بسم الله الرحمن الرحيم

أهلا بكم فى مدونة محمد جابر عيسى القانونية

21 يونيو 2010

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى




حقوق المحبوسين و المعتقلين و المتحفظ عليهم








حقوق المحبوسين و المعتقلين و المتحفظ عليهم





إن حقوق المحبوسين احتياطيا والمعتقلين ونظم معاملتهم ومعيشتهم داخل السجون صارت لا تختلف شيئا عن معاملة المحكوم عليهم بل كاد المحكوم عليهم يتمتعون بمعاملة أفضل من المحبوسين احتياطيا كما أن معاملة المعتقلين تشبه معاملة المحكوم عليهم بالأشغال الشاقة من حيث القسوة في المعاملة آو الظروف السيئة التي يعيشون فيها داخل السجون وان النظم الداخلية للسجون و التي ترك لها القانون تحديد نوع معاملة كل من المحكوم عليهم و المحبوسين احتياطيا قد وحدت تقريبا من أسلوب و نظم المعاملة و المعايشة بينهم ولم تفرق بينهم سوى فى بعض الفوارق البسيطة وعلى الرغم من ان التشريعات السابقة قد نصت على أسلو ب معاملة المحبوسين احتياطيا بطريقة لا تسمح للقائمين على التنفيذ بالانحراف عنها ألا أن المشرع في القانون الحالي ترك للنظم الداخلية تنظيم هذا الحق مما ترتب علية ان سلبت حقوق كثيرة كانت مقررة لهذه الفئة في التشريعات السابقة .



توحيد المعاملة بين المحبوسين احتياطيا و المعتقلين و المتحفظ عليهم:



وحد قانون تنظيم السجون رقم 396 لسنة 1956 بين معاملة المحبوسين احتياطيا و المعتقلين فقد نص في المادة 20 مكررا على أنـه (( يعامل كل من تسلب حريته بغير حكم قضائي المعاملة المقررة للمحبوسين احتياطيا في هذا القانون ويلغى ما يخالف ذلك من أحكام )) كما نصت المادة 3 مكررا من القانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارئ بأن يعامل المعتقل معاملة المحبوس احتياطيا ، وعلى ذلك يتساوى المحبوسون احتياطيا و المعتقلون في كافة الحقوق في المعاملة و المعيشة المنصوص عليها في قانون تنظيم السجون و لوائحه التنفيذية ، وهذه الحقوق على النحو التالي :-



1- حق المحبوسين احتياطيا في الإقامة في أماكن منفصلة عن أماكن غيرهم من المسجونين :



وقد نصت على ذلك صراحة المادة 4 /1 بقولها : " يقيم المحبوسين احتياطيا في أماكن منفصلة عن أماكن غيرهم من المسجونين " ، ولم يحدد القانون ماهية هذه الأماكن آو شروطها وهذا النص في الواقع العملي في السجون، ولا يجد هذا النص طريقه إلى التطبيق نظرا لقلة السجون وسؤ حالتها ، كما ألغى القانون الحالي تفريد المعاملة و تصنيف المحبوسين احتياطيا و الذي كان منصوصا عليه في المرسوم 180لسنة 1949 وهو عدول منه عن أتباع هذه السياسة رغم سلامتها .



2- جواز إقامة المحبوس احتياطيا في غرفة مؤثثة :



نصت المادة 14 /2 من القانون على أنه : " يحوز التصريح للمحبوس احتياطيا بالإقامة في غرفة مؤثثة مقابل مبلغ لا يجاوز 150مليما يوميا و ذلك في حدود ما تسمح به الأماكن و المهمات بالسجن وفقا لما تبينه اللائحة الداخلية " ، وقد سلب القانون الحالي حقا كان مقررا للمحبوسين احتياطيا في المرسوم 180لسنة 1949 نص عليه في المادة 21 والتي كانت تنص على وجوب توفير غرفة مؤثثه للمحبوسين احتياطيا من الفئة ( ا ) وهى الفئة التي حددتها المادة ( 9 ) من المرسوم 180لسنة 1949 م ، وهم المحبوسين احتياطيا المصرح لهم من النيابة أو من قاضى التحقيق بتلك الميزة للاعتبارات التي حددها القانون نظرا لنوع المعيشة التي اعتادوها آ لنوع الجريمة المتهمين بها آو ظروفها آو نظرا لأحوالهم الاجتماعية وقد راعى المشرع في المرسوم بقانون 180لسنة 1980 م هذا التصنيف تمشيا مع السياسة الجنائية في التفهم التنفيذي لأن نوعا من الجرائم ومن أمثلتها الشهيرة جرائم الرأي لابد أن يتمتع فيها المحبوس احتياطيا سوء بالنظر إلى ظروفها أو لنوع الجريمة معاملة خاصة أو نظرا لظروفه الاجتماعية أو معيشته كان يكون المحبوس احتياطيا من حملة المؤهلات العليا فتقضى هذه الاعتبارات ضرورة عزله عن معتادى الأجرام وأصحاب السوابق من المحبوسين احتياطيا وعن غيرهم من المحكوم عليهم و هي اعتبارات أوردها المشرع وأوجب تفريد المحبوسين احتياطيا عن غيرهم للاعتبارات العملية التي ساقها ولكن المشرع في القانون الحالي جعل إقامة المحبوسين احتياطيا في غرف مؤثثة آمرا جوازيا في حدود ما تسمح به الأماكن والمهمات بالسجن وفقا لما تبينه اللائحة الداخلية وبالتالي أطلق السلطة التقديرية لإدارة السجن في توفير هذه الغرف للمحبوسين احتياطيا من عدمه ونحن نرى ضرورة إعادة النص على هذا التصنيف لأنه يتماشى مع السياسات العقابية الحديثة و الأسلوب العلمي في التفريد في تنفيذ العقوبات السالبة الحرية ووجوب توفير غرف مؤثثة للمحبوسين احتياطيا و عدم ترك الآمر جوازيا لسلطة إدارة السجن ينفذه طبقا لأهوائها و غالبا ما تتحجج إدارة السجن بقلة الإمكانيات لعدم منح المحبوس احتياطيا هذا الحق ، وقد حددت المادة (83 )من قرار وزير الداخلية رقم 79 لسنة 1969م 'بشان اللائحة الداخلية للسجون الأثاث الواجب توافره في الغرف المؤثثة كما يلي: سرير طراز المستشفى ، مرتبة ،وسادة، 2كيس وسادة ، 2ملاية سرير بطانية صوف صيفا ، 2شتاء ، حصيرة ليف ، كرسي خشب ، حمالة حديد، طشت صاج مدهون ، إبريق صاج مدهون ، صبانة ، و ذلك في حاله عدم وجود حوض و حنفية بالغرفة ، منضدة صغيرة ، مرآة أناء ، وطبق لمياه الشرب ، و فرشة للشعر ، مشط، شوكة ، ملعقة ، كوب ، قروانه ، و طبق صغير من المعدن ، وهذا هو الأثاث المقر للمحبوسين احتياطيا بالسجون العمومية أما الأثاث المقرر للمحبوسين احتياطيا (( بالسجون المركزية )) فلم تنص علية اللائحة الداخلية للسجون المركزية الصادرة بقرار وزير الداخلية رقم 1654لسنة1971م ، إلا أن المادة (59) منها نصت على " تسرى اللائحة الداخلية للسجون الصادرة بالقرار رقم 79 لسنة 1961م فيما لم يرد به نص في هذه اللائحة " ، فيكون هو الأثاث الواجب توافره للمحبوسين احتياطيا في السجون المركزية .



3- تسكين المحبوسين احتياطيا فيما سمى بدليل العمل في السجون :



أصدرت وزارة الداخلية دليلا داخليا غير منشور سمى بدليل العمل بالسجون و هذا الدليل مودع بمصلحة السجون وهى عبارة عن أربعة أجزاء ضخمة محظور الاطلاع عليه ، وسوف نتناول هذا الدليل من حيث مشروعيته في فرع مستقل ونقتصر الآن في تناول أحكام هذا الدليل الخاص بتسكين المسجونين فى المواد من 365الى 377 ..

فنصت المادة ( 365) من الدليل على أنه : " يخصص لإقامة المحبوسين احتياطيا بالسجن أحد العنابر آو الأدوار آو جزء من دور يتناسب و تعداد سجوني هذه الفئة بالسجن للفصل بينهم و بين الفئات الأخرى من المسجونين "

وتنص المادة 368 على ان تخصص في الجزء المعد لإقامة المحبوسين احتياطيا غرف متجاورة لكل فئة منهم على حدة وفق التقسيم التالي مع عدم الجمع فى غرفة واحدة بين ذوي السوابق و الخاليين منها:



أ- المتهمون في جنايات



ب- المتهمون في جنح



ج- المصرح لهم بتناول الغذاء من الخارج وبارتداء ملابسهم الخاصة



د- المصرح لهم بتناول الغذاء من الخارج و يرتدون ملابس السجن



هـ- المصرح لهم بارتداء ملابسهم الخاصة و يتناولون غذاء السجن



و تنص المادة 369 على أنه : " لا يجوز الجمع بين المحبوسين احتياطيا على ذمة قضية واحدة في غرفة واحدة كما يطبق ذلك أيضا على المحكوم عليهم في قضية واحدة ، وتنص المادة 373 من الدليل على أنه : " يتبع بصفة عامة عند تسكين المسجونين من جميع فئات المحكوم عليهم آو المحبوسين احتياطيا وضع ذوى الأعمال المتقاربة سويا داخل الحجرات مع مراعاة الاعتبارات الآتية :-



أ- عزل المسجونين الذين تقل أعمارهم عن سبع عشرة سنة عن غيرهم من المسجونين في السكن و العمل و لاستحمام وشغل أوقات الفراغ وغير ذلك ، كما يراعي عند حضورهم ألي السجن عدم وضعهم بحجرة الإيراد واتخاذ الإجراءات الصحية والإدارية اللازمة حيالهم فوار ثم إيداعهم الحجرات المخصصة لهم بالعنابر مباشرة .



ب- يعزل المسجونون الذين لا تقل أعمارهم عن سبعة عشر عاما ولا تزيد على خمسة وعشرين عامة عن غيرهم من المسجونين عند تسكينهم بالحجرات .



ج- يلاحظ عند تسكين المسجونين التكوين الجسماني لهم فلا يجوز الجمع فى حجرة واحدة بين ذوى البنية الضعيفة وغيرهم من ذوى البنية القوية .



وتنص المادة 374 من الدليل على انه يراعى عند تسكين المسجونين ان يوضع في الحجرة الواحدة مسجون واحد آو عدد لا يقل عن بربعة ذا كانت أعمارهم لا تتجاوز خمسا وعشرين سنة – وفى حالة تجاوز أعمارهم هذا الحد يسكنون آما فرادى آو في مجموعات لا يقل عدد كل منها عن ثلاثة مساجين ، وتنص المادة 377 من الدليل يجب نقل المسجونين سواء المحكوم عليهم آو المحبوسين احتياطيا بين الحجرات المخصصة لفئاتهم من حين إلى حين حيث لا يمكث آي مسجون في غرفة واحدة أكثر من شهرين متتاليين ، مع مراعاة عدم جمع المسجونين الذين يقيمون في حجرة واحدة عند إعادة تسكينهم وذلك في حدود إمكانيات السجن ، يلاحظ في هذا الشأن الفرق بين التسكين الانفرادي والحبس الانفرادي فغالبا ما يتعمد القائمون على تنفذ نظام السجون إلى الخلط بينهما فالتسكين الانفرادي هو ميزة يتمتع بها المحبوس مما يستلزم من ان يتمتع المحبوس بغرفة مؤثثة وتبقى له كافة الميزات كحق التعريض والتجوال و كافة الميزات الأخرى المنصوص عليهما في القانون و اللوائح المنفذة له آما الحبس الانفرادي فهو عقوبة توقع على المسجون وتستتبع بالتالي حرمان من كافة الميزات و عزله في زنزانته ليلا و نهارا و عزله عن باقي المسجونين وقد يترتب عليه إيداع المسجون في غرف التأديب وهو عكس التسكين .



4- حق المحبوسين احتياطيا في ارتداء ملابسهم الخاصة



نصت المادة 15من قانون تنظم السجون على حق المحبوسين احتياطيا في ارتداء ملابسهم الخاصة ، إلا أنها قررت لإدارة السجن الحق في إلغائه مراعاة للصحة العامة آو النظافة أو لصالح الأمن وفى هذه الحالة يرتدي المحبوسين احتياطيا الملابس المقررة لغيرهم من المسجونين ، ونص المادة 15 يقابل نص المادة 22من المرسوم بقانون 180لسنة 1949 إلا أن اختلف عنه في ان المادة 22من المرسوم 180لسنة 1949 كانت تعتبر هذا الحق حقا دائما للمحبوسين وكانت ترخص لإدارة السجن الحد منه مراعاة لاعتبارين هما الصحة أو النظافة ، فإذا توافر هذان الاعتباران تصرف لهم على نفقة الحكومة ثياب خاصة تتميز عن الثياب المقررة لغيرهم من المسجونين وهذا يتماشى مع السياسة التي نهجها المشرع في المرسوم بقانون 180لسنة 1949 م للتفريد دائما بين المحبوسين احتياطيا و المحكوم عليهم ، أما المشرع في المادة 15 من القانون 396لسنة 1956 م فقد زاد حالة جديدة رخص فيها لإدارة السجن عدم منح المحبوس الاحتياطي هذه الميزة وهو صالح الأمن وذلك حتى تكون لإدارة السجن دائما سلطة مرنة فى تعطيل هذه الحق كما انه قد ألزم المحبوس احتياطيا بارتداء ملابس غيره من المسجونين فى حالة توافر هذه الاعتبارات وهذا يمثل ارتدادا تشريعيا للمشرع في العدول عن التفريد بين المحبوسين احتياطيا و المحكوم عليهم و هذا خروج عن متطلبات التفريد التنفيذي للعقوبة السالبة للحرية وتنويعها بتفريد معاملة كل طائفة و التي هي جوهر علم السجون الآن .



5- حق المحبوسين احتياطيا في إحضار الغذاء من خارج السجن أو شرائه من السجن



نصت المادة 16 من القانون 396 لسنة 1956م على هذا الحق للمحبوس الاحتياطي وفى حالة عدم استطاعة المحبوس احتياطيا إحضار الطعام من خارج السجن أو شراءه من السجن بالثمن المحدد يصرف له الغذاء المقرر

التفرقة في الغذاء المقرر للمحبوسين احتياطيا والمودعين في السجون العمومية عن المودعين بالسجون المركزية هذا ونجد مفارقة غريبة في اللوائح التنفيذية للقانون لا نجد لها مبررا فالغذاء المقرر للمحبوسين احتياطيا لم تحدد نوعه أو كمياته اللائحة الداخلية الليمانات وللسجون العمومية رقم 79 لسنة 1961 وحددت اللائحة الداخلية للسجون المركزية رقم 1654 لسنة 1971 م نوع الطعام و كمياته الذي يقدم للمحبوسين احتياطيا المودع بالسجون المركزية وحدد قرار وزير الداخلية رقم 503لسنة 1974 م في شأن كيفية معاملة المسجونين و معيشتهم في المادة 2ب على الغذاء المقرر للمحبوسين احتياطيا المودعين بالسجون العمومية من حيث الأنواع و الكميات ونصت اللائحة الداخلية للسجون المركزية في المادة (45) على الغذاء المقرر للمحبوسين احتياطيا المودعين في السجون المركزية من حيث الأصناف والكميات وقد تلاحظ أن الأصناف و الكميات المقدمة للمحبوسين احتياطيا بالسجون المركزية وهى مفارقة لا تجد لها سببا أو علة في التفرقة بين المحبوسين احتياطيا المودعين في السجون العمومية وبين المحبوسين احتياطيا المودعين في السجون المركزية .



6- لا يجوز تشغيل المحبوسين احتياطيا إلا إذا رغبوا في ذلك



: نص القانون على عدم تشغيل المحبوسين احتياطيا إلا إذا رغبوا في ذلك ( مادة 245) ونصت اللائحة الداخلية للسجون العمومية و الليمانات رقم 79لسنة 1961 م على لا يجوز تشغيل المحبوسين احتياطيا إلا في الأعمال المتعلقة بتنظيف غرفهم و يجوز إعفاؤهم من ذلك لأسباب إدارية و لا يجوز تشغيلهم في السجن في غير تلك الأعمال إلا إذا رغبوا في ذلك وبناء على إقرار كتابي منهم ويكون لهم الحق في اختيار نوع العمل الذي يباشرونه في حدود نظام السجن ( مادة 2) من اللائحة ، وقد نصت المادة 16من قرار وزير الداخلية رقم 1654لسنة 1971م بشان اللائحة الداخلية للسجون المركزية على هذا الحق للمحبوسين احتياطيا.

وهذا الحق مقرر للمحبوسين احتياطيا في الآمر العالي 9 فبراير سنة 1901م و المرسوم بقانون 180لسنة 1949



7- حق الزيارة و المراسلة



للمحبوسين احتياطيا طبقا للمادة (38)من القانون 396لسنة 1956م و المادة (60) من اللائحة الداخلية للسجون العمومية و الليمانات رقم 79لسنة 1961م و المادة (34) من اللائحة الداخلية للسجون المركزية رقم 1954لسنة 1971م هذا الحق على النحو التالي : عدد مرات الزيارة :لذويهم ان يزورهم مرة واحدة كل( أسبوع ) في أي يوم من أيام الأسبوع عدا الجمع و العطلات الرسمية فيما عدا أول و ثاني أيام عيد الفطر المبارك و عيد الأضحى لمن يستحقها ما لم تمنع النيابة العامة أو قاضى التحقيق ذلك طبقا للمادة 141من قانون الإجراءات الجنائية ( مادة 60) قرار وزير الداخلية79لسنة1961م ميعاد الزيارة من الساعة التاسعة صباحا حتى الساعة الثانية عشرة ظهرا.

مدة الزيارة :



أ- في السجون العمومية مدة الزيارة العادية ربع ساعة آما الزيارة الخاصة التي تتم طبقا لأحكام المادة 40 من القانون فمدتها نصف ساعة ويجوز لمدير السجن أو المأمور إطالة هذه المادة إذا دعت لذلك ضرورة ( مادة 71 قرار الداخلية 79 لسنة 1961 ) .



ب - في السجون المركزية فمدة الزيارة في جميع الأحوال نصف ساعة ( مادة 40من قرار وزير الداخلية 1654لسنة 1971م ) .



عدد الزائرين :



أ‌- السجون العمومية : نصت المادة 72من اللائحة على عدم التقيد بعد الزائرين للمحبوسين احتياطيا ويعتبر آمر النيابة نافذا بأي عدد من الزائرين.



ب‌- السجون المركزية : فلا يجوز ان يزيد عدد الزائرين عن اثنين إلا بموافقة مأمور السجن بحيث لا يزيد في ذا الحالة عن أربعة أشخاص ( مادة 41من لائحة السجون المركزية ) وهو نوع آخر من التمييز في المعاملة بين المحبوسين احتياطيا المودعين بالسجون العمومية و المودعين بالسجون المركزية حيث يتمتع المودعون بالسجون العمومية بشروط أفضل من المودعين بالسجون المركزية على الرغم من أنهم من ذات الفئة التي يجب أن تخضع لمعاملة واحدة



وتجدر الإشارة إلى أن هذا الحق يتمتع به المحبوسون احتياطيا و المعتقلون و المتحفظ عليهم أعمالا لنص المادة 20 مكررا من القانون 396م بشان تنظيم السجون ، والمادة 3 مكررا من القانون 162لسنة1958م بمعاملة المعتقل معاملة المحبوس احتياطيا فليس صحيحا ما يذهب إليه البعض من ان المعتقل لا يجوز لذويه زيارته إلا بعد مضي ثلاثين يوما من اعتقاله قياسا على حق التظلم وهو قياس غير جائز في القوانين الإجرائية فيحق لذويه زيارته كل أسبوع و لا يجوز منع هذه الزيارة لان حق منع الزيارة لا يجوز إلا للنيابة العامة و لقاضي التحقيق أعمالا لنص المادة 141من قانون الإجراءات الجنائية للمادة 71 من الدستور و التي تنص : " يبلغ كل من يقبض عليه أو يعتقل بأسباب القبض عليه أو اعتقاله فورا ويكون له حق الاتصال بمن يرى إبلاغه بما وقع أو الاستعانة به على الوجه الذي ينظمه القانون " ، وحق الاتصال المنصوص علية في المادة هو حق الزيارة وقد سوى الدستور بين المقبوض عليه و المحبوس احتياطيا وبين المعتقل ، الآمر الذي يدلل ان الدستور أيضا قد وحد المعاملة بين المحبوسين احتياطيا و المعتقلين وحرص على النص على ذلك الأمر الذي يستتبع التسوية بينهم في حق الاتصال الزيارة على الوجه الذي نظمه القانون للمحبوس احتياطيا وتعتبر آي قرارات أو أحكام مخالفة لهذا النص الدستوري غير مشروعة ويتعين عدم أعمالها وقد حرصت المادة 20مكررا من القانون 396لسنة 1956م المعدلة بالقانون 58لسنة 1968م على ذلك بان نصت : " يعامل كل من تسلب حريته بغير حكام قضائي ، المعاملة المقررة للمحبوسين احتياطيا فى هذا القانون ويلغى ما يخالف ذلك من أحكام )) فكل آمر أو قرار يخالف المعاملة المقررة للمحبوسين احتياطيا فى هذا القانون يعتبر لاغيا لمخالفته أحكام الدستور و القانون لأنه يعتبر من ناحية أخرى مساواة للمعتقل بالمحكوم علية وهو غير جائز قانونا .



8- حـق المراسلة



للمحبوسين احتياطيا حق التراسل لذويهم و أصدقائهم في أي وقت ، وقد أورد القانون قيدا خطيرا على هذا الحق وهو حق مدير السجن أو المأمور في الاطلاع وفض الخطابات التي ترد أو ترسل من والى المحبوس احتياطيا وهو اعتداء على الحرية الشخصية لمسجون بانتهاك حرمة حياته الخاصة وقد نصت كافة المواثيق الدولية على حظر هذا القيد لأنه يمثل اعتداء صارخا على حق شخصي للمحبوس الاحتياطي وحقه في الاحتفاظ بأسرار حياته الخاصة على انه لا يجوز في جميع الأحوال اطلاع مدير السجن أو المأمور ان الرسائل المتبادلة بين المحبوس احتياطيا و بين محاميه. .



عدم دستورية النص الوارد في المادة 61 من قرار وزير الداخلية رقم 79لسنة 1961 الذي يعطى لمدير السجن أو مأمورة في الاطلاع على الخطابات التي ترد أو ترسل إلى المحبوس احتياطيا فضلا على الحياة الخاصة فانه يعد مخالفه دستورية للمادة 45من الدستور والتي تنص : " لحياة المواطنين حرمة يحميها القانون و للمراسلات البريد والبرقية و المحادثات التليفونية وغيرها من وسائل الاتصال حرمة ، وسريتها مكفولة ، ولا يجوز مصادرتها الاطلاع عليها إلا بأمر قضائي مسبب و لمدة محدده ووفقا لأحكام القانون " ، فالنص الدستوري واضح الدلالة على عدم جواز الاطلاع على المراسلات البريدية أو البرقية وان سريتها مكفولة وان لها حرمة ولم ينص القانون على استثناء فئة من الفئات من هذا الحق المطلق فما دام مواطنا مطلق السراح أو مقيد الحرية فلا يجوز الاعتداء على حرمة حياته الخاصة إلا بأمر قضائي مسبب ولمدة محددة ووفقا لأحكام القانون فلا يجوز لمدير السجن أو المأمور الاطلاع أو فض الرسائل الخاصة بالمسجونين أعمالا لأحكام النص الدستوري وهو واجب التطبيق لأنه لا يملك ولاية إصدار هذا الأمر القضائي و النص الذي خول له هذا الحق هو نص غير دستوري وعند التعارض يتعين تطبيق القانون الأعلى وهو الدستور.



9- حق المحبوس احتياطيا في شراء المجلات والكتب و الصحف المصرح بتداولها:



يحق للمحبوس احتياطيا شراء الكتب والمجلات و الصحف المتداولة وذلك وفقا لما تقرره اللائحة الداخلية

وقد نصت المادة 15من اللائحة الداخلية رقم 79لسنة 1961م على انه يجوز للمحبوسين احتياطيا ان يستحضروا على نفقتهم ما يشاءون من الكتب و الصحف و المجلات المصرح بتداولها للاطلاع عليها في أوقات فراغهم وكانت المادة تخطر على المحكوم عليهم و المحبوسين احتياطيا المنصوص عليهم في الفقرة الأخيرة من المادة 30من القانون قبل تعديلها بالقانون 23لسنة 1973 في الانتفاع من هذا الامتياز المقرر لباقي فئات المحكوم عليهم وهم المحبوسون احتياطيا طبقا للمادة 98 أ ،98 ب مكررا ، 98ج ، 98د ، 98م ، 174من قانون العقوبات وهذا وهذه الجرائم هي الجرائم الفكرية أو جرائم الرأي وكان النص على حرمان المحكوم عليهم و المحبوسين احتياطيا من هذا الامتياز نوعا من أنواع العقوبة التي كانت تفرض على المحبوسين احتياطيا و المحكوم عليهم في هذا الجرائم وكان من غير المألوف ان يتمتع المحبوس الاحتياطي في الجرائم العادية بهذا الامتياز ويحرم منه المحبوس الاحتياطي أو المحكوم عليه في قضية رأى فهذا الامتياز يمثل قيمة أساسية لا تقل عن المآكل والملبس للمسجونين من هذا الفئة . وكان المشرع متأثرا بالنظرة التي كانت سائدة في القانون الروماني والقرون الوسطى للمسجونين من هذا الفئة من القسوة في معاملاتهم و حرمانهم من الامتياز المقررة لغيرهم من المسجونين خاصة الامتياز الخاص بالقراءة و الاطلاع لأنه فى الواقع هو جريمتهم الحقيقية وأحسن المشرع صنعا بإلغائه هذه الفقرة تمشيا مع السياسات العقابية الحديثة و التطور الذي واكب هذه السياسات من ضرورة تمييز معاملة هذه الفئة والحق في شراء الصحف و المجلات و الكتب المصرح بتداولها حق مطلق لان الأصل أنها مباحة بترخيص سابق بتداولها بين الناس دون تمييز..



10 - حق المحبوسين احتياطيا في العلاج :



من الحقوق المقررة للمحبوسين احتياطيا الحق في العلاج المقرر للمحكوم عليهم كما نص عليه القانون في المواد من 33 إلى 34 والمواد من 24 إلى 52 من اللائحة الداخلية لليمانات والسجون العمومية رقم 79 لسنة 1961 م والمواد من 31 إلى 35 من لائحة السجون المركزية ، من تمتعهم برقابة طبية على الأغذية وحق الكشف الطبي عليهم أسبوعيا وعيادتهم يوميا إذا كان مريضا وحق العلاج في مستشفي السجن أو في أي مستشفي حكومي إذا لم تتوافر لهم أسباب العلاج في السجن وصرف الأدوية اللازمة لعلاجهم بالمجان وخضوعهم للملاحظة الطبية الدائمة وحق زيارته والكشف علية يوميا إذا كان محبوسا انفراديا ونري انه يجب لاستكمال هذا الحق أن يتمتع المحبوس احتياطيا بحق الإفراج الصحي المنصوص علية في المادة ( 36 ) من قانون تنظيم السجون وعدم قصر هذا الحق على المحكوم عليهم فقط وان يخضع المحبوس احتياطيا لذات أحكام هذه المادة إذا أصيب بمرض خطير يهدد حياته للخطر أو يعجزه عجزا كليا .



.

11- حق المحبوس احتياطيا في مقابلة محاميه منفردا



نص قانون تنظيم السجون في المادة 39 والمادة 70 من اللائحة الداخلية رقم 79 لسنة 1961 على حق المحبوس احتياطيا في مقابلة محاميه منفردا دون ان يحضر هذه المقابلة أحد الضباط أو المختصون بالسجن كما حرص على تأكيد ذلك الحق في المادة 39 من اللائحة الداخلية للسجون المركزية رقم 3654 لسنة 1971 م وهذا الحق الذي قرره القانون وحرص على النص علية في اللوائح وفي الواقع العملي كثيرا ما لا يطبق في السجون المصرية وغالبا ما تتعسف إدارة السجون في ضرورة حضور هذه الزيارة بما لا يعطي للمحبوس فرصة الانفراد بمحامية واطلاعه على أسراره وأعداد خطة دفاعه التي هي من أدق أسراره أخطرها في مرحلة الحبس الاحتياطي .



12- عـدم السماح لأحد من رجال السلطة بالاتصال بالمحبوس احتياطيا



: تنص المادة 79 من القانون 396 لسنة 1956 بشان تنظيم السجون على " لا يسمح لأحد من رجال الشرطة بالاتصال بالمحبوس احتياطيا داخل السجن ألا بإذن كتابي من النيابة العامة ، وعلى مدير السجن أو مأموره أن يدون في دفتر يومية السجن اسم الشخص الذي سمح له بذلك ، ووقت المقابلة وتاريخ الأذن ومضمونه " وقد اشترط القانون في هذه المادة أن يكون الأذن مكتوبا فلا يكفي مجرد الأذن الشفوي أو التليفوني ، وخطر اتصال رجال السلطة بالمحبوس احتياطيا داخل السجن ، مقرر للمحبوس احتياطيا أيضا بموجب المادة 140 إجراءات جنائية .

والمقصود برجال السلطة رجال الضبط الإداري من الشرطة والمباحث فهم أثناء قيامهم بعملهم كشف الجرائم ومرتكبيها هم من مأموري الضبط القضائي وهم بهذه الصفة يعملون لحساب النيابة وتحت أشرافها وبمجرد الكشف عن الجريمة وتقديم فاعليها إلى النيابة العامة أو قاضي التحقيق يصبح الضبط بالنسبة لهذه الجريمة من رجال السلطة أو الضبطية الإدارية ولا يجوز له الاتصال بالمحبوس احتياطيا رهن التحقيق فيها بدون أذن كتابي من النيابة العامة أو قاضي التحقيق .





وقد اشترط القانون أن يكون أذن النيابة العامة أو قاضي التحقيق بالسماح لرجل السلطة بالاتصال بالمحبوس احتياطيا مكتوبا فلا يكفي الأذن الشفوي أو التليفوني بل لابد من أن يفرغ الأذن في الشكل الذي نص عليه القانون وهو الكتابة وألا كان باطلا ، وقد قصد المشرع من هذا النص حماية المحبوس احتياطيا لما قد يتعرض له من محاولة التأثير عليه أو التعرض للتعذيب من رجال السلطة لإجباره على الاعتراف أو التأثير على سير التحقيق وإذا خالف مدير السجن أو المأمور الحظر الوارد في المادة 79 فانه يعد مرتكبا للجريمة المنصوص عليها في المادة 123 من قانون العقوبات " لأنه بصفته موظفا عموميا استعمل سلطة وظيفته في وقف تنفيذ وتعطيل القانون " المادة 79 من قانون تنظيم السجون و 140 إجراءات جنائية " لأنه بصفته موظفا عاما مديرا أو مأمور السجن " قد خالف الحظر المنصوص عليه في القانون بان سمح باتصال رجال السلطة بالمحبوس احتياطيا ، فالأمر بعدم مخالفة المادة وجه الخطاب فيه لمدير السجن أو المأمور لأنه هو المسئول عن حراسة المسجونين في السجن ويتولى تنفيذ أحكام هذا القانون وجميع القوانين واللوائح الخاصة بالسجون داخل السجن الذي يتولى أدارته أعمالا للمادة 74 من القانون 396 لسنة 1956 م ، فاستغلاله لسلطة وظيفته في السماح لرجال السلطة بالدخول ومقابلة المحبوس احتياطيا دون أذن من النيابة العامة أو قاضي التحقيق هو وقف وتعطيل لأحكام القانون وهو ارتكاب لنموذج الجريمة المنصوص عليها في المادة 123 عقوبات وهو الركن المادي لهذه الجريمة ولا يستلزم في هذه الجريمة سوي العمد العام لأن مجرد مخالفة الأمر يتوافر معه العمد والعلم في مخالفة القوانين أو اللوائح .



ولكن ما هو الحال إذا دخل أحد رجال السلطة بدون أذن من النيابة العامة أو قاضي التحقيق وقام بتعذيب المحبوس احتياطيا لحمله على الاعتراف وهي الجريمة المنصوص عليها في المادة 126 عقوبات ، والرأي ان المأمور قد يكون فاعلا في هذه الجريمة أو شريكا فيها تبعا لدرجة إسهامه في ارتكابها ، فهو يعد فاعلا للجريمة طبقا لأحكام نص المادة 39 من قانون العقوبات والتي تنص على انه يعد فاعلا للجريمة :-



أولا : من يدخل في ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمدا في الأعمال المكونة لها .



ثانيا : من يرتكبها وحده أو مع غيره ، فهو يعتبر فاعلا في الجريمة إذا تدخل بدور فعال استلزم وجوده على مسرح الجريمة بقصد التداخل في ارتكابها كتواجده أثناء قيام رجل السلطة بتعذيب المحبوس في السجن لحمله على الاعتراف . .



ونحن نرى أن مجرد قيام مدير السجن أو المأمور بالسماح لرجال السلطة بالاتصال بالمحبوس احتياطيا في محبسه لتعذيبه ولحمله على الاعتراف بجريمة مع علمه بهذا القصد هو دخول بدور فعال في ارتكاب الجريمة المنصوص عليها للمادة 126 من قانون العقوبات بركنيها المادي والمعنوي كما حددهما النموذج القانون لهذه الجريمة ، فرجل السلطة لا يستطيع الدخول إلى السجن والاتصال بالمحبوس احتياطيا دون أن يقوم مدير السجن أو المأمور بهذا الدور الفعال في تمكنيه من الدخول للاتصال به فإذا وقعت الجريمة داخل السجن بناء على تعذيب المحبوس احتياطيا لحمله على الاعتراف بارتكاب جريمة بواسطة رجال السلطة فانه يعتبر فاعلا اصليا فيها وحق عليه العقاب حتى لو كان الفاعل الأخر وهو رجل السلطة مجهولا وحتى لو يبلغ دوره على مسرحها حد الشروع .

كما انه يجب عقاب المأمور واعتباره شريكا في الجريمة إذا تمت الجريمة وإذا لم يبلغ دوره هذا القدر واقتصر دوره على تسهيل اتصال رجال السلطة بالمحبوس احتياطيا والسماح لهم باصطحابه خارج السجن وقاموا بتعذيبه خارج السجن كمقر المباحث أو أحد الأماكن التابعة لها فالمأمور دوره هنا اقتصر على القيام بالأعمال المسهلة والمتممة لارتكاب الجريمة بان سمح لرجال السلطة بدون أذن من النيابة بالاتصال بالمحبوس احتياطيا وهو عمل من الأعمال المسهلة والمتممة لارتكابها وهو هنا لم يقم بدور فعال يقتضي وجوده على مسرح الجريمة ولم يكن له قصد التداخل في ارتكابها بنفس القدر من للفاعلين الآخرين إنما اقتصر دوره وقصده على القيام بالعمال المسهل على ارتكابها فهو يعد شريكا في ارتكابها طبقا لنص المادة 40 عقوبات " ثالثا " ويعاقب بذات عقوبة الفاعل الأصلي أعمالا لأحكام المادة 41 فقرة أولى والتي تنص على انه من اشترك في جريمة فعلية عقوبتها فعقابه في كل الأحوال هو عقاب الفاعل الأصلي وتنص المادة 126 عقوبات على عقوبة مرتكب هذه الجريمة بالأشغال الشاقة و السجن من ثلاث إلى عشر سنوات ، وإذا مات المجني عليه يحكم بالعقوبة المقررة للقتل عمدا ،ويترتب علي ذلك بطلان أي دليل مستمد من هذا الاعتراف الذي استمد من المحبوس احتياطيا من جراء التعذيب لأنه دليل مستمد بطريقة غير مشروعة .



وحظر اتصال رجال السلطة بالمحبوس احتياطيا يسري على المعتقلين ، فقد نصت المادتان 3 مكررا من القانون 162 لسنة 1958 بشأن الطوارئ و 20 مكررا من القانون رقم 366 لسنة 1956 م المضاف بالقانون 57 لسنة 1968 على معاملة المعتقلين ، وكل من تسلم حريتهم بغير حكم قضائي معاملة المحبوسين احتياطيا والمعاملة تقتضي سريان كافة الحقوق والواجبات المحبوس احتياطيا بما فيها من هذا الحق .



وليس صحيحا ما يقال من ان المحبوس احتياطيا يكون إيداعه بآمر من النيابة العامة أو من قاضي التحقيق وهي جهة قضائية وهي صاحبة الأمر فهي التي تملك إصدار الأمر ومنعه أما المعتقل فهو مودع بأمر من رجال السلطة التنفيذية وبالتالي فان لهم مطلق التقدير والحرية في الاتصال بالمعتقل أو منع أحد من الاتصال به وهذا الرأي يعد مخالفا لروح التشريع ونصوصه فالأصل ان النيابة العامة أو قاضى التحقيق هي الجهة المختصة بإصدار الأمر بالتنفيذ لأي عقوبة مقيدة للحرية ( احتياطية أو تنفيذية ) والاستثناء ان يصدر أمر بتقييد الحرية من رجال السلطة العامة في حدود السلطة المخولة لهم بقانون الطوارئ ولا يجوز التوسع في الاستثناء أو القياس عليه فالقاعدة هي ان يتساوى المعتقل مع المحبوس احتياطيا في كافة حقوقه ومن ضمن حقوق المحبوس احتياطيا الأصيلة هي حظر اتصال رجال السلطة به ألا بأمر من النيابة العامة ولم يرد استثناء على هذا الأصل ولم يشأ المشرع النص عليه لان نص المادة 20 مكررا من القانون 396 لسنة 1956 م جاء عاما دون تخصيص حقوق بعينها وكذا النص الوارد في المادة 3 مكررا في القانون 162 لسنة 1958 م بشان حالة الطوارئ فلا يجوز استثناؤه من أي حق من الحقوق ما لم يرد بها نص فالأذن الصادر بزيارة المعتقل أو الاتصال به تصدره النيابة العامة وليس السلطة التي قامت بإيداعه أو اعتقاله وهو المعمول به فعلا وبالتالي فالأمر الصادر باعتقاله لا يتضمن حرية رجال السلطة من الاتصال به والعسف به في أي وقت لأنه قد ثبت فعلا أن رجال السلطة قد يصدرون أمرا باعتقال شخص لغاية غير مشروعة كالحصول منه على اعترافات وهو ما حدث فعلا في عدد من القضايا أن قدم بعض المعتقلين إلى النيابة للإدلاء باعترافات عن قضايا ثبت فيما بعد عدم ارتكابهم لها لذلك فأننا أعمالا لصحيح القانون وروح التشريع نري أن هذا الحظر ينطبق على المعتقل وعلى المحبوس احتياطيا ..













مكتب / محمد جابر عيسى المحامى



أحكام الأذن بالتفتيش








إذن التفتيش



أولا :- شكل اذن التفتيش:



لا يشترط شكلا معينا لإذن التفتيش وكل ماتطلبة القانون ان يكون الإذن واضحا وصحيحا بالنسبة الى الأشخاص والأماكن المراد تفتيشها وان يكون مصدرة مختصا مكانيا باصدارة وان يكون مدونا بخطة وموقعا علية بامضائة .



أحــكام نقض في شكل الإذن



لما كان تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار إذن التفتيش هو من المسائل الموضوعية التى يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع ، وكانت المحكمة قد اقتنعت بجدية الإستدلالات التى بنى عليها إذن التفتيش وكفايتها لتسويغ اصدارة واقرت النيابة على تصرفها في هذا الشأن وردت على دفاع الطاعن ردا كافيا وسائغا _ كما هو الحال فى الدعوى المطروحة _ فإنه لا معقب عليها فيما ارتأتة لتعلقة بالموضوع لا بالقانون - وكان الخطأ فى بيان وظيفة الطاعن أو حرفته فى محضر التحريات لا يقدح بذاته في جدية ما تضمنه من تحريات فإن ماينعاة الطاعن فى هذا الصدد لايكون سديدا - لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فية قد عرض لما اثارة الطاعن من دفاع بشأن تعذر قراءة عبارات الإذن بالتفتيش لكتابتها بخط غير مقروء واطرحة استنادا إلى أن الإذن بالتفتيش تضمن كافة الشروط الشكلية المقررة قانونا لصحتة وأن عباراته مقروءة وواضحة الدلالة وكان القانون لايشترط شكلا معينا لإذن التفتيش وكل مايتطلبة فى هذا الصدد أن يكون إذنا واضحا ومحددا بالنسبة إلى تعيين الأشخاص والأماكن المراد تفتيشها وأن يكون مصدرة مختصا مكانيا باصدارة وأن يكون مدونا بخطة وبيدة وموقعا علية بإمضائة ، وإن كان الطاعن لايمارى فى استيفاء الإذن لهذة البيانات ولا ينازع فى صحتها فإن مايثيرة فى هذا الخصوص يكون غير صحيح .



الطعن رقم 26 488 لسنة 67 ق جلسة 21/3/2000



ومن حيث أن الحكم المطعون فية بين واقعة الدعوى بما تتوافر بة كافة العناصر القانونية للجريمة التى دان بها الطاعن وأورد على ثبوتها فى حقة أدلة من شأنها أن تؤدى إلى ما رتبة عليها - لما كان ذلك وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار أمر التفتيش هو من المسائل الموضوعية التى يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع - وكان ما أوردة الحكم المطعون فية فى معرض الرد على الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات سائغا وكافيا على الإفصاح عن اقتناع المحكمة بجدية الإستدلالات التى بنى عليها إذن التفتيش وكفايتها لتسويغ اصدارة واقرت النيابة على تصرفها فى هذا الشأن ، ولا يغير من ذلك عد بيان سن الطاعن أو سوابقه بمحضر الاستدلالات ما دامت المحكمة قد اطمأنت الى ان الطاعن المقصود بالإذن - كما إن عدم بيان نوع المخدر لايقدح فى جدية ماتضمنة من نحريات ، فإن ما ينعاه الطاعن في هذا الصدد لايكون سديدا - لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فية قد اثبت فى مدوناتة أن ضابط الواقعة قد استصدر إذن النيابة العامة بالتفتيش بعد أن دلت التحريات أن الطاعن يمارس نشاطة فى المواد المخدرة بحانوت تجارتة ويحوز كمية منها بمسكنة فإن مفهوم ذلك أن الأمر قد صدر لضبط جريمة قد تحقق وقوعها من مقارفها لا لضبط جريمة مستقبلة أو محتملة وإذا كان من المقرر ان القانون لا يشترط عبارات خاصة يصاغ بها إذن التفتيش فلا يؤثر فى سلامة الإذن أن مصدرة قد استعمل عبارة " وما قد يجوزة أو يحرزه المتهم من مخدر " التى اولها الطاعن بأنها تنم عن أن الإذن ينصب عن جريمة مستقبلة لم تكن قد وقعت بالفعل فى حين أن لفظ "قد " إن كان يفيد فى اللغة معنى الأحتمال إلا أنه في سياقه الذي ورد فيه لا يدع مجال للشك فى أنه لا ينصرف إلى احتمال وقوع جريمة إحراز المخدر أو عدم وقوعها قبل صدورة وإنما ينصرف إلى نتيجة التفتيش وهى دائما نتيجة احتمالية إذ لا يمكن الجزم مقدما بما إذا كان التفتيش سيسفر عن ضبط المخدر أو عدم ضبطه مع المتهم ، وإذا التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فى ردة على الدفع ببطلان إذن التفتيش وانتهى إلى أن الإذن قد صدر لضبط جريمة واقعة بالفعل ، وترجحت نسبتها إلى المأذون بتفتيشه وليس عن جريمة مستقبلة فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويكون النعى عليه في هذا الصدد فى غير محله .



الطعن رقم 28589 لسنة 67 ق جلسة 2/5/2000





ثانيا :- تسبيب اذن التفتيش



يخضع تسبيب إذن التفتيش إلى كل من المادتين 44 من الدستور والمادة 91 من قنون الأجراءات الجنلئية المعدلة بالقانون 37 لسنة 1973م



نص المادة 44 من الدستور : للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلابأمر قضائى مسبب وفقا لأحكام القانون .



نص الماد 91 من قانون الإجراءات الجنائية المعدلة بالقانون 37 لسنة 1973 (تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء إليه إلا بمقتضى أمر من قاضى التحقيق بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم فى المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية او جنحة او باشتراكه فى ارتكابها او إذا وجدت قرائن تدل على أنه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة . ولقاضى التحقيق أن يفتش أي مكان ويضبط فيه الأوراق و الأسلحة وكل ما يحتمل أنه استعمل في ارتكاب الجريمة أو نتج عنها او قعت عليه وكل مايفيد فى كشف الحقيقة ، وفى كل الاحوال يجب ان يكون امر التفتيش مسببا .



يتبن من هاتين المادتين أن المشرع لم يوجب تسبيب إذن التفتيش إلا إذا كان منصبا على المساكن وليس الأشخاص فالإذن الصادر بتفتيش شخص ما لا يشترط تسببيه كذلك نجد أن كلا المادتان لا توجبا شكلا معينا للتسبيب الإذن الصادر بتفتيش المساكن فيكون صحيحا الإذن الصادر بناء على الاطلاع على محضر التحريات الذى يقدمة الضابط _ طالب الأمر بالتفتيش _ واقتناع النيابة بة واحالتها فى اسباب اذنها الى ذلك المحضر والتحريات



احكام نقض فى تسبيب الإذن



من المقرر أن المشرع بما نص علية فى المادة 44 من الدستور من أن للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائي مسبب وفقا لأحكام القانون وبما أوردة في المادة 91 من قانون الإجراءات الجنائية بعد تعديلها بالقانون 37 لسنة 1973 من أن تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الإلتجاء إليه إلا بمقتضى أمر من قاضى التحقيق بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم فى المنزل المراد تفتيشة بارتكاب جناية أو جنحة أو باشتراكه في ارتكابها أو إذا وجدت قرائن تدل على أنه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة ... وفى كل الأحوال يجب أن يكون أمر التفتيش مسببا " لم يتطلب تسبيب أمر التفتيش إلا حين ينصب على المسكن أو تفتيشه ولم يرسم شكلا خاصا بالتسبيب ، ولما كان الثابت من مدونات الحكم أن النيابة العامة أصدرت أمر التفتيش بعد اطلاعها على محضر التحريات المقد اليها من الضابط _ طالب الأمر _ وما تضمنة من اسباب توطئة وتسويغا لإصدارة فإن حسبه كي يكون محمولا على هذة الإسباب بمثابتها جزءا منه فانه وان التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر يكون قد صادف صحيح القانون .



(الطعن رقم 10241 لسنة 67 ق جلسة 22/4/1999(



من المقرر ان المادة 44 من دستور جمهورية مصر العربية والمادة 91 من قانون الاجراءات الجنائية فيما استحدثاة من تسبيب الأمر بدخول المساكن او نفتيشها لم تستلزم قدرا معينا للتسبيب او صورة يجب ان يكون عليها الأمر بالتفتيش واذا كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه ان النيابة العامة لم تأذن بتفتيش مسكن الطاعن الأول الا بعد ان قدرت جدية التحريات والإستدلالات التى قام بها مأمور الضبط القضائى واثبتها فى محضرة ثم اقرتها محكمة الموضوع على تقديرها .فإن ذلك التفتيش يكون صحيحا فى القانون ولا تكون محكمة الموضوع قد اخطأت فى التعويل على التدليل الذى اسفر عنة ذلك التفتيش او هلى شهادة من اجراه.



( الطعن رقم 5386 لسنة 60 ق جلسة 11/3/1999.



ثالثا سبب إذن التفتيش



إذن التفتيش هو اجراء من اجراءات التحقيق فهو ليس وسيلة من وسائل جمع المعلومات او التحريات او التنقيب عن الجريمة فلا يصح اصدارة الا لضبط جريمة سواء جناية او جنحة وقعت بالفعل وترجحت نسبتها الى متهم معين فلا يصح ان يصدر اذن تفتيش عن جريمة لم تقع بعد حتى لو كان هناك من الدلايل القوية القاطعة على انها ستحدث مستقبلا .



أحكام نقض في سبب الإذن



ومن حيث ان الحكم المطعون فية يبين واقعه الدعوى بما تتوافر بة كافة العناصر القانونية للجريمة التى دان الطاعن بها واورد على ثبوتها فى حقة ادلة سائغة من شأنها ان تؤدى الى مارتبة الحكم عليها لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فية قد اطرح الدفع ببطلان اذن النيابة لعد جدية التحريات على سند من القول " وحيث انة وعن الدفع المبدى من محامى المتهم ببطلان اذن النيابة العامة لعدم جدية التحريات فان هذا الدفع مردود ذلك ان النيابة العامة تقديرا منها لكفاية التحريات وجديتها اذنت بضبط وتفتيش شخص ومسكن المتهم لضبط مايحرزة او يحوزه من مواد مخدرة وكانت المحكمة قد اقتنعت بجدية التحريات التى بنى عليها اذن التفتيش وكفايتها لتسويغ اصدارة فإنها تقر النيابة العامة على تصرفها فى هذا الشأن وكان من المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش من المسائل الموضوعية وكانت المحكمة قد اقتنعت بجدية الإستدلالات التى بنى عليها الإذن وكفايتها لتسويغ اصدارة واقرت النيابة العامة على تصرفها فى شأن ذلك فلا معقب عليها فيما ارتأتة لتعلقة بالموضوع لا بالقانون ولا تجوز المجادلة فى ذلك امام محكمة النقض ويكون ماينعاه الطاعن فى هذا الشأن فى غير محلة



الطعن رقم 33777 لسنة 68 ق جلسة 14/1/2002 )



ان كل ما يشترط لصحة التفتيش الذى تجريه النيابه او تأذن فى اجرائة فى مسكن المتهم او مايتصل بشخصة هو ان يكون رجل الضبط القضائى قد علم من تحرياتة واستلالاتة ان جريمة معينة _ جناية او جنحة _ قد وقعت من شخص معين وان يكون هناك من الدلائل والامارات الكافية والشبهات المقبولة ضد هذا الشخص بقدر يبرر تعرض التفتيش لحريتة او لحرمة مسكنة فى سبيل كشف اتصالة بتلك الجريمة لما كان ذلك وكانت عبارات محضر التحريات قد جرت _ حسبما اوردها الطاعن فى اسبابة _ على قيام الطاعن بترويج المواد المخدرة بمدينة المنصورة فان مفهوم ذلك ان امر التفتيش الذى صدر بناء عليها قد صدر لضبط جريمة تحقق وقوعها من مقارفها لا لضبط جريمة مستقبلة او محتملة اذ ترويخ المخدرات لايعدو ان سكون حيازة مصحوبا بقصد الترويج فهو فى مدلوله القانونى ينطوى على عنصر لضبط جريمة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها الى المأذون بتفتيشة وليس عن جريمة مستقبله فانه يكون قد اصاب صحيح القانون حتى لو استعمل كلمتى حاز او احرز اللتان تدخلان فى مدلول الحيازة التى تشير اليها عبارات محضر التحريات كما اوردها الطاعن ويكون ماينعاه بشأن مااوردتة المحكمة فى طرحها دفعه بأن الجريمة مستقبلة من حيازتة واحرازة للمخدر لا اساس له



الطعن رقم 25380 لسنة 69 ق جلسة 20/1/2002



وحيث ان الحكم المطعون فية بين واقعة الدعوى بما تتوافر بة كافة عالعناصر القانونية للجريمة التى دان بها الطاعنوارود على ثبوتها فى حقة ادلة سائغة من شأنها ان تؤدى الى مارتبة عليها ولا يمارى الطاعن ان لها اصلا ثابتا فى الأوراق لما كان ذلك وكان يبين من محضر جلسة المحاكمه ان المدافع طعن ببطلان اذن النيابة العامة لعدم جدية التحريلت للخطأ فى اسم المتهم وعدم تحديد عمرة واوصافة وقد رد الحكم على هذا الدفع بقولة "وحيث عن الدفع المبدى ببطلان اذن النيابة العامة لعدم جدية التحريات فان هذا الدفع مردود ذلك ان النيابة العامة تقديرا منها لكفاية التحريات وجديتها اذنت امرت بضبط وتفتيش شخص ومسكن المتهم لضبط مايحرزة او يحوزة من مواد مخدرة وكانت المحكمة قد اقتنعت بجدية التحريات التى بنى عليها اذن التفتيش وكفايتها لتسويغ اصدارة فإنها تقر النيابة العامة على تصرفها فى هذا الشأن ولما كان من المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لأصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التى يوكل الأمر فيها الى سلطة التحقيق تحت اشراف محكمة الموضوع وانه لاينال من صحة التحريات الخطأ فى اذن الماذون بتفتيشة مادام انة الشخص المقصود بالإذن او خلوها من ايراد البيانات التى ساقها الطاعن باسباب طعنة فمتى كانت المحكمة _ على ماافصحت عنة قيما تقدم _ قد اقتنعت بجدية الأستدلالات التى بنى عليها امر التفتيش ةكفايتها لتسويغ اصدارة واقرت النيابة العامة على تصرفها فى ذلك الشأن فلا معقب عليها فيما ارتأتة لتعلقة بالموضوع لا بالقانون .



الطعن رقم 30879 لسنة 69 ق جلسة 11/3/2002



لما كان الإذن بالتفتيش هو من اخطر الإجراءات التى تتخذ ضد الفرد وابلغها اثرا علية فقد حرص المشرع على تقييد حرية سلطة التحقيق عند اصدارها هذا الإذن فلا يصح اصدارة الا لضبط جريمة _ جناية او جنحة _ واقعة بالفعل وترجحت نسبتها الى متهم معين . وان هناك من الدلاسل مايكفى للتصدى لحرمة مسكنة او لحريتة الشخصية لكشف مبلغ اتصالة بالجريمة ومن اجل ذلك جرى قضاء هذة المحكمة على ان اذن التفتيش ليس وسيلة من وسائل جمع المعلومات او التحريلت او التنقيب عن الجريمة وان تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ اصدار الإذن بالتفتيش واذا كان موكولا الى سلطة التحقيق التى اصدرتة تحت رقابة محكمة الموضوع الا انة اذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الإجراء فإنة يتعين على المحكمة ان تعرض لهذا الدفع الجوهرى وان تقول كلمتها فية باسباب كافية وسائغة .



الطعن رقم 8792 لسنة 72 ق جلسة 25/9/2002














مكتب  /  محمد جابر عيسى المحامى




رقابة صحة اختصاص المحكمة الأجنبية عند الأمر بتنفيذ حكمها








رقابة صحة اختصاص المحكمة الأجنبية عند الأمر بتنفيذ حكمها



عندما يقدم الحكم الأجنبي للقاضي المطلوب منه إصدار الأمر بتنفيذه ، فإنه يبدأ بإجراء رقابة تستهدف التأكد من توافر الشروط الخارجية أو الشكلية لصحة الحكم الأجنبي(1) ، ومنها رقابة صحة اختصاص المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم المطلوب إليه الأمر بتنفيذه .



ورقابة صحة اختصاص المحكمة الأجنبية تكون على مستويين ، المستوى الأول رقابة الاختصاص الدولي أي اختصاص محاكم الدولة بالمنازعات ذات العنصر الأجنبي إزاء محاكم الدول الأخرى وهو ما يطلق عليه الاختصاص العام المباشر(2) .



والمستوى الثاني رقابة الاختصاص الداخلي ، أي تحديد المحكمة المختصة من بين محاكم الدولة الصادر منها ذلك الحكم ، ويطلق عليه الاختصاص الخاص



1- الاختصاص الدولي ( الاختصاص العام المباشر ) :



إن قواعد الاختصاص القضائي الدولي قواعد فردية الجانب ، أي أن كل دولة تنفرد بتحديد اختصاص محاكمها ، ولا تستطيع أي دولة أن تفرض قواعدها المتعلقة بالاختصاص القضائي العام على الدول الأخرى ، والسؤال الذي يطرح نفسه هنا علي أي أساس يراقب القاضي المطلوب منه إصدار الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي هذه المسألة ، هل طبقاً لقانونه ، أم طبقاً لقانون القاضي الذي أصدر الحكم المطلوب تنفيذه ؟



انقسم شراح القانون الدولي الخاص في هذه المسألة إلى اتجاهين :-



الاتجاه الأول ـ ويرى أنصاره تطبيق قاعدة تنازع الاختصاص في قانون القاضي المطلوب منه الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي(3) .



ويتأسس هذا الاتجاه على ما يلي :-



أ- بما أن قواعد تنازع القوانين مزدوجة الجانب ، أي أنها تحدد حالات تطبيق القانون الوطني وحالات تطبيق القانون الأجنبي ، فإنه يمكن التقريب بين قواعد الاختصاص القضائي الدولي وقواعد تنازع القوانين ، فيمكن لقواعد الاختصاص القضائي الدولي أن تقوم بنفس الدور إذا اعتبرناها قواعد مزدوجة الجانب ، حيث تحدد حالات اختصاص المحاكم الوطنية ، وكذا حالات اختصاص المحاكم الأجنبية فنوعا القواعد لهما وظيفة التعيين : تعين القانون المختص وهو ما تقوم به قواعد تنازع القوانين ، وتعين المحكمة المختصة وهو ما تقوم به قواعد تنازع الاختصاص ، ويتم هذا التعيين بطريقة مزدوجة ، بمعنى أنها قد تخص بالنزاع القضاء الوطني أو القانون الوطني أو على العكس قد تخص بالنزاع القضاء الأجنبي أو القانون الأجنبي .



ب- وقد حاول جانب من أنصار هذا التوجه أن يرد هذا الاتجاه إلى أصول نظرية فقرر أن قواعد الاختصاص القضائي الدولي تهدف أساسا إلى توزيع الاختصاص القضائي بين محاكم الدول المختلفة توزيعاً عادلاً ، وبناء على ذلك فلا يصح لدولة ما أن تتوسع في اختصاص محاكمها على حساب اختصاص محاكم الدول الأخرى ، ولكن نظراً لعدم وجود قواعد دولية ترسم لكل دولة حدود اختصاص محاكمها فإن النتيجة المترتبة على ذلك هي أن من واجب كل قاضي أن يقوم بنفسه بمراقبة التوزيع العادل للاختصاص ، وعلى هذا النحو فإن على القاضي الذي طلب منه الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي أن يقدر مدى اختصاص المحكمة التي أصدرته وفقاً لقانونه بوصفه القانون الأكثر تحقيقاً للعدالة من وجهة نظره (4) .



ج- إنه إذا قيل بتحديد الاختصاص القضائي الدولي للمحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم وفقا لقواعد الاختصاص المقررة في قانونها ، فإن هناك صعوبات عمليه سيواجهها القاضي المختص بتنفيذ الحكم الأجنبي لأنه يتعذر عليه الإلمام بقواعد الاختصاص القضائي لمختلف الدول ، ولا يمكنه الاعتماد على الخصوم في هذا الشأن خاصة إذا كانت لهم مصلحة في عدم مساعدة القاضي .



ونحن لا نؤيد هذا الاتجاه للأسباب الآتية :-



أولاً- إنه بالرغم من أن قواعد الاختصاص وقواعد تنازع القوانين يتميزان بكونهما يضعان حداً لظاهرة التنازع تنازع محاكم الدول المختلفة في حالة تنازع الاختصاص ، وتنازع قوانين الدول المختلفة في حالة تنازع القوانين ، إلا أنه لا يمكن لنا إغفال وجه الخلاف الجوهري بين الاثنين الذي يبرر عدم جواز القياس ، فقواعد تنازع القوانين قواعد مزدوجة الجانب تشير إلى الحالات التي يطبق فيها القانون الوطني والحالات التي يطبق فيها القانون الأجنبي ، أما قواعد تنازع الاختصاص فهي قواعد مفردة الجانب لا تشير إلا إلى الحالات التي يختص بها القضاء الوطني دون الحالات التي يختص بها القضاء الأجنبي (5) .



ثانياً- إن السائد الآن أن القاضي الوطني يلتزم بالبحث عن مضمن القانون الأجنبي وتطبيقه من تلقاء نفسه ، فلا يوجد ما يمنعه من البحث عن قاعدة الاختصاص القضائي الأجنبية للتأكد مما إذا كانت المحكمة التي أصدرت الحكم مختصة أم لا ، كما أنه من غير المعقول أن يُطلب من القاضي الأجنبي عند إصدارة للحكم أن يطبق قواعد اختصاص قضائي غير تلك التي ينص عليها قانونه وخاصة أنه لا يعلم مسبقاً أمام أي من محاكم الدول سوف يطلب تنفيذ الحكم الذي أصدره حتى يراعي قواعد الاختصاص الواردة فيه (6).



ثالثاً- إن هذا الاتجاه إذا كان قد نشأ بالفعل ، فهو اتجاه يستند إلى اعتبارات عملية في الدرجة الأولي والأخيرة ، فاستسلام القضاة للصعوبات التي تواجههم للكشف عن مضمون القانون الأجنبي للوقوف على اختصاص المحكمة التي أصدرت الحكم المراد تنفيذه من عدمه ، هو الذي جعلهم يرحبون بنشأة مثل هذا الاتجاه ، وهو لا شك أساس ضعيف يجعلنا نتردد في قبوله .



الاتجاه الثاني ـ ويرى أنصاره تطبيق قاعدة تنازع الاختصاص وفقاً لقانون المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم (7).



ويتأسس هذا الاتجاه على ما يلي :-



أ- بما أن قواعد الاختصاص القضائي الدولي في كل دولة قواعد وطنية مفردة الجانب أي أنها تحدد فقط حالات اختصاص المحاكم الوطنية ، ولا تعنى ببيان اختصاص المحاكم الأجنبية فإنه ليس من المنطق الاعتماد على قواعد تنازع الاختصاص في دولة التنفيذ لرقابة شرعية الاختصاص الدولي للمحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم المطلوب تنفيذه .



ب- أن رقابة شرعية الاختصاص القضائي الدولي للمحكمة الأجنبية بمناسبة تنفيذ الحكم الصادر عنها ، تعتبر بمثابة رقابة لاحقة للفصل في النزاع من جانب المحكمة الأجنبية فتتحدد بالرجوع للقواعد المقررة في قانون هذه المحكمة ، دون قواعد قانون القاضي في دولة التنفيذ ، التي تستخدم فقط للتحقق من شرعية الاختصاص الوطني لمحاكم دولته ، باعتبار أن رقابته لهذه الشرعية رقابة سابقة للفصل في النزاع .



ج- أنه في حالة تعدد المحاكم الأجنبية المختصة دولياً ، من المستبعد أن تتم رقابة الاختصاص الأجنبي بالرجوع إلي قواعد تنازع الاختصاص في قانون القاضي المطلوب منه تنفيذ الحكم الأجنبي ، إذ يحل هذا التنازع الإيجابي بالرجوع إلى قانون المحكمة الأجنبية التي اختصت أولاً وفصلت في النزاع بحكم .



ولكن الصعوبة تكمن في تحديد حالات الاختصاص العام لمحاكم الدولة المطلوب إليها الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي ، والتي يمكن أن تحول دون تنفيذ الحكم بتقسيم حالات الاختصاص العام إلى طائفتين(8) :-



الطائفة الأولى : حالات الاختصاص الأصلي وهي التي لا يجوز الخروج عليها وتحول دون تنفيذ الحكم الأجنبي ، حيث لا يجوز كمبدأ عام تنفيذ الحكم الأجنبي الصادر في نزاع يدخل في اختصاص المحاكم الوطنية.



الطائفة الثانية : حالات الاختصاص الجوازي وهي التي يجوز الخروج عليها باتفاق ذوي الشأن ، والتي يكون فيها الاختصاص مشترك بين محاكم الدولة المطلوب إليها تنفيذ الحكم ومحاكم الدولة الأجنبية الصادر منها ذلك الحكم .



الطائفة الأولى لا خلاف عليها ، ولكن الطائفة الثانية تضاربت بشأنها أحكام القضاء .



فقد حكمت محكمة النقض المصرية في 16/12/1954 في دعوى نفقة رفعتها زوجة بريطانية على زوجها البريطاني ، بناء على حكم تطليق صادر عن المحكمة العليا البريطانية فقد حكمت محكمة النقض بتأييد حكم محكمة الموضوع الذي حكم برفض دعوى النفقة ، على أساس عدم تمتع الحكم الأجنبي بالتطليق بحجية الأمر المقضي به في مصر ، وذلك لأن المحاكم المصرية كانت مختصة أصلاً بنظر دعوى التطليق بناء على توطن المدعى عليه في مصر ، وباعتبار أن شروط حجية الشيء المقضي به للحكم الأجنبي هي ذات الشروط اللازمة لمنح الأمر بالتنفيذ (9).



وفى حكم آخر لمحكمة النقض المصرية أيدت فيه فكرة الاختصاص المشترك فقد رفع أحد البنوك العربية دعوى أمام محكمة القاهرة الابتدائية يطلب فيها الأمر بتنفيذ حكم صادر عن القضاء الأردني ضد مدينيه ، فأصدرت المحكمة أمرها بالتنفيذ لصالح البنك وتأيد الحكم استئنافياً ، فرفع مدينو البنك طعناً أمام محكمة النقض ، وأثارا فيه مشكلة عدم اختصاص المحكمة الأردنية (محكمة بلدية القدس) بنظر النزاع وبينوا في الطعن أنهم يتوطنون في مصر ، ومن ثم فإن القضاء المصري هو المختص بنظر النزاع ، إذ أنه يشترط لصحة اختصاص المحكمة الأجنبية المطلوب تنفيذ حكمها في مصر ، ألا تكون المحاكم المصرية مختصة بنظر ذلك النزاع الصادر فيه الحكم الأجنبي المطلوب إصدار الأمر بتنفيذه وفقاً لقواعد الاختصاص القضائي الدولي ، وقد رفضت محكمة النقض هذا الوجه من الطعن لأنه حتى لو فرض أن المحكوم ضدهم يتوطنون في مصر وتوافر اختصاص المحاكم المصرية بناء على ذلك ، إلا أنه لما كان الثابت أن ( محكمة بلدية القدس الأردنية ) هي الأخرى مختصة بنظر النزاع طبقاً لقانونها ، وكان اختصاصها يقوم أصلاً على أساس كونها محكمة محل إبرام العقد والمحل المشروط تنفيذه فيه ، وهما ضابطان للاختصاص القضائي مسلم بهما في غالبية القوانين ويقرهما قانون الدولة المطلوب تنفيذ الحكم فيها ( قانون المرافعات المصري م3/2 ) لما كان ذلك وكانت محكمة بلدية القدس هي إحدى جهتي القضاء المنعقد لهما الاختصاص في النزاع القائم بين الطرفين ، وقد رفع إليها النزاع فعلاً وأصدرت فيه الحكم المطلوب الأمر بتنفيذه في الدعوى الراهنة ، فإن دوافع المجاملة ومقتضيات الملائمة وحاجة المعاملات الدولية توجب – في الظروف المتقدم ذكرها – اعتبار هذا الحكم قد صدر من محكمة أجنبية في حدود اختصاصها ، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد طبق هذا النظر فإنه يكون قد طبق القانـون تطبيقاً صحيحاً ، وبالتالي يكون النعى بهذا السبب على غير أساس (10) .



ويرى البعض أن المحكمة قد أصابت في حكمها الأول وأخطأت في حكمها الثاني ، فهي قد أصابت في حكمها الأول إذ اعتبرت أن المحاكم المصرية مختصة أصلاً بناء على توطن المدعى عليه في مصر ، وهو ضابط إقليمي تقوم على مقتضاه ولاية القضاء المصري بالنسبة للأجنبي ، كما ذكرت بحق في حيثيات حكمها الثاني ، أما حكمها الثاني فليس بمأمن من الانتقادات ، لأنه يقوم على لبس في فهم طبيعة قواعد الاختصاص العام المباشر ، إذ من المسلم أن هذه القواعد منفردة الجانب ، ومحاكم الدولة إذا تعمل الضوابط المنصوص عليها إنما تعملها لحسابها الخاص ولتحديد اختصاصها إزاء محاكم الدول الأخرى ، فإذا كان القانون المصري يأخذ بضابط محل إبرام العقد أو المحل المشروط تنفيذه فيه ، فإن المحاكم المصرية تعمل هذا الضابط بقصد تحديد اختصاصها فحسب ، ولا تأخذ به كضابط عام مجرد تحدد على أساسه المحكمة المختصة أياً كانت ، كما أن المحكمة حاولت أن تتذرع ببعض عبارات على درجة كبيرة من المرونة وهي " دوافع المجاملة ومقتضيات الملائمة وحاجة المعاملات الدولية ، في نطاق الظروف المتقدم ذكرها " وتلك العبارات المرنة لا تتسق مع ما يجب أن تتصف به قواعد الاختصاص القضائي من ضبط وتحديد (11) .



وبذلك يمكن القول بأن شرط عدم الاختصاص ينطوي على شقين أولهما سلبي وهو عدم دخول المنازعة في الاختصاص القاصر لمحاكم الدولة المطلوب فيها الأمر بالتنفيذ ، وهو ما يستلزم الرجوع إلى قواعد الاختصاص القضائي الدولي في دولة التنفيذ ، وثانيهما إيجابي وهو دخول المنازعة في اختصاص المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم ، وهو ما يتعين معه الرجوع إلى قانون الدولة التي تتبعها هذه المحكمة .



موقف القانون المصري :



جمع القانون المصري بين الاتجاهين السابقين حيث نص في المادة (298) من قانون المرافعات على أنه لا يجوز الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي إلا بعد التحقق من أن محاكم الجمهورية غير مختصة بالمنازعة التي صدر فيها الحكم ….. وأن المحاكم الأجنبية التي أصدرته مختصة طبقاً لقواعد الاختصاص القضائي الدولي المقررة في قانونها .



موقف القانون الفرنسي :



ويقترب من موقف القانون المصري وإن كان تقدير مدى اختصاص المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم المراد تنفيذه في فرنسا يتحدد بالتطبيق غير المباشر لقواعد الاختصاص الدولي للقضاء الفرنسي (12) وقد قال الشراح والقضاء في فرنسا في تحديد اختصاص المحكمة الأجنبية بالرجوع إلى قواعد الاختصاص الدولي : بأنه متى تعلق الأمر بنزاع يدخل في الاختصاص الاستئثاري للمحكمة الوطنية ، فإنه يجب الرجوع لقواعد الاختصاص الوطنية لمراقبة صحة الاختصاص ، وأنه إذا كان انعقاد الاختصاص للمحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم تم بناء على تحايل الخصوم الذين جلبوا الاختصاص بوسائل تدليسه فإنه لا يكفي التحقق من شرط الاختصاص بالرجوع لما تقرره قواعد الاختصاص في قانون المحكمة الأجنبية (13).



رقابة الاختصاص الداخلي ( الاختصاص الخاص ) :



يتفق غالبية شراح القانون الدولي الخاص على أنه إذا كانت المحكمة الأجنبية مختصة دولياً ، بأن كان النزاع داخلاً في اختصاصها العام المباشر ، فإن اختصاصها الداخلي أو الخاص بشقية النوعي والمحلي يجب رقابة شرعيته بالرجوع إلى قواعد الاختصاص في قانونها الأجنبي ، لأنها مسألة تخص القانون الأجنبي ، وم ن ثم تتعلق باختصاص سيادي للمحكمة الأجنبية (14) .



ولا يلتزم القاضي الذي يطلب منه الأمر بالتنفيذ بالتأكد من الاختصاص الداخلي للمحكمة التي أصدرت الحكم إلا إذا كان عدم تحقق الاختصاص الداخلي من شأنه أن يجعل الحكم باطلاً لدى الدولة التي صدر الحكم من محاكمها .



الهوامش :



([1]) ويرى البعض أن تسمية هذه الشروط بالشروط الشكلية أو الخارجية تسمية غير دقيقة ، لأن من هذه الشروط ما هو من صميم الموضوع كشرط عدم تعارض الحكم الأجنبي مع النظام العام . محمد كمال فهمي ، أصول القانون الدولي الخاص ، ط 2 ( الإسكندرية : مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1992م ) ، 673 .



(2) عز الدين عبد الله ، القانون الدولي الخاص ، مرجع السابق ، 840 .



حسام الدين فتحي نصيف ، المرجع السابق ، 10 .



(3) راجع تفصيلاً العرض لهذا الاتجاه . حسام الدين فتحي نصيف ، المرجع السابق ، 11 .



وهناك اتجاه قوي في القضاء الفرنسي يرى أن تقدير مدى اختصاص المحكمة الأجنبية المراد تنفيذ حكمها في فرنسا يتم عن طريق إعمال قواعد الاختصاص القضائي الدولي للمحاكم الفرنسية ذاتها ، وهو ما دعي البعض إلى القول بأن قواعد الاختصاص الدولي للمحاكم الفرنسية تعد قواعد مزدوجة الجانب . نقلاً عن هشام صادق ، المرجع السابق ، 15



(4) هشام صادق ، دروس في تنازع الاختصاص القضائي الدولة ، مرجع سابق ، 178 .



(5) هشام صادق ، المرجع السابق ، 14 .



(6) حسام الدين فتحي نصيف ، المرجع سابق ، 13 .



(7) محمد كمال فهمي ، المرجع السابق ، 675 .



وقد أخذت بهذا الرأي لجنة تنقيح القانون المدني الفرنسي . عز الدين عبد الله ، القانون الدولي الخاص ، مرجع سابق ، 842 .



(8) محمد كمال فهمي ، المرجع السابق ، 677 .



(9) مجموعة أحكام النقض ، س6 ، ع 1، 336 .



مجلة المحاماة ، مجلة تصدرها نقابة المحامين المصرية ، س 36 ، ع 1 ، 89 .



(10) مجموعة أحكام محكمة النقض ، س 15 ، ع 2 ، 909.



(11) محمد كمال فهمي ، المرجع السابق ، 680 .



(12)هشام صادق ، المرجع السابق ، 186 .



(13) حسام الدين فتحي نصيف ، المرجع السابق ، 15 .



(14) حسام الدين فتحي نصيف ، المرجع السابق ، 11 .













مكتب محمد جابر عيسى المحامى
ركن المحل في الاتجار بالمواد المخدرة








والمخدرات ترتبط ارتباطا وثيقًا بالجرائم فكلما زادت المخدرات انتشارًا كلما شهد المجتمع زيادة فى الجرائم سواء ما يقع على النفس أو على المال أو على العرض والشرف والاعتبار وشهدت مصر في السنوات الأخيرة انتشار تعاطى المخدرات والإدمان والإتجار وأصبحت هذه الظاهرة حديث الرأى العام فى المجتمع المصرى مما دعا ذلك إلى تضافر جهود الأجهزة السياسية والتنفيذية والتشريعية والمؤسسات الإجتماعية ووسائل الإعلام بلوغا إلى الهدف المنشود فى القضاء على هذه الظاهرة .



ركن المحل :- ( المواد المخدرة )



لا يتصور أن يتدخل الشارع بتجريم فعل والعقاب عليه بوصفه من جرائم المخدرات ما لم يتخذ هذا الفعل من المادة المخدرة محلا وموضوعًا له أو أن يكون على الأقل ذى صلة وثيقة بها على أى نحو غير مشروع وقد تدخل المشرع وحدد المقصود بالمواد المخدرة ونستخلص من بعض المواد القانونيه ما يأتى : -



- أن الشارع قد وضع مادتى الكوكايين والهيرويين على قمة المواد المخدرة ولذلك شدد العقاب على جرائم المخدرات التى تتخذ من هاتين النادتين المخدرتين محلا وموضوعا لها .



- أن الشارع قد أضاف بعد التعديل إلى جدول المواد المعتبرة مخدرة أنواعًا جديدة وذلك مسايرة منه للمستحدث فى عالم المخدرات



وتقديرًا من الشارع لطول الفترة الزمنية والبطء الذى تتطلبه عملية التعديل التشريعى للقوانين فقد أناط القانون عملية التعديل سواء بالحذف أو بالإضافة أو بتغيير النسب الواردة فيها للوزير المختص ( وزير الصحة .



بيان نوع المخدر فى حكم الإدانة :



مما سبق يتضح أن المادة لا تعتبر مخدرا ما لم يكن منصوصا عليها ضمن قائمة المواد المخدرة فى الجدول الخاص بذلك والملحق بقانون مكافحة المخدرات ( الكوكايين - الهيرويين - المورفين - الحشيش – - البانجو - الماراجونا الأفيون ) ومؤدى ذلك أنه يكون لزامًا على القاضى عند الحكم بالإدانة فى جرائم المخدرات أن يبين فى حكمه نوع المادة المخدرة على وجه التحديد وبأنها تندرج ضمن قائمة العقاقير المعتبرة من المخدرات قانونًا وإلا كان حكمه قاصرا ، وفى سبيل ذلك لزاما أن يستعين القاضى بخبير مختص ، ولا يسهم بعد ذلك أن تبين المحكمة مدى مفعول المادة المخدرة من حيث كفايتها للتخدير من عدمه .



ولا عبرة بكمية المادة المخدرة :



لم يعين الشارع حدا أدنى لكمية المادة المخدرة التى تصلح محلا لجرائم المخدرات ، فيتوافر ركن المحل متى كانت المادة المخدرة المضبوطة لها كيان مادى ملموس يسمح بتحليلها بصرف النظر عن مقدارها بل ولو كانت ضئيلة الوزن . وإذا كان لا عبرة بكمية المادة المخدرة فى توافر ركن المحل ، فإن كبر كمية الجوهر المخدر المضبوطة يكون ذى قيمة واعتبار فى وصف الجريمة وبيان نوعها والقصد المتطلب فيها



هل يلزم ضبط المادة المخدرة :



ضبط المادة المخدرة ليس شرط لصحة الحكم بالإدانة فيكفى أن تتثبت محكمة الموضوع من صدور الفعل المكون لجريمة من المتهم وأن المادة التى اتصل بها تعد مخدرًا من المخدرات وهذا ما جرى عليه قضاء المحكمة العليا ، وانتقد جانب من الفقه هذا الإتجاه القضائى على أساس أن حكم الإدانة لا يكون صحيحا ما لم يشتمل على بيان نوع المحدر مستعينًا بأهل الخبرة ولا يستقيم هذا إلا عند ضرورة ضبط المادة المخدرة بالفعل - وذلك ما جرت عليه المحكمة العليا .

وأيًا من الرأيين ليس صحيحا على الإطلاق ، فقضاء النقض يكون مقبولا فى أنواع معينة من جرائم الإحراز والحيازة بقصد التعاطى أو تسهيله ، وفيما عدا ذلك فلا يكون مقبولا فى العقل والمنطق إدانة متهم بجلب مخدر أو تصديره أو الإتجار فيه أو تقديمه للغير للتعاطى أو زراعته بغير ضبط المادة المخدرة التى يلزم وجودها لإكتمال النموذج القانونى فى جرائم المخدرات









مكتب / محمد جابر عيسى المحامى



البصمة الوراثية وإثبات النسب








البصمة الوراثية






أهمية البصمة الوراثية :



تعتبر مسألة البصمة الوراثية ومدى الاحتجاج بها من القضايا المستجدة التي اختلف فيها فقهاء العصر, وتنازعوا في المجالات التي يستفاد منها وتعتبر فيها حجة يعتمد عليها كليا أو جزئيا، وقد شاع استعمال البصمة الوراثية في الدول الغربية وقبلت بها عدد من المحاكم الأوربية وبدأ الاعتماد عليها مؤخرا في البلدان الإسلامية ونسبة أعمال الإجرام لأصحابها من خلالها، لذا كان من الأمور المهمة للقضاة معرفة حقيقة البصمة الوراثية ومدى حجيتها في إثبات الأنساب وتمييز المجرمين وإقامة الحدود .



فالبصمة مشتقة من البُصم وهو فوت ما بين طرف الخنصر إلى طرف البنصر وبَصَمَ بصماً إذا ختم بطرف إصبعه ، والبصمة أثر الختم بالإصبع (1).



والبصمة عند الإطلاق ينصرف إلى بصمات الأصابع وهي الأثر التي تتركها الأصابع عند ملامستها الأشياء وتكون أكثر وضوحاً في الأسطح الناعمة وهي اليوم تفيد كثيرا في معرفة الجناة عند أخذ البصمات من مسرح الحادث حيث لا يكاد يوجد بصمة تشبه الأخرى .



وقد تطورت الأبحاث في مجال الطب وتم اكتشاف محتويات النواة والصفات الوراثية التي تحملها الكروموسومات والتي يتعذر تشابه شخصين في الصفات الوراثية – عدا التوائم المتشابهة – وهي أكثر دقة وأكثر توفراً من بصمات الأصابع حيث يمكن أخذ المادة الحيوية الأساسية لنستخرج منها البصمة الوراثية من الأجزاء التالية :



1 – الدم 2 – المني 3 – جذر الشعر 4 – العظم



5 – اللعاب 6 – البول 7 – السائل الأمينوسي (للجنين)



8 – خلية البيضة المخصبة (بعد انقسامها 4 – 8) 9 – خلية من الجسم .



والكمية المطلوبة بقدر حجم الدبوس تكفي لمعرفة البصمة الوراثية (2).



وقد ارتضى المجمع الفقهي بمكة التعريف التالي للبصمة الوراثية:"البصمة الوراثية هي البنية الجينية نسبة إلى الجنيات أي المورثات التي تدل على هوية كل إنسان بعينه"(3).



إن مصادر البصمة الوراثية موجودة في النواة من كل خلية في جسم الإنسان والجسم يحتوي على ترليونات من الخلايا ، وكل خلية تحتضن نواة هي المسئولة عن حياة الخلية ووظيفتها وكل نواة تحتضن المادة الوراثية بداية من الخواص المشتركة بين البشر جميعهم أو بين سلالات متقاربة وانتهاء بالتفصيلات التي تختص بالفرد وتميزه بذاته بحيث لا يطابق فرداً آخر من الناس ومصدر البصمة موجود على شكل أحماض أمينية (DNA) وتسمى الصبغيات لأن من خواصها أنها تلون عند الصبغ ويطلق عليها أيضاً " الحمض النووي " لأنها تسكن في نواة الخلية وهي موجودة في الكروموسومات، وهذه الكروموسومات منها ما هو مورث من الأب والأم ومنها ما هو مستجد بسبب الطفرة الجديدة NEO MUTATION



والصفات الوراثية تنتقل من الجينات وهذه الجينات تتواجد في الكروموسومات وهناك حوالي مئة ألف جين مورث في كل كروموسوم واحد ، لذلك لو تم دراسة كروموسومين فقط بطريقة عشوائية لأمكن متابعة عدد كبير من هذه الصفات الوراثية في هذين الكرموسومين ولأصبح الجواب الصحيح في معرفة البصمة الوراثية للأبوة والبنوة بنسبة نجاح تصل لـ 99.9% نظراً لعدم تطابق اثنين من البشر في جميع هذه الصفات الوراثية (4).



مجالات الاستفادة من البصمة الوراثية :



إن اكتشاف القوانين المتعلقة بالوراثة ومعرفة ترتيب عناصرها المشتركة والخاصة ومعرفة كيفية الاستفادة منها مما هيأه الله للبشر من العلم في هذا الزمان كما قـال تعالى:"ولا يحيطون بشيء من علمه إلا بما شاء"(5).



ويمكن تطبيق هذه التقنية والاستفادة منها في المجالات التالية :



1- إثبات النسب أو نفيه وما يتعلق بذلك مثل تمييز المواليد المختلطين في المستشفيات أو في حال الاشتباه في أطفال الأنابيب أو عند الاختلاف أو التنازع في طفل مفقود بسبب الكوارث والحوادث أو طفل لقيط أو حال الاشتراك في وطء شبهة وحصول الحمل أو عند وجود احتمال حمل المرأة من رجلين من خلال بييضتين مختلفتين في وقت متقارب كما لو تم اغتصاب المرأة بأكثر من رجل في وقت واحد ، أو عند ادعاء شخص عنده بينة ( شهود ) بنسب طفل عند آخر قد نسب إليه من قبل بلا بينة .



2- تحديد الشخصية أو نفيها مثل عودة الأسرى والمفقودين بعد غيبة طويلة والتحقق من شخصيات المتهربين من عقوبات الجرائم وتحديد شخصية الأفراد في حالة الجثث المشوهة من الحروب والحوادث والتحقق من دعوى الانتساب بقبيلة معينة بسبب الهجرة وطلب الكلأ أو تحديد القرابة للعائلة .



3- إثبات أو نفي الجرائم وذلك بالاستدلال بما خلفه الجاني في مسرح الجريمة من أي خلية تدل على هويته كما هو الحال في دعاوى الاغتصاب والزنى والقتل والسرقة وخطف الأولاد وغير ذلك(6).



ويكفي أخذ عينة من المني أو العثور على شعرة أو وجود أثر اللعاب عقب شرب السيجارة أو







أثر الدم أو بقايا من بشرة الجاني أو أي خلية تدل على هويته :



ونسبة النجاح في الوصول إلى القرار الصحيح مطمئنة لأنه في حال الشك يتم زيادة عدد الأحماض الأمينية ومن ثم زيادة عدد الصفات الوراثية .







ومن أشهر القضايا التي استعملت فيها هذه التقنية فضيحة بيل كلنتون الرئيس الأمريكي في قضيته المشهورة مع ليونيسكي ، حيث لم يعترف ويعتذر للجمهور الأمريكي إلا بعد أن أظهرت الأدلة الجنائية وجود بصمته الوراثية المأخوذة من المني الموجود على فستان ليونيسكي .



وحادثة أخرى وقعت بالسعودية ذكرها ممثل معمل الأدلة الجنائية للعلماء في مقر رابطة العالم الإسلامي بمكة أثناء مناقشة موضوع البصمة الوراثية وحاصل القضية أن امرأة ادعت أن أباها وقع عليها ونتج عن ذلك حصول حمل ، وكان احتمال تصديقها ضعيف لأن الأب في الستينات من العمر ولقوة العلاقة التي تجمعه بالمتهمة فأجلوا موضوع التحليل حتى وضع الحمل لئلا يتضرر الجنين وعندما تم الوضع ومن خلال التحاليل وجد أن الطفل لا علاقة له بالمتهم ( الأب ) ، والأغرب وجد أنه لا علاقة له بالمرأة المدعية ، فاتضح أن القضية فيها تلاعب وأن أيدي خفية وراءها ، فالنفي عن المتهم لا إشكال فيه أما النفي عن المرأة الحامل فيه تصادم مع الواقع ، وبالرجوع لأسماء المواليد الذين ولدوا في نفس اليوم بالمستشفى اتضح أنهم بلغوا (30) طفلاً وعند حصر الصفات المطلوبة انحصرت في (12) طفلاً تم الاتصال بذويهم واحداً واحداً حتى تم الوصول للطفل المطلوب واتضح أن بصمته الوراثية دلت على ارتباطه بالمتهم ( الأب ) وأن هناك طفلاً لقيطاً أدخل المستشفى في نفس اليوم وعند التسليم تم التبديل لإخفاء الحقيقة والله المستعان .



طرق إثبات النسب في الشريعة الإسلامية :



لا خلاف بين الفقهاء أن النسب الشرعي لا يثبت في حال تصادم النسب مع الواقع الحسي كما لو ادعت المرأة نسب طفل لزوجها الصغير الذي لا يولد لمثله وكذا لو أتت به قبل مضي ستة أ شهر من الزواج .



ويثبت النسب في الشريعة الإسلامية بالطرق التالية :



1- الفراش :



وهو تعبير مهذب عن حالة اجتماع الرجل بالمرأة حيث تكون المرأة كالفراش لزوجها ، ولما كان التحقق من حالة ( الجماع ) بين الزوجين شبه متعذر لكونها مبنية على الستر اكتفى الجمهور بمظنة الدخول خلافاً للحنفية الذين اكتفوا بعقد النكاح واعتبروا المرأة فراشاً لزوجها يثبت به النسب وذهب بعض المتأخرين كابن تيمية وابن القيم إلى اشتراط الدخول المحقق وعدم الاكتفاء بمظنة الدخول .



ولا شك أن الأول أولى فعامة أحكام الشرعية مبنية على غلبة الظن وإثبات الدخول المحقق في كل حالة متعذر .



وإثبات النسب عن طريق الفراش مجمع عليه بين الفقهاء لقوله – صلى الله عليه وسلم-: "الولد للفراش" (7).



2- الاستلحاق :



وذلك بأن يقر المسـتلحق بأن هذا الولد ولده أو أن هذا أخوه أو أبوه وغير ذلك ، وقد اشترط العلماء للاستلحاق شروطاً أبرزها أن المُقر له بالنسـب ممن يمكن ثبوت نسبه من المقِرِّ ، فلو أقر من عمره عشرون ببنوة من عمره خمسة عشر لم يقبل إقراره لاستحالة ذلك عادة وعقلاً (8).



فهل هذا الشرط يمكن تنزيله على البصمة الوراثية ؟ هذا ما سيأتي الإجابة عليه في الصفحات التالية .



3 – البينة :



وقد أجمع الفقهاء على أن النسب يثبت لمدعيه بناء على شهادة العدول بصحة ما ادعاه ويكفي في ذلك الاستفاضة بمعنى الشهادة بالسماع بأن يشتهر الأمر بين الناس حتى يصير معروفاً بينهم ويقول جمع كبير من الناس سمعنا أن فلانا ابن فلان … (9) .



4 – القيافة :



وهي مصدر قاف بمعنى تتبع أثره ليعرفه ، يقال : فلان يقوف الأثر ويقتافه والقائف هو الذي يتبع الآثار ويعرفها ويعرف شبه الرجل بأبيه وأخيه (10) ، والمراد بها هنا / الذي يعرف النسب بفراسته ونظره إلى أعضاء المولود(11).



وقد ذهب الحنفية إلى أن القيافة لا يلحق بها النسب لأنها ضرب من الظن والتخمين بينما ذهب جمهور العلماء بالأخذ بها لدلالة السنة والآثار عليها، ومنها حديث عائشة رضي الله عنها قالت : دخل علي رسول الله – صلى الله عليه وسلم - ذات يوم مسروراً تَبْرُقُ أسارير وجهه ، فقال : "ألم تريْ أن مجزَّزاً المُدْلِجي نظر آنفاً إلى زيد بن حارثة وأسامة بن زيد وعليهما قطيفة قد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامها فقال : إن هذه الأقدام بعضها من بعض "(12).



وجه الدلالة :



أن سرور النبي – صلى الله عليه وسلم - دال على إقراره بالقيافة وحاشاه عليه الصلاة والسلام أن يسمع باطلاً فيقره أو يسكت عنه(13).



5 – القرعة :



وذلك عند التنازع على طفل ولا بينة لأحدهم فيجرى القرعة وهذه أضعف الطرق ولم يأخذ بها جمهور العلماء وهو مذهب الظاهرية وإسحاق ورواية عند الحنابلة وكذا المالكية في أولاد الإماء (14).



وهذه الطريقة غير معمول بها في هذا الزمان بفضل الله ثم التقدم العلمي في مجال تحليل الدم والبصمة الوراثية إذ شاعت واستقر العمل بها في محل التنازع في النسب , ولا ريب أن القرعة لا يصار إليها لوجود الدليل المرجح .



هل البصمة يثبت بها النسب ؟

ذهب العلماء المعاصرون إلى اعتبار " البصمة الوراثية " طريقاً من طرق إثبات النسب من حيث الجملة واختلفوا في بعض القضايا الفرعية وقد جاء في قرار المجمع الفقهي بالرابطة " خامساً : يجوز الاعتماد على البصمة الوراثية في مجال إثبات النسب في الحالات الآتية :



أ – حالات التنازع على مجهول النسـب بمختلف صور التنازع التي ذكرها الفقهاء ، سواء أكان التنازع على مجهول النسب بسبب انتفاء الأدلة أو تساويها أم كان بسبب الاشتراك في وطء الشبهة ونحوه .



ب – حالات الاشتباه في المواليد في المسـتشفيات ومراكز رعاية الأطفال ونحوها ، وكذا الاشتباه في أطفال الأنابيب .



ج – حالات ضياع الأطفال واختلاطهم ، بسبب الحوادث أو الكوارث أو الحروب وتعذر معرفة أهلهم ، أو وجود جثث لم يمكن التعرف على هويتها أو بقصد التحقق من هويات أسرى الحرب والمفقودين "(15).



وقد رأى عدد كبير من الباحثين قياس البصمة الوراثية على القيافة من باب أولى أو اعتبارها قرينة قوية والتي يأخذ بها جمهور الفقهاء في غير قضايا الحدود وقد جاء في توصية ندوة الوراثة والهندسـة الوراثية المنـبثقة عن المنظمة الإسـلامية للعلوم الطبية : " البصمة الوراثية من الناحية العملية وسيلة لا تكاد تخطئ في التحقق من الوالدية البيولوجية والتحقق من الشخصية ، ولا سيما في مجال الطب الشرعي ،وهي ترقى إلى مستوى القرائن القوية التي يأخذ بها أكثر الفقهاء في غير قضايا الحدود الشرعية ، وتمثل تطوراً عصرياً عظيما في مجال القيافة التي يذهب إليها جمهور الفقهاء في إثبات النسب المتنازع فيه ، ولذلك ترى الندوة أن يؤخذ بها في كل ما يؤخذ فيه بالقيافة من باب أولى "(16).



ومن خلال التوصية السابقة والبحوث المقدمة في هذا المجال نجد أن فريقاً من الفقهاء يرى قياس البصمة الوراثية على القيافة وأن الأحكام التي تثبت بالقيافة تثبت في البصمة الوراثية ، ويظهر لي أن هذا القياس بعيد للأمور التالي :



1 – أن البصمة الوراثية قائمة على أساس علمي محسوس فيه دقة متناهية والخطأ فيه مستبعد جداً ، بخلاف القيافة والتي تقوم على الاجتهاد والفراسة وهي مبنية على غلبة الظن والخطأ فيها وارد ففرق بين ما هو قطعي محسوس وبين ما بني على الظن والاجتهاد .



2 – أن القيافة يعمل بها في مجال الأنساب فقط بخلاف البصمة الوراثية فهي تتعداها لمجالات أخرى كتحديد الجاني وتحديد شخصية المفقود .



3 – أن القيافة تعتمد على الشبه الظاهر في الأعضاء كالأرجل وفيها قدر من الظن الغالب ، أما البصمة الوراثية فهي تعتمد اعتماداً كلياً على بنية الخلية الجسمية الخفية وهي تكون من أي خلية في الجسم ونتائجها تكون قطعية لكونها مبنية على الحس والواقع .



4 – أن القافة يمكن أن يختلفوا، بل العجيب أنهم يمكن أن يلحقوا الطفل بأبوين لوجود الشبه فيهما(17)، أما البصمة فلا يمكن أن تلحق الطفل بأبوين بتاتاً ويستبعد تماماً اختلاف نتائج البصمة الوراثية ولو قام بها أكثر من خبير فالقياس بعيد فهذا باب وهذا باب .



وبناء على ما تقدم فالقيافة باب والبصمة الوراثية باب آخر وهو يعتبر بينة مستقلة أو قرينة قوية يؤخذ بها في الحكم الشرعي إثباتاً ونفياً وذلك للأمور التالية :



1 – أن البينة لم تأت في الكتاب والسنة محصورة في الشهادة والإقرار فقط بل كل ما أظهر الحق وكشفه فهو بينة قال تعالى في قصة موسى مع فرعون : " قد جئتكم ببينة من ربكم فأرسل معي بني إسرائيل * قال إن كنت جئت بآية فأت بها إن كنت من الصادقين * فألقى عصاه فإذا هي ثعبان مبين * ونزع يده فإذا هي بيضاء للناظرين"(17).



وجه الدلالة :



قال ابن القيم : " فالبينة اسم لكل ما يبين الحق ويظهره ومن خصها بالشاهدين أو الأربعة أو الشاهد والمرأتين لم يوف مسماها حقه ، ولم تأت البينة قط في القرآن مراداً بها الشاهدان ، وإنما أتت مراداً بها الحجة والدليل والبرهان مفردة ومجموعة ، وكذلك قول النبي – صلى الله عليه وسلم -: "البينة على المدعي" المراد به : أن عليه ما يصحح دعواه ليحكم له ،والشاهدان من البينة، ولا ريب أن غيرها من أنواع البينة قد يكون أقوى منها، كدلالة الحال على صدق المدعي، فإنها أقوى من دلالة إخبار الشاهد ، والبينة والدلالة والحجة والبرهان والآية والتبصرة والعلامة والأمارة متقاربة في المعنى … فالشرع لم يلغ القرائن والأمارات ودلائل الأحوال ، بل من استقرأ الشرع في مصادره وموارده وجده شاهداً لها بالاعتبار ، مرتباً عليها الأحكام "(18).



2 – قوله تعالى : "وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من الكاذبين * وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين* فلما رأى قميصه قد من دبر قال إنه من كيدكن إن كيدكن عظيم" (19).



وجه الدلالة :



أن موضع قد القميص اعتبر دليلاً على صدق أحدهما وتبرئة الآخر وسمى الله ذلك شهادة(20).



3 – في قصة فتح خيبر قال النبي – صلى الله عليه وسلم - لعم حيي بن أخطب: " ما فعل مسك بن حيي الذي جاء به من النضير ؟ قال أذهبته النفقات والحروب ، قال : العهد قريب والمال أكثر من ذلك ، فدفعه رسول الله – صلى الله عليه وسلم - إلى الزبير فمسه بعذاب فقال : قد رأيت حيياً يطوف في خربة هاهنا ، فذهبوا فطافوا فوجدوا المسك في الخربة "(21).



وجه الدلالة :



أن النبي – صلى الله عليه وسلم - عمل بالقرينة العقلية واعتد بها فكثرة المال وقصر المدة فيه دلالة على الكذب ، وقد اعتد بهذا الدليل وأمر بضربه وحاشاه أن يأمر بضربه بلا حجة لأنه نوع من الظلم وهذا مستبعد في حقه – صلى الله عليه وسلم - فدل ذلك على اعتبار القرينة والعمل بموجبها .



فهذه الأدلة وغيرها دالة على أن الحق إذا تبين بأي وجه كان الأخذ به هو المتعين ، ولا شك أن بعض القرائن أقوى بكثير من الشهادة ، فالشهادة يمكن أن يتطرق إليها الوهم والكذب وكذا الإقرار يمكن أن يكون باطلاً ويقع لغرض من الأغراض ومع هذا تعتبر الشهادة والإقرار بينة شرعية يؤخذ بهما لكونهما مبنيتان على غلبة الظن .



وإذا علمنا أن نتائج البصمة الوراثية قطعية في إثبات نسبة الأولاد إلى الوالدين أو نفيهم عنهم(22)، وفي إسناد العينة (من الدم أو المني أو اللعاب) التي توجد في مسرح الحادث إلى صاحبها بشهادة مختصين تعين الأخذ بها واعتبارها بينة مستقلة يثبت بها الحكم نفياً أو إثباتاً ولو نظرنا إلى واقع ثبوت النسب بالشهادة وكونها تبنى على غلبة الظن ويكفي فيها الاستفاضة والشهرة مع وجود الاحتمال بالخطأ مع واقع البصمة التي لا تكاد نتائجها تخطئ في ذاتها ، والخطأ الوارد فيها يرجع إلى الجهد البشري أو عوامل التلوث ونحو ذلك نستطيع أن نجزم بأن البصمة الوراثية حجة شرعية يوجب العمل بمضمونها إذا توفرت شروطها ومن تأمل مقاصد الشريعة والعدل والحكمة التي قامت عليها الأحكام ظهر جلياً رجحان هذا الأمر قال ابن القيم : " فإذا ظهرت أمارات العدل ، وأسفر وجهه بأي طريق كان ، فثم شرع الله ودينه ، والله أعلم وأحكم وأعدل أن يخص طرق العدل وأماراته وأعلامه بشيء ، ثم ينفي ما هو أظهر وأقوى دلالة وأبين أمارة ، فلا يجعله منها ، ولا يحكم عند وجودها وقيامها بموجبها ، بل بين سبحانه بما شرعه من الطرق أن مقصوده إقامة العدل بين عباده وقيام الناس بالقسط ، فأي طريق استخرج بها العدل والقسط فهي من الدين ليست مخالفة له "(23).



ضوابط إجراء تحليل البصمة الوراثية :



اشترط الفقهاء الباحثين والأطباء المختصين في البصمة الوراثية شروطاً عديدة حتى تقبل ، والذين رأوا أنها تقاس على القيافة اشترطوا شروط القيافة مع بعض الزيادات (24).



والشروط الواجب توفرها ما يلي :



1 – أن لا يتم التحليل إلا بإذن من الجهة المختصة .



2 – يفضل أن تكون هذه المختبرات تابعة للدولة وإذا لم يتوفر ذلك يمكن الاستعانة بالمختبرات الخاصة الخاضعة لإشراف الدولة ، ويشترط على كل حال أن تتوافر فيها الشروط والضوابط العلمية المعتبرة محلياً وعالمياً في هذا المجال .



3 – يشترط أن يكون القائمون على العمل في المختبرات المنوطة بإجراء تحاليل البصمة الوراثية ممن يوثق بهم علماً وخلقاً وألا يكون أي منهم ذا صلة قرابة أو صداقة أو عداوة أو منفعة بأحد المتداعيين أو حكم عليه بحكم مخل بالشرف أو الأمانة (25).



4 – أن يجري التحليل في مختبرين على الأقل معترف بهما ، على أن تؤخذ الاحتياطات اللازمة لضمان عدم معرفة أحد المختبرات التي تقوم بإجراء الاختبار بنتيجة المختبر الآخر(26).



5 – توثيق كل خطوة من خطوات تحليل البصمة الوراثية بدءاً من نقل العينات إلى ظهور النتائج النهائية حرصاً على سلامة تلك العينات ، وضماناً لصحة نتائجها ، مع حفظ هذه الوثائق للرجوع إليها عند الحاجة.



6 – عمل البصمة الوراثية بعدد أكبر من الطرق وبعدد أكبر من الأحماض الأمينية لضمان صحة النتائج (27).



7 – أن يجري اختبار البصمة الوراثية مسلم عدل ، لأن قوله شهادة ، وشهادة غير المسلم لا تقبل على المسلم إلا الوصية في السفر ونحوه(28).



والخلاصة :



أن البصمة الوراثية تكون بينة مستقلة يجب العمل بمقتضاها إذا توفرت الشروط اللازمة ، وأنها لا تقاس على القيافة فهي باب آخر ، وأن عامة المعاصرين يرون صحة الاعتماد عليها في حالات التنازع وحالات الاشتباه وحالات الاختلاط سواء في الأطفال أو الجثث أو الحروب والكوارث .



هل ينتفي النسب بالبصمة الوراثية دون اللعان؟



اللعان : شهادات تجري بين الزوجين مؤكدة بالأيمان مقرونة باللعن من جانب الزوج وبالغضب من جانب الزوجة .



وقد شرع اللعان لدرء الحد عن الزوج إذا قذف زوجته بلا شهود أو أراد قطع نسب الحمل أو الطفل المولود عنه ، وهي أيضا حماية وصيانة لعرض الزوجة ودفعاً للحد عنها .



والطريقة التي جاءت به النصوص الشرعية لنفي النسب هو اللعان .



فهل يصح نفي النسب بالبصمة الوراثية إذا جاءت النتائج تؤكد ذلك ويكتفي بها أم لابد من اللعان أيضاً ؟



اختلف الفقهاء المعاصرون في صحة نفي النسب بالبصمة الوراثية فقط دون اللعان ويمكن تلخيص آرائهم على النحو التالي :



1 – لا ينتفي النسب الشرعي الثابت بالفراش (الزوجية) إلا باللعان فقط ، ولا يجوز تقديم البصمة الوراثية على اللعان .



وهذا القول عليه عامة الفقهاء المعاصرين ومنهم علي محي الدين القرة داغي وعبد الستار فتح الله سعيد (29)، ومحمد الأشقر (30).



وعليه قرار مجمع الفقه الإسلامي بالرابطة وجاء فيه " لا يجوز شرعاً الاعتماد على البصمة الوراثية في نفي النسب ، ولا يجوز تقديمها على اللعان "(31).



القول الثاني : يمكن الاستغناء عن اللعان والاكتفاء بنتيجة البصمة الوراثية إذا تيقن الزوج أن الحمل ليس منه



وهذا الرأي ذهب إليه محمد المختار السلامي(32)، ويوسف القرضاوي (33)، وعبد الله محمد عبد الله(34).



القول الثالث : إن الطفل لا ينفى نسبه باللعان إذا جاءت البصمة الوراثية تؤكد صحة نسبة للزوج ولو لاعن ،وينفى النسب باللعان فقط إذا جاءت البصمة تؤكد قوله وتعتبر دليلاً تكميلاً .



وهذا الرأي ذهب إليه نصر فريد واصل ،وعليه الفتوى بدور الإفتاء المصرية (35).



القول الرابع : إذا ثبت يقيناً بالبصمة الوراثية أن الحمل أو الولد ليس من الزوج فلا وجه لإجراء اللعان وينفى النسب بذلك .



إلا أنه يكون للزوجة الحق في طلب اللعان لنفي الحد عنها لاحتمال أن يكون حملها بسبب وطء شبهة ، وإذا ثبت عن طريق البصمة الوراثية أن الولد من الزوج وجب عليه حد القذف .



وهذا الرأي ذهب إليه سعد الدين هلالي (36).



الأدلة :



أولاً : استدل القائلون بأن النسب لا ينفى إلا باللعان فقط بما يلي :



1 – قوله تعالى : "والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين * والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين * ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين * والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين *"(37).



وجه الدلالة :



أن الآية ذكرت أن الزوج إذا لم يملك الشـهادة إلا نفسه فيلجأ للعان ، وإحداث البصمة بعد الآية تزّيد على كتاب الله " ومن أحدث في امرنا هذا ما ليس منه فهو رد "(38) .



2 – عن عائشة رضي الله عنها قالت كان عتبة عهد إلى أخيه سعد أن ابن وليدة زمعة مني فأقبضه إليك ، فلما كان عام الفتح أخذه سعد فقال ابن أخي عهد إلى فيه فقام عبد بن زمعة فقال أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه فتساوقا (تدافعا) إلى النبي – صلى الله عليه وسلم- فقال سعد : يا رسول الله ابن أخي قد كان عهد إلي فيه ، فقال عبد بن زمعة أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه ، فقال النبي – صلى الله عليه وسلم - هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر الحجر ثم قال لسودة بنت زمعة احتجبي منه لما رأى من شبهه بعتبة فما رآها حتى لقي الله(39) .



وجه الدلالة :



أن الرسول – صلى الله عليه وسلم - أهدر الشبه البين وهو الذي يعتمد على الصفات الوراثية وأبقى الحكم ا لأصلي وهو " الولد للفراش " فلا ينفى النسب إلا باللعان فحسب(40) .



3 – حديث ابن عباس في قصة الملاعنة وفيه : " أبصروها فإن جاءت به أكحل العينين سابغ الإليتين ، خدلج الساقين فهو لشريك بن سحماء … فجاءت به كذلك فقال النبي – صلى الله عليه وسلم - : لولا ما قضي من كتاب الله لكان لي ولها شأن "(41).



وجه الدلالة :



قال عبد الستار فتح الله : " إذا نفى الزوج ولداً من زوجته ولد على فراشه فلا يلتفت إلى قول القافة ولا تحليل البصمة الوراثية لأن ذلك يعارض حكماً شرعياً مقرراً وهو إجراء اللعان بين الزوجين ،ولذلك ألغى رسول الله – صلى الله عليه وسلم (دليل الشبه) بين الزاني والولد الملاعن عليه … ودليل (الشبه) الذي أهدره رسول الله – صلى الله عليه وسلم - هنا يعتمد على الصفات الوراثية فهو أشبه بالبصمة الوراثية ومع ذلك لم يقو على معارضة الأصل الذي نزل به القرآن في إجراء اللعان"(42).



وقال ابن القيم تعليقاً على الحديث السابق أن فيه " إرشاد منه – صلى الله عليه وسلم - إلى اعتبار الحكم بالقافة ، وأن للشبه مدخلاً في معرفة النسب ،وإلحاق الولد بمنزلة الشبه ،وإنما لم يُلحق بالملاعن لو قدر أن الشبه له ، لمعارضة اللعان الذي هو أقوى منه الشبه له "(43).



4 – إن الطريق الشرعي الوحيد لنفي النسب هو اللعان ولو أن الزوجة أقرت بصدق زوجها فيما رماها به من الفاحشة فإن النسب يلحق الزوج لقوله – صلى الله عليه وسلم- الولد للفراش وللعاهر الحجر " ولا ينتفي عنه إلا باللعان ، ثم كيف يجوز إلغاء حكم شرعي بناء على نظريات طبية مظنونة(44) .



5 – إننا لا نستطيع أن نعتمد على البصمة فحسب ونقيم حد الزنا على الزوجة، بل لابد من البينة ، فكيف تقدم البصمة على اللعان ولا نقدمها على الحد .



ثانياً : أدلة القائلين باعتبار البصمة الوراثية :



1 – قوله تعالى : "والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم.. "(45).



وجه الدلالة :



أن اللعان يكون عندما ينعدم الشهود وليس ثمة شاهد إلا الزوج فقط حينئذ يكون اللعان .



أما إذا كان مع الزوج بينة كالبصمة الوراثية تشهد لقوله أو تنفيه فليس هناك موجب للعان أصلا لاختلال الشرط في الآية .



2 – أن الآية ذكرت درء العذاب ، ولم تذكر نفي النسب ولا تلازم بين اللعان ونفي النسب ، فيمكن أن يلاعن الرجل ويدرأ عن نفسه العذاب ولا يمنع أن ينسب الطفل إليه إذا ثبت ذلك بالبصمة الوراثية (46).



3 – قوله تعالى : "وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من الكاذبين * وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين * فلما رأى قميصه قد من دبر قال إنه من كيدكن إن كيدكن عظيم" (47).



وجه الدلالة :



أن شق القميص من جهة معينة اعتبرت نوعاً من الشهادة والبصمة الوراثية تقوم مقام الشهادة (48).



4 – إن نتائج البصمة يقينية قطعية لكونها مبنية على الحس ، وإذا أجرينا تحليل البصمة الوراثية وثبت أن الطفل من الزوج وأراد أن ينفيه ، فكيف نقطع النسب ونكذب الحس والواقع ونخالف العقل ، ولا يمكن البتة أن يتعارض الشرع الحكيم مع العقل السليم في مثل هذه المسائل المعقولة المعنى وهي ليست تعبدية . فإنكار الزوج وطلب اللعان بعد ظهور النتيجة نوع من المكابرة والشرع يتنزه أن يثبت حكماً بني على المكابرة .



5 – أن الشارع يتشوف إلى إثبات النسب رعاية لحق الصغير ومخالفة البصمة لقول الزوج في النفي يتنافى مع أصل من أصول الشريعة في حفظ الأنساب ، وإنفاذ اللعان مع مخالفة البصمة لقول الزوج مع خراب الذمم عند بعض الناس في هذا الزمان وتعدد حالات باعث الكيد للزوجة يوجب عدم نفي نسب الطفل إحقاقاً للحق وباعثاً لاستقرار الأوضاع الصحيحة في المجتمع (49).



الترجيح :



قبل ذكر القول الراجح يجدر بي أن أشير إلى النقاط التالية :



1 – لا خلاف بين الفقهاء في أن الزوج إذا لاعن ونفى نسب الطفل وجاءت النتيجة تؤكد قوله . فإن النسب ينتفي ويفرق بينهما لكن الزوجة لا تحد لوجود شبهة اللعان و" الحدود تدرأ بالشبهات "(50).



2 – لا خلاف بين الباحثين في المسألة لو أن الزوجين رضيا بإجراء البصمة قبل اللعان للتأكد وإزالة الشبهة فإن ذلك يجوز في حقهما ، بل استحسن بعض الفقهاء عرض ذلك على الزوجين قبل اللعان(51).



ويظهر لي أن البصمة الوراثية إذا جاءت مخالفة لقول الزوج فلا يلتفت لدعواه بنفي النسب وإن لاعن أو طلب اللعان ، وأن نسب الطفل يثبت للزوج ويجري عليه أحكام الولد وإن جاءت موافقة لقول الزوج فله أن يلاعن وذلك للأمور التالية :



1 – أن الشريعة أعظم من أن تبني أحكامها على مخالفة الحس والواقع ، فإن الشرع أرفع قدراً من ذلك والميزان الذي أنزله الله للحكم بين الناس بالحق يأبى كل الإباء ذلك .



فلو استلحق رجلاً من يساويه في السن وادعى أنه أبوه فإننا نرفض ذلك لمخالفته للعقل والحس فلا يمكن أن يتساوى أب وابن في السن مع أن الاستلحاق في الأصل مشروع .



وقد رد جماهير العلماء دعوى امرأة مشـرقية تزوجت بمغربي ولم يلتقيا وأتت بولد ، فإن الولد لا يكون لزوجها المغربي البتة لمخالفة ذلك للحس والعقل وهذا النفي



ليس تقديماً لقوله – صلى الله عليه وسلم -: " الولد للفراش " إنما لمخالفة ذلك لصريح العقل والحس .



قال ابن تيمية : " فلا تتناقض الأدلة الصحيحة العقلية والشرعية ، ولا تتناقض دلالة القياس إذا كانت صحيحة ، ودلالة الخطاب إذا كانت صحيحة فإن القياس الصحيح حقيقته التسوية بين المتماثلين وهذا هو العدل الذي أنزل الله به الكتب وأرسل به الرسل والرسول لا يأمر بخلاف العدل " (52) .



2 – أن آية اللعان قيدت إجراءه بما إذا لم يكن ثمة شاهد إلا الزوج ، ومفهومه أنه لو كان هناك بينة من شـهود فإنه لا يجرى اللعان بل يثبت ما رمى به الزوج زوجته .



ومن البدهي لو كانت هناك بينة أخرى غير الشهادة فلا وجه لإجراء اللعان كما لو أقرت الزوجة زوجها فيما رماها به من الزنا . فإذا منعنا وقوع اللعان لوجود سبب مانع له ، فما وجه إجرائه مع وجود بينة قطعية ( البصمة الوراثية ) تخالف دعوى الزوج . فإننا إذا قمنا بذلك كان ضرباً من المكابرة ومخالفة للحس والعقل ، واللعان معقول المعنى معروف السبب وليس تعبدياً محضاً .



قال ابن القيم:"والشاهدان من البينة، ولا ريب أن غيرها من أنواع البينة قد يكون أقوى منها كدلالة الحال على صدق المدعي، فإنها أقوى من دلالة إخبار الشاهد…"(53) .



فإذا علمنا أن الشهادة أقوى من قول الزوج في اللعان لأن الشهادة مبنية على غلبة الظن أما قول الزوج في اللعان فهو متساوي الطرفين في الصدق أو الكذب أي بنسبة (50 %) لأنه إما أن يكون صادقاً أو تكون الزوجة صادقة ، فهل من الفقه أن ندع بينة قطعية تصل لـ 99.9 % تؤكد كـذب الزوج ونأخذ ما هو محتمل للصدق بنسبة 50% وننسب ذلك للشريعة ؟؟!!



قال ابن القيم : " والله أعلم وأحكم وأعدل أن يخص طرق العدل وأماراته وأعلامه بشيء ، ثم ينفي ما هو أظهر وأقوى دلالة وأبين أمارة ، فلا يجعله منها ، ولا يحكم عند وجودها وقيامها بموجبها ، بل بين سبحانه بما شرعه من الطرق أن مقصوده إقامة العدل بين عباده وقيام الناس بالقسط ، فأي طريق استخرج بها العدل والقسط فهي من الدين ليست مخالفة له " (54).



3 – قوله تعالى : "ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله" (55)



فإلحاق نسب الطفل بأبيه مقصد عظيم من مقاصد الشريعة ، فإذا أثبتت البصمة الوراثية نسب طفل وأراد الأب لأوهام وشكوك أو للتهرب من النفقة أو لأي غرض آخر – مع ضعف الذمم في هذا الزمان – فإن العدل يقتضي أن نلحق الطفل بأبيه ولا نمكن الأب من اللعان لئلا يكون سبباً في ضياع الطفل . (56).



4 - إن الاحتجاج بقصة اختصام عبد بن زمعة مع سعد بن أبي وقاص وإلحاق الرسول – صلى الله عليه وسلم - الولد بالفراش وأمره لسودة بالاحتجاب منه مع أنه أخوها ،فقد قال ابن القيم : " وأما أمره سودة بالاحتجاب منه ، فإما أنه يكون على طريق الاحتياط والورع لمكان الشبهة التي أورثها الشَّبَهُ البيِّن بعُتبة ، وأما أن يكون مراعاة للشبهين وإعمالاً للدليلين فإن الفراش دليل لحوق النسب ، والشبه بغير صاحبه دليل نفيه فأعمل أمر الفراش بالنسبة إلى المدّعي لقوته ، وأعمل الشَّبه بعتبة بالنسبة إلى ثبوت المحرمية بينه وبين سودة ، وهذا من أحسن الأحكام وأبينها ، وأوضحها ، ولا يمنع ثبوت النسب من وجه دون وجه …وقال : وقد يتخلف بعض أحكام النسب مع ثبوته لمانع ، وهذا كثير في الشريعة ، فلا ينكر مِن تخلُّف المحرمية بين سودة وبين هذا الغلام لمانع الشبه بعتبة ، وهل هذا إلا محض الفقه "(57).



فدعوى أن الرسول – صلى الله عليه وسلم - لم يلتفت لأمر الشبه (البصمة الوراثية) واستدلالهم بالحديث هذا هو استدلال بعيد ، بل الحديث حجة عليهم حيث اعتبر الرسول – صلى الله عليه وسلم- أمر الشبه لذا أمر بالاحتجاب .



ففي حال التنازع على طفل ولد على فراش صحيح ، ما المانع أن نعمل دليل الشبه ونثبت مقتضاه نفياً وإثباتاً ويكون درء الحد عن الزوج لوجود شبهة اللعان وبهذا نعمل بالأدلة كلها لا سيما وأن الطفل ولد على الفراش فيتقوى إثبات النسب للطفل من جهة " الولد للفراش " ، ومن جهة البصمة الوراثية ، هذا في حال نفي النسب وثبوت خلاف ذلك من جهة البصمة ، أما إذا جاءت البصمة تؤكد قول الزوج فيجتمع دليل اللعان مع البصمة فينتفي النسب وندرأ الحد عن الزوجة لوجود شبهة اللعان .



أما في حال الملاعنة فالأصل أن الطفل منسوب للزوج لأن الزوجة فراش له وجاء أمر الشبه ( البصمة الوراثية ) تؤكد ذلك الأصل فإننا نعمل بالأصل ونلحق الطفل بأبيه لدلالة الفراش والشبه ونكون أعملنا الشطر الأول من الحديث " الولد للفراش " وندرأ الحد عن الزوج إذا لاعن لوجود شبهة الملاعنة والحدود تدرأ بالشبهات ونكون أعملنا الشطر الثاني من الحديث " واحتجبي عنه يا سودة " .



ويجاب عن حديث الملاعنة بنحو ما تقدم فقد جاء في الحديث " إن جاءت به أصيهب أريضخ أثيبج حمش الساقين فهو لهلال ، وإن جاءت به أورق جعداً جمالياً خدلج الساقين سابغ الإليتين فهو الذي رميت به – وهو شريك بن سمحاء كما في رواية البخاري – فجاءت به أورق جعداً خدلج الساقين سابغ الإليتين ، أي شبيهاً لشريك بن سمحاء الذي رميت به – فقال النبي – صلى الله عليه وسلم- : " لولا الأيمان لكان لي ولها شأن " فقد أفاد الحديث أنه حتى لو تمت الملاعنة بين الزوجين وولد الطفل شبيهاً بالزوج صاحب الفراش فإنه ينسب له ولا ينفى عنه – ؛ لأن النص جاء بنسبته إليه لأنه أقوى بكثير من مجرد التشابه الظاهري الذي أخذ به رسول الله – صلى الله عليه وسلم - في إثبات النسب ويدرأ الحد عن الزوج لوقوع الأيمان وبهذا عملنا بالأدلة كلها وهذا من دقائق المسائل التي يحظى بها من رزقه الله حظاً وافراً من الفقه (58).



4 – أن اعتراضهم على عدم إقامة الحد على الزوجة اعتماداً على البصمة الوراثية واكتفاءً بها دليل على أنها ليست حجة بذاتها يجاب عنها من وجهين :



1 – أن هناك فرقاً بين إثبات النسب أو نفيه وبين إقامة الحد القائم على المبالغة في الاحتياط فالحدود تدرأ بالشبهات بخلاف النسب فهو يثبت مع وجود الشبهة كما في قصة عبد بن زمعة ، فلو ادعت المرأة أنها كانت مكرهة أو أنها سقيت شراباً به مادة منومة وزنا بها آخر فحملت منه كان ذلك كافياً في إسقاط الحد عنها ، وكذا الرجل لو ادعى أنه أودع منية في ( بنك المني ) وأن امرأة أخذت منيه بطريقة أو بأخرى واستدخلته وحملت بطفل وجاءت البصمة الوراثية تؤكد لحقوق الطفل وراثياً بذلك الرجل لم يحد لوجود شبهة ، لا لأن البصمة ليست حجة .



2 – إن من العلماء المعاصرين من يقول بإقامة الحد إذا ثبت ذلك بالبصمة الوراثية ولم يدع المتهم شبهة اعتماداً على هذه البينة وأخذاً بما أخذ به بعض الفقهاء المتقدمين كما قال ابن القيم : " والرجوع إلى القرائن في الأحكام متفق عليه بين الفقهاء ، بل بين المسلمين كلهم ، وقد اعتمد الصحابة على القرائن فرجموا بالحبل وجلدوا في الخمر بالقيء والرائحة وأمر النبي r باستنكاه المقر بالسكر وهو اعتماد على الرائحة … فالعمل بالقرائن ضروري في الشرع والعقل والعرف " (59).



3 – إن الفقهاء نصوا على أن الملاعن لو بدا له أن يعود في قوله ويلحق ابنه الذي نفاه باللعان جاز له ذلك لزوال الشبهة التي لاعن من أجلها ، فهل من الحكمة ومن العدل أن يتجاسر الناس للتعرض للعنة الله أو غضبه وندع البينة (البصمة الوراثية) ولا نحكمها بينهم ، ثم بعد اللعان يعود ويلحق ما نفاه !! فإن هذا من الفقه البارد .



الخلاصة :



أن البصمة الوراثية يجوز الاعتماد عليها في نفي النسب ما دامت نتيجتها قطعية كما يرد دعوى الزوج في نفي النسب إذا أثبتت نتائج البصمة الوراثية القطعية لحوق الطفل به ، لأن قول الزوج حينئذ مخالف للحس والعقل وليس ذلك تقديماً للعان ، وينبغي للقضاة أن يحيلوا الزوجين قبل إجراء اللعان لفحوص البصمة الوراثية لأن إيقاع اللعان مشروط بعدم وجود الشهود ، فإذا كان لأحد الزوجين بينة تشهد له فلا وجه لإجراء اللعان .



والأخذ بهذه التقنية يحقق مقصود الشرع في حفظ الأنساب من الضياع ويصد ضعفاء الضمائر من التجاسر على الحلف بالله كاذبين ، والله اعلم .



(1) انظر : مادة ( بصم ) لسان العرب لابن منظور 12 / 50 ، القاموس المحيط للفيروزآبادي 974 ، المعجم الوسيط ص 60 .



(2) انظر : البصمة الوراثية وتأثيرها على النسب لنجم عبد الله عبد الواحد ص 5 .



(3) انظر : قرارات مجمع الفقهي الإسلامي بالرابطة .



(4) انظر : البصمة الوراثية وتأثيرها على النسب لنجم عبد الله ص 5 ، البصمة الوراثية وعلائقها الشرعية لسعد الدين هلالي ص 27 .



(5) سورة البقرة : 254 .



(6)انظر : ثبت علمياً حقائق طبية جديدة لموسى المعطي ص 105 ، مذكرة البصمة الوراثية في ضوء الإسلام لعبد الستار فتح الله سعيد ص 9 ، البصمة الوراثية وتأثيرها على النسب لنجم الدين عبد الله عبد الواحد ص 1 8 .



(7) انظر : بدائع الصنائع للكاساني 4 / 125 ، بداية المجتهد لابن رشد 2 / 87 ، مغني المحتاج 2 / 261 ، كشاف القناع للبهوتي 4 / 235 ، زاد المعاد لابن القيم 5 / 410 ، فتح الباري لابن حجر 12 / 38 والحديث رواه الشيخان .



(8) انظر : المبسوط للسرخسي 17 / 102 ، حاشية الدسوقي 3 / 412 ، إعانة الطالبين للبكري 3 / 283 ، المغني لابن قدامة 8 / 61 .



(9) انظر : سبل السلام للصنعاني 4 / 137 ، زاد المعاد لابن القيم 5 / 417 ، بداية المجتهد لابن رشد 2 / 348 ، المغني مع الشرح الكبير لابن قدامة 12 / 123 .



(10) انظر مادة ( قوف ) لسان العرب لابن منظور 9 / 293 ، زاد المسير لابن الجوزي 5 / 34 ، تفسير الطبري 15 / 87 .



(11) انظر : التعريفات للجرجاني ص 171 .



(12) رواه البخاري .



(13) انظر : مواهب الجليل للخطاب 5 / 247 ، الشرح الكبير للدردير 3 / 416 ، حاشية البيجيرمي 4 / 411، روضة الطالبين للنووي 12 / 107 ، الفروع لابن مفلح 5 / 27 ، منار السبيل لابن ضويان 1 / 434 ، المحلى لابن حزم 10 / 149 .



(14) انظر : التاج والإكليل للعبدري 6 / 340 ، شرح الزرقاني 5 / 109 ، المحلى 10 / 150 ، المبدع لابن مفلح 5 / 307 ، الفروع لابن مفلح 5 / 409 ، إعلام الموقعين لابن القيم 2 / 63 ، نيل الأوطار للشوكاني 7 / 78 .



(15) انظر : قرارات مجمع الفقهي الإسلامي بالرابطة .



(16) انظر : ملخص أعمال الحلقة النقاشية حول حجية البصمة الوراثية في إثبات النسب ص 46 ، موقع المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية islamset.com والقرينة : كل إمارة تقارن شيئاً خفياً فتدل عليه .



(17) انظر : كشاف القناع للبهوتي 5 / 426 / المبدع لابن مفلح 5 / 309 . سورة الأعراف : 105- 108 .



(18) انظر : الطرق الحكمية ص 16 ، أيضاً : إعلام الموقعين 10 / 34 .



(19) سورة يوسف : 26 – 28 .



(20) انظر : تبصرة الحكام لابن فرحون 2 / 95 ، معين الحكام للطرابلسي ص 166 .



(21) أخرجه أبو داود ( 14 ) كتاب الخراج والإمارة والفيء ( 24 ) باب ما جاء في حكم أرض خيبر برقم 3006 وإسناده صحيح كما قاله بشير محمد عيون في تحقيقه للسياسة الشرعية ص 51 .



(22) انظر : البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها لوهبة الزحيلي ص 6 .



(23) انظر : الطرق الحكمية لابن القيم ص 19 وقد ذكر ابن القيم صوراً كثيرة دلت القرينة على الحكم الشرعي ، بل كانت أقوى من الشهادة والإقرار .



(24) انظر : بحث البصمة الوراثية وأثرها في إثبات النسب لحسن الشاذلي ص 478 ضمن مطبوعات المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية – الوراثة والهندسة الوراثية - .



(25) انظر : توصيات الحلقة النقاشية بموقع المنظمة islamset.com ، جريدة الشرق الأوسط بتاريخ 27 / 10 / 1422هـ الموافق 11 يناير 2002م توصية مجمع الفقه الإسلامي السادس عشر .



(26) قياس البصمة الوراثية على الشهادة قياس مع الفارق لأن درجة صدق المخبر به مختلفة ، والشهادة تجرى بموجبها الحدود بخلاف البصمة، والأولى أن يرجع فيه لأهل الاختصاص فهم أعرف بالمفارقات والاختلافات وربما قرروا تكرار البصمة مرات ولو كان إجراؤها في مختبرين احتياطاً لا على سبيل الإلزام فهو حسن .



(27) انظر : البصمة الوراثية وتأثيرها على النسب لنجم عبد الواحد ص 22 ويظهر لي أن هذا الشرط غير لازم بل يرجع فيه إلى أهل الاختصاص فمتى احتاج الأمر للتكرار وجب ذلك وإلا فلا .



(28) انظر : إثبات النسب بالبصمة الوراثية لمحمد الأشقر ص 441 – 460 ضمن مطبوعات المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية – الوراثة والهندسة الوراثية - ويرى الشافعية والحنابلة والظاهرية أن القائف مخبر وليس شاهد = وبناء على ذلك لا يشترط العدد بل يكفي قول خبير واحد وهذا ما اختاره وهبة الزحيلي في بحثه البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها ص 10 وهو الظاهر .



(29) انظر : البصمة الوراثية من منظور الفقه الإسلامي ص 25 ، البصمة الوراثية في ضوء الإسلام ص 18 – بحث مصور مقدم للمجمع الفقهي بالرابطة 1422هـ .



(30) انظر : إثبات النسب بالبصمة الوراثية لمحمد الأشقر ص 441 – 460 ، ضمن مطبوعات المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية – الوراثة والهندسة الوراثية -



(31) انظر : ملاحق البحث ، جريدة الشرق الأوسط بتاريخ 27 / 10 / 1422هـ الموافق 11 يناير 2002م . وجاء هذا القرار بالأغلبية .



(32) انظر : إثبات النسب بالبصمة الوراثية لمحمد المختار السلامي ص 405 – ضمن البحوث المقدمة للندوة الفقهية الحادية عشرة من أعمال المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية 1413هـ .



(33) من خلال سماعي لرأيه ضمن مناقشات موضوع البصمة الوراثية بالمجمع الفقهي السادس عشر بمكة في 25 / شوال / 1422هـ الموافق 9 / يناير 2002م .



(34) انظر : الوراثة والهندسة الوراثية والجينيوم البشري 1 / 506 ، 510 ضمن المناقشات الفقهية للبصمة الوراثية في الندوة الحادية عشرة من أعمال المنظمة الطبية الإسلامية للعلوم الطبية .



(35) انظر : بحثه البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها ص 30 – بحث مقدم للمجمع الفقهي الحادي عشر بالرابطة 1422هـ - .



(36) انظر : البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها لسعد الدين مسعد الهلالي ص 21 – بحث مقدم للمجمع الفقهي الحادي عشر بالرابطة 1422هـ -.



(37) سورة النور : 6 – 9 .



(38) انظر : مناقشات البصمة الوراثية بالمجمع الفقهي بالرابطة في الدورة السادسة عشرة 1422هـ – 2001م والاستدلال لصالح الفوزان .



(39) أخرجه البخاري (85 ) كتاب الفرائض (18 ) باب الولد للفراش برقم 6749 ، ومسلم (17 ) كتاب الرضاع ( 10) باب الولد للفراش وتوقي الشبهات برقم 1457وفيه لفظ " فرأى شبهاً بيناً بعتبة " .



(40) انظر : البصمة الوراثية في ضوء الإسلام لعبد الستار فتح الله ص 19 ، البصمة الوراثية ومدى مشروعية استخدامها لعمر السبيل ص 43 – 44 .



(41) رواه البخاري ومسلم .



(42) انظر : بحثه البصمة الوراثية في ضوء الإسلام ص 18 .



(43) انظر : زاد المعاد لابن القيم 5 / 362 .



(44) انظر : البصمة الوراثية ومدى مشروعية استخدامها لعمر السبيل ص 29 – 30 وقوله إنها مظنونة فيها نظر فالذي عليه قول أهل الاختصاص أنها قطعية والمتعين الرجوع إلى أقوالهم في المسائل التي تخصهم . انظر بحث دور البصمة الوراثية في اختبارات الأبوة للطبيبة صديقة العوضي ص 350 ، بحث البصمة الوراثية ومدى حجيتها في إثبات البنوة للطبيب سفيان العسولي ص 387 ، البصمة الوراثية ومدى حجيتها لسعد العنزي ص 432 ، إثبات النسب بالبصمة الوراثية لمحمد الأشقر ص 455 ضمن البحوث المقدمة للندوة الفقهية الحادية عشرة من أعمال المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية 1419هـ .



(45) سورة النور : 4 .



(46) من خلال سماعي لمناقشات البصمة الوراثية بالمجمع الفقهي بالرابطة في الدورة السادسة عشرة بمكة شوال 1422هـ ، وهذا التوجيه للصديق الضرير .



(47) سورة يوسف 26 – 28 .



(48) اختلف المفسرون في معنى ) وشهد شاهد من أهلها ( فقال مجاهد :" قميص مشقوق من دبر فتلك الشهادة، وقال سعيد بن جبير : كان صبياً في مهده ، وقال عكرمة : رجل حكيم ، ورجح ابن جرير أنه صبي في المهد لورود الخبر عن رسول الله e في ذلك انظر تفسير الطبري 7 / 194 ، تفسير القرطبي 9 / 172 ، تفسير ابن كثير 2 / 476 .



(49) انظر : البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها لنصر فريد ص 30 .



(50) انظر : مجموع الفتاوى لابن تيمية 15 / 351 ، القواعد والضوابط الفقهية عند شيخ الإسلام ابن تيمية في الجنايات والعقوبات لعبد الرشيد قاسم – رسالة ماجستير – ص 212 ، 218 .



(51) وقد حكى عمر السبيل – رحمه الله - عن عبد العزيز القاسم القاضي بالمحكمة الكبرى بالرياض أنه تقدم إليه شخص بطلب اللعان من زوجته للانتفاء من بنت ولدت على فراشه ، فأحال القاضي الزوجين مع البنت إلى الجهة المختصة بإجراء اختبارات الفحص الوراثي ، فجاءت نتائج الفحص بإثبات أبوة الرجل للبنت إثباتاً قطعياً ، فكان ذلك مدعاة لعدول الزوج عن اللعان وزال ما كان في نفسه من شكوك في زوجته ، كما زال أيضاً بهذا الفحص الحرج الذي أصاب الزوجة وأهلها جراء سوء ظن الزوج ، فتحقق بهذا الفحص مصلحة عظمى يتشوف إليها الشرع ويدعو إليها ، انظر بحثه : البصمة الوراثية ومدى مشروعية استخدامها ص31 .



(52) انظر : مجموع الفتاوى لابن تيمية 22 / 332 ، جامع المسائل لابن تيمية المجموعة الثانية ص 239



(53) انظر : الطرق الحكمية لابن القيم ص 19 .



(54) انظر : الطرق الحكمية لابن القيم ص 19 وقد ذكر ابن القيم صوراً كثيرة دلت القرينة على الحكم الشرعي ، بل كانت أقوى من الشهادة والإقرار .



(55) سورة الأحزاب : 5 .



(56) انظر : زاد المعاد لابن القيم 5 / 371 أيضاً حاشية ابن القيم 6 / 262 ، مجموع الفتاوى لابن تيميـة 7 / 420 .



(57) انظر : مذكرة البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها لنصر فريد ص 40 .