطرح أقول شاهدى المستأنف والتفت عنها حاجباً نفسه عن تقييم الدليل المستمد منها بزعم صحة دفع المطعون ضده بعدم جواز إثبات دفاع الطاعن بالبينة مخالفاً بذلك صريحاً نص المادة 137/ 2 من القانون المدنى التى تخول الطاعن حق إثبات دفاعه ببطلان سبب الالتزام وبعدم مشروعيته لوقوعه بالتحايل على أحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام ومخالفاً صريح نص المادة 24 من القانون 136/1981 التى تخول الطاعن كمستأجر إثبات أن الشيك سند الدعوى لا يمثل ثمة مديونية وأن توقيعه عليه على بياض كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المخفاة وضعه المطعون ضده واشترطه لتأجير المخبز ملكه له بقصد التحايل على أحكام الامتداد القانونى لعقد الإيجار كوسيلة ضغط عليه لإجباره على ترك المخبز فى اى وقت يشاء ،
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه مضيفاً إليه القول " بصحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى - وهو دليل كتابى - إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم المطعون فيه إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! " وهو ما يخالف صحيح القانون ومن وجه آخر لا يواجه دفاع الطاعن المشار ولا يصلح رداً عليه – كما تجاهل طلب الطاعن الاحتياطى باستجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيعه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك - فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال ولما كان هذا الخطأ قد حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن وتمحيصه وتقييم الدليل المستمد من شهادة شاهديه ثم عن تحقيق طليه الاحتياطى باستجواب المطعون ضده وصولاً لوجه الحق فى الدعوى فإنه يضحى أيضاً مشوبا بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع مما يستوجب نقضه0
ثالثاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بالقضاء بالفوائد التأخيرية بالمخالفة لحكم المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية لوجود طعن بالنقض من الطاعن فى الشق الجنائى لم يفصل فيه بعد
وفى بيان هذا النعى نورد الاتى::::::
** حيث إن المادة 226 من القانون المدنى تنص على أنه " إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية "
** وحيث إنه طبقاً لنص المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية فإنه إذا ترتب على الفعل الواحد مسئوليتان جنائية ومدنية ورفعت دعوى المسئولية المدنية أمام المحكمة المدنية فإن رفع الدعوى الجنائية سواء قبل رفع الدعوى المدنية أو أثناء السير فيها يوجب على المحكمة المدنية أن توقف السير فى الدعوى المرفوعة أمامها إلى أن يتم الفصل نهائياً فى الدعوى الجنائية0
· نقض جلسة 2/12/1973 س 14 ص 1206
** وحيث إن مفاد هذه نص المادة المشار إليها أن الفوائد التأخيرية تعد بكل المقاييس تعويضاً وأن طلب الإلزام بها يعتبر دعوى مسئولية - وعليه فإنه لا يجوز للدائن (المستفيد فى الشيك) المطالبة بإلزام الساحب له (المدين) بالتعويض القانونى المتمثل فى الفوائد التأخيرية أمام المحاكم المدنية إذا كانت الدعوى الجنائية عن جريمة إصدار هذا الشيك بدون رصيد ما زالت قائمة وإلا قضى بوقف دعوى المطالبة المدنية لحين الفصل بحكم نهائى بات فى الدعوى الجنائية0
** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الدعوى الابتدائية اشتملت على طلب الحكم بالفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك من تاريخ المطالبة القضائية وكان الثابت بالحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قضى فى شقه الثانى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده قيمة الفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك محل التداعى بنسبة خمسة فى المائة سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية - وأيده الحكم المطعون فيه فى هذا القضاء وذلك بالرغم من أن الطاعن قدم بحافظة مستنداته شهادة صادرة من نيابة جنوب القاهرة الابتدائية بتاريخ 17/6/2003 تفيد ان الشيك سند الدعوى أقيمت عنه ضد الطاعن دعوى جنائية بالطريق المباشر من المطعون ضده قبل إقامة الدعوى الماثلة برقم 13806/1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة وانتهت بحكم قضى فى الاستئناف بحبس الطاعن سنتين والزامه بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 501 تعويضاً مؤقتً وثابت بالشهادة أن هذا الحكم مطعون عليه بالنقض من الطاعن ولم يفصل فيه بعد – وطلب الطاعن تأسيساً على ذلك وقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل نهائياً فى الجنحة المشار اليها0
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يصحح خطأ الحكم الابتدائى ويقضى بالوقف التعليقى بناء على طلب الطاعن الذى صادف محله وقدم سنده بين يدى المحكمة – كما أنه لم يقض بعدم قبول الدعوى بالنسبة لطلب الفوائد لرفعها قبل الأوان- فإنه يضحى بذلك – وعملاً بما ذكر – مشوباً بعيب مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يستوجب نقضه0
رابعاً : مخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب بالقضاء بفوائد تأخيرية بنسبة 5% بالمخالفة للمقرر قانوناً
وفى بيان هذا النعى نورد الآتى:::::::::
حيث أنه من المقرر بنص المادة 226 من القانون المدنى أنه إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية0
وحيث إنه من المقرر قانوناً وما عليه غالبية فقهاء القانون وعلى رأسهم الفقيه الكبير السنهورى أن العبرة فى تحديد المسائل المدنية من المسائل التجارية المقصودة فى المادة السابقة هى بصفة المدين ، فإن كان المدين تاجراً ألزم بفوائد قدرها خمسة فى المائة وإلا فبأربعة فى المائة ولو كان الدائن تاجراً أو كانت العملية تجارية
· السنهورى فى الوسيط ج2 طبعة 1 ص 904 ،& أنور طلبة فى الوسيط فى القانون المدنى ج1 ص226
· سليمان مرقس فى أحكام الالتزام الطبعة الثانية ج6 ص230&231
وأن هناك أراء أخرى مرجوحة منها من يقول بأن المعول عليه فى هذا الخصوص طبيعة العمل الذى استخدم فيه مبلغ الدين ، ومنها من يقول أن المعول عليه هو صفة الدائن لأن الدائن التاجر يخسر بسبب التأخير ما كان سيربحه من تجارته فلا أقل من أن تحسب له الفوائد بالسعر التجارى بقطع النظر عن صفة المدين وطبيعة العمل0
وحيث إن الثابت بأسباب الحكم الابتدائي التى أوردها فى خصوص قضائه بنسبة الفوائد التأخيرية أنه لم يأخذ بأى من هذه المعايير- لا بما قاله الرأى الراجح منها واستقر عليه العمل ولا بما قالته الآراء المرجوحة - وإنما وضع لنفسه معياراً آخر لم يقل به أحد من فقهاء القانون ولم يتبناه قضاء نقض أو غيره ألا وهو معيار المطالبة !!! فإن كانت المطالبة تجارية كانت المسألة المعروضة تجارية !!! وحكم للدائن بفوائد بنسبة خمسة فى المائة – وإن كانت المطالبة مدنية كانت المسألة المعروضة مدنية واستحق الدائن فوائد قدرها أربعة فى المائة!!! ومع أن الحكم لم يبين لنا معيار التمييز بين نوعى المطالبة المذكورتين والأساس المعول عليه فى اعتبارها مدنية أم تجارية – اعتبر وبغير دليل أو بينه- أن المطالبة فى الدعوى الماثلة تجارية وعليه ألزم الطاعن بفوائد قدرها خمسة فى المائة !!! ولا ندرى المصدر الذى استقى منه هذه المعلومة الخاطئة !!!
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه فى هذا الخصوص رغم ما أصابه من عوار فإنه يضحى بدوره مشوباً بمخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب مما يستوجب نقضه0
· بخصوص طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيـــه :
وحيث إن هذا الحكم المطعون فيه واجب النفاذ بالرغم من بطلانه على النحو الوارد بالأسباب والتى بأذن الله تعالى يرجح معها القضاء بنقضه مما يهدد حقوق الطاعن فى حالة تنفيذه ويسبب له ضررا جسيما يتعذر تداركه وحالته المادية تعجزه عن سداد المبلغ المقضى به0
لما كان ذلك فأنه يحق للطاعن وعملا بحكم المادة 251 من قانون المرافعات طلب القضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى موضوع الطعن 0
وحيث إنه من المقرر بنص الفقرة الأخيرة من المادة 269 مرافعات أنه يجب على المحكمة متى نقضت الحكم للمرة الثانية أن تحكم فى الموضوع وقد استقر قضاء النقض على أن تصدى المحكمة للفصل فى الموضوع فى هذه الحالة مشروط بأن ينصب الطعن فى المرة الثانية على ما طعن فيه فى المرة الأولى لما كان ذلك وكان الثابت انه سبق لمحكمة النقض فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى أن قضت لصالح الطاعن فى الخصومة الماثلة بنقض الحكم الصادر فى ذات الاستئناف بتاريخ 17/9/2003 وأن الطعن الماثل ينصب على ذات المسألة التى طعن فيها فى المرة السابقة فإن ذلك يشفع للطاعن أن يطلب من عدالة المحكمة التصدى للفصل فى الموضوع بعد نقض الحكم المطعون فيه
////// لكل ما تقدم من أسباب ولغيرها التى تراها عدالة المحكمة ::::::::
نلتمس القضاء بالاتـــــــى :::::::
أولا : بقبول الطعن شكلا لرفعــه فى الميعــاد وبإجراءات صحيحــــة 0
ثانيا : بوقــف تنــفيذ الحكــم المطعون فيــه لحين الفصل فى موضوع الطعــن 0
ثالثا : بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء فى موضوع الاستئناف بالغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى الابتدائية
مع الزام المطعون ضده بصفته بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجات التقاضــى 0
{ وكيل الطاعنين }
أحمد حسين أحمد
المحامـى بالنقـــض
محمد نبيه عدد المشاركات >> 338 التاريخ >> 3/19/2009 9:33:32 PM
الاخ الفاضل / طه.....تحية طيبه
الدفاع المقدم منكم فى هذه القضيه ينحصر بايجاز فى النقاط التاليه
..ان موكلكم اصدر الشيك على بياض وقد تم الطعن عليه منكم بالتزوير .
.. رفض المحكمه وقف الدعوى المدنيه حتى يصدر حكم بات فى الدعوى الجنائيه
.. طلب احالة الدعوى للتحقيق لاثبات عدم مشروعية السبب واثبات التحايل على القانون
........
والرد على هذه النقاط كالاتى :
1.. توقيع الساحب للشيك على بياض دون ان يدرج فيه القيمه التى يستحق للمستفيد تسلمها من المسحوب عليه او دون اثبات تاريخ به لايؤثر على صحة الشيك مادام قد استوفى تلك البيانات قبل تقديمه للمسحوب عليه . اذ ان فى اعطاء الشيك الصادر لمصلحته بغير اثبات القيمه او التاريخ يفيد ان مصدره قد فوض المستفيد فى وضع هذه البيانات قبل تقديمه الى المسحوب عليه . ولا يوجد فى القانون مايلزم بان تكون بيانات الشيك محرره بخط الساحب وفقط ان يتعين ان يحمل الشيك توقيع الساحب لانه لو خلا من هذا التوقيع يكون ورقه لاقيمة لها ولا يؤبه بها فى التعامل .
........
.. لكى يتم وقف الدعوى المدنيه حتى صدور حكم بات فى الدعوى الجنائيه يلزم ان يكون سبب الدعويين المدنيه والجنائيه واحد . اى الجريمه المرفوعه من اجلها الدعاوى . فان اختلفا فلا محل لوقف الدعوى فيجب ان تتحد كل من الدعويين الجنائيه والمدنيه خصوما وسببا وموضوعا فان اختلفا فى اى من هذه الامور الثلاثه جاز رفع الدعوى المدنيه . فمطالبة المدعى بالحقوق المدنيه بقيمة الدين امام المحكمه المدنيه لا يحول دون حقه فى مداعاته بالطريق المباشر امام المحكمه الجنائيه بطلب التعويض عن جريمة اصدار شيك بدون رصيد لاختلاف موضوع الدعويين . واذا كانت جريمة اعطاء شيك بدون رصيد ليست من الجرائم التى حصرها المشرع ويتوقف تحريك الدعوى الجنائيه فيها على شكوى من المجنى عليه فان مسلك المجنى عليه ليست من شانه ان يؤثر على السير فى الدعوى او على الحكم فيها . واذا كان من المقرر ان قيمة الشيك هى دين سابق على وقوع الجريمه غير مترتب عليها فان التجاء المجنى عليه الى القضاء المدنى للمطالبه بقيمة الشيك لايؤثر على سير الدعوى الجنائيه او على الحكم فيها .
...............
3.. انا لا ارى ان طلب وقف التنفيذ سوف يتحقق هذه المره ذلك لان الشق الذى احيلت به الدعوى من محكمة النقض قد تحقق باحالة الدعوى للتحقيق ومن المقرر على ماجرى به قضاء محكمة النقض ان تقدير اقوال الشهود مرهون بما يطمئن اليه وجدان قاضى الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك الا ان يخرج بتلك الاقوال الى مالا يؤدى اليه مدلولها . وان له ان يوازن بين الادله المقدمه فى الدعوى وياخذ بما اقتنع به فيها ويطرح ما عداه وحسبه من ذلك ان يقيم قضاءه على اسباب سائغه وكافيه لحمله .
...............................
محمد نبيه / اكاديمى قانونى
طه محمود عبد الجليل عدد المشاركات >> 240 التاريخ >> 3/20/2009 6:48:39 PM
الزميل الفاضل والباحث المجتهد / محمد نبيه
شكراً على تفضلك بالمرور والتعليق
ولكن رجاء أعد قراءة صحيفة الطعن مرة أخرى لعلك تجد أنك افترضت افتراضات وبنيت عليها آراء موافقة لحكم القانون أنا لا أختلف معك حولها إلا أن هذه الافتراضات غير موجودة أصلاً إن شاء الله تكتشف ذلك لو أعدت قراءة الصحيفة من جديد باهتمام وروية ودون تسرع
مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
10 أبريل 2011
محكــــــمــــــــــــــــــــة النقـــــــــــــــــــــــــــض
الدائـــرة المدنيــــــــــــــة
صحيفــــــــة طعــــــــــن بالنقــــــــــــــــض
ُُُُُُُُُُُُ
إنــه فــي يوم الخميس الموافق 28/8/2008 أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض وقيد الطعن برقم 12996 لسنة 78 ق مدنى 0
من الأستاذ/محمدجابرعيسى المحامي لدي محكمة النقض بصفته وكيلاً عـــن : -
السيد/ ...........المقيم بالعقار رقم 8 حارة درب السوق من شارع السوق * دار السلام البلد * قسم البساتين * القاهـــــــــــــــــــــــــــــــرة 0
ومحله المختار مكتبه المحامي الكائن 1 شارع أحمد زكي* المعادى *القاهرة
وذلك بمقتضى التوكيل الرسمي العام رقم 7603ب لسنة 2003توثيق المعادى النموذجى 0
} طاعــــن {
} ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد {
السيد/ محمد على عمرو سيد المقيم بالعقار رقم 3 شارع مطر * دار السلام الجديدة * قسم البساتين* القاهرة
} مطعون ضـــــــــــده {
وذلك طعناً بالنقض في الحكم الصادر بتاريخ 28/7/2008 من محكمة استئناف القاهرة الدائرة 47 مدنى في الاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق والقاضي منطوقه :::::
( حكمت المحكمة : أولاً : بقبول الاستئناف شكلاً ثانياً : وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف ( الطاعن ) بالمصروفات ومائة جنيه مقابل اتعاب المحاماة 0
} الوقائـــــــــــــــــع والموضــــــــــــــــــــوع {
تتحصل الوقائع في أن المطعون ضده كان قد قدم الطلب رقم 175/2001 لرئيس محكمة جنوب القاهرة بصفته قاضياً للأمور الوقتية بطلب إستصدار أمر أداء ضد الطاعن بإلزامه بأن يؤدى له مبلغ وقدره (400000) ج (أربعمائة ألف جنيه) وفوائده القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تاريخ السداد مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – على سند من القول أنه بموجب شيك بنكى محرر بتاريخ 1/12/1996 مسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى يداين الطاعن بمبلغ أربعمائة ألف جنيه وأن الشيك مستحق الوفاء فى 1/12/1996 وعند حلول الأجل !! حاول صرف قيمة الشيك من البنك المسحوب عليه فأفاد البنك بعدم وجود رصيد – فأقام على الطاعن بالطريق المباشر الدعوى رقم 13806/ 1997 جنح البساتين وصدر عليه حكم فيها قضى بمعاقبته بالحبس ثلاث سنوات مع الشغل وإلزامه بأن يؤدى له مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت واستأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 10459/1999 مستأنف حنوب القاهرة وبجلسة 29/7/2000 صدر حكم فى هذا الاستئناف قضى حضورياً بقبوله شكلاً وإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بحبس الطاعن سنتين وإلزامه بتعويض مؤقت قدره 501 جنيه - ونفذ الحكم على الطاعن – وأضاف المطعون ضده فى صحيفة طلبه أنه كلف الطاعن بالوفاء بقيمة الشيك بإنذار على يد محضر فى 14/11/2001 إلا أنه لم يقم بالوفاء مما حدا به إلى تقديم طلبه بغية إصدار أمر أداء بطلباته- وذلك على التفصيل الذي أورده المطعون ضده بصحيفة طلبه0
وبتاريخ 20/11/2001 صدر قرار من قاضى الأمور الوقتية برفض إصدار الأمر وتحديد جلسة 7/1/2002 لنظر الموضوع وقيد الطلب بجدول المحكمة كدعوى إلزام برقم 17361/2001 مدني كلي جنوب القاهرة0
وتداولت الدعوى بالجلسات أمام الدائرة 22 مدنى – على النحو الوارد بمحاضرها إلى أن صدر فيها حكم بجلسة 1/3/2003 قضى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ أربعمائة ألف جنيهاً مصرياً قيمة الشيك المؤرخ 1/12/1996 والمسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى سند الدعوى وفوائد قدرها خمسة فى المائة من تاريخ المطالبة القضائية مع إلزام الطاعن بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة0
ولم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق مدنى استئناف القاهرة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة فى 3/4/2003 طلب في ختامها الحكم بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بوقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل فى الطعن بالتزوير فى القضية رقم 13806/ 1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة مع الزام المطعون ضده بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – وذلك على أسباب حاصلها: الخطأ فى تطبيق القانون لأن محكمة أول درجة لم ترد على دفاعه بأن الحكم الجنائى الصادر فى الجنحة المشار اليها مطعون عليه بالنقض ولم يتم الفصل فيه مما كان يستوجب القضاء بوقف الدعوى لحين الفصل فى هذه الجنحة بحكم نهائى وبأن الشيك سند الدعوى وقع من الطاعن على بياض لصالح المطعون ضده كضمان لتأجيره للطاعن المخبز ملكه وذلك على التفصيل الوارد بصحيفة الاستئناف0
وتداول نظر الاستئناف بالجلسات أمام الدائرة 60 مدنى وبجلسة 17/9/2003 صدر فيه حكم قضى منطوقه " حكمت المحكمة : بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتعديل الحكم المستأنف بإضافة عبارة " وحتى تاريخ السداد " بعد عبارة " من تاريخ المطالبة القضائية " وتأييده فيما عدا ذلك وألزمت المستأنف ( الطاعن) بالمصاريف "
لم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالنقض رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى والذى صدر فيه حكم بتاريخ 12/1/2005 قضى بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة استئناف القاهرة وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وذلك على أسباب حاصلها الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب لالتفاته عن تحقيق دفاع جوهرى تمسك به الطاعن أمام محكمة الاستئناف بأنه أصدر الشيك موضوع الدعوى على بياض كشرط اشترطه المطعون ضده لتأجير المخبز ملكه للطاعن كضمان لإجباره على إخلاء المخبز المؤجر له منه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 فى أى وقت يشاء تحايلاً على قواعد امتداد عقد الايجار المتعلقة بالنظام العام والتى تمنع المؤجر من طرد المستأجر إلا للأسباب الواردة على سبيل الحصر فى قانون إيجار الأماكن وأن هذا الشيك لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده فلا محل لمطالبته بقيمته لعدم مشروعية سبب الالتزام ولمخالفته للنظام العام والآداب وطلبه إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه عملاً بالمادة 137/2 من القانون المدنى .
ثم استأنفت الخصومة – بعد تعجيلها - سيرها من جديد أمام محكمة استئناف القاهرة وتداول نظرها بالجلسات امام الدائرة 44 مدنى التى التزمت بقضاء محكمة النقض السابق وأصدرت حماً تمهيدياً بتاريخ 27/6/2006 بإحالة الاستئناف للتحقيق استجابة لطلب وكيل الطاعن وتمكيناً له من إثبات دفاعه المشار إليه واستمعت إلى شاهديه بجلسة / / 2007 التى كانت محددة لإجراء التحقيق وعجز المطعون ضده عن النفى فلم يستطع إحضار شاهد واحد ينفى صحة ما تمسك به الطاعن وأكده شاهداه
وشاء الله تعالى أن يصدر القرار بإنشاء مأمورية استئناف الجيزة بداوائر خاصة منفصلة عن دوائر محكمة استئناف القاهرة تختص منفردة بنظر الاستئنافات المرفوعة عن أحكام صادرة من محكمتى شمال وجنوب الجيزة الابتدائية وشاء الله تعالى أن يتقرر اعتبار الدائرة 44 مدنى التى نظرت الاستئناف واصدرت الحكم التمهيدى بإحالته للتحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن من دوائر استئناف مأمورية الجيزة وعليه أحيل الاستئناف من هذه الدائرة إلى الدائرة 60 مدنى التى أصدرت الحكم المنقوض ومنها أحيل إلى الدائرة 47 مدنى التى تداول الاستئناف أمامها بالجلسات إلى ان صدر فيه بتاريخ 28/7/2008 الحكم المتقدم ذكر منطوقه القاضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف
§ وحيث إن هذا القضاء قد صدر مشوباً بعيوب تبطله وتستوجب نقضه فإن الطاعن يبادر بالطعن عليه بالنقض بموجب هذه الصحيفة للأسباب الآتيــــة :::::
} أسبــــــــــــــــــــــاب الطعـــــــــــــــــــــــــن {
أولاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه باهدار حجية حكم النقض الصادر فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى بالمخالفة لحكم المادة 269/2 مرافعات
وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::
من المقرر قانوناً والمستقر عليه فى قضاء النقض ::
أن القضاء بنقض الحكم والإحالة أثره التزام محكمة الإحالة بالمسألة القانونية التى فصل فيها الحكم الناقض مادة 269/2 مرافعات والمقصود بالمسألة القانونية ما طرح على محكمة النقض وأدلت برأيها فيه – اكتساب حكمها قوة الشيئ المحكوم فيه بشأنه يمتنع على محكمة الإحالة المساس بهذه الحجية .
الطعن رقم 1975/67ق جلسة 4/5/1999
- وأن المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته فإنه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشيئ المحكوم فيه فى حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض
طعن رقم 1529/62ق جلسة 6/1/1994
الثابت بالأوراق أن الطاعن أمام محكمة الاستئناف قد تمسك فى صحيفة استئنافه ومذكرة دفاعه المقدمة بجلسة 17/6/2003 بدفاع مفاده أنه وقع على الشيك محل التداعى على بياض كشرط اشترطه المستأنف ضده عليه لتأجير المخبز ملكه له بموجب عقد إيجار مبرم بينهما مؤرخ 20/2/1995 وذلك كضمان للمطعون ضده ليخليه من المخبز المؤجر فى أى وقت يشاء – وبان هذا الشيك لا يمثل أية مديونية عليه للمستأنف ضده وطلب المستأنف إحالة الاستئناف للتحقيق لاثبات هذا الدفاع بكافة طرق الإثبات
إلا أن محكمة استئناف القاهرة بحكمها الأول الصادر بتاريخ 17/9/2003 أغفلت تحقيق هذا الدفاع بل والتفتت عنه كلية وتجاهلته إيراداً ورداً وأن محكمة النقض فى حكمها الصادر بتاريخ 12/1/2005 فى الطعن رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى قد خطأت هذا النهج وعابت على محكمة الاستئناف قعودها عن تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه ووصفته بأنه دفاع جوهرى واعتبرت هذا الخطأ فى حكمها خطأ فى تطبيق القانون وقصور فى التسبيب يستوجب القضاء بنقض الحكم والإحالة
وحيث إن هذا القضاء من محكمة النقض كان بعد بحث المسألة المعروضة وهى دفاع الطاعن المشار إليه الذى طلب تحقيقه بالإحالة للتحقيق وهو طلب صريح فى عدم وجود دليل كتابى مع الطاعن وتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات ومنها شهادة الشهود وحسمها بالانتهاء بأحقيته فى التمسك به قانوناً وتحقيقه وجواز إثباته بكافة طرق الإثبات فى حقه لكونه ادعاء بالتحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام وهو ما يحوز حجية الأمر المقضى أمام محكمة الإحالة طبقاً لنص المادة 269/2 مرافعات يمنعها من إعادة مناقشة مسألة جواز إثبات هذا الدفاع بالبينة من عدمه !!!
والثابت بمحاضر الجلسات والمذكرات المقدمة من الطاعن أمام محكمة الاستئناف بعد تعجيل الخصومة عقب صدور الحكم الناقض المشار إليه تمسكه بتحقيق هذا الدفاع وطلبه تمكينه من ذلك بإحالة الاستئناف للتحقيق
والثابت بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة (44) مدنى بتاريخ 27/6/2006 استجابة المحكمة لذلك التزاماً بقضاء محكمة النقض وإحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات ونفى الدفاع المشار إليه
والثبات بمحضر التحقيق المؤرخ / / 2007 أن الدائرة 44 مدنى استئناف القاهرة أجرت التحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن الذين أكدا صدق دفاعه فى حين عجز المطعون ضده عن إحضار شاهد واحد ينفى صحة هذا الدفاع الذى تمسك به الطاعن وأصر عليه أو يثبت حتى وجود علاقة بين الطرفين خلاف العلاقة الايجارية خلفت مديونية بينهما تستأهل إصدار الشيك موضوع الدعوى بالمبلغ المدون فيه (400000)ج ( أربعمائة ألف جنيه ) !!!
وحيث إن الثابت بمدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف على أسباب حاصلها " صحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى وهو دليل كتابى إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! "
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أعاد بحث مسألة جواز تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه بطريق الإثبات بالبينة منتهياً إلى عدم جواز ذلك استجابة لدفع المطعون ضده الذى تمسك به وكيله قبل إجراء التحقيق معترضاً على الحكم التمهيدى القاضى بذلك !!! مخالفاً بذلك مع حسمته محكمة النقض فى حكمها الناقض المشار إليه من جواز ذلك فى حق الطاعن ومهدرة حجية هذا الحكم فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يتعين نقضه
ثانياً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع لعدم الرد على دفاع الطاعن وطلباته رداً سائغاً
وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::
وحيث أنه من المستقر عليه فى قضاء النقض::::
- أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتحقق – وعلى ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض – بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول وتنعطف عليه الحماية القانونية التى أسبغها الشارع بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات ولا عبرة بعد ذلك بالأسباب الدافعة لإصدار الشيك لأنها من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسئولية الجنائية ، وإن كان يعتد بها عند المطالبة بقيمة الشيك0
- طعن رقم 710/43 ق جلسة 21/6/1977
- أن مجرد توقيع مصدر السند عليه يفيد التزامه بدفع قيمته ولو لم يذكر فيه سبب المديونية ذلك أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك ويقع عبء الإثبات على من يدعى انعدام السبب ، غير ان الادعاء بانعدام السبب لا يجوز للمدين إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً طالما لم يدع المتعاقد بوقوع احتيال على القانون طعن رقم 366/58 ق جلسة 30/1/1991
- أن مؤدى النص فى المادة 136 من القانون المدنى أن مناط التحلل من الإلتزام ألا يكون له سبب أى أن يكون السبب معدوماً أو أن يكون سببه مخالفاً للنظام العام أو الآداب أى غير مشروع0
- طعن رقم 69/68 ق جلسة 17/12/1998
- وأنه لئن كان الأصل وعلى ما جرى به نص المادة 61/1 من قانون الاثبات أنه لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابى إلا أن ذلك مشروط بألا يكون القصد من الكتابة التحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام إذ يجوز لمن كان الاحتيال موجهاً ضد مصلحته أن يثبت التحايل بكافة طرق الاثبات القانونية ولو خالف بذلك الثابت بالكتابة
طعن رقم 635/54ق جلسة 27/12/1984
وأن مؤدى نص المادة 137/2 من القانون المدنى أنه إذا ذكر فى السند سبب الالتزام فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله غير أن هذا لا يمنع المدين من أن يثبت بجميع الطرق أن السبب الحقيقى للالتزام غير مشروع
طعن رقم 681/41ق جلسة 8/6/1976
** ولما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بالدفاع السابق وتمسك بناء عليه بأن الشيك سند الدعوى لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده وبأن الباعث الدافع إلى إصداره وتوقيعه منه على بياض هو اشتراط المطعون ضده ذلك كضمان لتأجيره المخبز ملكه له ولإجباره على إخلائه له فى أى وقت يشاء بالمخالفة لأحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام0
وحيث إن الثابت بمذكرات دفاع الطاعن المقدمة أمام محكمة الاستئناف بعد الإعادة من النقض انه تمسك بطلب على سبيل الاحتياط تأييداً لدفاعه وإثباتاً له مفاده استجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات استجواب المستأنف ضده بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك0
وحيث إن هذا الدفاع بحسب مرماه يعنى الدفع ببطلان الإلتزام لانعدام أو لعدم مشروعية سببه لمخالفته للنظام العام والآداب إذ أنه يعنى أن توقيع الطاعن على الشيك سند الدعوى كان شرطأً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المبرم بينه وبين المطعون ضده تمسك الأخير بوضعه تحايلاً على قواعد قانون إيجار الأماكن الآمرة وتهرباً من الخضوع تحت أحكامها التى تقضى بامتداد عقد الايجار وتمنع المؤجر من أن يطلب إخلاء الطاعن من العين المؤجرة إلا لأسباب محددة فى القانون على سبيل الحصر واشترط المطعون ضده ذلك كورقة ضغط يستخدمها لإجبار الطاعن على إخلاء العين المؤجرة فى أى وقت يشاء0
** لما كان ذلك وكان صك المديونية محل التداعى عبارة عن شيك خلا من بيان سبب التزام مصدره (الطاعن) فإنه يحق له كمدين عملاً بحكم المادة 137/2 من القانون المدنى إثبات أن سببه الحقيقى غير مشروع أى مخالف للنظام العام والآداب وذلك بكافة طرق الاثبات0
** ومن وجه آخر فإنه يحق للطاعن كمستأجر وعملاً بحكم المادة 24 من القانون رقم 49/1977 ان يثبت بكافة طرق الإثبات أن هذا الشيك صورى لا يمثل ثمة مديونية عليه للمطعون ضده وان إصداره منه كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المتضمن تأجير المطعون ضده المخبز ملكه له التى اشترطها المطعون ضده كمؤجر تحايلاً على أحكام القانون0
- لما كان ذلك وكان المستقر عليه في قضاء النقــــــــض::::::::::::::
§ أن محكمة الموضوع عليها أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أي عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الحكم فيها على الفصل فيـــــه
§ نقض 29/5/1994 طعن رقم 611/60 ق
§ وأن الدفاع الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الدفاع الجوهري ويشترط لاعتبار الدفاع جوهرياً أن يكون مما يتغير به وجه الرأي في الدعوى وأن يكون مقترناً بالدليل المثبت له أو المطلوب من المحكمة تحقيقه وأن كل طلب أو دفاع يدلي به لدي محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا أعتبر حكمها خالياً من الأسباب 0
§ نقض 6/12/1987 طعن رقم 1889/53 ق
· نقض 1/6/1988 طعن رقم 1346/57 ق
وجوب إشتمال أسباب الحكم على ما يدل أن القاضي فحص الأدلة التي طرحت عليه فحصاً دقيقاً وفند وجوه الدفاع الجوهري وأوفاها ما تقتضيه من عناية – رد الحكم عليها رداً ينبئ عن عدم درس أوراق الدعوى – أثره خروج أسبابه عن التسبيب الذي يتطلبه القانون وصيرورته باطلاً – وجوب نقضه0
· الطعن رقم 4335/61ق جلسة 13/6/2000
الحكم وجوب تأسيسه على أسباب واضحة تكشف عن قيام المحكمة بتمحيص دفاع الخصوم وما استندوا إليه من أدلة واقعية وحجج قانونية وما استخلص ثبوته من الوقائع وطريق هذا الثبوت0
· الطعن رقم 3231/62ق جلسة 11/5/2000
إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها – أثره بطلان الحكم وقصور في أسبابه الواقعية0
· الطعن رقم1390/69ق جلسة 1/7/2000
** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد تمسك بطلب إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه المشار إليه بكافة طرق الإثبات واستجابت لذلك محكمة الاستئناف بدائرة مغايرة للتى أصدرت الحكم المطعون فيه وأصدرت حكماً تمهيدياً بجلسة 27/6/2006 بتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات واستمعت إلى شاهديه الذين أكدا صحة دفاعه فى الوقت الذى عجز فيه المطعون ضده عن النفى إلا أن الحكم المطعون فيه الصادر من هيئة مغايرة عاد وانقلب على الحكم التمهيدى الصادر بتاريخ 27/6/2006 وطرح أقول شاهدى المستأنف والتفت عنها حاجباً نفسه عن تقييم الدليل المستمد منها بزعم صحة دفع المطعون ضده بعدم جواز إثبات دفاع الطاعن بالبينة مخالفاً بذلك صريحاً نص المادة 137/ 2 من القانون المدنى التى تخول الطاعن حق إثبات دفاعه ببطلان سبب الالتزام وبعدم مشروعيته لوقوعه بالتحايل على أحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام ومخالفاً صريح نص المادة 24 من القانون 136/1981 التى تخول الطاعن كمستأجر إثبات أن الشيك سند الدعوى لا يمثل ثمة مديونية وأن توقيعه عليه على بياض كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المخفاة وضعه المطعون ضده واشترطه لتأجير المخبز ملكه له بقصد التحايل على أحكام الامتداد القانونى لعقد الإيجار كوسيلة ضغط عليه لإجباره على ترك المخبز فى اى وقت يشاء ،
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه مضيفاً إليه القول " بصحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى - وهو دليل كتابى - إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم المطعون فيه إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! " وهو ما يخالف صحيح القانون ومن وجه آخر لا يواجه دفاع الطاعن المشار ولا يصلح رداً عليه – كما تجاهل طلب الطاعن الاحتياطى باستجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيعه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك - فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال ولما كان هذا الخطأ قد حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن وتمحيصه وتقييم الدليل المستمد من شهادة شاهديه ثم عن تحقيق طليه الاحتياطى باستجواب المطعون ضده وصولاً لوجه الحق فى الدعوى فإنه يضحى أيضاً مشوبا بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع مما يستوجب نقضه0
ثالثاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بالقضاء بالفوائد التأخيرية بالمخالفة لحكم المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية لوجود طعن بالنقض من الطاعن فى الشق الجنائى لم يفصل فيه بعد
وفى بيان هذا النعى نورد الاتى::::::
** حيث إن المادة 226 من القانون المدنى تنص على أنه " إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية "
** وحيث إنه طبقاً لنص المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية فإنه إذا ترتب على الفعل الواحد مسئوليتان جنائية ومدنية ورفعت دعوى المسئولية المدنية أمام المحكمة المدنية فإن رفع الدعوى الجنائية سواء قبل رفع الدعوى المدنية أو أثناء السير فيها يوجب على المحكمة المدنية أن توقف السير فى الدعوى المرفوعة أمامها إلى أن يتم الفصل نهائياً فى الدعوى الجنائية0
· نقض جلسة 2/12/1973 س 14 ص 1206
** وحيث إن مفاد هذه نص المادة المشار إليها أن الفوائد التأخيرية تعد بكل المقاييس تعويضاً وأن طلب الإلزام بها يعتبر دعوى مسئولية - وعليه فإنه لا يجوز للدائن (المستفيد فى الشيك) المطالبة بإلزام الساحب له (المدين) بالتعويض القانونى المتمثل فى الفوائد التأخيرية أمام المحاكم المدنية إذا كانت الدعوى الجنائية عن جريمة إصدار هذا الشيك بدون رصيد ما زالت قائمة وإلا قضى بوقف دعوى المطالبة المدنية لحين الفصل بحكم نهائى بات فى الدعوى الجنائية0
** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الدعوى الابتدائية اشتملت على طلب الحكم بالفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك من تاريخ المطالبة القضائية وكان الثابت بالحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قضى فى شقه الثانى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده قيمة الفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك محل التداعى بنسبة خمسة فى المائة سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية - وأيده الحكم المطعون فيه فى هذا القضاء وذلك بالرغم من أن الطاعن قدم بحافظة مستنداته شهادة صادرة من نيابة جنوب القاهرة الابتدائية بتاريخ 17/6/2003 تفيد ان الشيك سند الدعوى أقيمت عنه ضد الطاعن دعوى جنائية بالطريق المباشر من المطعون ضده قبل إقامة الدعوى الماثلة برقم 13806/1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة وانتهت بحكم قضى فى الاستئناف بحبس الطاعن سنتين والزامه بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 501 تعويضاً مؤقتً وثابت بالشهادة أن هذا الحكم مطعون عليه بالنقض من الطاعن ولم يفصل فيه بعد – وطلب الطاعن تأسيساً على ذلك وقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل نهائياً فى الجنحة المشار اليها0
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يصحح خطأ الحكم الابتدائى ويقضى بالوقف التعليقى بناء على طلب الطاعن الذى صادف محله وقدم سنده بين يدى المحكمة – كما أنه لم يقض بعدم قبول الدعوى بالنسبة لطلب الفوائد لرفعها قبل الأوان- فإنه يضحى بذلك – وعملاً بما ذكر – مشوباً بعيب مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يستوجب نقضه0
رابعاً : مخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب بالقضاء بفوائد تأخيرية بنسبة 5% بالمخالفة للمقرر قانوناً
وفى بيان هذا النعى نورد الآتى:::::::::
حيث أنه من المقرر بنص المادة 226 من القانون المدنى أنه إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية0
وحيث إنه من المقرر قانوناً وما عليه غالبية فقهاء القانون وعلى رأسهم الفقيه الكبير السنهورى أن العبرة فى تحديد المسائل المدنية من المسائل التجارية المقصودة فى المادة السابقة هى بصفة المدين ، فإن كان المدين تاجراً ألزم بفوائد قدرها خمسة فى المائة وإلا فبأربعة فى المائة ولو كان الدائن تاجراً أو كانت العملية تجارية
· السنهورى فى الوسيط ج2 طبعة 1 ص 904 ،& أنور طلبة فى الوسيط فى القانون المدنى ج1 ص226
· سليمان مرقس فى أحكام الالتزام الطبعة الثانية ج6 ص230&231
وأن هناك أراء أخرى مرجوحة منها من يقول بأن المعول عليه فى هذا الخصوص طبيعة العمل الذى استخدم فيه مبلغ الدين ، ومنها من يقول أن المعول عليه هو صفة الدائن لأن الدائن التاجر يخسر بسبب التأخير ما كان سيربحه من تجارته فلا أقل من أن تحسب له الفوائد بالسعر التجارى بقطع النظر عن صفة المدين وطبيعة العمل0
وحيث إن الثابت بأسباب الحكم الابتدائي التى أوردها فى خصوص قضائه بنسبة الفوائد التأخيرية أنه لم يأخذ بأى من هذه المعايير- لا بما قاله الرأى الراجح منها واستقر عليه العمل ولا بما قالته الآراء المرجوحة - وإنما وضع لنفسه معياراً آخر لم يقل به أحد من فقهاء القانون ولم يتبناه قضاء نقض أو غيره ألا وهو معيار المطالبة !!! فإن كانت المطالبة تجارية كانت المسألة المعروضة تجارية !!! وحكم للدائن بفوائد بنسبة خمسة فى المائة – وإن كانت المطالبة مدنية كانت المسألة المعروضة مدنية واستحق الدائن فوائد قدرها أربعة فى المائة!!! ومع أن الحكم لم يبين لنا معيار التمييز بين نوعى المطالبة المذكورتين والأساس المعول عليه فى اعتبارها مدنية أم تجارية – اعتبر وبغير دليل أو بينه- أن المطالبة فى الدعوى الماثلة تجارية وعليه ألزم الطاعن بفوائد قدرها خمسة فى المائة !!! ولا ندرى المصدر الذى استقى منه هذه المعلومة الخاطئة !!!
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه فى هذا الخصوص رغم ما أصابه من عوار فإنه يضحى بدوره مشوباً بمخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب مما يستوجب نقضه0
· بخصوص طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيـــه :
وحيث إن هذا الحكم المطعون فيه واجب النفاذ بالرغم من بطلانه على النحو الوارد بالأسباب والتى بأذن الله تعالى يرجح معها القضاء بنقضه مما يهدد حقوق الطاعن فى حالة تنفيذه ويسبب له ضررا جسيما يتعذر تداركه وحالته المادية تعجزه عن سداد المبلغ المقضى به0
لما كان ذلك فأنه يحق للطاعن وعملا بحكم المادة 251 من قانون المرافعات طلب القضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى موضوع الطعن 0
وحيث إنه من المقرر بنص الفقرة الأخيرة من المادة 269 مرافعات أنه يجب على المحكمة متى نقضت الحكم للمرة الثانية أن تحكم فى الموضوع وقد استقر قضاء النقض على أن تصدى المحكمة للفصل فى الموضوع فى هذه الحالة مشروط بأن ينصب الطعن فى المرة الثانية على ما طعن فيه فى المرة الأولى لما كان ذلك وكان الثابت انه سبق لمحكمة النقض فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى أن قضت لصالح الطاعن فى الخصومة الماثلة بنقض الحكم الصادر فى ذات الاستئناف بتاريخ 17/9/2003 وأن الطعن الماثل ينصب على ذات المسألة التى طعن فيها فى المرة السابقة فإن ذلك يشفع للطاعن أن يطلب من عدالة المحكمة التصدى للفصل فى الموضوع بعد نقض الحكم المطعون فيه
////// لكل ما تقدم من أسباب ولغيرها التى تراها عدالة المحكمة ::::::::
نلتمس القضاء بالاتـــــــى :::::::
أولا : بقبول الطعن شكلا لرفعــه فى الميعــاد وبإجراءات صحيحــــة 0
ثانيا : بوقــف تنــفيذ الحكــم المطعون فيــه لحين الفصل فى موضوع الطعــن 0
ثالثا : بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء فى موضوع الاستئناف بالغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى الابتدائية
مع الزام المطعون ضده بصفته بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجات التقاضــى 0
{ وكيل الطاعنين }
أحمد حسين أحمد
المحامـى بالنقـــض
محمد نبيه عدد المشاركات >> 338 التاريخ >> 3/19/2009 9:33:32 PM
الاخ الفاضل / طه.....تحية طيبه
الدفاع المقدم منكم فى هذه القضيه ينحصر بايجاز فى النقاط التاليه
..ان موكلكم اصدر الشيك على بياض وقد تم الطعن عليه منكم بالتزوير .
.. رفض المحكمه وقف الدعوى المدنيه حتى يصدر حكم بات فى الدعوى الجنائيه
.. طلب احالة الدعوى للتحقيق لاثبات عدم مشروعية السبب واثبات التحايل على القانون
........
والرد على هذه النقاط كالاتى :
1.. توقيع الساحب للشيك على بياض دون ان يدرج فيه القيمه التى يستحق للمستفيد تسلمها من المسحوب عليه او دون اثبات تاريخ به لايؤثر على صحة الشيك مادام قد استوفى تلك البيانات قبل تقديمه للمسحوب عليه . اذ ان فى اعطاء الشيك الصادر لمصلحته بغير اثبات القيمه او التاريخ يفيد ان مصدره قد فوض المستفيد فى وضع هذه البيانات قبل تقديمه الى المسحوب عليه . ولا يوجد فى القانون مايلزم بان تكون بيانات الشيك محرره بخط الساحب وفقط ان يتعين ان يحمل الشيك توقيع الساحب لانه لو خلا من هذا التوقيع يكون ورقه لاقيمة لها ولا يؤبه بها فى التعامل .
........
.. لكى يتم وقف الدعوى المدنيه حتى صدور حكم بات فى الدعوى الجنائيه يلزم ان يكون سبب الدعويين المدنيه والجنائيه واحد . اى الجريمه المرفوعه من اجلها الدعاوى . فان اختلفا فلا محل لوقف الدعوى فيجب ان تتحد كل من الدعويين الجنائيه والمدنيه خصوما وسببا وموضوعا فان اختلفا فى اى من هذه الامور الثلاثه جاز رفع الدعوى المدنيه . فمطالبة المدعى بالحقوق المدنيه بقيمة الدين امام المحكمه المدنيه لا يحول دون حقه فى مداعاته بالطريق المباشر امام المحكمه الجنائيه بطلب التعويض عن جريمة اصدار شيك بدون رصيد لاختلاف موضوع الدعويين . واذا كانت جريمة اعطاء شيك بدون رصيد ليست من الجرائم التى حصرها المشرع ويتوقف تحريك الدعوى الجنائيه فيها على شكوى من المجنى عليه فان مسلك المجنى عليه ليست من شانه ان يؤثر على السير فى الدعوى او على الحكم فيها . واذا كان من المقرر ان قيمة الشيك هى دين سابق على وقوع الجريمه غير مترتب عليها فان التجاء المجنى عليه الى القضاء المدنى للمطالبه بقيمة الشيك لايؤثر على سير الدعوى الجنائيه او على الحكم فيها .
...............
3.. انا لا ارى ان طلب وقف التنفيذ سوف يتحقق هذه المره ذلك لان الشق الذى احيلت به الدعوى من محكمة النقض قد تحقق باحالة الدعوى للتحقيق ومن المقرر على ماجرى به قضاء محكمة النقض ان تقدير اقوال الشهود مرهون بما يطمئن اليه وجدان قاضى الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك الا ان يخرج بتلك الاقوال الى مالا يؤدى اليه مدلولها . وان له ان يوازن بين الادله المقدمه فى الدعوى وياخذ بما اقتنع به فيها ويطرح ما عداه وحسبه من ذلك ان يقيم قضاءه على اسباب سائغه وكافيه لحمله .
...............................
محمد نبيه / اكاديمى قانونى
طه محمود عبد الجليل عدد المشاركات >> 240 التاريخ >> 3/20/2009 6:48:39 PM
الزميل الفاضل والباحث المجتهد / محمد نبيه
شكراً على تفضلك بالمرور والتعليق
ولكن رجاء أعد قراءة صحيفة الطعن مرة أخرى لعلك تجد أنك افترضت افتراضات وبنيت عليها آراء موافقة لحكم القانون أنا لا أختلف معك حولها إلا أن هذه الافتراضات غير موجودة أصلاً إن شاء الله تكتشف ذلك لو أعدت قراءة الصحيفة من جديد باهتمام وروية ودون تسرع
الدائـــرة المدنيــــــــــــــة
صحيفــــــــة طعــــــــــن بالنقــــــــــــــــض
ُُُُُُُُُُُُ
إنــه فــي يوم الخميس الموافق 28/8/2008 أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض وقيد الطعن برقم 12996 لسنة 78 ق مدنى 0
من الأستاذ/محمدجابرعيسى المحامي لدي محكمة النقض بصفته وكيلاً عـــن : -
السيد/ ...........المقيم بالعقار رقم 8 حارة درب السوق من شارع السوق * دار السلام البلد * قسم البساتين * القاهـــــــــــــــــــــــــــــــرة 0
ومحله المختار مكتبه المحامي الكائن 1 شارع أحمد زكي* المعادى *القاهرة
وذلك بمقتضى التوكيل الرسمي العام رقم 7603ب لسنة 2003توثيق المعادى النموذجى 0
} طاعــــن {
} ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد {
السيد/ محمد على عمرو سيد المقيم بالعقار رقم 3 شارع مطر * دار السلام الجديدة * قسم البساتين* القاهرة
} مطعون ضـــــــــــده {
وذلك طعناً بالنقض في الحكم الصادر بتاريخ 28/7/2008 من محكمة استئناف القاهرة الدائرة 47 مدنى في الاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق والقاضي منطوقه :::::
( حكمت المحكمة : أولاً : بقبول الاستئناف شكلاً ثانياً : وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف ( الطاعن ) بالمصروفات ومائة جنيه مقابل اتعاب المحاماة 0
} الوقائـــــــــــــــــع والموضــــــــــــــــــــوع {
تتحصل الوقائع في أن المطعون ضده كان قد قدم الطلب رقم 175/2001 لرئيس محكمة جنوب القاهرة بصفته قاضياً للأمور الوقتية بطلب إستصدار أمر أداء ضد الطاعن بإلزامه بأن يؤدى له مبلغ وقدره (400000) ج (أربعمائة ألف جنيه) وفوائده القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تاريخ السداد مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – على سند من القول أنه بموجب شيك بنكى محرر بتاريخ 1/12/1996 مسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى يداين الطاعن بمبلغ أربعمائة ألف جنيه وأن الشيك مستحق الوفاء فى 1/12/1996 وعند حلول الأجل !! حاول صرف قيمة الشيك من البنك المسحوب عليه فأفاد البنك بعدم وجود رصيد – فأقام على الطاعن بالطريق المباشر الدعوى رقم 13806/ 1997 جنح البساتين وصدر عليه حكم فيها قضى بمعاقبته بالحبس ثلاث سنوات مع الشغل وإلزامه بأن يؤدى له مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت واستأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 10459/1999 مستأنف حنوب القاهرة وبجلسة 29/7/2000 صدر حكم فى هذا الاستئناف قضى حضورياً بقبوله شكلاً وإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بحبس الطاعن سنتين وإلزامه بتعويض مؤقت قدره 501 جنيه - ونفذ الحكم على الطاعن – وأضاف المطعون ضده فى صحيفة طلبه أنه كلف الطاعن بالوفاء بقيمة الشيك بإنذار على يد محضر فى 14/11/2001 إلا أنه لم يقم بالوفاء مما حدا به إلى تقديم طلبه بغية إصدار أمر أداء بطلباته- وذلك على التفصيل الذي أورده المطعون ضده بصحيفة طلبه0
وبتاريخ 20/11/2001 صدر قرار من قاضى الأمور الوقتية برفض إصدار الأمر وتحديد جلسة 7/1/2002 لنظر الموضوع وقيد الطلب بجدول المحكمة كدعوى إلزام برقم 17361/2001 مدني كلي جنوب القاهرة0
وتداولت الدعوى بالجلسات أمام الدائرة 22 مدنى – على النحو الوارد بمحاضرها إلى أن صدر فيها حكم بجلسة 1/3/2003 قضى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ أربعمائة ألف جنيهاً مصرياً قيمة الشيك المؤرخ 1/12/1996 والمسحوب على البنك الأهلى فرع القصر العينى سند الدعوى وفوائد قدرها خمسة فى المائة من تاريخ المطالبة القضائية مع إلزام الطاعن بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة0
ولم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالاستئناف رقم 6964 لسنة 120ق مدنى استئناف القاهرة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة فى 3/4/2003 طلب في ختامها الحكم بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بوقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل فى الطعن بالتزوير فى القضية رقم 13806/ 1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة مع الزام المطعون ضده بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة – وذلك على أسباب حاصلها: الخطأ فى تطبيق القانون لأن محكمة أول درجة لم ترد على دفاعه بأن الحكم الجنائى الصادر فى الجنحة المشار اليها مطعون عليه بالنقض ولم يتم الفصل فيه مما كان يستوجب القضاء بوقف الدعوى لحين الفصل فى هذه الجنحة بحكم نهائى وبأن الشيك سند الدعوى وقع من الطاعن على بياض لصالح المطعون ضده كضمان لتأجيره للطاعن المخبز ملكه وذلك على التفصيل الوارد بصحيفة الاستئناف0
وتداول نظر الاستئناف بالجلسات أمام الدائرة 60 مدنى وبجلسة 17/9/2003 صدر فيه حكم قضى منطوقه " حكمت المحكمة : بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتعديل الحكم المستأنف بإضافة عبارة " وحتى تاريخ السداد " بعد عبارة " من تاريخ المطالبة القضائية " وتأييده فيما عدا ذلك وألزمت المستأنف ( الطاعن) بالمصاريف "
لم يلق هذا الحكم قبولاً لدى الطاعن فبادر بالطعن عليه بالنقض رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى والذى صدر فيه حكم بتاريخ 12/1/2005 قضى بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة استئناف القاهرة وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وذلك على أسباب حاصلها الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب لالتفاته عن تحقيق دفاع جوهرى تمسك به الطاعن أمام محكمة الاستئناف بأنه أصدر الشيك موضوع الدعوى على بياض كشرط اشترطه المطعون ضده لتأجير المخبز ملكه للطاعن كضمان لإجباره على إخلاء المخبز المؤجر له منه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 فى أى وقت يشاء تحايلاً على قواعد امتداد عقد الايجار المتعلقة بالنظام العام والتى تمنع المؤجر من طرد المستأجر إلا للأسباب الواردة على سبيل الحصر فى قانون إيجار الأماكن وأن هذا الشيك لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده فلا محل لمطالبته بقيمته لعدم مشروعية سبب الالتزام ولمخالفته للنظام العام والآداب وطلبه إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه عملاً بالمادة 137/2 من القانون المدنى .
ثم استأنفت الخصومة – بعد تعجيلها - سيرها من جديد أمام محكمة استئناف القاهرة وتداول نظرها بالجلسات امام الدائرة 44 مدنى التى التزمت بقضاء محكمة النقض السابق وأصدرت حماً تمهيدياً بتاريخ 27/6/2006 بإحالة الاستئناف للتحقيق استجابة لطلب وكيل الطاعن وتمكيناً له من إثبات دفاعه المشار إليه واستمعت إلى شاهديه بجلسة / / 2007 التى كانت محددة لإجراء التحقيق وعجز المطعون ضده عن النفى فلم يستطع إحضار شاهد واحد ينفى صحة ما تمسك به الطاعن وأكده شاهداه
وشاء الله تعالى أن يصدر القرار بإنشاء مأمورية استئناف الجيزة بداوائر خاصة منفصلة عن دوائر محكمة استئناف القاهرة تختص منفردة بنظر الاستئنافات المرفوعة عن أحكام صادرة من محكمتى شمال وجنوب الجيزة الابتدائية وشاء الله تعالى أن يتقرر اعتبار الدائرة 44 مدنى التى نظرت الاستئناف واصدرت الحكم التمهيدى بإحالته للتحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن من دوائر استئناف مأمورية الجيزة وعليه أحيل الاستئناف من هذه الدائرة إلى الدائرة 60 مدنى التى أصدرت الحكم المنقوض ومنها أحيل إلى الدائرة 47 مدنى التى تداول الاستئناف أمامها بالجلسات إلى ان صدر فيه بتاريخ 28/7/2008 الحكم المتقدم ذكر منطوقه القاضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف
§ وحيث إن هذا القضاء قد صدر مشوباً بعيوب تبطله وتستوجب نقضه فإن الطاعن يبادر بالطعن عليه بالنقض بموجب هذه الصحيفة للأسباب الآتيــــة :::::
} أسبــــــــــــــــــــــاب الطعـــــــــــــــــــــــــن {
أولاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه باهدار حجية حكم النقض الصادر فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى بالمخالفة لحكم المادة 269/2 مرافعات
وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::
من المقرر قانوناً والمستقر عليه فى قضاء النقض ::
أن القضاء بنقض الحكم والإحالة أثره التزام محكمة الإحالة بالمسألة القانونية التى فصل فيها الحكم الناقض مادة 269/2 مرافعات والمقصود بالمسألة القانونية ما طرح على محكمة النقض وأدلت برأيها فيه – اكتساب حكمها قوة الشيئ المحكوم فيه بشأنه يمتنع على محكمة الإحالة المساس بهذه الحجية .
الطعن رقم 1975/67ق جلسة 4/5/1999
- وأن المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه إذا نقضت محكمة النقض حكم محكمة الاستئناف وأحالت القضية إلى المحكمة التى أصدرته فإنه يتحتم على المحكمة الأخيرة أن تتبع الحكم الناقض فى المسألة القانونية التى فصل فيها والمقصود بالمسألة القانونية فى هذا المجال هو الواقعة التى تكون قد طرحت على محكمة النقض وأدلت برأيها فيها عن قصد وبصيرة فيحوز حكمها فى هذا الخصوص حجية الشيئ المحكوم فيه فى حدود ما تكون قد بتت فيه بحيث يمتنع على المحكمة المحال إليها عند إعادة نظرها للدعوى أن تمس هذه الحجية ويتعين عليها أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى فى نطاق ما أشار إليه الحكم الناقض
طعن رقم 1529/62ق جلسة 6/1/1994
الثابت بالأوراق أن الطاعن أمام محكمة الاستئناف قد تمسك فى صحيفة استئنافه ومذكرة دفاعه المقدمة بجلسة 17/6/2003 بدفاع مفاده أنه وقع على الشيك محل التداعى على بياض كشرط اشترطه المستأنف ضده عليه لتأجير المخبز ملكه له بموجب عقد إيجار مبرم بينهما مؤرخ 20/2/1995 وذلك كضمان للمطعون ضده ليخليه من المخبز المؤجر فى أى وقت يشاء – وبان هذا الشيك لا يمثل أية مديونية عليه للمستأنف ضده وطلب المستأنف إحالة الاستئناف للتحقيق لاثبات هذا الدفاع بكافة طرق الإثبات
إلا أن محكمة استئناف القاهرة بحكمها الأول الصادر بتاريخ 17/9/2003 أغفلت تحقيق هذا الدفاع بل والتفتت عنه كلية وتجاهلته إيراداً ورداً وأن محكمة النقض فى حكمها الصادر بتاريخ 12/1/2005 فى الطعن رقم 6221 لسنة 73 ق مدنى قد خطأت هذا النهج وعابت على محكمة الاستئناف قعودها عن تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه ووصفته بأنه دفاع جوهرى واعتبرت هذا الخطأ فى حكمها خطأ فى تطبيق القانون وقصور فى التسبيب يستوجب القضاء بنقض الحكم والإحالة
وحيث إن هذا القضاء من محكمة النقض كان بعد بحث المسألة المعروضة وهى دفاع الطاعن المشار إليه الذى طلب تحقيقه بالإحالة للتحقيق وهو طلب صريح فى عدم وجود دليل كتابى مع الطاعن وتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات ومنها شهادة الشهود وحسمها بالانتهاء بأحقيته فى التمسك به قانوناً وتحقيقه وجواز إثباته بكافة طرق الإثبات فى حقه لكونه ادعاء بالتحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام وهو ما يحوز حجية الأمر المقضى أمام محكمة الإحالة طبقاً لنص المادة 269/2 مرافعات يمنعها من إعادة مناقشة مسألة جواز إثبات هذا الدفاع بالبينة من عدمه !!!
والثابت بمحاضر الجلسات والمذكرات المقدمة من الطاعن أمام محكمة الاستئناف بعد تعجيل الخصومة عقب صدور الحكم الناقض المشار إليه تمسكه بتحقيق هذا الدفاع وطلبه تمكينه من ذلك بإحالة الاستئناف للتحقيق
والثابت بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة (44) مدنى بتاريخ 27/6/2006 استجابة المحكمة لذلك التزاماً بقضاء محكمة النقض وإحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات ونفى الدفاع المشار إليه
والثبات بمحضر التحقيق المؤرخ / / 2007 أن الدائرة 44 مدنى استئناف القاهرة أجرت التحقيق واستمعت لشاهدى الطاعن الذين أكدا صدق دفاعه فى حين عجز المطعون ضده عن إحضار شاهد واحد ينفى صحة هذا الدفاع الذى تمسك به الطاعن وأصر عليه أو يثبت حتى وجود علاقة بين الطرفين خلاف العلاقة الايجارية خلفت مديونية بينهما تستأهل إصدار الشيك موضوع الدعوى بالمبلغ المدون فيه (400000)ج ( أربعمائة ألف جنيه ) !!!
وحيث إن الثابت بمدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف على أسباب حاصلها " صحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى وهو دليل كتابى إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! "
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أعاد بحث مسألة جواز تحقيق دفاع الطاعن المشار إليه بطريق الإثبات بالبينة منتهياً إلى عدم جواز ذلك استجابة لدفع المطعون ضده الذى تمسك به وكيله قبل إجراء التحقيق معترضاً على الحكم التمهيدى القاضى بذلك !!! مخالفاً بذلك مع حسمته محكمة النقض فى حكمها الناقض المشار إليه من جواز ذلك فى حق الطاعن ومهدرة حجية هذا الحكم فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يتعين نقضه
ثانياً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع لعدم الرد على دفاع الطاعن وطلباته رداً سائغاً
وبياناً لهذا النعى نورد الآتـــــــــي ::::::::::
وحيث أنه من المستقر عليه فى قضاء النقض::::
- أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتحقق – وعلى ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض – بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول وتنعطف عليه الحماية القانونية التى أسبغها الشارع بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات ولا عبرة بعد ذلك بالأسباب الدافعة لإصدار الشيك لأنها من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسئولية الجنائية ، وإن كان يعتد بها عند المطالبة بقيمة الشيك0
- طعن رقم 710/43 ق جلسة 21/6/1977
- أن مجرد توقيع مصدر السند عليه يفيد التزامه بدفع قيمته ولو لم يذكر فيه سبب المديونية ذلك أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك ويقع عبء الإثبات على من يدعى انعدام السبب ، غير ان الادعاء بانعدام السبب لا يجوز للمدين إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً طالما لم يدع المتعاقد بوقوع احتيال على القانون طعن رقم 366/58 ق جلسة 30/1/1991
- أن مؤدى النص فى المادة 136 من القانون المدنى أن مناط التحلل من الإلتزام ألا يكون له سبب أى أن يكون السبب معدوماً أو أن يكون سببه مخالفاً للنظام العام أو الآداب أى غير مشروع0
- طعن رقم 69/68 ق جلسة 17/12/1998
- وأنه لئن كان الأصل وعلى ما جرى به نص المادة 61/1 من قانون الاثبات أنه لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابى إلا أن ذلك مشروط بألا يكون القصد من الكتابة التحايل على أحكام القانون المتعلقة بالنظام العام إذ يجوز لمن كان الاحتيال موجهاً ضد مصلحته أن يثبت التحايل بكافة طرق الاثبات القانونية ولو خالف بذلك الثابت بالكتابة
طعن رقم 635/54ق جلسة 27/12/1984
وأن مؤدى نص المادة 137/2 من القانون المدنى أنه إذا ذكر فى السند سبب الالتزام فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله غير أن هذا لا يمنع المدين من أن يثبت بجميع الطرق أن السبب الحقيقى للالتزام غير مشروع
طعن رقم 681/41ق جلسة 8/6/1976
** ولما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بالدفاع السابق وتمسك بناء عليه بأن الشيك سند الدعوى لا يمثل أى مديونية عليه للمطعون ضده وبأن الباعث الدافع إلى إصداره وتوقيعه منه على بياض هو اشتراط المطعون ضده ذلك كضمان لتأجيره المخبز ملكه له ولإجباره على إخلائه له فى أى وقت يشاء بالمخالفة لأحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام0
وحيث إن الثابت بمذكرات دفاع الطاعن المقدمة أمام محكمة الاستئناف بعد الإعادة من النقض انه تمسك بطلب على سبيل الاحتياط تأييداً لدفاعه وإثباتاً له مفاده استجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات استجواب المستأنف ضده بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك0
وحيث إن هذا الدفاع بحسب مرماه يعنى الدفع ببطلان الإلتزام لانعدام أو لعدم مشروعية سببه لمخالفته للنظام العام والآداب إذ أنه يعنى أن توقيع الطاعن على الشيك سند الدعوى كان شرطأً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المبرم بينه وبين المطعون ضده تمسك الأخير بوضعه تحايلاً على قواعد قانون إيجار الأماكن الآمرة وتهرباً من الخضوع تحت أحكامها التى تقضى بامتداد عقد الايجار وتمنع المؤجر من أن يطلب إخلاء الطاعن من العين المؤجرة إلا لأسباب محددة فى القانون على سبيل الحصر واشترط المطعون ضده ذلك كورقة ضغط يستخدمها لإجبار الطاعن على إخلاء العين المؤجرة فى أى وقت يشاء0
** لما كان ذلك وكان صك المديونية محل التداعى عبارة عن شيك خلا من بيان سبب التزام مصدره (الطاعن) فإنه يحق له كمدين عملاً بحكم المادة 137/2 من القانون المدنى إثبات أن سببه الحقيقى غير مشروع أى مخالف للنظام العام والآداب وذلك بكافة طرق الاثبات0
** ومن وجه آخر فإنه يحق للطاعن كمستأجر وعملاً بحكم المادة 24 من القانون رقم 49/1977 ان يثبت بكافة طرق الإثبات أن هذا الشيك صورى لا يمثل ثمة مديونية عليه للمطعون ضده وان إصداره منه كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المؤرخ 20/2/1995 المتضمن تأجير المطعون ضده المخبز ملكه له التى اشترطها المطعون ضده كمؤجر تحايلاً على أحكام القانون0
- لما كان ذلك وكان المستقر عليه في قضاء النقــــــــض::::::::::::::
§ أن محكمة الموضوع عليها أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أي عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الحكم فيها على الفصل فيـــــه
§ نقض 29/5/1994 طعن رقم 611/60 ق
§ وأن الدفاع الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الدفاع الجوهري ويشترط لاعتبار الدفاع جوهرياً أن يكون مما يتغير به وجه الرأي في الدعوى وأن يكون مقترناً بالدليل المثبت له أو المطلوب من المحكمة تحقيقه وأن كل طلب أو دفاع يدلي به لدي محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا أعتبر حكمها خالياً من الأسباب 0
§ نقض 6/12/1987 طعن رقم 1889/53 ق
· نقض 1/6/1988 طعن رقم 1346/57 ق
وجوب إشتمال أسباب الحكم على ما يدل أن القاضي فحص الأدلة التي طرحت عليه فحصاً دقيقاً وفند وجوه الدفاع الجوهري وأوفاها ما تقتضيه من عناية – رد الحكم عليها رداً ينبئ عن عدم درس أوراق الدعوى – أثره خروج أسبابه عن التسبيب الذي يتطلبه القانون وصيرورته باطلاً – وجوب نقضه0
· الطعن رقم 4335/61ق جلسة 13/6/2000
الحكم وجوب تأسيسه على أسباب واضحة تكشف عن قيام المحكمة بتمحيص دفاع الخصوم وما استندوا إليه من أدلة واقعية وحجج قانونية وما استخلص ثبوته من الوقائع وطريق هذا الثبوت0
· الطعن رقم 3231/62ق جلسة 11/5/2000
إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها – أثره بطلان الحكم وقصور في أسبابه الواقعية0
· الطعن رقم1390/69ق جلسة 1/7/2000
** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد تمسك بطلب إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات دفاعه المشار إليه بكافة طرق الإثبات واستجابت لذلك محكمة الاستئناف بدائرة مغايرة للتى أصدرت الحكم المطعون فيه وأصدرت حكماً تمهيدياً بجلسة 27/6/2006 بتمكينه من إثباته بكافة طرق الإثبات واستمعت إلى شاهديه الذين أكدا صحة دفاعه فى الوقت الذى عجز فيه المطعون ضده عن النفى إلا أن الحكم المطعون فيه الصادر من هيئة مغايرة عاد وانقلب على الحكم التمهيدى الصادر بتاريخ 27/6/2006 وطرح أقول شاهدى المستأنف والتفت عنها حاجباً نفسه عن تقييم الدليل المستمد منها بزعم صحة دفع المطعون ضده بعدم جواز إثبات دفاع الطاعن بالبينة مخالفاً بذلك صريحاً نص المادة 137/ 2 من القانون المدنى التى تخول الطاعن حق إثبات دفاعه ببطلان سبب الالتزام وبعدم مشروعيته لوقوعه بالتحايل على أحكام قانون إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام ومخالفاً صريح نص المادة 24 من القانون 136/1981 التى تخول الطاعن كمستأجر إثبات أن الشيك سند الدعوى لا يمثل ثمة مديونية وأن توقيعه عليه على بياض كان شرطاً من شروط عقد الإيجار المخفاة وضعه المطعون ضده واشترطه لتأجير المخبز ملكه له بقصد التحايل على أحكام الامتداد القانونى لعقد الإيجار كوسيلة ضغط عليه لإجباره على ترك المخبز فى اى وقت يشاء ،
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه مضيفاً إليه القول " بصحة الدفع المبدى من المطعون ضده الذى اعترض به على إحالة الاستئناف للتحقيق بعدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالشيك موضوع الدعوى - وهو دليل كتابى - إلا بالكتابة قولاً من الحكم أنه لا يجوز للطاعن إثبات دفاعه المشار إليه بالبينة وتأسيساً على ذلك انتهى الحكم المطعون فيه إلى طرح أقول شاهدى المستأنف والالتفات عنها واعتبر الحكم المطعون فيه الطاعن بذلك عاجزاً عن إثبات دفاعه المشار إليه !!! لعدم تقديمه دليل صحته متخذاً من عدم إثارته لهذا الدفاع أمام محكمة أول درجة دليلاً على أنه لا يقصد منه سوى إطالة أمد النزاع !!! " وهو ما يخالف صحيح القانون ومن وجه آخر لا يواجه دفاع الطاعن المشار ولا يصلح رداً عليه – كما تجاهل طلب الطاعن الاحتياطى باستجواب المطعون ضده عملاً بحكم المادة 105 من قانون الإثبات بخصوص الوقائع المشار إليها وعن تاريخ إصدار الشيك وسبب إصداره وطبيعة العلاقة التى بينه وبين المستأنف التى استوجبت توقيعه الشيك له على بياض وطبيعة المديونية التى صدر بشأنها الشيك - فإن الحكم المطعون فيه بذلك يضحى مشوباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال ولما كان هذا الخطأ قد حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن وتمحيصه وتقييم الدليل المستمد من شهادة شاهديه ثم عن تحقيق طليه الاحتياطى باستجواب المطعون ضده وصولاً لوجه الحق فى الدعوى فإنه يضحى أيضاً مشوبا بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع مما يستوجب نقضه0
ثالثاً : مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بالقضاء بالفوائد التأخيرية بالمخالفة لحكم المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية لوجود طعن بالنقض من الطاعن فى الشق الجنائى لم يفصل فيه بعد
وفى بيان هذا النعى نورد الاتى::::::
** حيث إن المادة 226 من القانون المدنى تنص على أنه " إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية "
** وحيث إنه طبقاً لنص المادة 265 من قانون الاجراءات الجنائية فإنه إذا ترتب على الفعل الواحد مسئوليتان جنائية ومدنية ورفعت دعوى المسئولية المدنية أمام المحكمة المدنية فإن رفع الدعوى الجنائية سواء قبل رفع الدعوى المدنية أو أثناء السير فيها يوجب على المحكمة المدنية أن توقف السير فى الدعوى المرفوعة أمامها إلى أن يتم الفصل نهائياً فى الدعوى الجنائية0
· نقض جلسة 2/12/1973 س 14 ص 1206
** وحيث إن مفاد هذه نص المادة المشار إليها أن الفوائد التأخيرية تعد بكل المقاييس تعويضاً وأن طلب الإلزام بها يعتبر دعوى مسئولية - وعليه فإنه لا يجوز للدائن (المستفيد فى الشيك) المطالبة بإلزام الساحب له (المدين) بالتعويض القانونى المتمثل فى الفوائد التأخيرية أمام المحاكم المدنية إذا كانت الدعوى الجنائية عن جريمة إصدار هذا الشيك بدون رصيد ما زالت قائمة وإلا قضى بوقف دعوى المطالبة المدنية لحين الفصل بحكم نهائى بات فى الدعوى الجنائية0
** لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الدعوى الابتدائية اشتملت على طلب الحكم بالفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك من تاريخ المطالبة القضائية وكان الثابت بالحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قضى فى شقه الثانى بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده قيمة الفوائد التأخيرية المستحقة على قيمة الشيك محل التداعى بنسبة خمسة فى المائة سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية - وأيده الحكم المطعون فيه فى هذا القضاء وذلك بالرغم من أن الطاعن قدم بحافظة مستنداته شهادة صادرة من نيابة جنوب القاهرة الابتدائية بتاريخ 17/6/2003 تفيد ان الشيك سند الدعوى أقيمت عنه ضد الطاعن دعوى جنائية بالطريق المباشر من المطعون ضده قبل إقامة الدعوى الماثلة برقم 13806/1997 جنح البساتين والمقيدة برقم 10456/1999 مستأنف جنوب القاهرة وانتهت بحكم قضى فى الاستئناف بحبس الطاعن سنتين والزامه بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 501 تعويضاً مؤقتً وثابت بالشهادة أن هذا الحكم مطعون عليه بالنقض من الطاعن ولم يفصل فيه بعد – وطلب الطاعن تأسيساً على ذلك وقف الدعوى تعليقياً لحين الفصل نهائياً فى الجنحة المشار اليها0
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يصحح خطأ الحكم الابتدائى ويقضى بالوقف التعليقى بناء على طلب الطاعن الذى صادف محله وقدم سنده بين يدى المحكمة – كما أنه لم يقض بعدم قبول الدعوى بالنسبة لطلب الفوائد لرفعها قبل الأوان- فإنه يضحى بذلك – وعملاً بما ذكر – مشوباً بعيب مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يستوجب نقضه0
رابعاً : مخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب بالقضاء بفوائد تأخيرية بنسبة 5% بالمخالفة للمقرر قانوناً
وفى بيان هذا النعى نورد الآتى:::::::::
حيث أنه من المقرر بنص المادة 226 من القانون المدنى أنه إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين فى الوفاء به كان ملزماً بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة فى المائة فى المسائل المدنية وخمسة فى المائة فى المسائل التجارية وتسرى الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية0
وحيث إنه من المقرر قانوناً وما عليه غالبية فقهاء القانون وعلى رأسهم الفقيه الكبير السنهورى أن العبرة فى تحديد المسائل المدنية من المسائل التجارية المقصودة فى المادة السابقة هى بصفة المدين ، فإن كان المدين تاجراً ألزم بفوائد قدرها خمسة فى المائة وإلا فبأربعة فى المائة ولو كان الدائن تاجراً أو كانت العملية تجارية
· السنهورى فى الوسيط ج2 طبعة 1 ص 904 ،& أنور طلبة فى الوسيط فى القانون المدنى ج1 ص226
· سليمان مرقس فى أحكام الالتزام الطبعة الثانية ج6 ص230&231
وأن هناك أراء أخرى مرجوحة منها من يقول بأن المعول عليه فى هذا الخصوص طبيعة العمل الذى استخدم فيه مبلغ الدين ، ومنها من يقول أن المعول عليه هو صفة الدائن لأن الدائن التاجر يخسر بسبب التأخير ما كان سيربحه من تجارته فلا أقل من أن تحسب له الفوائد بالسعر التجارى بقطع النظر عن صفة المدين وطبيعة العمل0
وحيث إن الثابت بأسباب الحكم الابتدائي التى أوردها فى خصوص قضائه بنسبة الفوائد التأخيرية أنه لم يأخذ بأى من هذه المعايير- لا بما قاله الرأى الراجح منها واستقر عليه العمل ولا بما قالته الآراء المرجوحة - وإنما وضع لنفسه معياراً آخر لم يقل به أحد من فقهاء القانون ولم يتبناه قضاء نقض أو غيره ألا وهو معيار المطالبة !!! فإن كانت المطالبة تجارية كانت المسألة المعروضة تجارية !!! وحكم للدائن بفوائد بنسبة خمسة فى المائة – وإن كانت المطالبة مدنية كانت المسألة المعروضة مدنية واستحق الدائن فوائد قدرها أربعة فى المائة!!! ومع أن الحكم لم يبين لنا معيار التمييز بين نوعى المطالبة المذكورتين والأساس المعول عليه فى اعتبارها مدنية أم تجارية – اعتبر وبغير دليل أو بينه- أن المطالبة فى الدعوى الماثلة تجارية وعليه ألزم الطاعن بفوائد قدرها خمسة فى المائة !!! ولا ندرى المصدر الذى استقى منه هذه المعلومة الخاطئة !!!
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى لأسبابه فى هذا الخصوص رغم ما أصابه من عوار فإنه يضحى بدوره مشوباً بمخالفة القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب مما يستوجب نقضه0
· بخصوص طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيـــه :
وحيث إن هذا الحكم المطعون فيه واجب النفاذ بالرغم من بطلانه على النحو الوارد بالأسباب والتى بأذن الله تعالى يرجح معها القضاء بنقضه مما يهدد حقوق الطاعن فى حالة تنفيذه ويسبب له ضررا جسيما يتعذر تداركه وحالته المادية تعجزه عن سداد المبلغ المقضى به0
لما كان ذلك فأنه يحق للطاعن وعملا بحكم المادة 251 من قانون المرافعات طلب القضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى موضوع الطعن 0
وحيث إنه من المقرر بنص الفقرة الأخيرة من المادة 269 مرافعات أنه يجب على المحكمة متى نقضت الحكم للمرة الثانية أن تحكم فى الموضوع وقد استقر قضاء النقض على أن تصدى المحكمة للفصل فى الموضوع فى هذه الحالة مشروط بأن ينصب الطعن فى المرة الثانية على ما طعن فيه فى المرة الأولى لما كان ذلك وكان الثابت انه سبق لمحكمة النقض فى الطعن رقم 6221/73 ق مدنى أن قضت لصالح الطاعن فى الخصومة الماثلة بنقض الحكم الصادر فى ذات الاستئناف بتاريخ 17/9/2003 وأن الطعن الماثل ينصب على ذات المسألة التى طعن فيها فى المرة السابقة فإن ذلك يشفع للطاعن أن يطلب من عدالة المحكمة التصدى للفصل فى الموضوع بعد نقض الحكم المطعون فيه
////// لكل ما تقدم من أسباب ولغيرها التى تراها عدالة المحكمة ::::::::
نلتمس القضاء بالاتـــــــى :::::::
أولا : بقبول الطعن شكلا لرفعــه فى الميعــاد وبإجراءات صحيحــــة 0
ثانيا : بوقــف تنــفيذ الحكــم المطعون فيــه لحين الفصل فى موضوع الطعــن 0
ثالثا : بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء فى موضوع الاستئناف بالغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى الابتدائية
مع الزام المطعون ضده بصفته بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجات التقاضــى 0
{ وكيل الطاعنين }
أحمد حسين أحمد
المحامـى بالنقـــض
محمد نبيه عدد المشاركات >> 338 التاريخ >> 3/19/2009 9:33:32 PM
الاخ الفاضل / طه.....تحية طيبه
الدفاع المقدم منكم فى هذه القضيه ينحصر بايجاز فى النقاط التاليه
..ان موكلكم اصدر الشيك على بياض وقد تم الطعن عليه منكم بالتزوير .
.. رفض المحكمه وقف الدعوى المدنيه حتى يصدر حكم بات فى الدعوى الجنائيه
.. طلب احالة الدعوى للتحقيق لاثبات عدم مشروعية السبب واثبات التحايل على القانون
........
والرد على هذه النقاط كالاتى :
1.. توقيع الساحب للشيك على بياض دون ان يدرج فيه القيمه التى يستحق للمستفيد تسلمها من المسحوب عليه او دون اثبات تاريخ به لايؤثر على صحة الشيك مادام قد استوفى تلك البيانات قبل تقديمه للمسحوب عليه . اذ ان فى اعطاء الشيك الصادر لمصلحته بغير اثبات القيمه او التاريخ يفيد ان مصدره قد فوض المستفيد فى وضع هذه البيانات قبل تقديمه الى المسحوب عليه . ولا يوجد فى القانون مايلزم بان تكون بيانات الشيك محرره بخط الساحب وفقط ان يتعين ان يحمل الشيك توقيع الساحب لانه لو خلا من هذا التوقيع يكون ورقه لاقيمة لها ولا يؤبه بها فى التعامل .
........
.. لكى يتم وقف الدعوى المدنيه حتى صدور حكم بات فى الدعوى الجنائيه يلزم ان يكون سبب الدعويين المدنيه والجنائيه واحد . اى الجريمه المرفوعه من اجلها الدعاوى . فان اختلفا فلا محل لوقف الدعوى فيجب ان تتحد كل من الدعويين الجنائيه والمدنيه خصوما وسببا وموضوعا فان اختلفا فى اى من هذه الامور الثلاثه جاز رفع الدعوى المدنيه . فمطالبة المدعى بالحقوق المدنيه بقيمة الدين امام المحكمه المدنيه لا يحول دون حقه فى مداعاته بالطريق المباشر امام المحكمه الجنائيه بطلب التعويض عن جريمة اصدار شيك بدون رصيد لاختلاف موضوع الدعويين . واذا كانت جريمة اعطاء شيك بدون رصيد ليست من الجرائم التى حصرها المشرع ويتوقف تحريك الدعوى الجنائيه فيها على شكوى من المجنى عليه فان مسلك المجنى عليه ليست من شانه ان يؤثر على السير فى الدعوى او على الحكم فيها . واذا كان من المقرر ان قيمة الشيك هى دين سابق على وقوع الجريمه غير مترتب عليها فان التجاء المجنى عليه الى القضاء المدنى للمطالبه بقيمة الشيك لايؤثر على سير الدعوى الجنائيه او على الحكم فيها .
...............
3.. انا لا ارى ان طلب وقف التنفيذ سوف يتحقق هذه المره ذلك لان الشق الذى احيلت به الدعوى من محكمة النقض قد تحقق باحالة الدعوى للتحقيق ومن المقرر على ماجرى به قضاء محكمة النقض ان تقدير اقوال الشهود مرهون بما يطمئن اليه وجدان قاضى الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك الا ان يخرج بتلك الاقوال الى مالا يؤدى اليه مدلولها . وان له ان يوازن بين الادله المقدمه فى الدعوى وياخذ بما اقتنع به فيها ويطرح ما عداه وحسبه من ذلك ان يقيم قضاءه على اسباب سائغه وكافيه لحمله .
...............................
محمد نبيه / اكاديمى قانونى
طه محمود عبد الجليل عدد المشاركات >> 240 التاريخ >> 3/20/2009 6:48:39 PM
الزميل الفاضل والباحث المجتهد / محمد نبيه
شكراً على تفضلك بالمرور والتعليق
ولكن رجاء أعد قراءة صحيفة الطعن مرة أخرى لعلك تجد أنك افترضت افتراضات وبنيت عليها آراء موافقة لحكم القانون أنا لا أختلف معك حولها إلا أن هذه الافتراضات غير موجودة أصلاً إن شاء الله تكتشف ذلك لو أعدت قراءة الصحيفة من جديد باهتمام وروية ودون تسرع
09 أبريل 2011
بحث حول طرق الطعن بالنقض(( جزائر))
بحث حول طرق الطعن بالنقض
مقدمة:
إن الطعن بالنقض يعتبر من طرق الطعن الغير عاديةيختلف عن طريقتي الطعن بالمعارضة و الطعن بالاستئناف من حيث أن الطعن بالمعارضة والطعن بالاستئناف طريقتان عاديتان يسمحان أو يتطلبان إعادة النظر في الدعوى من جديدمن الناحيتين الشكلية
و الموضوعية و من الناحية القانونية. بينما الطعن بالنقضمقيد بعدة حالات محددة لا علاقة لها بالموضوع.
قانون الإجراءات المدنية لم يأتي بجديد بشأن الطعن بالنقض،واكتفى عموما بتمديد القواعد التي تضمنها القانون رقم 63 -218 المؤرخ في 18 جوان 1963 المتضمن تنظيم المجلس الأعلى وسيره والقانون رقم 89-22المؤرخ في 12 ديسمبر1989 المتعلق بصلاحيات المحكمة العليا وتنظيمها وسيرها ,فلقدأدخل على إجراءات الطعن بالنقض بعض القواعد الجوهرية تمس بالخصوص إجراءات فحص عرائض الطعن بالنقض.
و عليه تطرح الإشكالية التالية:
ما المقصود بالطعن بالنقض؟ وما هي شروطه؟ و كيف تتم إجراءاته؟
و نحن بصدد الإجابة على هذه الإشكاليةإرتئينا تقسيم بحثنا هذا إلى مبحثين رئيسين. خصصنا كل مبحث بمجموعة من المطالب, حيثتناولنا في المبحث الأول الطعن بالنقض ,شروطه و نطاقه. في حين خصصنا المبحث الثاني بإجراءات الطعن بالنقض و آثاره.
المبحثالأول:الطعن بالنقض, شروطه وأسبابه.
المطلب الأول: تعريف الطعن بالنقض.
الطعن بالنقض طريق من طرق الطعن غيرالعادية ،مفتوح الأطراف وفي بعض الحالات للنيابة العامة ،ويرمي إلى النظر فيما إداكانت المحاكم قد طبقت النصوص والمبادئ القانونية بصفة سليمة في الأحكام الصادرةمنها ، فالمحكمة العليا ليست مكلفة بإعادة النظر في الدعاوي ،وتصليح كل الأخطاءالمرتكبة من طرف القضاة ،فمهمتها تنحصر في نقض الأحكام الغير صحيحة أو التي خالفتالقانون أو لم تطبقه بصفة سليمة , وأما الحكم في الدعوى،فإنها تحيله ،عندما تقضيبالنقض ،إلى جهة قضائية أخرى ،فالمحكمة العليا ليست درجة ثالثة للتقاضي ،بل تعتبرجهازا مقوما لأعمال المجالس القضائية والمحاكم. تمارس المحكمة العليا الرقابة علىتسبيب أحكام القضاء ورقابة المعيارية و تأخذ بعين الاعتبار تكييف الوقائع على ضوءالقاعدة القانونية. (1)
المطلب الثاني: شروط الطعن بالنقض.
الشرطالأول: الأحكام التي يجوز فيها الطعن بالنقض.
لا يفتح الطعن بالنقض إلافي غياب طريق أخر للطعن ، كما هو الحال للطعن بالتماس إعادة النظر ، لا يقبل الطعن بالنقض إلا في الأحكام النهائية الصادرة من المجالس القضائية ومن المحاكم بجميعأنواعها ، فلو كان الاستئناف مفتوحا ، لا يجوز رفع طعن بالنقض، حق الاستئناف حمايةمنحها القانون لتصليح كل الأخطاء أو التجاوزات التي قد يرتكبها القضاة ، فلا يجوزللأطراف إهماله ليتقدموا مباشرة أمام المحكمة العليا ، نذكر أنه ،لمعرفة ما إداالحكم صدر ابتدائيا أم نهائيا ، يرجع للقانون لا إلى التكييف الذي أعطاه القاضي .
لا يمكن إذن تقديم الطعن بالنقض في الحكم الصادر في الدعوى الابتدائية ولم يرفع فيه الاستئناف في المواعيد القانونية.
ولا يجوز طبعا استعمال طريق الطعن بالنقض في الحالات التي يكون فيها التماس إعادة النظر وحده مقبولا، الحالات التي يجوز فيها التماس إعادة النظر تختلف عن حالات الطعن بالنقض، الحكم الصادر في دعوى التماس إعادة النظر يكون وحده قابلا للطعن بالنقض.
1 – - قانون الإجراءات المدنية - نصا وتعليقا و شرحا و تطبيقا -
تكون الأحكام النهائية قابلة للطعن بالنقض مهما كانت قيمة النزاعسواء أكانت حضورية أم غيابية ولكن في الحالة الأخيرة ، لا يكون الطعن بالنقض مقبولاإلا إذا أصبحت المعارضة غير مقبولة .
كما يجوز الطعن بالنقض في الأحكام سواءأكانت قطعية أم تمهيدية ، على شرط أن تكون نهائية ، وتكون الأوامر الإستعجاليةالصادرة نهائيا قابلة هي الأخرى للطعن بالنقض .
الأحكام والأوامر الصادرة نهائياعلى عريضة وبدون مواجهة تكون قابلة للطعن بالنقض ، أما الأعمال القضائية التي لاتفصل في نزاع ،بالعقود القضائية ، أو الأحكام بإعطاء إشهاد أو الإثبات ،فلا تكون قابلة للطعن بالنقض ، فلو كانت هذه الأعمال القضائية مشوبة بعيب ، يكون ثمة مجال الدعوى البطلان أو لدفع بالبطلان مثل لو تعلق الأمر بعقود أو بتصرفات قانونية .
في بعض الحالات الاستثنائية ، منع القانون طريق الطعن بالنقض ، ومثال دلك الحالات المنصوص عليها بالمادة 360 من قانون الإجراءات المدنية والمادة 232 من القانون التجاري .(1) .
الشرط الثاني: الطرف الذي يرفع الطعن بالنقض.
يجب أن يقَدم الطعن بالنقض ممن كان طرفا في الحكم سواء كان معينا شخصيا و بإسمه في هذا الحكم أو بواسطة من يمثله ، لو مرت القضية بدرجتي التقاضي ، يجب أن يكون من قدم الطعن بالنقض طرفا في خصومة الدرجة الثانية .
يجوز للورثة وللخلف العام الطعن بالنقض في الحكم الذي كان فيه مورثهم طرفا ،وكما هو الحال للاستئناف ، يجوز للضامن تقديم الطعن بالنقض على المدعى عليه حتى وان لم يرفع من طرف المضمون ، لأن الحكم الصادر قابل للتنفيذ ضده .
لا يكفي حيازةصفة الطرف في الحكم ليقبل الطعن بالنقض ، بل يجب كذلك أن تتوفر المصلحة أي أن يكون الحكم المطعون فيه قد سبب ضررا لهذا الطرف ، ولمعرفة ما إذا كان الحكم قد سبب ضررا، يجب الأخذ بعين الاعتبار الوقت الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه.
يجب كذلك أن تتوفر في الطرف أهلية التقاضي ، قواعد التي عرضناها في هذه النقطة بالنسبةللاستئناف تمدد إلى الطعن بالنقض ، وهكذا وبما أن الطعن بالنقض يدخل خصومة جديدةيجب على الولي أو الوصي أو المقدم طلب ادن القاضي لمتابعة الخصومة في الطعن بالنقض.
يجوز للنيابة العامة بصفتهاطرفا أصليا أن ترفع الطعن بالنقض و كما هو الشأن بالنسبة للاستئناف، يجوز للنيابةالعامة أن ترفع الطعن حتى وإن لم تلعب دور الطرف الأصلي، ولكن فقط في القضايا التي يمكن للنيابة أن تكون طرفا رئيسيا فيها.
ويجوز للنائب العام تلقائيا وبمبادرةمنه الطعن بالنقض لصالح القانون ،فاذا علم النائب العام لدى المحكمة العليا بصدورحكم نهائي من محكمة أو مجلس قضائي ، وكان هذا الحكم مخالفا للقانون أو مخالفالقواعد الإجراءات الجوهرية ، ولم يطعن فيه أحد من الخصوم بالنقض في الميعاد ، فله أن يعرض الأمر بعريضة عادية على المحكمة العليا.
ولم يعطي أي أجل إلى النائبالعام لدى المحكمة العليا لطعن لصالح القانون و يرفع هذا الطعن مباشرة أمام المحكمةالعليا التي تفصل فيه بدون إحالة ،وفي حالة نقض الحكم، لا يجوز للخصوم التمسك بالحكم الصادر من المحكمة العليا للتخلص مما قضي به الحكم المنقوض فالنيابة العامةتتدخل هنا لحماية القانون الذي طبق بشكل غير سليم ،قصد تجنب إنشاء قضاء متضارب .
ويلاحظ أن قانون الإجراءات المدنية لم ينص عن تدخل النيابة العامة بطريق الطعن بالنقض في حالة تجاوز السلطة .في التشريع القديم ، كان يجوز للنائب العام لدىالمحكمة العليا ، على تعليمات وزير العدل ، طلب إبطال لتجاوز السلطة ، كل عمل قضائيأو حكم وخلافا للطعن لصالح القانون ، فإن البطلان الذي تقضي به المحكمة العليا ينتجأثره اتجاه الأطراف ،وقد يكون عدم النص عن هذه الحالة نسيان فقط. إذ أن المشرع كاندوما يحرص على أن لا تتعدى الوظيفة القضائية سلطتها ، هذا بالإضافة إلى أنه قررنظاما مشابها إن لم نَقُل نفس النظام في الإجراءات الجزائية ، فحسب المادة 530 منهذا القانون إذا رفع النائب العام إلى المحكمة العليا بناء على تعليمات وزير العدلأعمالا قضائية أو أحكاما صادرة من المحاكم أو المجالس القضائية مخالفة للقانون، جازللمحكمة العليا للقضاء ببطلانها ، وإذا صدر حكم بالبطلان استفاد منه المحكوم عليه ولكنه لا يؤثر في الحقوق المدنية. (1)
الشرط الثالث: الطرف الذي يُرفع عليه الطعن بالنقض.
يجب أن يرفع الطعن بالنقض على من كان طرفافي الخصومة التي صدر بشأنها الحكم المطعون فيه ، يجب كذلك أن يكون المطعون ضده قدحكم له بشيء وإلا يمكنه طلب إخراجه من الخصومة لانعدام المصلحة ،وفي حالة الوفاةيجب أن يرفع الطعن بالنقض على الورثة و حسب قضاء المحكمة العليا إذا كان الطعن بالنقض غير مقبول عندما يرفع على طرف توفي مند صدور الحكم المطعون فيه فيكون بالعكسمقبولا إذا وقعت الوفاة قبل النطق بالحكم المطعون فيه وبالخصوص إذا كان الورثة قدتدخلوا في الخصام ، ويجوز رفع الطعن بالنقض على بعض الأطراف المحكوم لهم دون الآخرين (1).
الشرط الرابع:مواعيد الطعن بالنقض.
ميعاد تقديم الطعن بالنقض شهران من تاريخ تبليغ الحكم المطعون فيه إماإلى الشخص نفسه ، أو في موطنه الحقيقي وحتى يكون التبليغ صحيحا ، يجب أن ينص في ورقة التبليغ المرفقة بالحكم المطعون فيه على الطريقة الواقع بها التبليغ من الطرق الثلاثة بعبارات مفهمة ،واضحة ، وغير محتملة وإلا كانت كالعدم .
ولا يسري هذاالميعاد بالنسبة لكافة الأحكام الغيابية إلا من اليوم الذي تصبح فيه المعارضة غيرمقبولة فلا يقبل الطعن طالما كان الحكم قابلا للمعارضة ، وكما هو الحال بالنسبةلميعاد الاستئناف ، فإن ميعاد الطعن بالنقض يسري في حق من قام بطلب تبليغ الحكم من تاريخ هذا التبليغ ، وميعاد الشهرين يحتسب كاملا.
يوقف سريان ميعاد الطعن بالنقض بإيداع طلب المساعدة القضائية قلم كُتاب المحكمة العليا ويبدأ سريان الميعادمن جديد للمدة الباقية من تاريخ التبليغ قرار قبول أو رفض الطلب من مكتب المساعدةالقضائية للمعني ، إما بالطريق الإداري أو بكتاب موصى عليه بعلم وصول.
وإذا كان أحدالخصوم يقيم خارج البلاد، فإنه يزاد إلى ميعاد الطعن بالنقض شهر واحد بالنسبة له مهما كانت طبيعة الدعوى. القانون هنا لم يميز، كما فعل دلك بالنسبة لميعادالاستئناف، أخرى
ميعادالطعن بالنقض في الأحكام التحضيرية و الأحكام التمهيدية ، يفتح الطعن بالنقض في الأحكام النهائية ، سواء كانت قطعية أم قبل الفصل في الموضوع ، ولكن بشأن الأحكام الأخيرة يجب التمييز بين الأحكام التحضيرية والأحكام التمهيدية ، وارتكاز على القواعد المنصوص عليها في الاستئناف في المادة 106 من قانون الإجراءات المدنية ،يجوز الطعن بالنقض في الحكم التمهيدي حال صدوره ، في حين أنه لا يجوز الطعن في الحكم التحضيري إلا مع الحكم القطعي .
فميعاد الطعن بالنقض في الأحكام التحضيريةلا يسري إلا من تبليغ الحكم القطعي، في حين أنه يجب الطعن في الحكم التمهيدي في مهلة شهرين من تاريخ التبليغ.
السقوط المرتب على عدم مراعاة الميعاد ، يترتب انقضاء ميعاد الطعن بالنقض السقوط ، فيما عدى حالة القوة القاهرة وتقضي المحكمةالعليا بعدم قبول الطعن لانقضاء الميعاد من تلقاء نفسها ، يعتبر عدم القبول هذا من النظام العام .(1)
المطلب الثالث:أوجه و أسباب الطعن بالنقض.
إذا أخدنا القاعدة بمفهومهاالواسع ، يمكن القول أنه لا يوجد إلا وجها واحد يبنى عليه الطعن بالنقض ، مخالفةالقانون ، ولكن حسب التفسير التقليدي المرتكز على النصوص المتعلقة بالطعن بالنقض ،يميز بين ستة أوجه يبنى عليها هذا الطعن ،عدم الاختصاص و تجاوز السلطة ، مخالفة أوإغفال قاعدة جوهرية في الإجراءات ، انعدام الأساس القانوني في الحكم ، انعدام أوقصور أو تناقض الأسباب مخالفة أو خطأ في تطبيق القانون الداخلي أو قانون أجنبي متعلق بالأحوال الشخصية ، وتناقض الأحكام النهائية الصادرة من محاكم مختلفة.
وهذه الأوجه حددها القانون على سبيل الحصر وفي الحالات التي يفتح فيها النقض،يجوز رفع الطعن مهما كانت قيمة النزاع، فالقانون لم يضع هنا حدودا كما فعل ذلك بالنسبة للاستئناف.
الوجه أو السبب المأخوذ من عدم الاختصاص أوتجاوز السلطة:
لما كان الاختصاص النوعي و الإقليمي أو التبعى لكل المحاكم و المجالس الاستئنافية محدد بالقانون و لا يجوز مخالفته أو الاتفاق على ما سواه فإن من البديهي القول أن الاختصاص يعتبر من النظام العام و مثله كذلك الاختصاص الجهويأو المحلي المنصوص في الفقرة الثانية من المادة الثامنة من القانون الإجراءاتالمدنية.حيث أن عدم الاختصاص يمكن الدفع به في جميع مراحل الإجراءات المحاكمة. و لوفي الأول مرة أمام المحكمة العليا.و إذا وقعت المحكمة أو المجلس القضائي في خطأ وقبلت الفصل في موضوع الدعوى خارجة عن مجال اختصاصها نوعيا أو محليا و خالفت القانون فإن عملها هذا سيجعلها تجاوزت حدود اختصاصها. و سيشكل وجها من أوجه الطعن بعدم اختصاص و يعرض الحكم أو القرار للنقض. .(1)
الوجه أو السبب المأخوذ من خرق قاعدة من القواعد الجوهرية للإجراءات:
إن من أوجه أوحالات الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا حالة خرق أو إغفال قاعدة معينة من القواعدالجوهرية الإجراءات و هذا يعني أن هناك بعض الإجراءات ينص القانون صراحة الوجوبمراعاتها وأن خرقها أو إغفالها يشكل إغفالا لإجراء جوهري يترتب عليه لاعتبار الحكم أو القرار المطعون عيه معيب و يتعين نقضه و من أمثلة المعروفة و المتداولة بينالقضاة و المحامين ذلك الإجراء المنصوص عليه في المادة 49 من قانون الأسرة والمتعلق بوجوب القيام بإجراء محاولة الصلح أثناء قيام دعوى الطلاق و إجراء المنصوص عليه في المادة 74 من القانون الإجراءات المدنية المتعلق بوجوب تحرير محضر سماعالشهود في دعاوي التي تقبل الطعن فيها بالاستئناف.حيث أن إغفال القيام بإجراءاتمحاولة الصلح و عدم القيام بتحرير محضر سماع شهادة الشهود يكون موقعا من الشاهد ورئيس الجلسة و الكاتب يشكل خرقا و إغفالا لإجراء جوهري يصلح بأن يكون وجها أو سببامن أسباب الطعن بالنقض و مثل ذلك أيضا ما نصت عليه المادات 19 و 37 من القانون رقم 90/04 المتعلق بحسم النزاعات الفردية في العمل حيث جاء فيهما أن كل خلاف فردي بينالعامل و صاحب العمل يجب أن يكون موضوع إجراء محاولة الصلح و أنه لا يجوز اللجوءإلى القضاء إلا بعد أن ترفق عريضة افتتاح الدعوى بمحضر عدم الصلح و أن مثل هذاالإجراء يعتبر إجراء جوهري لأن مخالفته و إغفاله من المحكمة يشكل إغفالا لإجراءجوهري يمكن يكون وجها من أوجه الطعن.كما يمكن أن يؤدي إلى إلغاء و نقض الحكم محلالطعن بالنقض
الوجه أو السبب المأخوذ من انعدام الأساس القانوني:
إن الوجه أو السبب الثالث الذي يمكن أن يبني عليه الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا هوانعدام الأساس القانوني. وان المقصود بالأساس القانوني هنا هو أن يكون الحكم أوالقرار المطعون فيه لا يستند إلى أي نص في أي قانون مما يتعلق بموضوع النزاع الذيفصل فيه.
والمثال الذي يمكن أن يصدق على هده الحال هو أن يقضي القاضي على مستوىالمحكمة أو على مستوى المجلس بالملكية على عقار معين لشخص معين استنادا إلى شهادةالشهود دون أن يرتكز على عقد الملكية أو أن يحكم بمبلغ من المال يفوق المائة ألف جنيه مصرى ويعتمد في إثبات هدا المبلغ على شهادة شاهد أو شاهدين دون مراعاةالمادة 333 من القانون المدني في الإثبات حيث أن الحكم أو القرار الذي يكون هداأساسه يعتبر منعدم الأساس القانوني ويتعين إلغاؤه ونقضه.(1)
الوجه أو السبب المأخوذ من عدم كفاية الأسباب:
أما الوجهأو السبب الرابع الذي يصلح ليكون وجه من أوجه الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا فهوانعدام أو قصور أو تناقض الأسباب ومعنى دلك أنه غدا كانت الفقرة الخامسة من المادة 144 من قانون الإجراءات المدنية توجب أن تكون الأحكام والقرارات مشتملة على طلباتالمدعي ودفوع المدعى عليه ومناقشتها مناقشة جادة فإن إغفال أو إهمال التعرض ومناقشةعده الطلبات والدفوع يشكل عيبا في الحكم أو القرار أو يجعله ناقص أو منعدم التعليلوالتسبيب وهو ما يمكن أن يؤدي إلى إلغاء القرار أو الحكم المطعون فيه ونقضه.(2)
الوجه أو السبب المأخوذ من سوء تطبيق القانون الداخلي أو الأجنبي المتعلق بالأحوال الشخصية:
من خلال قراءة المواد 11-12 وما بعدهما من القانون المدني نجد أن هناك نصوص تتعلق بانعقاد الزواج وانحلاله وبالأهلية والوصية.وتحدد القانون الواجب التطبيق عند النزاع بشأنها ومنخلال قراءة قانون الأسرة نجد أيضا قواعد أساسية لانعقاد عقد الزواج وانحلاله ومايترتب على دالك من آثار. ولما كان من الممكن أن يلجأ الأجانب على القضاء الجزائريسيجد نفسه في بعض المسائل مضطرا لأن يطبق القانون الأجنبي على الشخص الأجنبي في حالات محددة بالقانون .
ومن تم فاذا كان القاضي قد مارس تطبيق القانون الأجنبي وأخطأ في تطبيقه بشكل سليم فإن إصلاح هداالخطأ في تطبيق القانون الأجنبي في مسائل الأحوال الشخصية يتطلب الطعن بالنقض في الحكم أو القرار المشمول بالخطأ وهو ما يشكل الوجه المنصوص عليه في البند 5 منالمادة 233 من قانون الإجراءات المدنية.(1)
الوجه أوالسبب المأخوذ من تناقض الأحكام النهائية الصادرة عن محاكم مختلفة:
أماالوجه أو السبب السادس من أوجه الطعن بالنقض فهو هدا الوجه المأخوذ من تناقض أحكامنهائية صادرة عن محاكم مختلفة وهدا يعني أنه ادا وقع وجود حكمين متناقضين أصبحانهائيين لفوات مهلة الطعن فيهما بالاستئناف أو لعدم قابليتهما للطعن بالمعارضة أوالاستئناف بين نفس الأطراف ولنفس الأسباب فانه لا سبيل لإزالة هدا التناقض إلابطريقة الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا من الشخص أو الخصم الذي بهمه إزالة هداالتناقض .حيث تتمكن المحكمة العليا في هذه الحال من إلغاء ونقض احدهما وإبقاء الآخردون نقض . ولا فرق في دلك بين أن يكون الحكمان المتناقضين صادرين عن محكمتينمختلفتين ولكن لا يجوز الطعن بمقتضى هدا الوجه ادا كان الطعن يتعلق بقرارينمتناقضين صادرين عن مجلس قضاء واحد لأن دلك يسمح بالطعن بالتماس إعادة النظر طبقالنص المادة 194 من قانون الإجراءات المدنية الفقرة 7.(2)
المبحث الثاني: إجراءات الطعن بالنقض و أثاره.
المطلب الأول: إجراءات الطعن بالنقض.
قبل سنة 1963 ، كانت إجراءات الطعن بالنقض تنقسم إلى مرحلتين :
1/المرحلة الأولى: كانت تجري أمام غرفة العرائض دونتبليغ الخصم بالحضور.
2/المرحلة الثانية : فكانت وجاهية وتجري أمام الغرفةالمدنية أما القانون رقم 63-218 المؤرخ في 18 يونيو 1963 المتضمن إنشاء المجلسالأعلى المتبوع بالأمر رقم 66-154 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءاتالمدنية فلقد تخلا عن الوجه الشكلي هذا لإجراءات الطعن بالنقض ، أصبحت الخصومةتتضمن مرحلة فريدة وتجري مند البداية وجاهيا.
يرفع الطعن بالنقض بعريضة مكتوبةموقع عليها من محام مقبول أمام المحكمة العليا ويرفع الطعن بطريقة أخرى ، كرفعه مثلا بطريق برقيه يكون غير مقبولا ويجب لقبول العريضة شكلا أن تكون مستوفية للشروط الآتية :
-أن تشمل على اسم ولقب ومهنة وموطن كل من خصوم ، ولكن إغفال ذكر مهنةوصفات الطرفين في عريضة الطعن بالنقض لا يترتب عليه عدم القبول إلا إذا كان من شأنه إيقاع الشك في هوية الطرفين ، وقد ذهبت المحكمة العليا إلى أبعد من ذلك إلى ما قضتأن أحكام المادة 241 /1 وعلى الخصوص ذكر مهنة الأطراف لا تستهدف إلا إمكانية إخطارالأطراف من دون أدنى شك ببيان حجج دفاعهم ومن ثمة لا يترتب عن مخالفتها أي جزاء .
- أن يرفق بها صورة رسمية من الحكم المطعون فيه وذلك تحت طائلة عدم قبول الطعن شكلا . -أن تحتوى عل موجز للوقائع.وكذلك الأوجه التي يبنى عليها الطعن المرفوق للمحكمة العليا .فالإشارة إلى وقائع الدعوى ونقض بعض الفقرات من أسباب الحكمالمطعون فيه ونصه لا تقوم مقام بيان الوقائع المشروط قانونا ، كما أن مجرد إيداععريضة مبتورة ، من المحامين لم يستعرض فيها أوجه الطعن فضلا من كونها غير موقعةودون الإدلاء بإقرار المطعون فيه ، يترتب عليه عدم قبول الطعن شكلا.ولا يجب أنتقتصر عريضة الطعن عل تبني وعنوان وسيلة من وسائل الطعن الستة المذكورة بالمادة 233من قانون الإجراءات المدنية ، و الاقتصار مثلا في عريضة على أن القاضي أغفل قاعدةجوهرية في الإجراءات .فحسب قضاء المحكمة العليا : (يجب لقبول عريضة الطعن أن تحتويعلى موجز للوقائع وكذلك الأوجه التي يبنى عليها الطعن المرفوع أمام المحكمة العليا .فإن متطلبات القانون في هذا الشأن ينبغي أن لا تفهم أنها مجرد اختيار بعنوان وسيلةمن وسائل الطعن الستة ، كما هو مذكور في أحكام المادة 233 من قانون الإجراءاتالمدنية .بل لابد من تخصيص الوجه المثار من الناحية التي يتعلق بها ، كذلك أنالطريقة تصبح فيها الوسيلة أكثر من العنوان .وأنه لابأس بعد ذلك من تقديم المذكرةالشارحة ، كل ذلك تفاديا لأن تصبح مذكرات الطعن عبارة عن مجرد تبني للماد 233، وإذاكان نص المادة 241 يستوجب فقط بيانا وجيزا للوقائع ، فإنه لا يحظر تفصيله مادام دلك لا يمس بمصالح الطرفين .
-يجب أخيرا يرفق بالعريضة عدد من النسخ يمثل عددالخصوم ، وكذا الإيصال المثبت لدفع الرسم القضائي المقرر لإيداع العريضة .
-إيداع العريضة بكتابة الضبطية تودع عريضة الطعن بالنقض قلم كتاب المحكمةالعليا لقاء إيصال ويكون للطاعن الحق في إيداع مذكرة إيضاحية يشرح فيها أوجه طعنه خلال شهر من إيداع عريضته لا يجب فهم هذا النص الأخير على الطاعن يعفى من شرح أوجه الطعن في عريضة الطعن ، يجب تخصيص الوجه المثار في العريضة وإلا كان الطعن غيرمقبول شكلا.(1)
الإجراءات أمام العضو المقرر :
خلال ثمانية أيام من إيداع عريضة الطعن يقوم الكاتب بعرضها على الرئيس الأول للمحكمة العليا الذي يرسلها إلى رئيس الغرفة المختصة لتعيين عضو مقرر. يناط بالعضوالمقرر التوجيه الإجراءات ، والقيام بتحقيق القضايا التي يندب لها ، ويشرف على حسنوسرعة تنفيذ أعمال قلم الكتاب. بعد تعيينه من طرف رئيس الغرفة المختصة ، يأمر العضوالمقرر بتبليغ العريضة بكتاب موصى عليه بعلم وصول إلى كل مطعون ضده مع إنذاره بوجوب إيداع مذكرة برده مصحوبة بعدد من النسخ مساو لعدد الخصوم في الطعن ووجوب توقيعها من محام مقبول أمام المحكمة العليا ،
وذلك خلال شهرين من يوم التبليغ فعدم إيداع مذكرةالرد من طرف المطعون ضده خلال الشهرين من اليوم التبليغ يترتب عليه حيازة القرارالصادر من المحكمة العليا الصيغة الحضورية ، وعلى غرار تبليغ العريضة ، تبليغ أيضاالمذكرات التكميلية المقدمة من الطاعن ، ومذكرات الرد المقدمة من المطعون ضده.
فسواء أودعت النيابة العامة مذكرتها في ميعاد الشهر أم لم تودعها ، فإنالعضو المقرر ، بالاتفاق مع رئيس الغرفة ، يصدر قرار بتحديد جلسة لنظر في الطعن ،ويأمر قلم الكتاب بإخطار النيابة العامة والخصوم بتاريخها ، ويكون هدا الإخطار قبلانعقاد الجلسة بثمانية أيام على الأقل ، ويكون إرسال مذكرات الخصوم إلى المحامين بكتب موصى عليها بعلم وصول.
وكل المواعيد المنصوص عنها بالنسبة للإجراءاتالمتبعة أمام العضو المقرر تقصر إلى النصف في مواد النفقات ، والأحوال الشخصية،والجنسية ، وفي منازعات العمل الفردية ، وفي حوادث العمل وفي القضايا المستعجلة. .(1)
فحص الطعن بالنقض من طرف الغرفة المختصة :
تنتهي مهمة المستشار المقرربإصداره لقرار تحديد جلسة النظر في الطعن ، و إذا كان المبدأ هو أن العضو المقرر ،بالاتفاق مع رئيس الغرفة ، حر في تحديد تاريخ الجلسة التي ينظر فيها في الدعوى ،فقد يصدر قرار بتحديده الجلسة دون التحقيق في القضية ومباشرة بعد تعيينه إذا رأى أنعريضة للطعن غير مقبولة ، وفي بعض الأحيان قد تطرأ حالات تحول دون إمكانية إصدارقرار تحديد الجلسة .
إذا رأى العضو المقرر أن عريضة الطعن غير مقبولة بسبب مخالفة أحد الإجراءات الجوهرية الشكلية ، يجوز له بعد عرض ملف الدعوى على رئيسالغرفة أن يحيل مباشرة الملف إلى النيابة العامة ، وأن يصدر قرار بتكليف الطاعن بالحضور على الجلسة مقبلة ويذكر في القرار أن الحكم سيصدر في خصوصية قبول الطعنوعندئذ يجوز للمحكمة العليا إما أن ترفض الطعن أو تأمر بإحالة الملف إلى المقررلتحضير الإجراءات.
\
جلسات المحكمة العليا تكون طبعا علنيةمالم تقرر جعلها سرية
بعد تلاوة المستشار المقرر بالجلسة ، يجوز إذا اقتضىالأمر ، لمحامي الخصوم أن يتقدموا بملاحظات موجزة شفوية ، ثم تبدى النيابة العامةرأيها وذلك في جميع القضايا وبعد ذلك تحال القضية للمداولة ، يسرد المستشار المقررفي تقريره أوجه الأطراف ويلخصها ، وذلك دون إبداء رأيه فيه .
تجري المداولة بعدالانتهاء من المناقشة، إما بالجلسة وإما بغرفة المشورة، بالنسبة للتصويت تتبع القواعد التي سبق عرضها.
يجوز للطاعن أن يترك طعنه ما لم يكن قد تم تبليغالمطعون ضده ، وذلك بأن يطلب من المحكمة العليا مجرد إثبات هذا الترك ولا يجوزإثبات ترك الخصومة بدون أسباب إذا كانت الخصومة في الطعن قد انعقدت إلا إذا قبلالمطعون ضده الترك صراحة أو ضمنيا قبل انقضاء المهلة المحددة في هذاالخصوص(1).
يعد إثبات الخصومة بمثابة احكم يرفض الطعن ، ويترتب عليه في جميعالأحوال الحكم على الطاعن بالمصاريف والغرامة المالية والتعويضات المحتمل ترتبهاوالمنصوص عليها في المادة 271من قانون الإجراءات المدنية.
قرارات المحكمة العلياو الدعاوى الجائزة ضدها:
تكون قرارات المحكمة العليا معللة وينص فيها علىالمواد القانونية التي طبقتها المحكمة العليا ويجب أن تتضمن البيانات الآتية :
-أسماء وألقاب وصفات ومهن وموطن الخصوم وكذلك أسماء وعناوين محاميهم.
-المذكرات المقدمة وما حوته من أسانيد
-أسماء أعضاء المحكمة العلياالتي نطقت بالحكم مع التنويه عن العضو المقرر .
-اسم ممثل النيابة العامة .
-تلاوة التقرير وسماع أقوال النيابة العامة.
-الاستماع لمرافعة محامي الخصوم الموكلين الحاضرين بالجلسة إذا اقتضىالأمر.
-إثبات النطق بالحكم في جلسة علنية .
يوقع على أصل القرار رئيس الغرفةوالعضو المقرر وكاتب الجلسة ، وتبلغ قرارات المحكمة العليا إلى الخصوم في الطعنوإلى محاميهم بكتاب موصى عليه بعلم وصول بواسطة قلم الكتاب ، كما تبلغ هذه القراراتبنصها الكامل إلى الجهة التي أصدرت الحكم بواسطة النائب العام لدى المحكمة العلياويعاد ملف الدعوى بالكيفية نفسها إلى الجهة القضائية التي أصدرت الحكم المطعون فيه، وعلى قلم الكتاب أن يؤشر على هامش النسخة الرسمية هذا الحكم بمنطوق القرار الصادرمن المحكمة العليا تصدر الأحكام دائما في جلسة علنية وإن كانت المناقشات قد جرت فيغرفة المشورة.
1/قرار رفض الطعن :
قد يرفضالطعن إما لأن المحكمة العليا ترفض فحص الطعن الموضوع بسبب عدم الاختصاص ، أو لعدمالقبول ، أو للداعي للفصل ، وأما لأنها قضت بعدم تبريره قانونا ، إنها الحالة الت يتبدل فيها المحكمة العليا سبب خاطئ بسبب قانوني محض .
المصاريف ، الغرامة ،التعويضات : يحكم على الطرف الذي خسر طعنه بالمصاريف ، ومع ذلك تجوز المقاصة فيالمصاريف كلها أو بعضها بقرار معلل وإذا انطوى الطعن على تعسف ، فإنه يجوز للمحكمةالعليا أن تحكم على الطاعن بغرامة مالية من مائة إلى ألف جنيه لصالح الخزينة ، كمايمكنها أن تحكم عليه أيضا بما قد يطلبه أمامها المطعون ضده من تعويضات.
/ قرار النقض :
إذا قبلت المحكمة العليا الطعن ، ينقض الحكم المطعون فيه كليا أو جزئيا ، تلزم مبدئيا بإحالة القضية إلى الجهة القضائيةالتي تعينها .
يجب إذا على المحكمة العليا أن تحدد بدون إبهام ما إذا كان النقض يشمل كل الحكم المطعون فيه أو جزء منه فقط ، يكون النقض جزئيا إدا شمل فقط أوجه الحكم المطعون فيه دون غيرها ، ويعتبر تقضا كليا إذا استعملت المحكمة العليا عبارة ((نقض الحكم الصادر من محكمة أو مجلس ما ))أو عبارة ((ومن دون حاجة إلى النظر فيالأوجه الأخرى)).
3/ النقض مع الإحالة:
إذا قبلت المحكمة العليا الطعن ، ونقضت الحكم المطعون فيه ، تحيل الدعوى إلىالجهة القضائية التي أصدرت الحكم المنقوض مشكلة تشكيلا أخرى ، كما يمكن لها أنتحيلها إلى جهة قضائية أخرى من نوع ودرجة الجهة القضائية التي أصدرت الحكمالمنقوض.
ومع ذلك في حالة النقض الحكم لعدم اختصاص الجهة القضائية التي أصدرته،تحال القضية لنظرها أمام الجهة القضائية المختصة أصلا.
يكون تبليغ قرار النقض المتضمن الإحالة ضروري لصحة الإجراءات أمام الجهة القضائية المحال إليها القضية ،وعندما يقع التبليغ ، فإنه ينتج كل الآثار القانونية المرتبطة به، فمثلا ميعاد سقوط الخصومة أمام القضاة المحال عليهم القضية من تاريخ هذا التبليغ . (1)
المطلبالثاني: أثار الطعن بالنقض.
ليس للطعن بالنقض أثر موقف ولا أثر ناقل بالنسبةللحكم المطعون فيه .ويكون استثنائيا في حالتين:
- بحكم القانون:إذا تعلق الامربحالة الاشخاص أو أهليتهم فمن غير المعقول السماح لامرأة بزواج ثان بموجب حكم قابل للإلغاء و كذا في حالة وجود دعوى تزوير فرعية .
- بحكم القضاء: إذا قضت الجهات القضائية المصدرة للحكم بوقف تنفيذه و ذلك في حالة وجوذ نص صريح يسمح بذلك. (2)
خاتمة:
مما سبق ذكره نستنتج أن الطعن بالنقض هو طريق قانوني يلجأ إليه الأشخاص في حالة صدور أحكام قضائية تشوبها عيوب قانونية قصدإصلاحها و يجب أن تتوفر في هذه الأحكام مجموعة من الشروط على سبيل الحصر.و أن ترفع هذه الدعوى من طرف محامي معتمد لدى المحكمة العليا على عكس في الطرق الطعن العاديةالتي يجوز فيها التقاضي بدون محامي. و المحكمة العليا في الطعن بالنقض ليست محكمةموضوع تنظر في الوقائع و إنما هي محكمة قانون تنظر في مدى تطبيق الإجراءاتالقانونية من طرف القضاة على مستوى المحاكم أو المجالس القضائية.
مقدمة:
إن الطعن بالنقض يعتبر من طرق الطعن الغير عاديةيختلف عن طريقتي الطعن بالمعارضة و الطعن بالاستئناف من حيث أن الطعن بالمعارضة والطعن بالاستئناف طريقتان عاديتان يسمحان أو يتطلبان إعادة النظر في الدعوى من جديدمن الناحيتين الشكلية
و الموضوعية و من الناحية القانونية. بينما الطعن بالنقضمقيد بعدة حالات محددة لا علاقة لها بالموضوع.
قانون الإجراءات المدنية لم يأتي بجديد بشأن الطعن بالنقض،واكتفى عموما بتمديد القواعد التي تضمنها القانون رقم 63 -218 المؤرخ في 18 جوان 1963 المتضمن تنظيم المجلس الأعلى وسيره والقانون رقم 89-22المؤرخ في 12 ديسمبر1989 المتعلق بصلاحيات المحكمة العليا وتنظيمها وسيرها ,فلقدأدخل على إجراءات الطعن بالنقض بعض القواعد الجوهرية تمس بالخصوص إجراءات فحص عرائض الطعن بالنقض.
و عليه تطرح الإشكالية التالية:
ما المقصود بالطعن بالنقض؟ وما هي شروطه؟ و كيف تتم إجراءاته؟
و نحن بصدد الإجابة على هذه الإشكاليةإرتئينا تقسيم بحثنا هذا إلى مبحثين رئيسين. خصصنا كل مبحث بمجموعة من المطالب, حيثتناولنا في المبحث الأول الطعن بالنقض ,شروطه و نطاقه. في حين خصصنا المبحث الثاني بإجراءات الطعن بالنقض و آثاره.
المبحثالأول:الطعن بالنقض, شروطه وأسبابه.
المطلب الأول: تعريف الطعن بالنقض.
الطعن بالنقض طريق من طرق الطعن غيرالعادية ،مفتوح الأطراف وفي بعض الحالات للنيابة العامة ،ويرمي إلى النظر فيما إداكانت المحاكم قد طبقت النصوص والمبادئ القانونية بصفة سليمة في الأحكام الصادرةمنها ، فالمحكمة العليا ليست مكلفة بإعادة النظر في الدعاوي ،وتصليح كل الأخطاءالمرتكبة من طرف القضاة ،فمهمتها تنحصر في نقض الأحكام الغير صحيحة أو التي خالفتالقانون أو لم تطبقه بصفة سليمة , وأما الحكم في الدعوى،فإنها تحيله ،عندما تقضيبالنقض ،إلى جهة قضائية أخرى ،فالمحكمة العليا ليست درجة ثالثة للتقاضي ،بل تعتبرجهازا مقوما لأعمال المجالس القضائية والمحاكم. تمارس المحكمة العليا الرقابة علىتسبيب أحكام القضاء ورقابة المعيارية و تأخذ بعين الاعتبار تكييف الوقائع على ضوءالقاعدة القانونية. (1)
المطلب الثاني: شروط الطعن بالنقض.
الشرطالأول: الأحكام التي يجوز فيها الطعن بالنقض.
لا يفتح الطعن بالنقض إلافي غياب طريق أخر للطعن ، كما هو الحال للطعن بالتماس إعادة النظر ، لا يقبل الطعن بالنقض إلا في الأحكام النهائية الصادرة من المجالس القضائية ومن المحاكم بجميعأنواعها ، فلو كان الاستئناف مفتوحا ، لا يجوز رفع طعن بالنقض، حق الاستئناف حمايةمنحها القانون لتصليح كل الأخطاء أو التجاوزات التي قد يرتكبها القضاة ، فلا يجوزللأطراف إهماله ليتقدموا مباشرة أمام المحكمة العليا ، نذكر أنه ،لمعرفة ما إداالحكم صدر ابتدائيا أم نهائيا ، يرجع للقانون لا إلى التكييف الذي أعطاه القاضي .
لا يمكن إذن تقديم الطعن بالنقض في الحكم الصادر في الدعوى الابتدائية ولم يرفع فيه الاستئناف في المواعيد القانونية.
ولا يجوز طبعا استعمال طريق الطعن بالنقض في الحالات التي يكون فيها التماس إعادة النظر وحده مقبولا، الحالات التي يجوز فيها التماس إعادة النظر تختلف عن حالات الطعن بالنقض، الحكم الصادر في دعوى التماس إعادة النظر يكون وحده قابلا للطعن بالنقض.
1 – - قانون الإجراءات المدنية - نصا وتعليقا و شرحا و تطبيقا -
تكون الأحكام النهائية قابلة للطعن بالنقض مهما كانت قيمة النزاعسواء أكانت حضورية أم غيابية ولكن في الحالة الأخيرة ، لا يكون الطعن بالنقض مقبولاإلا إذا أصبحت المعارضة غير مقبولة .
كما يجوز الطعن بالنقض في الأحكام سواءأكانت قطعية أم تمهيدية ، على شرط أن تكون نهائية ، وتكون الأوامر الإستعجاليةالصادرة نهائيا قابلة هي الأخرى للطعن بالنقض .
الأحكام والأوامر الصادرة نهائياعلى عريضة وبدون مواجهة تكون قابلة للطعن بالنقض ، أما الأعمال القضائية التي لاتفصل في نزاع ،بالعقود القضائية ، أو الأحكام بإعطاء إشهاد أو الإثبات ،فلا تكون قابلة للطعن بالنقض ، فلو كانت هذه الأعمال القضائية مشوبة بعيب ، يكون ثمة مجال الدعوى البطلان أو لدفع بالبطلان مثل لو تعلق الأمر بعقود أو بتصرفات قانونية .
في بعض الحالات الاستثنائية ، منع القانون طريق الطعن بالنقض ، ومثال دلك الحالات المنصوص عليها بالمادة 360 من قانون الإجراءات المدنية والمادة 232 من القانون التجاري .(1) .
الشرط الثاني: الطرف الذي يرفع الطعن بالنقض.
يجب أن يقَدم الطعن بالنقض ممن كان طرفا في الحكم سواء كان معينا شخصيا و بإسمه في هذا الحكم أو بواسطة من يمثله ، لو مرت القضية بدرجتي التقاضي ، يجب أن يكون من قدم الطعن بالنقض طرفا في خصومة الدرجة الثانية .
يجوز للورثة وللخلف العام الطعن بالنقض في الحكم الذي كان فيه مورثهم طرفا ،وكما هو الحال للاستئناف ، يجوز للضامن تقديم الطعن بالنقض على المدعى عليه حتى وان لم يرفع من طرف المضمون ، لأن الحكم الصادر قابل للتنفيذ ضده .
لا يكفي حيازةصفة الطرف في الحكم ليقبل الطعن بالنقض ، بل يجب كذلك أن تتوفر المصلحة أي أن يكون الحكم المطعون فيه قد سبب ضررا لهذا الطرف ، ولمعرفة ما إذا كان الحكم قد سبب ضررا، يجب الأخذ بعين الاعتبار الوقت الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه.
يجب كذلك أن تتوفر في الطرف أهلية التقاضي ، قواعد التي عرضناها في هذه النقطة بالنسبةللاستئناف تمدد إلى الطعن بالنقض ، وهكذا وبما أن الطعن بالنقض يدخل خصومة جديدةيجب على الولي أو الوصي أو المقدم طلب ادن القاضي لمتابعة الخصومة في الطعن بالنقض.
يجوز للنيابة العامة بصفتهاطرفا أصليا أن ترفع الطعن بالنقض و كما هو الشأن بالنسبة للاستئناف، يجوز للنيابةالعامة أن ترفع الطعن حتى وإن لم تلعب دور الطرف الأصلي، ولكن فقط في القضايا التي يمكن للنيابة أن تكون طرفا رئيسيا فيها.
ويجوز للنائب العام تلقائيا وبمبادرةمنه الطعن بالنقض لصالح القانون ،فاذا علم النائب العام لدى المحكمة العليا بصدورحكم نهائي من محكمة أو مجلس قضائي ، وكان هذا الحكم مخالفا للقانون أو مخالفالقواعد الإجراءات الجوهرية ، ولم يطعن فيه أحد من الخصوم بالنقض في الميعاد ، فله أن يعرض الأمر بعريضة عادية على المحكمة العليا.
ولم يعطي أي أجل إلى النائبالعام لدى المحكمة العليا لطعن لصالح القانون و يرفع هذا الطعن مباشرة أمام المحكمةالعليا التي تفصل فيه بدون إحالة ،وفي حالة نقض الحكم، لا يجوز للخصوم التمسك بالحكم الصادر من المحكمة العليا للتخلص مما قضي به الحكم المنقوض فالنيابة العامةتتدخل هنا لحماية القانون الذي طبق بشكل غير سليم ،قصد تجنب إنشاء قضاء متضارب .
ويلاحظ أن قانون الإجراءات المدنية لم ينص عن تدخل النيابة العامة بطريق الطعن بالنقض في حالة تجاوز السلطة .في التشريع القديم ، كان يجوز للنائب العام لدىالمحكمة العليا ، على تعليمات وزير العدل ، طلب إبطال لتجاوز السلطة ، كل عمل قضائيأو حكم وخلافا للطعن لصالح القانون ، فإن البطلان الذي تقضي به المحكمة العليا ينتجأثره اتجاه الأطراف ،وقد يكون عدم النص عن هذه الحالة نسيان فقط. إذ أن المشرع كاندوما يحرص على أن لا تتعدى الوظيفة القضائية سلطتها ، هذا بالإضافة إلى أنه قررنظاما مشابها إن لم نَقُل نفس النظام في الإجراءات الجزائية ، فحسب المادة 530 منهذا القانون إذا رفع النائب العام إلى المحكمة العليا بناء على تعليمات وزير العدلأعمالا قضائية أو أحكاما صادرة من المحاكم أو المجالس القضائية مخالفة للقانون، جازللمحكمة العليا للقضاء ببطلانها ، وإذا صدر حكم بالبطلان استفاد منه المحكوم عليه ولكنه لا يؤثر في الحقوق المدنية. (1)
الشرط الثالث: الطرف الذي يُرفع عليه الطعن بالنقض.
يجب أن يرفع الطعن بالنقض على من كان طرفافي الخصومة التي صدر بشأنها الحكم المطعون فيه ، يجب كذلك أن يكون المطعون ضده قدحكم له بشيء وإلا يمكنه طلب إخراجه من الخصومة لانعدام المصلحة ،وفي حالة الوفاةيجب أن يرفع الطعن بالنقض على الورثة و حسب قضاء المحكمة العليا إذا كان الطعن بالنقض غير مقبول عندما يرفع على طرف توفي مند صدور الحكم المطعون فيه فيكون بالعكسمقبولا إذا وقعت الوفاة قبل النطق بالحكم المطعون فيه وبالخصوص إذا كان الورثة قدتدخلوا في الخصام ، ويجوز رفع الطعن بالنقض على بعض الأطراف المحكوم لهم دون الآخرين (1).
الشرط الرابع:مواعيد الطعن بالنقض.
ميعاد تقديم الطعن بالنقض شهران من تاريخ تبليغ الحكم المطعون فيه إماإلى الشخص نفسه ، أو في موطنه الحقيقي وحتى يكون التبليغ صحيحا ، يجب أن ينص في ورقة التبليغ المرفقة بالحكم المطعون فيه على الطريقة الواقع بها التبليغ من الطرق الثلاثة بعبارات مفهمة ،واضحة ، وغير محتملة وإلا كانت كالعدم .
ولا يسري هذاالميعاد بالنسبة لكافة الأحكام الغيابية إلا من اليوم الذي تصبح فيه المعارضة غيرمقبولة فلا يقبل الطعن طالما كان الحكم قابلا للمعارضة ، وكما هو الحال بالنسبةلميعاد الاستئناف ، فإن ميعاد الطعن بالنقض يسري في حق من قام بطلب تبليغ الحكم من تاريخ هذا التبليغ ، وميعاد الشهرين يحتسب كاملا.
يوقف سريان ميعاد الطعن بالنقض بإيداع طلب المساعدة القضائية قلم كُتاب المحكمة العليا ويبدأ سريان الميعادمن جديد للمدة الباقية من تاريخ التبليغ قرار قبول أو رفض الطلب من مكتب المساعدةالقضائية للمعني ، إما بالطريق الإداري أو بكتاب موصى عليه بعلم وصول.
وإذا كان أحدالخصوم يقيم خارج البلاد، فإنه يزاد إلى ميعاد الطعن بالنقض شهر واحد بالنسبة له مهما كانت طبيعة الدعوى. القانون هنا لم يميز، كما فعل دلك بالنسبة لميعادالاستئناف، أخرى
ميعادالطعن بالنقض في الأحكام التحضيرية و الأحكام التمهيدية ، يفتح الطعن بالنقض في الأحكام النهائية ، سواء كانت قطعية أم قبل الفصل في الموضوع ، ولكن بشأن الأحكام الأخيرة يجب التمييز بين الأحكام التحضيرية والأحكام التمهيدية ، وارتكاز على القواعد المنصوص عليها في الاستئناف في المادة 106 من قانون الإجراءات المدنية ،يجوز الطعن بالنقض في الحكم التمهيدي حال صدوره ، في حين أنه لا يجوز الطعن في الحكم التحضيري إلا مع الحكم القطعي .
فميعاد الطعن بالنقض في الأحكام التحضيريةلا يسري إلا من تبليغ الحكم القطعي، في حين أنه يجب الطعن في الحكم التمهيدي في مهلة شهرين من تاريخ التبليغ.
السقوط المرتب على عدم مراعاة الميعاد ، يترتب انقضاء ميعاد الطعن بالنقض السقوط ، فيما عدى حالة القوة القاهرة وتقضي المحكمةالعليا بعدم قبول الطعن لانقضاء الميعاد من تلقاء نفسها ، يعتبر عدم القبول هذا من النظام العام .(1)
المطلب الثالث:أوجه و أسباب الطعن بالنقض.
إذا أخدنا القاعدة بمفهومهاالواسع ، يمكن القول أنه لا يوجد إلا وجها واحد يبنى عليه الطعن بالنقض ، مخالفةالقانون ، ولكن حسب التفسير التقليدي المرتكز على النصوص المتعلقة بالطعن بالنقض ،يميز بين ستة أوجه يبنى عليها هذا الطعن ،عدم الاختصاص و تجاوز السلطة ، مخالفة أوإغفال قاعدة جوهرية في الإجراءات ، انعدام الأساس القانوني في الحكم ، انعدام أوقصور أو تناقض الأسباب مخالفة أو خطأ في تطبيق القانون الداخلي أو قانون أجنبي متعلق بالأحوال الشخصية ، وتناقض الأحكام النهائية الصادرة من محاكم مختلفة.
وهذه الأوجه حددها القانون على سبيل الحصر وفي الحالات التي يفتح فيها النقض،يجوز رفع الطعن مهما كانت قيمة النزاع، فالقانون لم يضع هنا حدودا كما فعل ذلك بالنسبة للاستئناف.
الوجه أو السبب المأخوذ من عدم الاختصاص أوتجاوز السلطة:
لما كان الاختصاص النوعي و الإقليمي أو التبعى لكل المحاكم و المجالس الاستئنافية محدد بالقانون و لا يجوز مخالفته أو الاتفاق على ما سواه فإن من البديهي القول أن الاختصاص يعتبر من النظام العام و مثله كذلك الاختصاص الجهويأو المحلي المنصوص في الفقرة الثانية من المادة الثامنة من القانون الإجراءاتالمدنية.حيث أن عدم الاختصاص يمكن الدفع به في جميع مراحل الإجراءات المحاكمة. و لوفي الأول مرة أمام المحكمة العليا.و إذا وقعت المحكمة أو المجلس القضائي في خطأ وقبلت الفصل في موضوع الدعوى خارجة عن مجال اختصاصها نوعيا أو محليا و خالفت القانون فإن عملها هذا سيجعلها تجاوزت حدود اختصاصها. و سيشكل وجها من أوجه الطعن بعدم اختصاص و يعرض الحكم أو القرار للنقض. .(1)
الوجه أو السبب المأخوذ من خرق قاعدة من القواعد الجوهرية للإجراءات:
إن من أوجه أوحالات الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا حالة خرق أو إغفال قاعدة معينة من القواعدالجوهرية الإجراءات و هذا يعني أن هناك بعض الإجراءات ينص القانون صراحة الوجوبمراعاتها وأن خرقها أو إغفالها يشكل إغفالا لإجراء جوهري يترتب عليه لاعتبار الحكم أو القرار المطعون عيه معيب و يتعين نقضه و من أمثلة المعروفة و المتداولة بينالقضاة و المحامين ذلك الإجراء المنصوص عليه في المادة 49 من قانون الأسرة والمتعلق بوجوب القيام بإجراء محاولة الصلح أثناء قيام دعوى الطلاق و إجراء المنصوص عليه في المادة 74 من القانون الإجراءات المدنية المتعلق بوجوب تحرير محضر سماعالشهود في دعاوي التي تقبل الطعن فيها بالاستئناف.حيث أن إغفال القيام بإجراءاتمحاولة الصلح و عدم القيام بتحرير محضر سماع شهادة الشهود يكون موقعا من الشاهد ورئيس الجلسة و الكاتب يشكل خرقا و إغفالا لإجراء جوهري يصلح بأن يكون وجها أو سببامن أسباب الطعن بالنقض و مثل ذلك أيضا ما نصت عليه المادات 19 و 37 من القانون رقم 90/04 المتعلق بحسم النزاعات الفردية في العمل حيث جاء فيهما أن كل خلاف فردي بينالعامل و صاحب العمل يجب أن يكون موضوع إجراء محاولة الصلح و أنه لا يجوز اللجوءإلى القضاء إلا بعد أن ترفق عريضة افتتاح الدعوى بمحضر عدم الصلح و أن مثل هذاالإجراء يعتبر إجراء جوهري لأن مخالفته و إغفاله من المحكمة يشكل إغفالا لإجراءجوهري يمكن يكون وجها من أوجه الطعن.كما يمكن أن يؤدي إلى إلغاء و نقض الحكم محلالطعن بالنقض
الوجه أو السبب المأخوذ من انعدام الأساس القانوني:
إن الوجه أو السبب الثالث الذي يمكن أن يبني عليه الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا هوانعدام الأساس القانوني. وان المقصود بالأساس القانوني هنا هو أن يكون الحكم أوالقرار المطعون فيه لا يستند إلى أي نص في أي قانون مما يتعلق بموضوع النزاع الذيفصل فيه.
والمثال الذي يمكن أن يصدق على هده الحال هو أن يقضي القاضي على مستوىالمحكمة أو على مستوى المجلس بالملكية على عقار معين لشخص معين استنادا إلى شهادةالشهود دون أن يرتكز على عقد الملكية أو أن يحكم بمبلغ من المال يفوق المائة ألف جنيه مصرى ويعتمد في إثبات هدا المبلغ على شهادة شاهد أو شاهدين دون مراعاةالمادة 333 من القانون المدني في الإثبات حيث أن الحكم أو القرار الذي يكون هداأساسه يعتبر منعدم الأساس القانوني ويتعين إلغاؤه ونقضه.(1)
الوجه أو السبب المأخوذ من عدم كفاية الأسباب:
أما الوجهأو السبب الرابع الذي يصلح ليكون وجه من أوجه الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا فهوانعدام أو قصور أو تناقض الأسباب ومعنى دلك أنه غدا كانت الفقرة الخامسة من المادة 144 من قانون الإجراءات المدنية توجب أن تكون الأحكام والقرارات مشتملة على طلباتالمدعي ودفوع المدعى عليه ومناقشتها مناقشة جادة فإن إغفال أو إهمال التعرض ومناقشةعده الطلبات والدفوع يشكل عيبا في الحكم أو القرار أو يجعله ناقص أو منعدم التعليلوالتسبيب وهو ما يمكن أن يؤدي إلى إلغاء القرار أو الحكم المطعون فيه ونقضه.(2)
الوجه أو السبب المأخوذ من سوء تطبيق القانون الداخلي أو الأجنبي المتعلق بالأحوال الشخصية:
من خلال قراءة المواد 11-12 وما بعدهما من القانون المدني نجد أن هناك نصوص تتعلق بانعقاد الزواج وانحلاله وبالأهلية والوصية.وتحدد القانون الواجب التطبيق عند النزاع بشأنها ومنخلال قراءة قانون الأسرة نجد أيضا قواعد أساسية لانعقاد عقد الزواج وانحلاله ومايترتب على دالك من آثار. ولما كان من الممكن أن يلجأ الأجانب على القضاء الجزائريسيجد نفسه في بعض المسائل مضطرا لأن يطبق القانون الأجنبي على الشخص الأجنبي في حالات محددة بالقانون .
ومن تم فاذا كان القاضي قد مارس تطبيق القانون الأجنبي وأخطأ في تطبيقه بشكل سليم فإن إصلاح هداالخطأ في تطبيق القانون الأجنبي في مسائل الأحوال الشخصية يتطلب الطعن بالنقض في الحكم أو القرار المشمول بالخطأ وهو ما يشكل الوجه المنصوص عليه في البند 5 منالمادة 233 من قانون الإجراءات المدنية.(1)
الوجه أوالسبب المأخوذ من تناقض الأحكام النهائية الصادرة عن محاكم مختلفة:
أماالوجه أو السبب السادس من أوجه الطعن بالنقض فهو هدا الوجه المأخوذ من تناقض أحكامنهائية صادرة عن محاكم مختلفة وهدا يعني أنه ادا وقع وجود حكمين متناقضين أصبحانهائيين لفوات مهلة الطعن فيهما بالاستئناف أو لعدم قابليتهما للطعن بالمعارضة أوالاستئناف بين نفس الأطراف ولنفس الأسباب فانه لا سبيل لإزالة هدا التناقض إلابطريقة الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا من الشخص أو الخصم الذي بهمه إزالة هداالتناقض .حيث تتمكن المحكمة العليا في هذه الحال من إلغاء ونقض احدهما وإبقاء الآخردون نقض . ولا فرق في دلك بين أن يكون الحكمان المتناقضين صادرين عن محكمتينمختلفتين ولكن لا يجوز الطعن بمقتضى هدا الوجه ادا كان الطعن يتعلق بقرارينمتناقضين صادرين عن مجلس قضاء واحد لأن دلك يسمح بالطعن بالتماس إعادة النظر طبقالنص المادة 194 من قانون الإجراءات المدنية الفقرة 7.(2)
المبحث الثاني: إجراءات الطعن بالنقض و أثاره.
المطلب الأول: إجراءات الطعن بالنقض.
قبل سنة 1963 ، كانت إجراءات الطعن بالنقض تنقسم إلى مرحلتين :
1/المرحلة الأولى: كانت تجري أمام غرفة العرائض دونتبليغ الخصم بالحضور.
2/المرحلة الثانية : فكانت وجاهية وتجري أمام الغرفةالمدنية أما القانون رقم 63-218 المؤرخ في 18 يونيو 1963 المتضمن إنشاء المجلسالأعلى المتبوع بالأمر رقم 66-154 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءاتالمدنية فلقد تخلا عن الوجه الشكلي هذا لإجراءات الطعن بالنقض ، أصبحت الخصومةتتضمن مرحلة فريدة وتجري مند البداية وجاهيا.
يرفع الطعن بالنقض بعريضة مكتوبةموقع عليها من محام مقبول أمام المحكمة العليا ويرفع الطعن بطريقة أخرى ، كرفعه مثلا بطريق برقيه يكون غير مقبولا ويجب لقبول العريضة شكلا أن تكون مستوفية للشروط الآتية :
-أن تشمل على اسم ولقب ومهنة وموطن كل من خصوم ، ولكن إغفال ذكر مهنةوصفات الطرفين في عريضة الطعن بالنقض لا يترتب عليه عدم القبول إلا إذا كان من شأنه إيقاع الشك في هوية الطرفين ، وقد ذهبت المحكمة العليا إلى أبعد من ذلك إلى ما قضتأن أحكام المادة 241 /1 وعلى الخصوص ذكر مهنة الأطراف لا تستهدف إلا إمكانية إخطارالأطراف من دون أدنى شك ببيان حجج دفاعهم ومن ثمة لا يترتب عن مخالفتها أي جزاء .
- أن يرفق بها صورة رسمية من الحكم المطعون فيه وذلك تحت طائلة عدم قبول الطعن شكلا . -أن تحتوى عل موجز للوقائع.وكذلك الأوجه التي يبنى عليها الطعن المرفوق للمحكمة العليا .فالإشارة إلى وقائع الدعوى ونقض بعض الفقرات من أسباب الحكمالمطعون فيه ونصه لا تقوم مقام بيان الوقائع المشروط قانونا ، كما أن مجرد إيداععريضة مبتورة ، من المحامين لم يستعرض فيها أوجه الطعن فضلا من كونها غير موقعةودون الإدلاء بإقرار المطعون فيه ، يترتب عليه عدم قبول الطعن شكلا.ولا يجب أنتقتصر عريضة الطعن عل تبني وعنوان وسيلة من وسائل الطعن الستة المذكورة بالمادة 233من قانون الإجراءات المدنية ، و الاقتصار مثلا في عريضة على أن القاضي أغفل قاعدةجوهرية في الإجراءات .فحسب قضاء المحكمة العليا : (يجب لقبول عريضة الطعن أن تحتويعلى موجز للوقائع وكذلك الأوجه التي يبنى عليها الطعن المرفوع أمام المحكمة العليا .فإن متطلبات القانون في هذا الشأن ينبغي أن لا تفهم أنها مجرد اختيار بعنوان وسيلةمن وسائل الطعن الستة ، كما هو مذكور في أحكام المادة 233 من قانون الإجراءاتالمدنية .بل لابد من تخصيص الوجه المثار من الناحية التي يتعلق بها ، كذلك أنالطريقة تصبح فيها الوسيلة أكثر من العنوان .وأنه لابأس بعد ذلك من تقديم المذكرةالشارحة ، كل ذلك تفاديا لأن تصبح مذكرات الطعن عبارة عن مجرد تبني للماد 233، وإذاكان نص المادة 241 يستوجب فقط بيانا وجيزا للوقائع ، فإنه لا يحظر تفصيله مادام دلك لا يمس بمصالح الطرفين .
-يجب أخيرا يرفق بالعريضة عدد من النسخ يمثل عددالخصوم ، وكذا الإيصال المثبت لدفع الرسم القضائي المقرر لإيداع العريضة .
-إيداع العريضة بكتابة الضبطية تودع عريضة الطعن بالنقض قلم كتاب المحكمةالعليا لقاء إيصال ويكون للطاعن الحق في إيداع مذكرة إيضاحية يشرح فيها أوجه طعنه خلال شهر من إيداع عريضته لا يجب فهم هذا النص الأخير على الطاعن يعفى من شرح أوجه الطعن في عريضة الطعن ، يجب تخصيص الوجه المثار في العريضة وإلا كان الطعن غيرمقبول شكلا.(1)
الإجراءات أمام العضو المقرر :
خلال ثمانية أيام من إيداع عريضة الطعن يقوم الكاتب بعرضها على الرئيس الأول للمحكمة العليا الذي يرسلها إلى رئيس الغرفة المختصة لتعيين عضو مقرر. يناط بالعضوالمقرر التوجيه الإجراءات ، والقيام بتحقيق القضايا التي يندب لها ، ويشرف على حسنوسرعة تنفيذ أعمال قلم الكتاب. بعد تعيينه من طرف رئيس الغرفة المختصة ، يأمر العضوالمقرر بتبليغ العريضة بكتاب موصى عليه بعلم وصول إلى كل مطعون ضده مع إنذاره بوجوب إيداع مذكرة برده مصحوبة بعدد من النسخ مساو لعدد الخصوم في الطعن ووجوب توقيعها من محام مقبول أمام المحكمة العليا ،
وذلك خلال شهرين من يوم التبليغ فعدم إيداع مذكرةالرد من طرف المطعون ضده خلال الشهرين من اليوم التبليغ يترتب عليه حيازة القرارالصادر من المحكمة العليا الصيغة الحضورية ، وعلى غرار تبليغ العريضة ، تبليغ أيضاالمذكرات التكميلية المقدمة من الطاعن ، ومذكرات الرد المقدمة من المطعون ضده.
فسواء أودعت النيابة العامة مذكرتها في ميعاد الشهر أم لم تودعها ، فإنالعضو المقرر ، بالاتفاق مع رئيس الغرفة ، يصدر قرار بتحديد جلسة لنظر في الطعن ،ويأمر قلم الكتاب بإخطار النيابة العامة والخصوم بتاريخها ، ويكون هدا الإخطار قبلانعقاد الجلسة بثمانية أيام على الأقل ، ويكون إرسال مذكرات الخصوم إلى المحامين بكتب موصى عليها بعلم وصول.
وكل المواعيد المنصوص عنها بالنسبة للإجراءاتالمتبعة أمام العضو المقرر تقصر إلى النصف في مواد النفقات ، والأحوال الشخصية،والجنسية ، وفي منازعات العمل الفردية ، وفي حوادث العمل وفي القضايا المستعجلة. .(1)
فحص الطعن بالنقض من طرف الغرفة المختصة :
تنتهي مهمة المستشار المقرربإصداره لقرار تحديد جلسة النظر في الطعن ، و إذا كان المبدأ هو أن العضو المقرر ،بالاتفاق مع رئيس الغرفة ، حر في تحديد تاريخ الجلسة التي ينظر فيها في الدعوى ،فقد يصدر قرار بتحديده الجلسة دون التحقيق في القضية ومباشرة بعد تعيينه إذا رأى أنعريضة للطعن غير مقبولة ، وفي بعض الأحيان قد تطرأ حالات تحول دون إمكانية إصدارقرار تحديد الجلسة .
إذا رأى العضو المقرر أن عريضة الطعن غير مقبولة بسبب مخالفة أحد الإجراءات الجوهرية الشكلية ، يجوز له بعد عرض ملف الدعوى على رئيسالغرفة أن يحيل مباشرة الملف إلى النيابة العامة ، وأن يصدر قرار بتكليف الطاعن بالحضور على الجلسة مقبلة ويذكر في القرار أن الحكم سيصدر في خصوصية قبول الطعنوعندئذ يجوز للمحكمة العليا إما أن ترفض الطعن أو تأمر بإحالة الملف إلى المقررلتحضير الإجراءات.
\
جلسات المحكمة العليا تكون طبعا علنيةمالم تقرر جعلها سرية
بعد تلاوة المستشار المقرر بالجلسة ، يجوز إذا اقتضىالأمر ، لمحامي الخصوم أن يتقدموا بملاحظات موجزة شفوية ، ثم تبدى النيابة العامةرأيها وذلك في جميع القضايا وبعد ذلك تحال القضية للمداولة ، يسرد المستشار المقررفي تقريره أوجه الأطراف ويلخصها ، وذلك دون إبداء رأيه فيه .
تجري المداولة بعدالانتهاء من المناقشة، إما بالجلسة وإما بغرفة المشورة، بالنسبة للتصويت تتبع القواعد التي سبق عرضها.
يجوز للطاعن أن يترك طعنه ما لم يكن قد تم تبليغالمطعون ضده ، وذلك بأن يطلب من المحكمة العليا مجرد إثبات هذا الترك ولا يجوزإثبات ترك الخصومة بدون أسباب إذا كانت الخصومة في الطعن قد انعقدت إلا إذا قبلالمطعون ضده الترك صراحة أو ضمنيا قبل انقضاء المهلة المحددة في هذاالخصوص(1).
يعد إثبات الخصومة بمثابة احكم يرفض الطعن ، ويترتب عليه في جميعالأحوال الحكم على الطاعن بالمصاريف والغرامة المالية والتعويضات المحتمل ترتبهاوالمنصوص عليها في المادة 271من قانون الإجراءات المدنية.
قرارات المحكمة العلياو الدعاوى الجائزة ضدها:
تكون قرارات المحكمة العليا معللة وينص فيها علىالمواد القانونية التي طبقتها المحكمة العليا ويجب أن تتضمن البيانات الآتية :
-أسماء وألقاب وصفات ومهن وموطن الخصوم وكذلك أسماء وعناوين محاميهم.
-المذكرات المقدمة وما حوته من أسانيد
-أسماء أعضاء المحكمة العلياالتي نطقت بالحكم مع التنويه عن العضو المقرر .
-اسم ممثل النيابة العامة .
-تلاوة التقرير وسماع أقوال النيابة العامة.
-الاستماع لمرافعة محامي الخصوم الموكلين الحاضرين بالجلسة إذا اقتضىالأمر.
-إثبات النطق بالحكم في جلسة علنية .
يوقع على أصل القرار رئيس الغرفةوالعضو المقرر وكاتب الجلسة ، وتبلغ قرارات المحكمة العليا إلى الخصوم في الطعنوإلى محاميهم بكتاب موصى عليه بعلم وصول بواسطة قلم الكتاب ، كما تبلغ هذه القراراتبنصها الكامل إلى الجهة التي أصدرت الحكم بواسطة النائب العام لدى المحكمة العلياويعاد ملف الدعوى بالكيفية نفسها إلى الجهة القضائية التي أصدرت الحكم المطعون فيه، وعلى قلم الكتاب أن يؤشر على هامش النسخة الرسمية هذا الحكم بمنطوق القرار الصادرمن المحكمة العليا تصدر الأحكام دائما في جلسة علنية وإن كانت المناقشات قد جرت فيغرفة المشورة.
1/قرار رفض الطعن :
قد يرفضالطعن إما لأن المحكمة العليا ترفض فحص الطعن الموضوع بسبب عدم الاختصاص ، أو لعدمالقبول ، أو للداعي للفصل ، وأما لأنها قضت بعدم تبريره قانونا ، إنها الحالة الت يتبدل فيها المحكمة العليا سبب خاطئ بسبب قانوني محض .
المصاريف ، الغرامة ،التعويضات : يحكم على الطرف الذي خسر طعنه بالمصاريف ، ومع ذلك تجوز المقاصة فيالمصاريف كلها أو بعضها بقرار معلل وإذا انطوى الطعن على تعسف ، فإنه يجوز للمحكمةالعليا أن تحكم على الطاعن بغرامة مالية من مائة إلى ألف جنيه لصالح الخزينة ، كمايمكنها أن تحكم عليه أيضا بما قد يطلبه أمامها المطعون ضده من تعويضات.
/ قرار النقض :
إذا قبلت المحكمة العليا الطعن ، ينقض الحكم المطعون فيه كليا أو جزئيا ، تلزم مبدئيا بإحالة القضية إلى الجهة القضائيةالتي تعينها .
يجب إذا على المحكمة العليا أن تحدد بدون إبهام ما إذا كان النقض يشمل كل الحكم المطعون فيه أو جزء منه فقط ، يكون النقض جزئيا إدا شمل فقط أوجه الحكم المطعون فيه دون غيرها ، ويعتبر تقضا كليا إذا استعملت المحكمة العليا عبارة ((نقض الحكم الصادر من محكمة أو مجلس ما ))أو عبارة ((ومن دون حاجة إلى النظر فيالأوجه الأخرى)).
3/ النقض مع الإحالة:
إذا قبلت المحكمة العليا الطعن ، ونقضت الحكم المطعون فيه ، تحيل الدعوى إلىالجهة القضائية التي أصدرت الحكم المنقوض مشكلة تشكيلا أخرى ، كما يمكن لها أنتحيلها إلى جهة قضائية أخرى من نوع ودرجة الجهة القضائية التي أصدرت الحكمالمنقوض.
ومع ذلك في حالة النقض الحكم لعدم اختصاص الجهة القضائية التي أصدرته،تحال القضية لنظرها أمام الجهة القضائية المختصة أصلا.
يكون تبليغ قرار النقض المتضمن الإحالة ضروري لصحة الإجراءات أمام الجهة القضائية المحال إليها القضية ،وعندما يقع التبليغ ، فإنه ينتج كل الآثار القانونية المرتبطة به، فمثلا ميعاد سقوط الخصومة أمام القضاة المحال عليهم القضية من تاريخ هذا التبليغ . (1)
المطلبالثاني: أثار الطعن بالنقض.
ليس للطعن بالنقض أثر موقف ولا أثر ناقل بالنسبةللحكم المطعون فيه .ويكون استثنائيا في حالتين:
- بحكم القانون:إذا تعلق الامربحالة الاشخاص أو أهليتهم فمن غير المعقول السماح لامرأة بزواج ثان بموجب حكم قابل للإلغاء و كذا في حالة وجود دعوى تزوير فرعية .
- بحكم القضاء: إذا قضت الجهات القضائية المصدرة للحكم بوقف تنفيذه و ذلك في حالة وجوذ نص صريح يسمح بذلك. (2)
خاتمة:
مما سبق ذكره نستنتج أن الطعن بالنقض هو طريق قانوني يلجأ إليه الأشخاص في حالة صدور أحكام قضائية تشوبها عيوب قانونية قصدإصلاحها و يجب أن تتوفر في هذه الأحكام مجموعة من الشروط على سبيل الحصر.و أن ترفع هذه الدعوى من طرف محامي معتمد لدى المحكمة العليا على عكس في الطرق الطعن العاديةالتي يجوز فيها التقاضي بدون محامي. و المحكمة العليا في الطعن بالنقض ليست محكمةموضوع تنظر في الوقائع و إنما هي محكمة قانون تنظر في مدى تطبيق الإجراءاتالقانونية من طرف القضاة على مستوى المحاكم أو المجالس القضائية.
افضل طريقةلإعداد مذكرة قانونية
الفهرس
• المقدمة
• أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث
• ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة
• ثالثاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية
• رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
المقدمة
إن المذكرات القانونية شانها شأن أي بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانوني ، فإذا ما افتقد الباحث في إعداده لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشة وأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم إستقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ما تساند إليه من أسباب قد يؤدى – في الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليه المذكرة – محكمة، سلطة ما ............. الخ.- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمي في صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنية للمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين في بحث وقائع الموضوع الذي يتصدى له الباحث ، وتحديد العلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ، وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب .
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواء أو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذي يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعاً عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً في اعتباره عدم افتراض جهل خصمه .
أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث :
وهناك بعض الصفات العامة التي يجب على الباحث القانوني أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه ، وهذا من الأمور المنطقية التي تسبق البحث وتلزم لوجوده كي يستقيم ويسير في الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلي :
1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علمياً وعملياً .
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقياً يتفق في تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتي يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة في موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلة وبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقي البحث من نفسه إلى النتيجة التي انتهى إليها الباحث في مذكرته .
3- المهارة في اختيار الألفاظ والتراكيب اللغوية للتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارة الإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه 0بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التي تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيراً ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادة تدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو في جانب منها ، أو مستخدمه في غير ما أعدت له .
5- عدم التسرع في إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا في قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذاً أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره في مذكرته مقيما الدليل عليه .
6- ألا يكتفي بمعرفة جزئية أو دليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلة دون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب في بحثه .
7- مراعاة الدقة في توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها في مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التي يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التي انتهى إليها في تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من تلك المقدمات .
ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :
بعد أن بين أهم الصفات العامة التي يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانوني عنه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتي :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص في أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلة وبراهين ومستندات .
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التي تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات في مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه في أحكام القضاء العالي ( نقض /دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هي الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأي باحث قانوني .
3- إجراء المناقشات التي يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التي تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لاستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك في ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه ، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيباً تاريخياً مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته ، وواضعاً في اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قد يصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة .
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوى القضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثر استفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز في الصحيفة أو للرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكرات القانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلي:
1- مذكرة بإبداء رأى قانوني ( نموذج "1")
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة (نموذج "2")
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء (نموذج "3")
4- مذكرة مقدمة عن مدع في دعوى مدنية ( نموذج"4 ")
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم في جنحه ( نموذج"5")
6- مذكرة بدفاع متهم في جناية أموال عامة (نموذج"6")
7- مذكرة في طعن بالنقض عن مطعون ضده
(نموذج "7 ")
8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن (نموذج"8" )
9- مذكرة في تحكيم (نموذج "9")
ثالثــاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :
�يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :
1- الجهة التي ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة .
8- المستقر عليه فقهاً وقضاءاً في شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية في مثل هذه الحالة والتي تدعم وجهة نظر الباحث وطلباته ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التي أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأي ) .
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاً وقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .
رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
للإجابة على هذا السؤال يتعين أن نجيب على سؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأي محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أن الأمر يختلف اختلافاً جذرياً في المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التي تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم المدنية عنها في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذي سيأتي بعد :
أولاً : في الدعاوى المدنيـــــــــة :
وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التي تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب- المحكمة التي ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائي والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
1- المذكرات التي تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحاً وافياً لموضوع الدعوى مؤيداً بالمستندات التي يجب أن تنطوي عليها الحافظة التي تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التي قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى .
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمة النقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام .
فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيها على ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء في واقع الدعوى أو في إنزال حكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية .
2- مذكرة المدعى عليه :
تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي ،وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر في أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحاً أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمة الإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى 0 ثم نتناول الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى في موضوعها أو من حيث التطبيق القانوني، أي إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التي استند إليها المدعى في صحيفة دعواه أو في المذكرات التي تقدم بها لاحقاً ، وتفنيد الحجج التي تساند إليها وإظهار الوجه الصحيح للحق في الدعوى .
ب- : المذكرات التي تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده في الاستئنــاف :
لا بد بداءة أن نضع في الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف .
ا- المستــأنف :
يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التي يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف .
فإذا كان المستأنف هو المدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التي سبق طرحها على محكمة أول درجة بالرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذي رفعت به الدعوى والرد على الحجج التي ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمة أول درجة )، ويمكن الاستعانة في هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله في المذكرات المقدمة إلى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو إعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التي تدحض ما ذهب إليه الحكم المستأنف .
وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها في قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى في الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواء أكانت تلك الحجج قد وردت في صحيفة دعواه أم في مذكراته .
ب- المستأنف عليــــــــــه :
يبدأ المستأنف عليه بعرض موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف في شأنها وينتقل بعد ذلك إلى الدفوع التي يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أو موضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه .
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بما يدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية .
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هي القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرح المستندات التي تؤدى إلى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه0 وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه .
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة إلى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه، وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لو كان وقد سبق إيراده في المذكرات أمام محكمة أول درجة .
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها .
وفى كلتا الحالتين أي سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى في إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها .
وأخيراً إذا كانت المذكرة رداً على الدعوى أو رداً على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الرد هادئاً مدعماً بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التي قد يعتبرها الخصم إهانة له فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون .
ثانياً :- في الدعاوى الجنائيـــــــــــة :-
وفيها يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح بدرجتيها (جنح ، جنح مستأنفة ) أم إلى محكمة الجنايات .
ومع ذلك هناك ثوابت لا تحيد عنها في الأمرين ذلك انه لابد من إبداء الدفوع أولاً قبل الخوض في الموضوع وعلى الأخص الدفوع المتعلقة بالبطلان إذا ما وسعته الدعوى سواء كان البطلان متعلقاً بالتفتيش أو الإذن به أو شخص من قام به 0000000الخ .
ثم التعرض إلى لوقائع الدعوى مستخلصاً من المحاضر التي ضبطت في شأنها دون تحريف أو مغالطة حتى تكسب احترام القاضي، وبعد ذلك الانتقال إلى مناقشة الدليل في الدعوى وهنا يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنايات عنها إذا ما كانت مقدمة إلى محكمة الجنح .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنايات :
تقدم النيابة العامة قائمة بأدلة الإثبات التي رأت أن فيها الدليل على الاتهام الذي قدمت به المتهم إلى المحاكمة الجنائية .
وهنا يجب علينا أن نناقش هذه الأدلة الدليل تلو الآخر ونستخلص من أوراق الدعوى ما يدحضها وقد نستعين بمستندات نقدمها إلى المحكمة تعزز ما ذهبنا إليه في دفاعنا وبعدها أو قبلها حسب ظروف الواقعة علينا أن تناقش أركان التهمة أو الاتهامات المنسوبة إلى المتهم وبيان أن التهمة فاقدة لأحد أركانها والتركيز على شرح أهمية الركن الفاقد وعلى سبيل المثال قصد الاستيلاء على مال للدولة مصاحباً لفعل الاستيلاء أو الدليل على حسن النية في بعض الجرائم ................الخ .
ولا يفوتنا مناقشة أقوال شهود الإثبات وتوضيح ما تناقضوا فيه من وقائع وأن هذا التناقد الحكم ببراءة المتهم وفى النهاية إسقاط أقوال هؤلاء الشهود وإنها بذلك لا تصلح دليلاً في الدعوى ويحسن إن يكون ذلك تحت عنوان بارز هو " مناقشة الأدلة " .
- وختام المذكرة التدليل على البراءة ثم الانتهاء إلى طلب ختامي وهو الحكم ببراءة المتهم .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنح :
لا تختلف كثيراً عن المذكرة السابقة إلا في أن النيابة العامة لا تقدم قائمة بأدلة الإثبات ولذلك عليك أن نستنبط بأنفسنا هذه الأدلة من محاضر الاستدلال والتحقيقات ، ونتناولها بالتفنيد، وفى هذا لا يختلف الأمر عنه أمام محكمة الجنايات من حيث مناقشة من سمعت أقواله ومناقشة أدلتها، وتختلف كل مذكرة عن الأخرى حسب موضوع التهمة وما أحاط بها وإذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح المستأنفة فعلينا مناقشة الحكم المستأنف وبيان أوجه العوار فيه وأخصها الفساد في الاستدلال وبيان وجه البطلان التي انطوى عليها ذلك الحكم .
ثالثاً : في مذكرة الطعن بالنقض :
يجب التنويه بداءة إلى أن الطعن بالنقض هو طريق غير عادى للطعن على الأحكام ولا يترتب على سلوكه وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه سواء أكان الطعن على حكم صادر فى دعوى مدنية أم جنائية ، لأن الطعن بالنقض لا يجوز إلا بالنسبة للأحكام النهائية الصادرة من محكمة ثاني درجة أو محكمة الجنايات بالنسبة للأحكام الجنائية وهى أحكام بطبيعتها واجبة النفاذ .
صدر القانون رقم 57 لسنة 1959 شاملاً أحكام الطعن بالنقض بصفة عامة، وانتظمت المواد من 1 إلى 29 منه حالات الطعن بالنقض في المواد المدنية والتجارية ثم صدر القانون رقم 13لسنة 1968 ونص على إلغاء المواد سالفة الذكر بالنسبة للأحكام الصادرة بعد تاريخ العمل بالقانون المذكور ، وانتظمت نصوص المواد 248 و ما بعدها منه إجراءات وحالات الطعن بالنقض .
ولما كان هذا البحث قاصراً على كيفية كتابة المذكرة التي تقدم إلى المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها فإننا نحيل كل ما يتعلق بالإجراءات إلى القانونين سالفى الذكر وهما القانون رقم 57 لسنة 1959 م بالنسبة للمواد الجنائية والقانون رقم 13 لسنة 1968 م بالنسبة للمواد المدنية والتجارية ونورد الملاحظات التالية :
1- سبق أن قلنا " إن الطعن على الحكم بطريق النقض لا يترتب عليه وقف تنفيذه" إلا أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن إذا طلب ذلك في صحيفة الطعن ، وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ( المادة 251 مرافعات ) هذا بالنسبة للمواد المدنية والتجارية.
أما بالنسبة للمواد الجنائية فقد نصت المادة 36 مكرر من القانون رقم 57 لسنة 1959 على وجوب توافر شرطين لوقف التنفيذ هما :
الأول : أن يكون الحكم صادراً بعقوبة مقيدة أو سالبة للحرية أي لا يجوز الطعن بالنقض في الأحكام التي اقتصرت العقوبة فيها على الغرامة .
الثاني : أن يطلب الطاعن ذلك في مذكرة أسباب الطعن .
الثالث : وهناك شرط ثالث كان قد أبدى أمام مجلس الشعب أثناء مناقشة المادة 36 ولكن الاقتراح لم يؤخذ به وهو أن يكون الحكم المطعون مرجح الإلغاء ، وبالرغم من ذلك بقى هذا الشرط قائماً في الواقع العملي ذلك لأنه بالنظر إلى طبيعة عمل محكمة النقض فان ميعاد وقف التنفيذ مؤقتا من عدمه يكون بالنظر إلى مدى رجحان إلغاء الحكم المطعون فيه 0ولهذا شاع في المذكرات التي يتقدم بها المحامون للطعن بالنقض أن يقرنوا هذا الشرط بطلب وقف التنفيذ ويقيمون الدليل عليه استخلاصاً من أوجه الطعن المقدمة في المذكرة وانتهاءاً إلى انه بذلك يضحى الحكم المطعون مرجح الإلغاء .
2- يجب أن توقع المذكرة من محام مقبول للمرافعة أمام محكمة النقض وأن تكون صحيفة الطعن مشتملة على كافة أسباب الطعن ، وان تقدم في الميعاد المنصوص عليه إذ لا يجوز إبداء أسباب جديدة بعد انقضاء هذا الميعاد (57 لسنة 1959) .
3- لا يقبل الطعن إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محاكم الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محكمة الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية في الأحكام الغيابية أو الصادرة حضورياً اعتبارياً، والعبرة في الأخيرة بحقيقة الواقع وليس بوصف المحكمة للحكم، فإذا كانت المحكمة قد وصفت الحكم بأنه حضورياً في حين أن الثابت من محاضر الجلسات أن المتهم قد حضر الجلسة الأولى فقط ولم يبد ثمة دفاع فتأجل نظر الدعوى ولم يحضر المتهم فان قضاء المحكمة في الدعوى يكون في حقيقته حضورياً اعتبارياً بغض النظر عن وصف المحكمة له - فإذا لم يستعمل المتهم حقه في الطعن على الحكم بالمعارضة فانه لا يحق له من بعد الطعن بالنقض .
4- في حالات الطعن في المواد المدنية والتجارية يجب على الطاعن إيداع كفالة طبقا لنص المادة 254 مرافعات وإيداع صور من صحيفة الطعن طبقا للمادة 255 المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 ،218 لسنة 1980 م .
وللمطعون ضده أن يقدم مذكرة بدفاعه وفقا لما جرى به نص المادة 258 مرافعات وللطاعن الرد عليه طبقا للفقرة الثالثة من نفس المادة .
5- القاعدة الأساسية أن النقض إنما بحكم الحكم أي تنظر محكمة النقض فيما إذا كان الحكم المطعون فيه قد التزم القانون فهما وتطبيقا ولم يخرج عن واقع الدعوى المطروحة مع مراعاة الإجراءات التي نص عليها القانون وترتيبا على ذلك فان مذكرة الطعن بالنقض يجب أن تنصب على ما سطره الحكم المطعون عليه من أسباب .
نعود إلى كيفية كتابة المذكرة:
أ� - في المواد المدنية والتجارية .
تبدأ المذكرة في سرد وقائع الدعوى في إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات .
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر في الاستئناف دون الحكم الإبتدائى إلا فيما أحال به الأول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الإبتدائى جزءاً من الحكم الإستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما أنزلق إليه من بطلان وخلافه .
وعندما يكون وجه الطعن موجهاً إلى الحكم الإبتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الإستئنافى) قد أيد الحكم الإبتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه"
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع .
ب- في المواد الجنائية:
- نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى مواد الجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الاستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الأبتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الاستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده .
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه في اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة .
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان في الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع .
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت في ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسه الذي سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التي اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز في مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها 00 إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم .
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التي صدرت فيها ثم أوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعاً له العنوان الذي يلائمه ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور في التسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وكذا الخطأ في الإسناد والفساد في الاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر .
- ثم تتطرق إلى شرح وجه الطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم .
- ثم إنزال حكمه على ما ورد في الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم .
- وفى النهاية طلب وقف التنفيذ وبيان السباب التي يمكن الاستناد إليها في هذا الطلب .
• المقدمة
• أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث
• ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة
• ثالثاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية
• رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
المقدمة
إن المذكرات القانونية شانها شأن أي بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانوني ، فإذا ما افتقد الباحث في إعداده لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشة وأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم إستقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ما تساند إليه من أسباب قد يؤدى – في الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليه المذكرة – محكمة، سلطة ما ............. الخ.- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمي في صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنية للمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين في بحث وقائع الموضوع الذي يتصدى له الباحث ، وتحديد العلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ، وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب .
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواء أو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذي يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعاً عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً في اعتباره عدم افتراض جهل خصمه .
أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث :
وهناك بعض الصفات العامة التي يجب على الباحث القانوني أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه ، وهذا من الأمور المنطقية التي تسبق البحث وتلزم لوجوده كي يستقيم ويسير في الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلي :
1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علمياً وعملياً .
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقياً يتفق في تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتي يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة في موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلة وبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقي البحث من نفسه إلى النتيجة التي انتهى إليها الباحث في مذكرته .
3- المهارة في اختيار الألفاظ والتراكيب اللغوية للتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارة الإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه 0بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التي تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيراً ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادة تدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو في جانب منها ، أو مستخدمه في غير ما أعدت له .
5- عدم التسرع في إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا في قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذاً أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره في مذكرته مقيما الدليل عليه .
6- ألا يكتفي بمعرفة جزئية أو دليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلة دون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب في بحثه .
7- مراعاة الدقة في توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها في مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التي يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التي انتهى إليها في تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من تلك المقدمات .
ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :
بعد أن بين أهم الصفات العامة التي يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانوني عنه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتي :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص في أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلة وبراهين ومستندات .
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التي تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات في مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه في أحكام القضاء العالي ( نقض /دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هي الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأي باحث قانوني .
3- إجراء المناقشات التي يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التي تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لاستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك في ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه ، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيباً تاريخياً مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته ، وواضعاً في اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قد يصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة .
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوى القضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثر استفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز في الصحيفة أو للرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكرات القانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلي:
1- مذكرة بإبداء رأى قانوني ( نموذج "1")
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة (نموذج "2")
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء (نموذج "3")
4- مذكرة مقدمة عن مدع في دعوى مدنية ( نموذج"4 ")
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم في جنحه ( نموذج"5")
6- مذكرة بدفاع متهم في جناية أموال عامة (نموذج"6")
7- مذكرة في طعن بالنقض عن مطعون ضده
(نموذج "7 ")
8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن (نموذج"8" )
9- مذكرة في تحكيم (نموذج "9")
ثالثــاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :
�يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :
1- الجهة التي ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة .
8- المستقر عليه فقهاً وقضاءاً في شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية في مثل هذه الحالة والتي تدعم وجهة نظر الباحث وطلباته ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التي أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأي ) .
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاً وقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .
رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
للإجابة على هذا السؤال يتعين أن نجيب على سؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأي محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أن الأمر يختلف اختلافاً جذرياً في المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التي تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم المدنية عنها في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذي سيأتي بعد :
أولاً : في الدعاوى المدنيـــــــــة :
وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التي تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب- المحكمة التي ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائي والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
1- المذكرات التي تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحاً وافياً لموضوع الدعوى مؤيداً بالمستندات التي يجب أن تنطوي عليها الحافظة التي تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التي قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى .
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمة النقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام .
فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيها على ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء في واقع الدعوى أو في إنزال حكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية .
2- مذكرة المدعى عليه :
تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي ،وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر في أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحاً أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمة الإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى 0 ثم نتناول الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى في موضوعها أو من حيث التطبيق القانوني، أي إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التي استند إليها المدعى في صحيفة دعواه أو في المذكرات التي تقدم بها لاحقاً ، وتفنيد الحجج التي تساند إليها وإظهار الوجه الصحيح للحق في الدعوى .
ب- : المذكرات التي تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده في الاستئنــاف :
لا بد بداءة أن نضع في الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف .
ا- المستــأنف :
يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التي يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف .
فإذا كان المستأنف هو المدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التي سبق طرحها على محكمة أول درجة بالرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذي رفعت به الدعوى والرد على الحجج التي ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمة أول درجة )، ويمكن الاستعانة في هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله في المذكرات المقدمة إلى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو إعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التي تدحض ما ذهب إليه الحكم المستأنف .
وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها في قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى في الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواء أكانت تلك الحجج قد وردت في صحيفة دعواه أم في مذكراته .
ب- المستأنف عليــــــــــه :
يبدأ المستأنف عليه بعرض موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف في شأنها وينتقل بعد ذلك إلى الدفوع التي يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أو موضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه .
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بما يدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية .
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هي القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرح المستندات التي تؤدى إلى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه0 وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه .
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة إلى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه، وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لو كان وقد سبق إيراده في المذكرات أمام محكمة أول درجة .
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها .
وفى كلتا الحالتين أي سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى في إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها .
وأخيراً إذا كانت المذكرة رداً على الدعوى أو رداً على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الرد هادئاً مدعماً بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التي قد يعتبرها الخصم إهانة له فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون .
ثانياً :- في الدعاوى الجنائيـــــــــــة :-
وفيها يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح بدرجتيها (جنح ، جنح مستأنفة ) أم إلى محكمة الجنايات .
ومع ذلك هناك ثوابت لا تحيد عنها في الأمرين ذلك انه لابد من إبداء الدفوع أولاً قبل الخوض في الموضوع وعلى الأخص الدفوع المتعلقة بالبطلان إذا ما وسعته الدعوى سواء كان البطلان متعلقاً بالتفتيش أو الإذن به أو شخص من قام به 0000000الخ .
ثم التعرض إلى لوقائع الدعوى مستخلصاً من المحاضر التي ضبطت في شأنها دون تحريف أو مغالطة حتى تكسب احترام القاضي، وبعد ذلك الانتقال إلى مناقشة الدليل في الدعوى وهنا يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنايات عنها إذا ما كانت مقدمة إلى محكمة الجنح .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنايات :
تقدم النيابة العامة قائمة بأدلة الإثبات التي رأت أن فيها الدليل على الاتهام الذي قدمت به المتهم إلى المحاكمة الجنائية .
وهنا يجب علينا أن نناقش هذه الأدلة الدليل تلو الآخر ونستخلص من أوراق الدعوى ما يدحضها وقد نستعين بمستندات نقدمها إلى المحكمة تعزز ما ذهبنا إليه في دفاعنا وبعدها أو قبلها حسب ظروف الواقعة علينا أن تناقش أركان التهمة أو الاتهامات المنسوبة إلى المتهم وبيان أن التهمة فاقدة لأحد أركانها والتركيز على شرح أهمية الركن الفاقد وعلى سبيل المثال قصد الاستيلاء على مال للدولة مصاحباً لفعل الاستيلاء أو الدليل على حسن النية في بعض الجرائم ................الخ .
ولا يفوتنا مناقشة أقوال شهود الإثبات وتوضيح ما تناقضوا فيه من وقائع وأن هذا التناقد الحكم ببراءة المتهم وفى النهاية إسقاط أقوال هؤلاء الشهود وإنها بذلك لا تصلح دليلاً في الدعوى ويحسن إن يكون ذلك تحت عنوان بارز هو " مناقشة الأدلة " .
- وختام المذكرة التدليل على البراءة ثم الانتهاء إلى طلب ختامي وهو الحكم ببراءة المتهم .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنح :
لا تختلف كثيراً عن المذكرة السابقة إلا في أن النيابة العامة لا تقدم قائمة بأدلة الإثبات ولذلك عليك أن نستنبط بأنفسنا هذه الأدلة من محاضر الاستدلال والتحقيقات ، ونتناولها بالتفنيد، وفى هذا لا يختلف الأمر عنه أمام محكمة الجنايات من حيث مناقشة من سمعت أقواله ومناقشة أدلتها، وتختلف كل مذكرة عن الأخرى حسب موضوع التهمة وما أحاط بها وإذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح المستأنفة فعلينا مناقشة الحكم المستأنف وبيان أوجه العوار فيه وأخصها الفساد في الاستدلال وبيان وجه البطلان التي انطوى عليها ذلك الحكم .
ثالثاً : في مذكرة الطعن بالنقض :
يجب التنويه بداءة إلى أن الطعن بالنقض هو طريق غير عادى للطعن على الأحكام ولا يترتب على سلوكه وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه سواء أكان الطعن على حكم صادر فى دعوى مدنية أم جنائية ، لأن الطعن بالنقض لا يجوز إلا بالنسبة للأحكام النهائية الصادرة من محكمة ثاني درجة أو محكمة الجنايات بالنسبة للأحكام الجنائية وهى أحكام بطبيعتها واجبة النفاذ .
صدر القانون رقم 57 لسنة 1959 شاملاً أحكام الطعن بالنقض بصفة عامة، وانتظمت المواد من 1 إلى 29 منه حالات الطعن بالنقض في المواد المدنية والتجارية ثم صدر القانون رقم 13لسنة 1968 ونص على إلغاء المواد سالفة الذكر بالنسبة للأحكام الصادرة بعد تاريخ العمل بالقانون المذكور ، وانتظمت نصوص المواد 248 و ما بعدها منه إجراءات وحالات الطعن بالنقض .
ولما كان هذا البحث قاصراً على كيفية كتابة المذكرة التي تقدم إلى المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها فإننا نحيل كل ما يتعلق بالإجراءات إلى القانونين سالفى الذكر وهما القانون رقم 57 لسنة 1959 م بالنسبة للمواد الجنائية والقانون رقم 13 لسنة 1968 م بالنسبة للمواد المدنية والتجارية ونورد الملاحظات التالية :
1- سبق أن قلنا " إن الطعن على الحكم بطريق النقض لا يترتب عليه وقف تنفيذه" إلا أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن إذا طلب ذلك في صحيفة الطعن ، وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ( المادة 251 مرافعات ) هذا بالنسبة للمواد المدنية والتجارية.
أما بالنسبة للمواد الجنائية فقد نصت المادة 36 مكرر من القانون رقم 57 لسنة 1959 على وجوب توافر شرطين لوقف التنفيذ هما :
الأول : أن يكون الحكم صادراً بعقوبة مقيدة أو سالبة للحرية أي لا يجوز الطعن بالنقض في الأحكام التي اقتصرت العقوبة فيها على الغرامة .
الثاني : أن يطلب الطاعن ذلك في مذكرة أسباب الطعن .
الثالث : وهناك شرط ثالث كان قد أبدى أمام مجلس الشعب أثناء مناقشة المادة 36 ولكن الاقتراح لم يؤخذ به وهو أن يكون الحكم المطعون مرجح الإلغاء ، وبالرغم من ذلك بقى هذا الشرط قائماً في الواقع العملي ذلك لأنه بالنظر إلى طبيعة عمل محكمة النقض فان ميعاد وقف التنفيذ مؤقتا من عدمه يكون بالنظر إلى مدى رجحان إلغاء الحكم المطعون فيه 0ولهذا شاع في المذكرات التي يتقدم بها المحامون للطعن بالنقض أن يقرنوا هذا الشرط بطلب وقف التنفيذ ويقيمون الدليل عليه استخلاصاً من أوجه الطعن المقدمة في المذكرة وانتهاءاً إلى انه بذلك يضحى الحكم المطعون مرجح الإلغاء .
2- يجب أن توقع المذكرة من محام مقبول للمرافعة أمام محكمة النقض وأن تكون صحيفة الطعن مشتملة على كافة أسباب الطعن ، وان تقدم في الميعاد المنصوص عليه إذ لا يجوز إبداء أسباب جديدة بعد انقضاء هذا الميعاد (57 لسنة 1959) .
3- لا يقبل الطعن إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محاكم الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محكمة الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية في الأحكام الغيابية أو الصادرة حضورياً اعتبارياً، والعبرة في الأخيرة بحقيقة الواقع وليس بوصف المحكمة للحكم، فإذا كانت المحكمة قد وصفت الحكم بأنه حضورياً في حين أن الثابت من محاضر الجلسات أن المتهم قد حضر الجلسة الأولى فقط ولم يبد ثمة دفاع فتأجل نظر الدعوى ولم يحضر المتهم فان قضاء المحكمة في الدعوى يكون في حقيقته حضورياً اعتبارياً بغض النظر عن وصف المحكمة له - فإذا لم يستعمل المتهم حقه في الطعن على الحكم بالمعارضة فانه لا يحق له من بعد الطعن بالنقض .
4- في حالات الطعن في المواد المدنية والتجارية يجب على الطاعن إيداع كفالة طبقا لنص المادة 254 مرافعات وإيداع صور من صحيفة الطعن طبقا للمادة 255 المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 ،218 لسنة 1980 م .
وللمطعون ضده أن يقدم مذكرة بدفاعه وفقا لما جرى به نص المادة 258 مرافعات وللطاعن الرد عليه طبقا للفقرة الثالثة من نفس المادة .
5- القاعدة الأساسية أن النقض إنما بحكم الحكم أي تنظر محكمة النقض فيما إذا كان الحكم المطعون فيه قد التزم القانون فهما وتطبيقا ولم يخرج عن واقع الدعوى المطروحة مع مراعاة الإجراءات التي نص عليها القانون وترتيبا على ذلك فان مذكرة الطعن بالنقض يجب أن تنصب على ما سطره الحكم المطعون عليه من أسباب .
نعود إلى كيفية كتابة المذكرة:
أ� - في المواد المدنية والتجارية .
تبدأ المذكرة في سرد وقائع الدعوى في إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات .
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر في الاستئناف دون الحكم الإبتدائى إلا فيما أحال به الأول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الإبتدائى جزءاً من الحكم الإستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما أنزلق إليه من بطلان وخلافه .
وعندما يكون وجه الطعن موجهاً إلى الحكم الإبتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الإستئنافى) قد أيد الحكم الإبتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه"
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع .
ب- في المواد الجنائية:
- نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى مواد الجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الاستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الأبتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الاستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده .
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه في اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة .
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان في الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع .
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت في ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسه الذي سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التي اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز في مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها 00 إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم .
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التي صدرت فيها ثم أوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعاً له العنوان الذي يلائمه ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور في التسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وكذا الخطأ في الإسناد والفساد في الاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر .
- ثم تتطرق إلى شرح وجه الطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم .
- ثم إنزال حكمه على ما ورد في الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم .
- وفى النهاية طلب وقف التنفيذ وبيان السباب التي يمكن الاستناد إليها في هذا الطلب .
افضل طريقةلإعداد مذكرة قانونية
الفهرس
• المقدمة
• أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث
• ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة
• ثالثاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية
• رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
المقدمة
إن المذكرات القانونية شانها شأن أي بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانوني ، فإذا ما افتقد الباحث في إعداده لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشة وأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم إستقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ما تساند إليه من أسباب قد يؤدى – في الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليه المذكرة – محكمة، سلطة ما ............. الخ.- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمي في صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنية للمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين في بحث وقائع الموضوع الذي يتصدى له الباحث ، وتحديد العلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ، وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب .
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواء أو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذي يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعاً عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً في اعتباره عدم افتراض جهل خصمه .
أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث :
وهناك بعض الصفات العامة التي يجب على الباحث القانوني أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه ، وهذا من الأمور المنطقية التي تسبق البحث وتلزم لوجوده كي يستقيم ويسير في الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلي :
1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علمياً وعملياً .
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقياً يتفق في تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتي يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة في موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلة وبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقي البحث من نفسه إلى النتيجة التي انتهى إليها الباحث في مذكرته .
3- المهارة في اختيار الألفاظ والتراكيب اللغوية للتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارة الإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه 0بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التي تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيراً ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادة تدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو في جانب منها ، أو مستخدمه في غير ما أعدت له .
5- عدم التسرع في إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا في قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذاً أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره في مذكرته مقيما الدليل عليه .
6- ألا يكتفي بمعرفة جزئية أو دليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلة دون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب في بحثه .
7- مراعاة الدقة في توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها في مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التي يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التي انتهى إليها في تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من تلك المقدمات .
ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :
بعد أن بين أهم الصفات العامة التي يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانوني عنه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتي :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص في أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلة وبراهين ومستندات .
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التي تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات في مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه في أحكام القضاء العالي ( نقض /دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هي الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأي باحث قانوني .
3- إجراء المناقشات التي يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التي تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لاستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك في ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه ، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيباً تاريخياً مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته ، وواضعاً في اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قد يصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة .
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوى القضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثر استفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز في الصحيفة أو للرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكرات القانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلي:
1- مذكرة بإبداء رأى قانوني ( نموذج "1")
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة (نموذج "2")
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء (نموذج "3")
4- مذكرة مقدمة عن مدع في دعوى مدنية ( نموذج"4 ")
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم في جنحه ( نموذج"5")
6- مذكرة بدفاع متهم في جناية أموال عامة (نموذج"6")
7- مذكرة في طعن بالنقض عن مطعون ضده
(نموذج "7 ")
8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن (نموذج"8" )
9- مذكرة في تحكيم (نموذج "9")
ثالثــاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :
�يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :
1- الجهة التي ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة .
8- المستقر عليه فقهاً وقضاءاً في شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية في مثل هذه الحالة والتي تدعم وجهة نظر الباحث وطلباته ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التي أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأي ) .
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاً وقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .
رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
للإجابة على هذا السؤال يتعين أن نجيب على سؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأي محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أن الأمر يختلف اختلافاً جذرياً في المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التي تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم المدنية عنها في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذي سيأتي بعد :
أولاً : في الدعاوى المدنيـــــــــة :
وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التي تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب- المحكمة التي ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائي والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
1- المذكرات التي تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحاً وافياً لموضوع الدعوى مؤيداً بالمستندات التي يجب أن تنطوي عليها الحافظة التي تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التي قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى .
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمة النقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام .
فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيها على ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء في واقع الدعوى أو في إنزال حكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية .
2- مذكرة المدعى عليه :
تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي ،وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر في أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحاً أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمة الإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى 0 ثم نتناول الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى في موضوعها أو من حيث التطبيق القانوني، أي إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التي استند إليها المدعى في صحيفة دعواه أو في المذكرات التي تقدم بها لاحقاً ، وتفنيد الحجج التي تساند إليها وإظهار الوجه الصحيح للحق في الدعوى .
ب- : المذكرات التي تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده في الاستئنــاف :
لا بد بداءة أن نضع في الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف .
ا- المستــأنف :
يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التي يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف .
فإذا كان المستأنف هو المدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التي سبق طرحها على محكمة أول درجة بالرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذي رفعت به الدعوى والرد على الحجج التي ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمة أول درجة )، ويمكن الاستعانة في هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله في المذكرات المقدمة إلى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو إعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التي تدحض ما ذهب إليه الحكم المستأنف .
وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها في قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى في الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواء أكانت تلك الحجج قد وردت في صحيفة دعواه أم في مذكراته .
ب- المستأنف عليــــــــــه :
يبدأ المستأنف عليه بعرض موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف في شأنها وينتقل بعد ذلك إلى الدفوع التي يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أو موضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه .
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بما يدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية .
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هي القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرح المستندات التي تؤدى إلى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه0 وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه .
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة إلى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه، وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لو كان وقد سبق إيراده في المذكرات أمام محكمة أول درجة .
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها .
وفى كلتا الحالتين أي سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى في إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها .
وأخيراً إذا كانت المذكرة رداً على الدعوى أو رداً على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الرد هادئاً مدعماً بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التي قد يعتبرها الخصم إهانة له فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون .
ثانياً :- في الدعاوى الجنائيـــــــــــة :-
وفيها يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح بدرجتيها (جنح ، جنح مستأنفة ) أم إلى محكمة الجنايات .
ومع ذلك هناك ثوابت لا تحيد عنها في الأمرين ذلك انه لابد من إبداء الدفوع أولاً قبل الخوض في الموضوع وعلى الأخص الدفوع المتعلقة بالبطلان إذا ما وسعته الدعوى سواء كان البطلان متعلقاً بالتفتيش أو الإذن به أو شخص من قام به 0000000الخ .
ثم التعرض إلى لوقائع الدعوى مستخلصاً من المحاضر التي ضبطت في شأنها دون تحريف أو مغالطة حتى تكسب احترام القاضي، وبعد ذلك الانتقال إلى مناقشة الدليل في الدعوى وهنا يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنايات عنها إذا ما كانت مقدمة إلى محكمة الجنح .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنايات :
تقدم النيابة العامة قائمة بأدلة الإثبات التي رأت أن فيها الدليل على الاتهام الذي قدمت به المتهم إلى المحاكمة الجنائية .
وهنا يجب علينا أن نناقش هذه الأدلة الدليل تلو الآخر ونستخلص من أوراق الدعوى ما يدحضها وقد نستعين بمستندات نقدمها إلى المحكمة تعزز ما ذهبنا إليه في دفاعنا وبعدها أو قبلها حسب ظروف الواقعة علينا أن تناقش أركان التهمة أو الاتهامات المنسوبة إلى المتهم وبيان أن التهمة فاقدة لأحد أركانها والتركيز على شرح أهمية الركن الفاقد وعلى سبيل المثال قصد الاستيلاء على مال للدولة مصاحباً لفعل الاستيلاء أو الدليل على حسن النية في بعض الجرائم ................الخ .
ولا يفوتنا مناقشة أقوال شهود الإثبات وتوضيح ما تناقضوا فيه من وقائع وأن هذا التناقد الحكم ببراءة المتهم وفى النهاية إسقاط أقوال هؤلاء الشهود وإنها بذلك لا تصلح دليلاً في الدعوى ويحسن إن يكون ذلك تحت عنوان بارز هو " مناقشة الأدلة " .
- وختام المذكرة التدليل على البراءة ثم الانتهاء إلى طلب ختامي وهو الحكم ببراءة المتهم .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنح :
لا تختلف كثيراً عن المذكرة السابقة إلا في أن النيابة العامة لا تقدم قائمة بأدلة الإثبات ولذلك عليك أن نستنبط بأنفسنا هذه الأدلة من محاضر الاستدلال والتحقيقات ، ونتناولها بالتفنيد، وفى هذا لا يختلف الأمر عنه أمام محكمة الجنايات من حيث مناقشة من سمعت أقواله ومناقشة أدلتها، وتختلف كل مذكرة عن الأخرى حسب موضوع التهمة وما أحاط بها وإذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح المستأنفة فعلينا مناقشة الحكم المستأنف وبيان أوجه العوار فيه وأخصها الفساد في الاستدلال وبيان وجه البطلان التي انطوى عليها ذلك الحكم .
ثالثاً : في مذكرة الطعن بالنقض :
يجب التنويه بداءة إلى أن الطعن بالنقض هو طريق غير عادى للطعن على الأحكام ولا يترتب على سلوكه وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه سواء أكان الطعن على حكم صادر فى دعوى مدنية أم جنائية ، لأن الطعن بالنقض لا يجوز إلا بالنسبة للأحكام النهائية الصادرة من محكمة ثاني درجة أو محكمة الجنايات بالنسبة للأحكام الجنائية وهى أحكام بطبيعتها واجبة النفاذ .
صدر القانون رقم 57 لسنة 1959 شاملاً أحكام الطعن بالنقض بصفة عامة، وانتظمت المواد من 1 إلى 29 منه حالات الطعن بالنقض في المواد المدنية والتجارية ثم صدر القانون رقم 13لسنة 1968 ونص على إلغاء المواد سالفة الذكر بالنسبة للأحكام الصادرة بعد تاريخ العمل بالقانون المذكور ، وانتظمت نصوص المواد 248 و ما بعدها منه إجراءات وحالات الطعن بالنقض .
ولما كان هذا البحث قاصراً على كيفية كتابة المذكرة التي تقدم إلى المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها فإننا نحيل كل ما يتعلق بالإجراءات إلى القانونين سالفى الذكر وهما القانون رقم 57 لسنة 1959 م بالنسبة للمواد الجنائية والقانون رقم 13 لسنة 1968 م بالنسبة للمواد المدنية والتجارية ونورد الملاحظات التالية :
1- سبق أن قلنا " إن الطعن على الحكم بطريق النقض لا يترتب عليه وقف تنفيذه" إلا أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن إذا طلب ذلك في صحيفة الطعن ، وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ( المادة 251 مرافعات ) هذا بالنسبة للمواد المدنية والتجارية.
أما بالنسبة للمواد الجنائية فقد نصت المادة 36 مكرر من القانون رقم 57 لسنة 1959 على وجوب توافر شرطين لوقف التنفيذ هما :
الأول : أن يكون الحكم صادراً بعقوبة مقيدة أو سالبة للحرية أي لا يجوز الطعن بالنقض في الأحكام التي اقتصرت العقوبة فيها على الغرامة .
الثاني : أن يطلب الطاعن ذلك في مذكرة أسباب الطعن .
الثالث : وهناك شرط ثالث كان قد أبدى أمام مجلس الشعب أثناء مناقشة المادة 36 ولكن الاقتراح لم يؤخذ به وهو أن يكون الحكم المطعون مرجح الإلغاء ، وبالرغم من ذلك بقى هذا الشرط قائماً في الواقع العملي ذلك لأنه بالنظر إلى طبيعة عمل محكمة النقض فان ميعاد وقف التنفيذ مؤقتا من عدمه يكون بالنظر إلى مدى رجحان إلغاء الحكم المطعون فيه 0ولهذا شاع في المذكرات التي يتقدم بها المحامون للطعن بالنقض أن يقرنوا هذا الشرط بطلب وقف التنفيذ ويقيمون الدليل عليه استخلاصاً من أوجه الطعن المقدمة في المذكرة وانتهاءاً إلى انه بذلك يضحى الحكم المطعون مرجح الإلغاء .
2- يجب أن توقع المذكرة من محام مقبول للمرافعة أمام محكمة النقض وأن تكون صحيفة الطعن مشتملة على كافة أسباب الطعن ، وان تقدم في الميعاد المنصوص عليه إذ لا يجوز إبداء أسباب جديدة بعد انقضاء هذا الميعاد (57 لسنة 1959) .
3- لا يقبل الطعن إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محاكم الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محكمة الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية في الأحكام الغيابية أو الصادرة حضورياً اعتبارياً، والعبرة في الأخيرة بحقيقة الواقع وليس بوصف المحكمة للحكم، فإذا كانت المحكمة قد وصفت الحكم بأنه حضورياً في حين أن الثابت من محاضر الجلسات أن المتهم قد حضر الجلسة الأولى فقط ولم يبد ثمة دفاع فتأجل نظر الدعوى ولم يحضر المتهم فان قضاء المحكمة في الدعوى يكون في حقيقته حضورياً اعتبارياً بغض النظر عن وصف المحكمة له - فإذا لم يستعمل المتهم حقه في الطعن على الحكم بالمعارضة فانه لا يحق له من بعد الطعن بالنقض .
4- في حالات الطعن في المواد المدنية والتجارية يجب على الطاعن إيداع كفالة طبقا لنص المادة 254 مرافعات وإيداع صور من صحيفة الطعن طبقا للمادة 255 المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 ،218 لسنة 1980 م .
وللمطعون ضده أن يقدم مذكرة بدفاعه وفقا لما جرى به نص المادة 258 مرافعات وللطاعن الرد عليه طبقا للفقرة الثالثة من نفس المادة .
5- القاعدة الأساسية أن النقض إنما بحكم الحكم أي تنظر محكمة النقض فيما إذا كان الحكم المطعون فيه قد التزم القانون فهما وتطبيقا ولم يخرج عن واقع الدعوى المطروحة مع مراعاة الإجراءات التي نص عليها القانون وترتيبا على ذلك فان مذكرة الطعن بالنقض يجب أن تنصب على ما سطره الحكم المطعون عليه من أسباب .
نعود إلى كيفية كتابة المذكرة:
أ� - في المواد المدنية والتجارية .
تبدأ المذكرة في سرد وقائع الدعوى في إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات .
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر في الاستئناف دون الحكم الإبتدائى إلا فيما أحال به الأول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الإبتدائى جزءاً من الحكم الإستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما أنزلق إليه من بطلان وخلافه .
وعندما يكون وجه الطعن موجهاً إلى الحكم الإبتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الإستئنافى) قد أيد الحكم الإبتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه"
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع .
ب- في المواد الجنائية:
- نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى مواد الجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الاستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الأبتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الاستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده .
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه في اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة .
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان في الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع .
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت في ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسه الذي سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التي اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز في مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها 00 إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم .
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التي صدرت فيها ثم أوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعاً له العنوان الذي يلائمه ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور في التسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وكذا الخطأ في الإسناد والفساد في الاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر .
- ثم تتطرق إلى شرح وجه الطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم .
- ثم إنزال حكمه على ما ورد في الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم .
- وفى النهاية طلب وقف التنفيذ وبيان السباب التي يمكن الاستناد إليها في هذا الطلب .
• المقدمة
• أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث
• ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة
• ثالثاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية
• رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
المقدمة
إن المذكرات القانونية شانها شأن أي بحث علمي تستلزم لإعدادها إتباع منهج علمي يسير على هداه الباحث عند تصديه لموضوع قانوني ، فإذا ما افتقد الباحث في إعداده لمذكرته القانونية هذا المنهج جاءت أفكاره مشوشة وأسبابه غير واضحة ، وقد يؤدى ذلك إلى عدم إستقامة نتائجه مع مقدماته، وعدم وضوح ما تساند إليه من أسباب قد يؤدى – في الغالب الأعم إلى عدم استجابة من تقدم إليه المذكرة – محكمة، سلطة ما ............. الخ.- إلى ما انتهت إليه المذكرة من طلبات .
فالمنهج العلمي في صياغة المذكرات القانونية هو أسلوب أو طريقة منهجية فنية للمعرفة ونقلها إلى الغير ، وهو أسلوب أو طريقة تختلف عن التفكير العادي ، من حيث كونها تعتمد على منهج معين في بحث وقائع الموضوع الذي يتصدى له الباحث ، وتحديد العلاقة بين مفردات تلك الوقائع وما قد يكون هناك من أدلة وأسانيد ومستندات ، وتفسيرها وتحليلها للوقوف على حقيقتها وأهدافها ومراميها بشكل دقيق ثم الوصول إلى نتائج منطقية تؤدى إليها تلك المقدمات والأسباب .
ويتعين على الباحث بداءة أن يبدأ دراسته لا ليبرهن على شئ يعتنقه وإنما ليكشف الحقيقة دون أن تلعب به الأهواء أو توجهه الميول – وهو ما يطلق عليه حياد الباحث – ولكن عندما يصل من بحث الوقائع والمستندات إلى أن الموضوع الذي يكتب من أجله مذكرته أصبح محل قناعته فهنا يتعين عليه الانحياز إلى ما وصل إليه من رأى وقناعة مدافعاً عنها بفطنة ويقظة ، أخذاً في اعتباره عدم افتراض جهل خصمه .
أولاً : الصفات الواجب توافرها في الباحث :
وهناك بعض الصفات العامة التي يجب على الباحث القانوني أن يتمتع بها ، وأن يجاهد نفسه على استكمال ما نقص لديه منها وتنمية ما هو متوافر فيه ، وهذا من الأمور المنطقية التي تسبق البحث وتلزم لوجوده كي يستقيم ويسير في الاتجاه الصحيح نحو غايته ، وتتمثل أهم تلك الصفات فيما يلي :
1- القدرة على التحليل والاستنباط والقياس من خلال أعمال العقل والمنطق وتتكون تلك الملكة من كثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من القضاء العالي (نقض / دستورية عليا / إدارية عليا ) والمؤلفات الفقهية الأكاديمية والعملية – وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وذلك كله من الوسائل الضرورية لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علمياً وعملياً .
2- القدرة على استخلاص النتائج وترتيبها ترتيبا منطقياً يتفق في تسلسل مؤد إليها – مع وقائع الموضوع والتي يجب على أن تكون واضحة جلية أمام الباحث مع تفنيد كل مشكلة في موضعها الطبيعي ، وإبراز ما قد يتوافر لديه من أدلة وبراهين ومستندات ، بحيث يمكن تصور أن يصل متلقي البحث من نفسه إلى النتيجة التي انتهى إليها الباحث في مذكرته .
3- المهارة في اختيار الألفاظ والتراكيب اللغوية للتعبير عن وجهة نظره وعرض أفكاره، ولا شك أن من أساسيات تكوين وتنمية تلك المهارة الإكثار من القراءات الأدبية والشعرية والمداومة عليها ، وفوق ذلك كله قراءة القرآن الكريم والمواظبة عليه 0بما يمكنه ذلك كله من اختيار الألفاظ الدقيقة التي تعبر عن المعنى المقصود والابتعاد عن غريب الألفاظ ومهجورها وتجنب العبارات الغامضة .
4- عدم الأخذ بآراء الغير وما يطرحونه من أدلة وبراهين ومستندات على أنها و ما تحويه حقائق مسلم بها ، وإنما عليه أن يتناولها بالفحص والتدقيق ، إذ كثيراً ما تكشف الدراسة المتعمقة عن عدم صحة تلك الأدلة أو بطلانها أو وجود أدلة وقرائن مضادة تدحضها ، وقد تكون بعض المستندات مزورة كلية أو في جانب منها ، أو مستخدمه في غير ما أعدت له .
5- عدم التسرع في إصدار الأحكام والأراء إلا إذا امتلك الدليل والبرهان على ما يعتقد بصحته أو يوقن بخطئه ، موقنا في قرارة نفسه بأن ما يقوله صواب يحتمل الخطأ ، وإن ما يقوله خصمه خطأ يحتمل الصواب ، فعليه إذاً أن يؤهل نفسه بالدراسة والتدقيق لأن يكون قوله هو الصواب ، وأن يمحص قول غيره عساه يتبين نواحي الخطأ فيه ليستثمره في مذكرته مقيما الدليل عليه .
6- ألا يكتفي بمعرفة جزئية أو دليل فردى أو منقوص ، وإنما عليه أن يناول موضوعه بكافة جوانبه ومناقشة كافة الأدلة دون اجتزاء توصلا إلى رؤية واضحة و جلية تمكنه من امتلاك ناصية الصواب في بحثه .
7- مراعاة الدقة في توثيق مصادره ومستنداته وأدلته ومجليا لها في مذكرته بحيث يتمكن المتلقي لها من التعرف عليها والاستيثاق من صحتها .
8- مراعاة أن تكون الوقائع والمستندات والأسباب والأسانيد الواقعية والقانونية التي يتساند إليها مؤدية إلى النتيجة التي انتهى إليها في تسلسل منطقي ، وأن تكون تلك النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من تلك المقدمات .
ثانياً : المرحلة السابقة على صياغة المذكرة :
بعد أن بين أهم الصفات العامة التي يجب أن يتحلى بها الباحث بصفة عامة والقانوني بصفة خاصة ، نأتي إلى مرحلة بالغة الأهمية وهى المرحلة السابقة على صياغة المذكرة ، وتبدأ من وقت عرض موضوع ما عليه لإعداد مذكرة أو بحث قانوني عنه ، وهنا يتعين على الباحث القيام بالاتي :
1- دراسة وقائع الموضوع من كافة جوانبه دراسة متأنية والغوص في أعماقها بموضوعية وحيادية ، و ما يتعلق بها من أدلة وبراهين ومستندات .
2- الرجوع إلى النصوص القانونية التي تنظم تلك الوقائع وآراء فقهاء القانون بشأنها وعدم الاقتصار على قراءة رأى فقهي واحد ، وأن تكون هذه القراءات في مؤلفات مشاهير الفقهاء ، ثم المستقر عليه في أحكام القضاء العالي ( نقض /دستورية عليا /إدارية عليا )، وهذه هي الأسلحة الاستراتيجية الضرورية لأي باحث قانوني .
3- إجراء المناقشات التي يرى ضرورتها مع ذوى الشأن التي تعد المذكرة تحقيقا لصالحهم ، لاستجلاء ما غمض من وقائع أو خفي من مستندات أو أدلة ، وأن يدون ذلك في ملاحظات جانبية .
4- بعد ذلك لا شك أن الباحث يكون قد تفهم وبعمق موضوعه ، وعليه حينئذ ترتيب وقائعه ومستنداته ترتيباً تاريخياً مناسبا لتلك الوقائع، وأن يحاول توقع ما قد يثيره خصمه من دفوع ودفاع مضاد – (مفترضا عدم جهل خصمه أو سذاجته ، وواضعاً في اعتباره فطنة من ستقدم إليه المذكرة ) - مهيئاً نفسه للرد على ما قد يصار من الخصم أو ممن تقدم إليهم المذكرة .
وتجدر الإشارة إلى أن صحيفة الدعوى القضائية شأنها شأن المذكرة القانونية – وان كانت الأخيرة عادة ما تكون أكثر استفاضة بالنظر لتناولها بالشرح والتفنيد والاستدلال لما قد يوجز في الصحيفة أو للرد على صحيفة أو مذكرة الخصم أو تقارير الخبراء - وعادة ما تندرج المذكرات القانونية تحت واحدة أو أكثر مما يلي:
1- مذكرة بإبداء رأى قانوني ( نموذج "1")
2- مذكرة بطلب مقدم لسلطة عامة مختصة (نموذج "2")
3- مذكرة مقدمة لمكتب خبراء (نموذج "3")
4- مذكرة مقدمة عن مدع في دعوى مدنية ( نموذج"4 ")
5- مذكرة مقدمة بدفاع متهم في جنحه ( نموذج"5")
6- مذكرة بدفاع متهم في جناية أموال عامة (نموذج"6")
7- مذكرة في طعن بالنقض عن مطعون ضده
(نموذج "7 ")
8- صحيفة طعن بالنقض عن طاعن (نموذج"8" )
9- مذكرة في تحكيم (نموذج "9")
ثالثــاً : الإطار العام الذي يتعين أن تشتمل عليه المذكرة من الناحية الشكلية :
�يجب أن تشتمل المذكرة على البيانات الآتية :
1- الجهة التي ستقدم إليها ، فان كانت محكمة يذكر اسم المحكمة ورقم الدائرة .
2- اسم مقدم المذكرة وصفته و ما إذا كان مدع أو مدع عليه .
3- اسم الخصم وصفته وما إذا كان مدع أو مدع عليه .
4- رقم القضية وسنتها والجلسة المحددة لنظرها .
5- وقائع النزاع فى تسلسل منطقي مدعما بالمستندات ان وجدت .
6- تفنيد تلك الوقائع والمستندات ومدلولها .
7- النصوص القانونية ذات الصلة .
8- المستقر عليه فقهاً وقضاءاً في شأن النصوص القانونية وما قد يكون هناك من سوابق قضائية في مثل هذه الحالة والتي تدعم وجهة نظر الباحث وطلباته ، مع تحديد تلك المراجع ( رقم الحكم ، وسنته، والمحكمة التي أصدرته، وتاريخ صدوره ) وبالنسبة للمراجع الفقهية (ذكر اسم المرجع، ومؤلفه، وسنة الطبع، ورقم الصفحة أو الصفحات المنقول منها الرأي ) .
9- مقتضى إنزال النصوص القانونية والمستقر عليه فقهاً وقضاءاً على وقائع النزاع وأسانيده .
10- الطلبات الختامية .
رابعاً : كيف تكتب المذكرة في صياغة قانونية فنية ؟
للإجابة على هذا السؤال يتعين أن نجيب على سؤال آخر هو ، لمن ستقدم هذه المذكرة أو لأي محكمة ستقدم ؟ ومن صاحبها ؟
ذلك أن الأمر يختلف اختلافاً جذرياً في المذكرات إلى جهات غير قضائية وتلك التي تقدم إلى المحاكم وهذه تختلف في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم المدنية عنها في المذكرات التي تقدم إلى المحاكم الجنائية على التفصيل الذي سيأتي بعد :
أولاً : في الدعاوى المدنيـــــــــة :
وفيها نفرق بين :
أ – المذكرات التي تقدم من المدعى والمدعى عليه
ب- المحكمة التي ستقدم إليها ودرجاتها ( الابتدائي والاستئناف )
أما الطعن بالنقض فانه يختص بقواعد يجب الالتزام بها فإذا حاد عنها كاتب المذكرة يتعرض للبطلان .
1- المذكرات التي تقدم من المدعى أو المدعى عليه أمام المحاكم الابتدائية ( أولى درجة ) :
وقبل أن نتناول مذكرة المدعى لا بد من التعرض لصحيفة افتتاح الدعوى فهي بمثابة مذكرة يجب أن تتضمن شرحاً وافياً لموضوع الدعوى مؤيداً بالمستندات التي يجب أن تنطوي عليها الحافظة التي تشفع بالمذكرة .
وتكون هذه المذكرة جامعة مانعة للدرجة التي قد تغنى عن الكتابة أثناء نظر الدعوى .
وجدير بالذكر أنه يجب إيراد نصوص القانون المنطبقة والاستشهاد بأحكام محكمة النقض فيما أوردته من وقائع وأن تنزل عليها حكم هذا القانون وتلك الأحكام .
فإذا قدم المدعى عليه مذكرة ، هنا يجب عليه أن يقدم المدعى مذكرة يرد فيها على ما انطوت عليه مذكرة المدعى عليه من مغالطات سواء في واقع الدعوى أو في إنزال حكم القانون عليها وذلك حسب ما ورد بالمذكرة المعنية .
2- مذكرة المدعى عليه :
تبدأ المذكرة بإبداء ما نراه من دفوع قد تكون شكلية مثل الدفع بعدم الاختصاص المحلى أو الدفع، بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة ، أو عدم الاختصاص القيمي ،وقد تكون موضوعية مثل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها مع إيراد الدليل على صحة الدفع ، وما إلى ذلك من دفوع حفل بها قانون المرافعات وللبحث فيها مجال آخر ونكتفي هنا بالقول أنه يتعين على المحامى الإلمام بهذه الدفوع والاسترشاد فيما يكتب بنصوص القانون وما هو مقرر في أحكام محكمة النقض إذا كان النزاع مطروحاً أمام القضاء العادي أو أحكام المحكمة الإدارية العليا إذا كان مطروحا أمام القضاء الادارى 0 ثم نتناول الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى في موضوعها أو من حيث التطبيق القانوني، أي إنزال حكم المبادئ القانونية الصحيحة على الواقعة، وشرح ما قد يكون المدعى قد انزلق فيه من تحريف للموضوع وبيان عدم انطباق المبادئ القانونية التي استند إليها المدعى في صحيفة دعواه أو في المذكرات التي تقدم بها لاحقاً ، وتفنيد الحجج التي تساند إليها وإظهار الوجه الصحيح للحق في الدعوى .
ب- : المذكرات التي تقدم من المستأنف أو المستأنف ضده في الاستئنــاف :
لا بد بداءة أن نضع في الاعتبار أن الاستئناف هو طعن على حكم صادر من محكمة أول درجة لم يرتضيه من صدر ضده الحكم كلياً أو جزئياً ، وقد يكون من صدر ضده الحكم هو المدعى أو المدعى عليه أمام أول درجة فهنا يكون كمن لم يرتض هذا الحكم الطعن عليه بالاستئناف .
ا- المستــأنف :
يتعين أن تكون صحيفة الاستئناف مشتملة على جميع المطاعن التي يمكن توجيهها إلى الحكم المستأنف .
فإذا كان المستأنف هو المدعى أمام محكمة أول درجة فعليه أن يهاجم الحكم لعدم أخذه بالأدلة والمستندات التي سبق طرحها على محكمة أول درجة بالرغم من وضوحها وقطعية دلالتها على الحق الذي رفعت به الدعوى والرد على الحجج التي ساقها المستأنف ضده (المدعى عليه أمام محكمة أول درجة )، ويمكن الاستعانة في هذا الشأن بما عساه أن يكون قد تناوله في المذكرات المقدمة إلى محكمة أول درجة مع التأكيد على النقاط المهمة فيه أو إعادة شرحها بأسلوب أوضح ويمكن تعزيز وجهة النظر بمزيد من المستندات التي تدحض ما ذهب إليه الحكم المستأنف .
وإذا كان المستأنف هو المدعى عليه أمام محكمة أول درجة فانه يتعين أن تشتمل صحيفة استئنافه على الرد على ما ساقه الحكم المستأنف من أسباب تساند إليها في قضائه ، وكذا الرد على حجج المدعى في الدعوى ، وأخص بالذكر ما قدم من مستندات، وفى الجملة الرد على أسباب الحكم وحجج المدعى ( المستأنف ضده) سواء أكانت تلك الحجج قد وردت في صحيفة دعواه أم في مذكراته .
ب- المستأنف عليــــــــــه :
يبدأ المستأنف عليه بعرض موجز لوقائع الدعوى ويمكنه أن يستعين بما أورده الحكم المستأنف في شأنها وينتقل بعد ذلك إلى الدفوع التي يرى إبداؤها ومنها ما هو شكلي مثل الدفع بسقوط الاستئناف للتقرير به بعد الميعاد أو الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه من غير ذي صفة أو موضوعيا مثل الدفع ببطلان الاستئناف لتحقق سبب من أسبابه .
وينتقل كاتب المذكرة بعد ذلك إلى الرد على صحيفة الاستئناف بأن يتناول كل سبب من الأسباب بالرد عليه بما يدحضه سواء من حيث واقع الدعوى أو ما يكون تردى فيه من مغالطات قانونية .
فبالنسبة لواقع الدعوى فأن المستندات هي القول الفصل فيها وعلى ذلك ينبغي شرح المستندات التي تؤدى إلى تعزيز وجهة نظر المستأنف عليه0 وإذا أمكن الاستعانة بمستندات جديدة أو طلب ضم محضر أو قضية فيها ما يعين على توضيح وتعزيز ما دفاعه .
وبالنسبة للمبادئ القانونية فيعاد شرحها مع الإشارة إلى ما سبق تناوله أمام محكمة أول درجة والإحالة عليه، وإبراز حكم النقض المنطبق على واقع الدعوى حتى لو كان وقد سبق إيراده في المذكرات أمام محكمة أول درجة .
والدفاع عن الحكم المستأنف فيما أورده من أسباب تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها .
وفى كلتا الحالتين أي سواء أكانت المذكرة مقدمة من المستأنف أم المستأنف عليه يجب أن تتعرض لوقائع الدعوى في إيجاز غير مخل ودون إطناب يدخل الملل على قارئها .
وأخيراً إذا كانت المذكرة رداً على الدعوى أو رداً على مذكرة قدمت فيها فيجب أن يكون الرد هادئاً مدعماً بالمنطق والقانون وأحكام النقض دون التدني إلى ألفاظ التي قد يعتبرها الخصم إهانة له فالاحتكام فى النهاية والغلبة للمنطق السليم وصحيح القانون .
ثانياً :- في الدعاوى الجنائيـــــــــــة :-
وفيها يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح بدرجتيها (جنح ، جنح مستأنفة ) أم إلى محكمة الجنايات .
ومع ذلك هناك ثوابت لا تحيد عنها في الأمرين ذلك انه لابد من إبداء الدفوع أولاً قبل الخوض في الموضوع وعلى الأخص الدفوع المتعلقة بالبطلان إذا ما وسعته الدعوى سواء كان البطلان متعلقاً بالتفتيش أو الإذن به أو شخص من قام به 0000000الخ .
ثم التعرض إلى لوقائع الدعوى مستخلصاً من المحاضر التي ضبطت في شأنها دون تحريف أو مغالطة حتى تكسب احترام القاضي، وبعد ذلك الانتقال إلى مناقشة الدليل في الدعوى وهنا يختلف الأمر عما إذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنايات عنها إذا ما كانت مقدمة إلى محكمة الجنح .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنايات :
تقدم النيابة العامة قائمة بأدلة الإثبات التي رأت أن فيها الدليل على الاتهام الذي قدمت به المتهم إلى المحاكمة الجنائية .
وهنا يجب علينا أن نناقش هذه الأدلة الدليل تلو الآخر ونستخلص من أوراق الدعوى ما يدحضها وقد نستعين بمستندات نقدمها إلى المحكمة تعزز ما ذهبنا إليه في دفاعنا وبعدها أو قبلها حسب ظروف الواقعة علينا أن تناقش أركان التهمة أو الاتهامات المنسوبة إلى المتهم وبيان أن التهمة فاقدة لأحد أركانها والتركيز على شرح أهمية الركن الفاقد وعلى سبيل المثال قصد الاستيلاء على مال للدولة مصاحباً لفعل الاستيلاء أو الدليل على حسن النية في بعض الجرائم ................الخ .
ولا يفوتنا مناقشة أقوال شهود الإثبات وتوضيح ما تناقضوا فيه من وقائع وأن هذا التناقد الحكم ببراءة المتهم وفى النهاية إسقاط أقوال هؤلاء الشهود وإنها بذلك لا تصلح دليلاً في الدعوى ويحسن إن يكون ذلك تحت عنوان بارز هو " مناقشة الأدلة " .
- وختام المذكرة التدليل على البراءة ثم الانتهاء إلى طلب ختامي وهو الحكم ببراءة المتهم .
المذكرة المقدمة إلى محكمة الجنح :
لا تختلف كثيراً عن المذكرة السابقة إلا في أن النيابة العامة لا تقدم قائمة بأدلة الإثبات ولذلك عليك أن نستنبط بأنفسنا هذه الأدلة من محاضر الاستدلال والتحقيقات ، ونتناولها بالتفنيد، وفى هذا لا يختلف الأمر عنه أمام محكمة الجنايات من حيث مناقشة من سمعت أقواله ومناقشة أدلتها، وتختلف كل مذكرة عن الأخرى حسب موضوع التهمة وما أحاط بها وإذا كانت المذكرة مقدمة إلى محكمة الجنح المستأنفة فعلينا مناقشة الحكم المستأنف وبيان أوجه العوار فيه وأخصها الفساد في الاستدلال وبيان وجه البطلان التي انطوى عليها ذلك الحكم .
ثالثاً : في مذكرة الطعن بالنقض :
يجب التنويه بداءة إلى أن الطعن بالنقض هو طريق غير عادى للطعن على الأحكام ولا يترتب على سلوكه وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه سواء أكان الطعن على حكم صادر فى دعوى مدنية أم جنائية ، لأن الطعن بالنقض لا يجوز إلا بالنسبة للأحكام النهائية الصادرة من محكمة ثاني درجة أو محكمة الجنايات بالنسبة للأحكام الجنائية وهى أحكام بطبيعتها واجبة النفاذ .
صدر القانون رقم 57 لسنة 1959 شاملاً أحكام الطعن بالنقض بصفة عامة، وانتظمت المواد من 1 إلى 29 منه حالات الطعن بالنقض في المواد المدنية والتجارية ثم صدر القانون رقم 13لسنة 1968 ونص على إلغاء المواد سالفة الذكر بالنسبة للأحكام الصادرة بعد تاريخ العمل بالقانون المذكور ، وانتظمت نصوص المواد 248 و ما بعدها منه إجراءات وحالات الطعن بالنقض .
ولما كان هذا البحث قاصراً على كيفية كتابة المذكرة التي تقدم إلى المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها فإننا نحيل كل ما يتعلق بالإجراءات إلى القانونين سالفى الذكر وهما القانون رقم 57 لسنة 1959 م بالنسبة للمواد الجنائية والقانون رقم 13 لسنة 1968 م بالنسبة للمواد المدنية والتجارية ونورد الملاحظات التالية :
1- سبق أن قلنا " إن الطعن على الحكم بطريق النقض لا يترتب عليه وقف تنفيذه" إلا أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن إذا طلب ذلك في صحيفة الطعن ، وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ( المادة 251 مرافعات ) هذا بالنسبة للمواد المدنية والتجارية.
أما بالنسبة للمواد الجنائية فقد نصت المادة 36 مكرر من القانون رقم 57 لسنة 1959 على وجوب توافر شرطين لوقف التنفيذ هما :
الأول : أن يكون الحكم صادراً بعقوبة مقيدة أو سالبة للحرية أي لا يجوز الطعن بالنقض في الأحكام التي اقتصرت العقوبة فيها على الغرامة .
الثاني : أن يطلب الطاعن ذلك في مذكرة أسباب الطعن .
الثالث : وهناك شرط ثالث كان قد أبدى أمام مجلس الشعب أثناء مناقشة المادة 36 ولكن الاقتراح لم يؤخذ به وهو أن يكون الحكم المطعون مرجح الإلغاء ، وبالرغم من ذلك بقى هذا الشرط قائماً في الواقع العملي ذلك لأنه بالنظر إلى طبيعة عمل محكمة النقض فان ميعاد وقف التنفيذ مؤقتا من عدمه يكون بالنظر إلى مدى رجحان إلغاء الحكم المطعون فيه 0ولهذا شاع في المذكرات التي يتقدم بها المحامون للطعن بالنقض أن يقرنوا هذا الشرط بطلب وقف التنفيذ ويقيمون الدليل عليه استخلاصاً من أوجه الطعن المقدمة في المذكرة وانتهاءاً إلى انه بذلك يضحى الحكم المطعون مرجح الإلغاء .
2- يجب أن توقع المذكرة من محام مقبول للمرافعة أمام محكمة النقض وأن تكون صحيفة الطعن مشتملة على كافة أسباب الطعن ، وان تقدم في الميعاد المنصوص عليه إذ لا يجوز إبداء أسباب جديدة بعد انقضاء هذا الميعاد (57 لسنة 1959) .
3- لا يقبل الطعن إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محاكم الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية إلا في الأحكام النهائية الصادرة من محكمة الدرجة الثانية أي لا يجوز الطعن بالنقض بالنسبة للمواد الجنائية في الأحكام الغيابية أو الصادرة حضورياً اعتبارياً، والعبرة في الأخيرة بحقيقة الواقع وليس بوصف المحكمة للحكم، فإذا كانت المحكمة قد وصفت الحكم بأنه حضورياً في حين أن الثابت من محاضر الجلسات أن المتهم قد حضر الجلسة الأولى فقط ولم يبد ثمة دفاع فتأجل نظر الدعوى ولم يحضر المتهم فان قضاء المحكمة في الدعوى يكون في حقيقته حضورياً اعتبارياً بغض النظر عن وصف المحكمة له - فإذا لم يستعمل المتهم حقه في الطعن على الحكم بالمعارضة فانه لا يحق له من بعد الطعن بالنقض .
4- في حالات الطعن في المواد المدنية والتجارية يجب على الطاعن إيداع كفالة طبقا لنص المادة 254 مرافعات وإيداع صور من صحيفة الطعن طبقا للمادة 255 المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 ،218 لسنة 1980 م .
وللمطعون ضده أن يقدم مذكرة بدفاعه وفقا لما جرى به نص المادة 258 مرافعات وللطاعن الرد عليه طبقا للفقرة الثالثة من نفس المادة .
5- القاعدة الأساسية أن النقض إنما بحكم الحكم أي تنظر محكمة النقض فيما إذا كان الحكم المطعون فيه قد التزم القانون فهما وتطبيقا ولم يخرج عن واقع الدعوى المطروحة مع مراعاة الإجراءات التي نص عليها القانون وترتيبا على ذلك فان مذكرة الطعن بالنقض يجب أن تنصب على ما سطره الحكم المطعون عليه من أسباب .
نعود إلى كيفية كتابة المذكرة:
أ� - في المواد المدنية والتجارية .
تبدأ المذكرة في سرد وقائع الدعوى في إيجاز غير مخل بداً من صحيفة الاستئناف وأسبابه والحكم فيه مع عرض ملخص لما قدمه الطرفان من مستندات .
إن الطعن بالنقض يجب أن ينصب على الحكم الصادر في الاستئناف دون الحكم الإبتدائى إلا فيما أحال به الأول على الأخير، فهنا يصبح الحكم الإبتدائى جزءاً من الحكم الإستئنافى فيما إحالة هذا الأخير عليه ويكون بذلك محلاً للطعن فتوجه إليه المطاعن فيما أنزلق إليه من بطلان وخلافه .
وعندما يكون وجه الطعن موجهاً إلى الحكم الإبتدائى فيما أصابه من بطلان نقول " أنه لما كان الحكم المطعون فيه (الحكم الإستئنافى) قد أيد الحكم الإبتدائى فقد استطال إليه البطلان بما يستوجب نقضه"
وإذا كانت المذكرة من المطعون ضده فانه بعد إيراد الواقعة فى إيجاز نتناول مذكرة الطعن المقدمة من الطاعن وتفنيد كل ما جاء بها مع الدفاع عن الحكم المطعون فيه وبيان موافقته لصحيح القانون والواقع .
ب- في المواد الجنائية:
- نفس القاعدة وهو أن الطعن يوجه إلى الحكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية وذلك فى مواد الجنح ولكن بل غالباً مع تساند الحكم الاستئنافى إلى الحكم المستأنف ويحيل عليه دون أسباب جديدة وهنا تكون أسباب الطعن متعلقة بما شاب الحكم الأبتدائى من أوجه بطلان استطالت إلى الحكم الاستئنافى ( المطعون فيه) الذي أيده .
- وهنا يجب التنويه إلى أمر هام وهو انه إذا كان المتهم مفرجاً عنه فإن عليه أن يقدم نفسه لمحكمة النقض قبل نظر الدعوى ويكفى أن يقدم نفسه في اليوم المحدد لنظر الدعوى وقبل انعقاد الجلسة .
وآيا ما كان الأمر فانه ينبغي على كاتب المذكرة أن يتحرى أوجه البطلان في الحكم سواء من حيث الشكل أو الموضوع .
- فبالنسبة للشكل يجب مراقبة تشكيل المحكمة حسبما هو ثابت في ديباجة الحكم وتحرى هذا التشكيل فيما إذا كان هو نفسه الذي سمع الدعوى وباشر إجراءاتها وقام بالنطق بالحكم وكذا ينبغي مراجعة الإجراءات التي اتبعتها المحكمة وهل أغفلت ما نص عليه القانون مثل فض الإحراز وإعادة التحريز في مواجهة المتهم والإطلاع على الورقة المزورة واثبات فحواها 00 إلى غير ذلك من إجراءات نص القانون على وجوب إتباعها وإغفالها يترتب عليه بطلان الحكم .
إن مذكرة الطعن يجب أن تشتمل على وقائع الدعوى والحكم أو الأحكام التي صدرت فيها ثم أوجه الطعن إجمالاً على الحكم الأخير – على ما سبق بيانه ، وبعدها بيان كل وجه على حده واضعاً له العنوان الذي يلائمه ومثال ذلك :
حاصل وجه الطعن القصور في التسبيب أو مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وكذا الخطأ في الإسناد والفساد في الاستدلال، ويمكن أن يشتمل العنوان على وجهين أو أكثر .
- ثم تتطرق إلى شرح وجه الطعن مع الاسترشاد بحكم النقض المناسب أو أكثر من حكم .
- ثم إنزال حكمه على ما ورد في الأسباب وصولاً إلى التقرير ببطلان الحكم .
- وفى النهاية طلب وقف التنفيذ وبيان السباب التي يمكن الاستناد إليها في هذا الطلب .
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)