مكتب / محمد جابر عيسى المحامى


قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997م








قانون ضمانات وحوافز الاستثمار

القانون رقم 8 لسنة1997





الباب الأول " أحكام عامة "



مادة (1) : تسرى أحكام هذا القانون على جميع الشركات والمنشآت أياً كان النظام القانوني الخاضع له تنشأ بعد تاريخ العمل به لمزاولة نشاطها فى أي من المجالات الآتية :



- استصلاح واستزراع الأراضي البور والصحراوية أو أحدهما.



- الإنتاج الحيواني والداجنى والسمكي .



- الصناعة والتعدين .



- الفنادق والموتيلات والشقق الفندقية والقرى السياحية والنقل السياحي .



- النقل المبرد للبضائع والثلاجات الخاصة بحفظ الحاصلات الزراعية والمنتجات الصناعية والمواد الغذائية ومحطات الحاويات وصوامع الغلال .



- النقل الجوى والخدمات المرتبطة به بطريق مباشر.



- النقل البحري لأعالي البحار .



- الخدمات البترولية المساندة لعمليات الحفر والاستكشاف ونقل وتوصيل الغاز.



- الإسكان الذى تؤجر وحداته بالكامل خالية لأغراض السكن غير الإداري .



- البنية الأساسية من مياه شرب وصرف وكهرباء وطرق اتصالات .



- المستشفيات والمراكز الطبية والعلاجية التى تقدم 10%من طاقتها بالمجان .



- التأجير التمويل.



- ضمان الاكتتاب في الأوراق المالية .



- رأس المال المخاطر.



- إنتاج برامج وأنظمة الحاسبات الآلية .



- المشروعات الممولة من الصندوق الاجتماعي للتنمية . ويجوز لمجلس الوزراء إضافة مجالات أخرى تتطلبها حاجة البلاد.



وتحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون شروط وحدود المجالات المشار إليها



مادة (2) : يكون تمتع الشركات والمنشآت ذات الأغراض والأنشطة المتعددة بضمانات وحوافز الاستثمار ، بما في ذلك من إعفاءات ضريبية مقصوراً على نشاطها الخاص بالمجالات المحددة فى المادة السابقة ، وتلك التي يضيفها مجلس الوزراء .



مادة (3) : لا تخل أحكام هذا القانون بأية مزايا أو إعفاءات ضريبية أو غيرها من ضمانات وحوافز أفضل مقررة بتشريعات أخرى أو اتفاقيات .



مادة (4) : تتولى الجهة الإدارية المختصة مراجعة عقود تأسيس الشركات وأنظمتها الأساسية ويذكر في بيانات عقود التأسيس والأنظمة أسماء الأطراف المتعاقدة والشكل القانوني للشركة واسمها وموضوع نشاطها ومدتها و رأس مالها ونسب مشاركة الأطراف المصرية وغير المصرية ووسائل الاكتتاب فيها وحقوق والتزامات الشركاء وتعد العقود الابتدائية والأنظمة الأساسية لشركات المساهمة أو التوصية بالأسهم أو الشركات ذات المسئولية المحدودة وفقاً للنماذج التي يصدر بها قرار من رئيس مجلس الوزراء ويتعين التصديق على توقيعات الشركاء على عقود الشركات أياًّ كان شكلها القانوني مقابل رسم تصديق مقداره ربع بالمائة من قيمة رأس المال المدفوع بحد أقصى مقداره خمسمائة جنيه أو ما يعادلها من النقد الأجنبي بحسب الأحوال سواء تم التصديق في مصر أو لدى السلطات المصرية في الخارج .



ويصدر بالترخيص بتأسيس الشركات التي تنشأ وفقاً لأحكام هذا القانون وتتمتع بمزاياه قرار من الجهة الإدارية المختصة ، ويكون لهذه الشركات الشخصية الاعتبارية اعتباراً من تاريخ قيدها في السجل التجاري ويتم نشر النظام الأساسي للشركة ، وعقد تأسيسها وفقاً للقواعد والإجراءات التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون - وتسرى الأحكام المتقدمة على كل تعديل في نظام الشركة .

مادة (5) : تتولى الجهة الإدارية التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون تخصيص الأراضي المملوكة للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة واللازمة للشركات والمنشآت وإبرام العقود الخاصة بها بالنيابة عن الجهات المعنية. وتلتزم هذه الجهات بموافاة تلك الجهة بجميع الخرائط والبيانات الخاصة بالأراضي المتاحة لديها لهذا الغرض وبشروط وقواعد التعاقد بشأنها . كما تتولى هذه الجهة الحصول من الجهات المعنية بالنيابة عن أصحاب الشركات و المنشآت على جميع التراخيص اللازمة لإنشائها وإدارتها وتشغيلها.



مادة (6) : يكون طلب رفع الدعوى الجنائية فى الجرائم المنصوص عليها في المواد 124 من قانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسنه 1963 و 1991 من قانون الضرائب على الدخل الصادر بالقانون رقم 157 لسنه 1981 و 45 من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنه 1991 و 9 من القانون رقم 38 لسنه 1994 بتنظيم التعامل بالنقد الأجنبي بعد أخذ رأى الجهة الإدارية المختصة ، إذا كان المتهم بارتكاب الجريمة تابعاً لإحدى الشركات أو المنشآت الخاضعة لأحكام هذا القانون ويتعين على الجهة الإدارية المختصة إبداء رأيها فى هذا الشأن خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ ورود كتاب استطلاع الرأي إليها و إلا جاز طلب رفع الدعوى .



مادة (7) : يجوز تسوية منازعات الاستثمار المتعلقة بتنفيذ أحكام هذا القانون بالطريقة التي يتم الاتفاق عليها مع المستثمر كما يجوز الاتفاق بين الأطراف المعنية على تسوية هذه المنازعات في إطار الاتفاقيات السارية بين جمهورية مصر العربية ودولة المستثمر أو فى إطار الاتفاقية الخاصة بتسوية المنازعة الناشئة عن الاستثمارات بين الدول وبين رعايا الدول الأخرى التى انضمت إليها جمهورية مصر العربية بالقانون رقم 90 لسنه 1971 ، وذلك بالشروط والأوضاع وفى الأحوال التى تسرى فيها تلك الاتفاقيات أو وفقاً لأحكام قانون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنه 1994 كما يجوز الاتفاق على تسوية المنازعات المشار إليها بطريق التحكيم أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي .



الباب الثاني

" ضمانات الاستثمار "



مادة (8) : لا يجوز تأميم الشركات أو المنشآت أو مصادرتها .



مادة (9) : لا يجوز بالطريق الإداري فرض الحراسة على الشركات والمنشآت أو الحجز على أموالها أو استيلاء أو التحفظ عليها أو تجميدها أو مصادرتها .



مادة (10) : لا يجوز لأية جهة إدارية التدخل فى تسعير منتجات الشركات والمنشآت أو تحديد ربحها .



مادة (11) : لا يجوز لأية جهة إدارية إلغاء أو إيقاف الترخيص بالانتفاع بالعقارات التي رخص بالانتفاع بها للشركة أو المنشاة كلها أو بعضها إلا في حالة مخالفة شروط الترخيص ويصدر قرار الإلغاء أو الإيقاف من رئيس مجلس الوزراء بناء على عرض الجهة الإدارية المختصة ولصاحب الشأن الطعن فى هذا القرار أمام محكمة القضاء الإداري خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلانه أو العلم به .



مادة (12) : يكون للشركات والمنشآت الحق فى تملك أراضى البناء والعقارات المبينة اللازمة لمباشرة نشاطها والتوسيع فيه ، أياًّ كانت جنسية الشركاء أو محال إقامتهم أو نسب مشاركتهم .



مادة (13) : مع عدم الإخلال بأحكام القوانين واللوائح والقرارات المنظمة للاستيراد للشركات والمنشآت أن تستورد بذاتها أو عن طريق الغير ما تحتاج إليه فى إنشائها أو التوسع فيها أو تشغيلها من مستلزمات إنتاج ومواد وآلات ومعدات وقطع غيار ووسائل نقل مناسبة لطبيعة نشاطها ، وذلك دون حاجة لقيدها في سجل المستوردين . كما يكون للشركات والمنشآت أن تصدر منتجاتها بالذات أو بالوساطة دون ترخيص ، وبغير حاجة لقيدها فى سجل المصدرين .



مادة (14) : لا تخضع شركات المساهمة أو التوصية بالأسهم أو ذات المسئولية المحدودة التي يقتصر نشاطها على المجالات المشار إليها فى المادة (1) من هذا القانون لأحكام المواد ( 17، 18 ، 19 ، 41 ) والفقرتين الأولى والرابعة من المادة (77) والمواد ( 83 ، 92 ،93 ) من قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم 159 لسنه 1981 . ويجوز تداول حصص التأسيس والأسهم خلال السنتين الماليتين الأوليين للشركة بموافقة رئيس مجلس الوزراء أو من يفوضه . وتحل الجهة الإدارية المختصة محل مصلحة الشركات فى تطبيق أحكام القانون رقم 159 لسنه 1981 المشار إليه ولائحته التنفيذية وذلك بالنسبة للشركات السالف الإشارة إليها . ولا تخضع شركات المساهمة لأحكام القانون رقم 73 لسنه 1973 بشأن تحديد شروط وإجراءات انتخاب ممثلي العمال في مجالس إدارة وحدات القطاع العام والشركات المساهمة والجمعيات والمؤسسات الخاصة ويبين نظام الشركة طريقة اشتراك العاملين في إدارتها ، وذلك على النحو الذي تحدده اللائحة التنفيذية لهذا القانون .



مادة (15) : تستثنى شركات المساهمة من تطبيق أحكام القانون رقم 113 لسنة1958 فى شأن التعيين في وظائف شركات المساهمة والمؤسسات العامة والمادة 24 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 137 لسنه 1981.



الباب الثالث

" حوافز الاستثمار "



الفصل الأول : الإعفاءات الضريبية



مادة (16) : تعفى من الضريبة على إيرادات النشاط التجاري والصناعي أو الضريبة على أرباح شركات الأموال بحسب الأحوال ، أرباح الشركات والمنشآت وأنصبة الشركاء فيها ، وذلك لمدة خمس سنوات تبدأ من أول سنه مالية تالية لبداية الإنتاج أو مزاولة النشاط . ويكون الإعفاء لمدة عشر سنوات بالنسبة للشركات والمنشآت التي تقام داخل المناطق الصناعية الجديدة والمجتمعات العمرانية الجديدة والمناطق النائية التي يصدر بتحديدها قرار من رئيس مجلس الوزراء وكذلك المشروعات الجديدة الممولة من الصندوق الاجتماعي للتنمية.



مادة (17) : تعفى من الضريبة على إيرادات النشاط التجاري والصناعي أو الضريبة على أرباح شركات الأموال بحسب الأحوال ، أرباح الشركات والمنشآت التي تمارس نشاطها خارج الوادي القديم وكذا أنصبة الشركاء فيها ، يستوي في ذلك أن تكون منشأة خارج هذا الوادي أو منقولة منه وذلك لمدة عشرين سنة تبدأ من أول سنه مالية تالية لبداية الإنتاج أو مزاولة النشاط . ويصدر بتحديد المناطق التي يسرى عليها هذا النص قرار من مجلس الوزراء .



مادة (18) : تستكمل الشركات والمنشآت والمشروعات الممولة من الصندوق الاجتماعي للتنمية القائمة في تاريخ العمل بهذا القانون والتى تزاول نشاطها فى المجالات المشار إليها فى المادة (1) من هذا القانون . مدد الإعفاء المنصوص عليها فى المادتين السابقتين إذا كانت مدد الإعفاء المقررة لها لم تنته في ذلك التاريخ .



مادة (19) : في تطبيق أحكام المواد السابقة تشمل السنة الأولى للإعفاء المدة من تاريخ بدء الإنتاج أو مزاولة النشاط بحسب الأحوال حتى نهاية السنة المالية التالية لذلك . وعلى الشركة أو المنشأة إخطار الجهة الإدارية المختصة بتاريخ بدء الإنتاج أو مزاولة النشاط خلال شهر من ذلك التاريخ .



مادة (20) : تعفى من ضريبة الدمغة ومن رسوم التوثيق والشهر عقود تأسيس الشركات والمنشآت وعقود القرض والرهن المرتبطة بأعمالها ، وذلك لمدة ثلاث سنوات من تاريخ القيد فى السجل التجاري . كما تعفى من الضريبة والرسوم المشار إليها عقود تسجيل الأراضي اللازمة لإقامة الشركات والمنشآت.



مادة (21) : يعفى من الضريبة على أرباح شركات الأموال مبلغ يعادل نسبة من رأس المال المدفوع تحدد بسعر البنك المركزي المصري للإقراض والخصم عن سنة المحاسبة ، ذلك بشرط أن تكون الشركة من شركات المساهمة و أن تكون أسهمها مقيدة بإحدى بورصات الأوراق المالية .



مادة (22) : تعفى من الضريبة على إيرادات رؤوس الأموال المنقولة عوائد السندات وصكوك التمويل والأوراق المالية الأخرى المماثلة التي تصدرها شركات المساهمة بشرط أن تطرح فى اكتتاب عام ، و أن تكون مقيدة بإحدى بورصات الأوراق المالية .



مادة (23) : تسرى على الشركات والمنشآت أحكام المادة 4 من قانون تنظيم الإعفاءات الجمركية الصادر بالقانون رقم 186 لسنه 1986 الخاصة بتحصيل ضريبة جمركية بفئة موحدة مقدارها 5% من القيمة ، وذلك على جميع ما تستورد من آلات ومعدات وأجهزة لازمة لإنشائها .



مادة (23 ) مكرر : تعفى من الضريبة المنصوص عليها فى المادة (16) من هذا القانون التوسعات التي توافق عليها الجهة الإدارية وذلك لمدة خمس سنوات ويسرى على هذه التوسعات الإعفاءات المنصوص عليها في المادتين 20، 23 من هذا القانون - ويقصد بالتوسعات : الزيادة في رأس المال المستخدمة في إضافة أصول جديدة بهدف زيادة الطاقة الإنتاجية للمشروع . - وتحدد اللائحة التنفيذية أنواع الأصول والقواعد والضوابط التي يعتد بها فى حساب هذه الزيادة .



مادة (24) : تعفى الأرباح الناتجة عن اندماج الشركات أو تقسيمها أو تغيير شكلها القانوني من الضرائب والرسوم التي تستحق بسبب الاندماج أو التقسيم أو تغيير الشكل القانوني .



مادة (25) : تتمتع الشركات والمنشآت الدامجة والمندمجة والشركات والمنشآت التي يتم تقسيمها أو تغيير شكلها القانوني بالإعفاءات الخاصة بها و لا يترتب على الإدماج أو التقسيم أو تغيير الشكل القانوني أية إعفاءات ضريبية جديدة .



مادة (26) : يعفى من الضريبة على إيرادات النشاط التجاري و الصناعي أو الضريبة على أرباح شركات الأموال بحسب الأحوال ناتج تقييم الحصص العينية التى تدخل فى تأسيس شركات المساهمة أو التوصية بالأسهم أو الشركات ذات المسئولية المحدودة أو فى زيادة رأس مالها .



مادة (27) : تحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون الشروط والقواعد والإجراءات الخاصة بالتمتع بالإعفاءات الضريبية تلقائياًّ دون توقف على موافقة إدارية على أن يلغى الإعفاء فى حالة مخالفة تلك الشروط والقواعد . ويصدر بإلغاء الإعفاء قرار من رئيس مجلس الوزراء بناء على عرض الجهة الإدارية المختصة ولصاحب الشأن الطعن فى هذا القرار أمام محكمة القضاء الإداري خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلانه أو العلم به .



الفصل الثاني

" تخصيص الأراضي "



مادة (28) : يجوز بقرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح الوزير المختص تخصيص الأراضي المملوكة للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة للشركات والمنشآت التي تقام في مناطق معينة في المجالات المحددة في المادة (1) من هذا القانون ، وذلك دون مقابل ، وطبقاً للإجراءات المنصوص عليها فى اللائحة التنفيذية لهذا القانون .



الفصل الثالث



" المناطق الحرة "



مادة (29) : يكون إنشاء المنطقة الحرة التي تشمل مدينة بأكملها بقانون .

وتنشا المناطق الحرة العامة بقرار من مجلس الوزراء ، بناءً على اقتراح الجهة الإدارية المختصة ؛ وذلك لإقامة المشروعات التى يرخص بها أياًّ كان شكلها القانوني ، ويجوز بقرار من الجهة الإدارية المختصة إنشاء مناطق حرة خاصة ، تقتصر كل منها على مشروع واحد ، إذا اقتصت طبيعته ذلك .



كما يجوز للجهة الإدارية المختصة الموافقة على تحويل أحد المشروعات المقامة داخل البلاد إلى منطقة حرة ، خاصة فى ضوء الضوابط التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون - ويتضمن القرار الصادر بشأن المنطقة الحرة بياناً بموقعها وحدودها . ويتولى إدارة المنطقة الحرة العامة مجلس إدارة يصدر بتشكيله وتعيين رئيسه قرار من الجهة الإدارية المختصة ، ويختص مجلس الإدارة بتنفيذ أحكام هذا القانون ولائحته التنفيذية والقرارات التي تصدره الجهة المشار إليها.



مادة (30) : تضع الجهة الإدارية المختصة السياسية التي تسير عليها المناطق الحرة ، ولها أن تتخذ ما تراه لازماً من القرارات لتحقيق الغرض الذي تنشأ هذه المناطق من أجله ، وعلى الأخص : (أ) وضع اللوائح والنظم اللازمة لإدارة المناطق الحرة .



(ب)وضع شروط منح التراخيص وشغل الأراضي والعقارات وقواعد دخول البضائع وخروجها وأحكام قيدها ومقابل شغل الأماكن التى تودع بها، وفحص المستندات والمراجعة والنظام الخاص برقابة هذه المناطق وحراستها وتحصيل الرسوم المستحقة للدولة .



مادة (31) : يختص مجلس إدارة المنطقة الحرة العامة بالترخيص فى إقامة المشروعات ، ويصدر بالتراخيص للمشروع بمزاولة النشاط قرار من رئيس مجلس إدارة المنطقة . ويجب أن يتضمن الترخيص بياناً بالأغراض التي منح من أجلها ومدة سريانه ومقدار الضمان المالي الذي يؤديه المرخص له ، و لا يجوز النزول عن الترخيص كليًّا أو جزئيًّا إلا بموافقة الجهة التي أصدرته ويكون رفض منح الترخيص أو عدم الموافقة على النزول عنه بقرار مسبب ويجوز لصاحب الشأن أن يتظلم منه إلى الجهة الإدارية المختصة طبقاً للقواعد والإجراءات التي تبينها اللائحة التنفيذية لهذا القانون ، ولا يتمتع المرخص له بالإعفاءات أو المزايا المنصوص عليها في هذا القانون إلا فى حدود الأغراض المبينه في الترخيص .



مادة (32) : مع مراعاة الأحكام التي تقررها القوانين واللوائح بشان منع تداول بعض البضائع أو المواد ، لا تخضع البضائع التي تصدرها مشروعات المنطقة الحرة إلى خارج البلاد أو تستوردها لمزاولة نشاطها للقواعد الخاصة بالاستيراد والتصدير ولا للإجراءات الجمركية الخاصة بالصادرات والواردات كما لا تخضع للضرائب الجمركية والضريبية العامة على المبيعات وغيرها من الضرائب والرسوم . وتعفى من الضرائب الجمركية والضريبة العامة على المبيعات وغيرها من الضرائب والرسوم جميع الأدوات والمهمات والآلات ووسائل النقل الضرورية اللازمة لمزاولة النشاط المرخص به للمشروعات داخل المناطق الحرة عدا سيارات الركوب . وتحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون إجراءات نقل البضائع وتأمينها من بدء تفريغها حتى وصولها إلى المناطق الحرة وبالعكس . وللجهة الإدارية المختصة السماح بإدخال البضائع والمواد والأجزاء والخامات المحلية والأجنبية المملوكة للمشروع أو للغير من داخل البلاد إلى المنطقة الحرة بصفه مؤقتة لإصلاحها أو لإجراء عمليات صناعية عليها وإعادتها لداخل البلاد دون خضوعها لقواعد الاستيراد المطبقة ، وذلك على النحو الذي تبينه اللائحة التنفيذية لهذا القانون . ويتم تحصيل الضريبة الجمركية على قيمة الإصلاح وفقا لأحكام القانون الجمركية . ويطبق حكم المادة 33 من هذا القانون فى شأن العمليات الصناعية .



مادة (33) : يكون الاستيراد من المناطق الحرة إلى داخل البلاد طبقاً للقواعد العامة للاستيراد من الخارج . وتؤدى الضرائب الجمركية على البضائع التى تستورد من المناطق الحرة للسوق المحلى ،كما لو كانت مستوردة من الخارج . أما المنتجات المستوردة لمشروعات المناطق الحرة والتي تشمل على مكونات محلية وأخرى أجنبية ، فيكون وعاء الضريبة الجمركية بالنسبة لها هو قيمة المكونات الأجنبية بالسعر السائد وقت خروجها من المناطق الحرة إلى البلاد بشرط ألا تزيد الضريبة الجمركية المستحقة على المكونات الأجنبية على الضريبة المستحقة على المنتج النهائي المستورد من الخارج .

وتتمثل المكونات الأجنبية فى الأجزاء والمواد الأجنبية المستوردة حسب حالتها عند الدخول إلى المنطقة الحرة دون حساب تكاليف التشغيل بتلك المنطقة . وتعتبر المنطقة الحرة فيما يتعلق بحساب النولون بلد المنشأ بالنسبة للمنتجات المصنعة فيها .



مادة (34) : يبلغ مدير جمرك المنطقة الحرة رئيس المنطقة بحالات النقص أو الزيادة غير المبررة عما أدرج فى قائمة الشحن فى عدد الطرود أو محتوياتها أو البضائع المحفوظة أو المنفرطة ( الصب ) وذلك إذا كانت واردة برسم المنطقة الحرة .ويصدر قرار من الجهة الإدارية المختصة بتنظيم المسئولية عن الحالات المنصوص عليها فى الفقرة السابقة وبنسب التسامح فيها .



مادة (35) : لا تخضع المشروعات التي تقام فى المناطق الحرة والأرباح التى توزعها لأحكام قوانين الضرائب والرسوم السارية فى مصر . ومع ذلك تخضع هذه المشروعات لرسم سنوى مقداره 1% ( واحد فى المائة ) من قيمة السلع عند الدخول بالنسبة لمشروعات التخزين ومن قيمة السلع عند الخروج بالنسبة لمشروعات التصنيع والتجميع وتعفى من هذا الرسم تجارة البضائع العابرة ( ترانزيت) المحددة الواجهة .



وتخضع المشروعات التي لا يقتضى نشاطها الرئيسي إدخال أو إخراج سلع لرسم سنوي مقداره 1% ( واحد فى المائة ) من إجمالي الإيرادات التى تحققها ، وذلك من واقع الحسابات المعتمدة من أحد المحاسبين القانونيين . وفى جميع الأحوال تلتزم المشروعات بأداء مقابل الخدمات الذي تحدده اللائحة التنفيذية لهذا القانون .



مادة (36) : لا تخضع الشركات التى تمارس نشاطها فى المناطق الحرة العامة للأحكام المنصوص عليها فى القانونين رقمى 73 لسنه 1973 و 159 لسنه 1981 .



مادة (37) : تعفى مشروعات النقل البحري التي تنشأ فى المناطق الحرة من الشروط الخاصة بجنسية مالك السفينة والعاملين عليها المنصوص عليها فى قانون التجارة البحرية وفى القانون رقم 84 لسنه 1949 بشأن تسجيل السفن التجارية . كما تستثنى السفن المملوكة لهذه المشروعات من أحكام القانون رقم 12 لسنه 1964 بإنشاء المؤسسة المصرية العامة للنقل البحري.



مادة (38) : يلتزم المرخص له بالتأمين على المباني والآلات والمعدات ضد جميع الحوادث ، كما يلتزم بإزالتها على نفقته الخاصة خلال المدة التى يحددها مجلس إدارة المنطقة طبقاً للقواعد التي تضعها الجهة الإدارية المختصة .



مادة (39) : يكون دخول المناطق الحرة أو الإقامة فيها وفقاً للشروط و الأوضاع التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون .



مادة (40) : لا تسرى أحكام القانونين رقمي 173 لسنه 1958 باشتراط الحصول على إذن قبل العمل بالهيئات الأجنبية و 231 لسنه 1996 ببعض الأحكام الخاصة بتنظيم عمل المصريين لدى جهات أجنبية على العاملين المصريين فى المشروعات القائمة فى المناطق الحرة .



مادة (41) : لا يجوز لأي شخص أن يزاول مهنة أو حرفة في المنطقة الحرة العامة لحسابه بصفة دائمة إلا بعد الحصول على تصريح بذلك من رئيس مجلس إدارتها طبقاً للشروط و الأوضاع التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون ، وبعد سداد الرسم الذى تحدده هذه اللائحة بما لا يجاوز خمسمائة جنيه سنوياً .



مادة (42) : يحرر عقد العمل المبرم مع العاملين فى المناطق الحرة من أربع نسخ بيد كل طرف من الطرفين نسخة وتودع نسخة لدى إدارة المنطقة الحرة. وأخرى لدى مكتب العمل بالمنطقة ،فإذا كان العقد محرراً بلغة أجنبية،أرفقت بكل من هاتين النسختين ترجمة إلى اللغة العربية .



مادة (43) : لا تخضع المشروعات فى المناطق الحرة العامة لأحكام القانون رقم 113 لسنه 1958 والمادة 24 والفصل الخامس من الباب الثالث من قانون العمل . ويضع مجلس إدارة الجهة الإدارية المختصة القواعد المنظمة لشئون العاملين في تلك المشروعات.



مادة (44) : تسرى أحكام قانون التامين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنه 1975 على العاملين المصريين بالمشروعات التي تمارس نشاطها فى المناطق الحرة .



مادة (45) : يعاقب بغرامة لا تقل عن ألفى جنيه ولا تجاوز خمسة آلاف جنيه كل من يخالف حكم المادة 41 من هذا القانون .و لا ترفع الدعوى الجنائية بالنسبة إلى هذه الجرائم إلا بناء على طلب كتاب من الجهة الإدارية المختصة. ويجوز للجهة المشار إليها أن تجرى التصالح مع المخالف أثناء نظر الدعوى مقابل أداء مبلغ يعادل الحد الأدنى لقيمة الغرامة ويترتب على التصالح انقضاء الدعوى الجنائية .



مادة (46) : يسرى على الاستثمار فى المناطق الحرة أحكام المواد( 20،11،10،9،8) من هذا القانون

مكتب / مجمد جابر عيسى المحامى


اتفاقية امتيـــــــــــــــــــاز تجاري








مكتب /  محمد جابر عيسى المحامى



محامون ومستشارون قانونيون



























شركة ---------





- و –







--------------------











( اتفاقية امتيـــاز )























































إنه في يوم الأثنين الموافق 9/7/2001م تم الاتفاق بين كل من :



1- شركة ------ سجل تجاري ------ وتاريخ ------ صادر من كارديف ومركزها الرئيسي ------ – لندن ------ – بريطانيا ، وهي شركة ذات مسئوليه محدودة قامت وتأسست بموجب قوانين بريطانيا ويمثلها في التوقيع على هذا العقد السيد/ ------- بصفته رئيس مجلس الإدارة .



ويشار إليها فيما بعد بالطرف الأول ( مانح الإمتياز ) .



2- شركة ------ سجل تجاري ------ وتاريخ ------ صادر من القاهرة ومركزها الرئيسي ------ – القاهرة ------ – جمهورية مصر العربية ، وهي شركة ذات مسئوليه محدودة قامت وتأسست بموجب قانون التجارة المصري ويمثلها في التوقيع على هذا العقد السيد/ ------- بصفته مديرها العام



ويشار إليها فيما بعد بالطرف الثاني ( صاحب الإمتياز ) .



تمهيــد



بما أن الطرف الأول مانح الامتياز يملك الاسم التجاري " لمطعم ----- " والعلامة التجارية " ------ " والمبينين تفصيلاً بالمحق رقم (1) المرفق بهذه الاتفاقية لمطعم يبيع وجبات الطعام الأوربية في بريطانيا بما في ذلك تصميم الديكور ونظام ألوان للمباني وصالات الطعام ومناطق الانتظار والمعدات وخدمات العرض وأزياء للعاملين ومعايير للجودة وطرق الإعداد لقوائم الطعام ، و كان ولا زال من وقت لآخر يبذل الجهد والمال لتطوير وتحسين مطعم ---- ويرغب في التوسع خارج بريطانيا ، وبما أن الطرف الثاني صاحب الامتياز يرغب في فتح مطعم في مدينة القاهرة ( منطقة الإمتياز ) والمبين حدوده ومعالمه من خلال المرفق رقم (1) المرفق بهذا العقد تحت الاسم والعلامة التجارية الخاصين بالطرف الأول مانح الامتياز .



وبناء على رغبة الطرفين في إيجاد علاقة عمل فيما بينهما تكون متفقه مع مقتضيات القوانين ذات الصلة في منطقة الإمتياز ، لخدمة مصالحهما المشتركة وتحديد حقوق والتزامات كل طرف تجاه الأخر وفقاً لأصول التعامل الجيد .



لذلك فقد اتفق الطرفان وهما بكامل أهليتهما المعتبرة للتعاقد على ما يلي :-







أولاً : أحكام عامة



1- يعتبر التمهيد السابق جزء لا يتجزأ من هذه الأتفاقية .



2- التعريفات : تعرف المصطلحات التالية أينما وردت في هذه الأتفاقية على النحو التالي :-



أ- مانح الإمتياز : شركة " مطعم ---- " -------- لندن



دبليو 5 في 3 أتش دي – بريطانيا - هـاتف ------- ، فاكس



--------- .



ب- صاحب الإمتياز : شركة --------------



--------------------------------.



ج- الاسم التجاري : ويعني الأسم التجاري الخاص بمانح الإمتياز .



د- العلامة التجارية : وتعني العلامة التجارية الخاصة بمانح الإمتياز وبمنتجاته ، والواردة



تفصيلاً في الملحق رقم (2) المرفقة بهذه الأتفاقية .



هـ- منطقة الإمتياز : مدينة القاهرة – جمهور ية مصر العربية .



و- منذفذ الإمتياز : هو مطعم الطرف الثاني ( صاحب الإمتياز ) والمبين حدوده ومعالمة من



خلال الملحق رقم (1) المرفق بهذه الاتفاقية .



ز- دليل التشغيل : هو الدليل الكتابي الذي يحتوي تفصيلاً على طريقة إعداد قوائم وجبات



الطعام وطريقة تقديمها .



3- بموجب هذه الاتفاقية فإن مانح الإمتياز يسمح لصاحب الإمتياز بإستعمال أسمه التجاري وعلامته التجارية في منطقة الإمتياز .



4- مدة هذه الأتفاقية عشر سنوات ميلادية تبدأ من تاريخ التوقيع عليها قابلة للتجديد لمدة أو لمدد مماثلة ، ما لم يخطر أحد الطرفين الأخر بعدم رغبته في التجديد قبل انتهاء المدة السارية بستة أشهر على الأقل بواسطة خطاب مسجل .



5- الإضافة والحذف والتعديل والإلغاء : لا يجوز الإضافة أو الحذف أو التعديل أو الإلغاء لأي من بنود هذه الأتفاقية أو ملحقاتها إلا بموجب وثيقة خطية موقع عليها من قبل الطرفين .



6- المراسلات : جميع المراسلات الخاصة بتنفيذ هذه الاتفاقية أو أي من بنودها تكون كتابية ، وترسل بواسطة الفاكس أو البريد على عناوين الطرفين المبينة في هذا العقد بشرط أن يكون هناك إيصال استلام بذلك .







ثانياً : التزامات مانح الإمتياز







1- لا يجوز لمانح الإمتياز أو أي من الفـروع التابعة له أو الشركات المندمجة معه إدارة أو فتح منفذ لها ي منطقة الإمتياز أو بيع أو منح رخصة أمتياز في منطقة الإمتياز لغير الطرف الثاني ( صاحب الإمتياز ) تحت أي مسمي كان بشكل مباشر أو غير مباشر طيلة سريان هذه الأتفاقية .



2- يلتزم مانح الإمتياز في جميع الأوقات خلال سريان هذه الاتفاقية بأن يوفر لصاحب الإمتياز الدليل التشغيلي الخاص بطريقة إعداد قوائم الطعام وطريقة تقديمها وكذلك أي تعديلات أو تحسينات يدخلها عليه بحيث يكون الدليل التشغيلي محدث طبقاً لما يتم عليه العمل بمطعم المقر الرئيسي ببريطانيا .



3- يوفر مانح الإمتياز المساعدة الفنية لصاحب الإمتياز والمتمثلة في النصائح المتعلقة بإختيار المعدات المطلوبة وتركيبها وتدريب العاملين والتشاور فيما يتعلق بمشتروات المواد ومتطلبات التخزين وحملة الدعاية المتعلقة بالإفتتاح وحملات الترويج وبصفة عامة كافة النصائح والإشارات المتعلقة بالمتسوى العام لمنفذ الإمتياز .



4- يلتزم مانح الإمتياز بالمساهمة في نفقات الدعاية والإعلان .







ثالثاً : التزامات صاحب الإمتياز







1- يلتزم صاحب الإمتياز بدفع رسو م الإمتياز لمانح الإمتياز والتي تقدر بمبلغ ثلاثمائة ألف ويقوم بسدادها لمانح الإمتياز بحوالة بنكية بالجنية بالدولار الأمريكي على عنوان مانح الإمتياز الوارد بهذه الاتفاقية .



2- يلتزم صاحب الإمتياز بأن يبلغ مانح الإمتياز فوراً عن جميع التجاوزات أو التقليدات على الاسم والعلامة التجارية الخاصين به أوعن أي شخص أو منفذ يظهر على أنه "مطعم ---------- " التي قد تصل إلى علمه .



3- يلتزم صاحب الإمتياز ببذل العناية اللازمة في منفذ الإمتياز ، وبأن لا يقوم بأي عمل يسيء إلى الاســـم التجاري أو العلامة التجارية لمانح الإمتياز .







رابعاً : التزامات وحقوق مشتركة







1- بما أن العقود لا تقوم إلا على مبدأ حسن النية في التعامل فقد التزما الطرفان من خلال هذه الاتفاقية بتنفيذ ما جاءت به وملحقاتها وفقاً للعرف التجاري بما يتفق مع ذلك المبدأ ، كما التزما الطرفان من خلال هذا الاتفاقية بالمحافظة على سرية المفاوضات والترتيبات التعاقدية ، والتفصيلات المالية والفنية طيلة مدة سريانها .



2- لمانح الإمتياز الحق في أن يحول جميع حقوقه والتزماته بموجب هذه الاتفاقية لأي شخص أخر أو شركة أو مؤسسة ، بشرط أن من يحل محله يكون قادر على القيام بإلتزاماته تجاه صاحب الإمتياز كما هو منصوص عليه في هذه الاتفاقية .



3- لصاحب الإمتياز الحق في تحويل هذه الاتفاقية أو بيعها إلى شخص ثالث بشرط أن من يحل محله يكون قادر على القيام بإلتزاماته تجاه مانح الإمتياز كما هو منصوص عليه في هذه الاتفاقية .



4- لصاحب الإمتياز الحـق في تقديم قوائم طعام إضافة لقوائم الطعام الموجوده في الدليل الإشاري المقدم له من مانح الإمتياز من خلال منذ الإمتياز تتفق مع الطبيعة المحليه لمنفذ الإمتياز .



5- لصاحب الإمتياز الحق في فتح منافذ إمتياز أخرى في منطقة الإمتياز سواء في حي ---- بمدينة القاهرة أو في أحياء أخرى طيلة فترة سريان هذه الاتفاقية .







خامساً : الضمان







يقوم صاحب الإمتياز ببيع المنتجات في منفذ الإمتياز بصورة مستقلة عن مانح الإمتياز بحيث يكون له الحرية في تحديد أسعار البيع ، ولا يكون مانح الإمتياز مسئولاً عن أي استحقاقات مالية قد تنشأ للغير على منفذ الإمتياز أو العمالة التي تعمل فيه .











سادساً : إنهاء الأتفاقية وإلغائها والتعويض







1- تنتهي هذه الاتفاقية بإنتهاء مدتها المنصوص عليها فيها ، أو باستحالة تنفيذها بالنسبة لكل من الطرفين أو أحدهما .



2- إذا تم إنهاء هذه الأتفاقية أو فسخها من قبل أحد الطرفين في وقت غير مناسب ولسبب غير مشروع وكان من شأن ذلك الإنهاء أو الفسخ إلحاق خسارة بالطرف الآخر ، فإن الطرف المتسبب في هذا الإنهاء أو الفسخ يكون ملزماً بتعويض الطرف المتضرر عما لحقه من خسارة .



3- مع عدم الإخلال بما جاء في المادة السابقة ، يكون لصاحب الإمتياز الحق في مطالبة مانح الإمتياز بالتعويض عما قد يلحقه من ضرر طبقاً للأتفاقية والعرف التجاري في الأحوال التالية :-



أ‌- إذا قام مانح الإمتياز بإنهاء أو فسخ هذا الأتفاقية في وقت غير مناسب ولسبب لا يد لصاحب الإمتياز فيه .



ب‌- إذا رفض مانح الإمتياز تجديد هذه الاتفاقية بعد انتهاء مدتها ، وكان نشاط صاحب الإمتياز قد أدى إلى نجاح ظاهر في نمو الاسم التجاري والعلامة التجارية لمانح الإمتياز في منطقة الإمتياز وأن عدم تجديد هذه الاتفاقية يفوت على صاحب الإمتياز فرصة الحصول على ربح نتيجة لعدم تمكينه من الاستفادة من ذلك النمو والنجاح ، على أن يؤخذ في تقدير ذلك التعويض مدى الجهد الذي بذله صاحب الإمتياز ، والإمكانيات المادية والمعنوية التي سخرها لخدمة عقد الإمتياز .



4- مع عدم الإخلال بما جاء في المادتين السابقتين ، فإنه في حالة انتهاء أو إنهاء أو فسخ هذه الاتفاقية ، فإن مانح الإمتياز يلتزم بالسماح لصاحب الإمتياز في إستخدام اسمه التجاري وعلامته التجارية في منطقة الإمتياز بالقدر الكافي لتصريف المخزون لديه وتصفية جميع أعماله .







سابعاً : أحكام ختامية







1- المنازعات : أي نزاع ينشأ عن هذه الأتفاقية أو ملحقاتها في أي وقت من الأوقات يتم حله بالطرق الودية ، فإذا تعذر ذلك يتم حله عن طريق التحكيم وفقاً لقواعد تحكيم غرفة التجارة العربية الأوربية ، ويعتبر عنوان كل من الطرفين المبين في هذا العقد هو العنوان المعتبر في تنفيذ الإعلانات والإنابات القضائية .



2- لغة الاتفاقية : حرر هذه الاتفاقية باللغتين العربية والإنجليزية ، وفى حالة اختلاف بعض معاني هذه الاتفاقية نتيجة للترجمة تكون العبرة في ذلك للنص العربي .



3- نسخ الاتفاقية : حررت هذه الاتفاقية من نسختين بيد كل طرف نسخة للعمل بموجبها .



والله الموفق ،،،،،،



طرف أول طرف ثاني



الاسم : الاسم :



التوقيع : التوقيع :

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى



عقد حل وتصفية شركة بالتراضي








عقد حل وتصفية شركة بالاتفاق



اأنه في يوم ................ الموافق ............. تم الاتفاق بين كل من :-



1- ..................



2- ......................



3- .........................



بعد أن أقر الأطراف بأهليتها للتصرف والتعاقد ، اتفقوا على حل شركة ............ ( تضامن – توصية بسيطة ) ذات السجل التجاري رقم ............. وتاريخ ................. والمودع مخلص عقد تأسيسها لدى محكمة ............. الابتدائية وفقاً للتالي:-



أولاً : أقر جميع الشركاء بأن الشركة المشار إليه أعلاه قد انحلت ( بانقضاء مدتها أو اتفاق الشركاء على حلها قبل انقضاء مدتها ، أو لأي سبب آخر من أسباب الانقضاء ) أعتباراً من تاريخ .................... .



ثانياً : تظل للشركة شخصيتها المعنوية لحين انتهاء التصفية ، ويمثلها المصفي .



ثالثاً : أقر جميع الشركاء بصحة حسابات الشركة وميزانيتها الختامية وقوائم الجرد والتقويم الخاصة بها وحساب الأرباح والخسائر والمرفقة بهذا العقد .



رابعاً: أقر كل طرف من الشركاء بتسلمه نصيبه من أموال الشركة نقداً وعيناً وديناً على النحو التالي :- 1- آلت إلى السيد ……… جميع حقوق والتزامات العقد المؤرخ .....المبرم مع …….. والتزم بتنفيذ جميع التزامات الشركة بمسؤوليته الخاصة . وتسلم جميع مستنداته .



ب- آلت إلى السيد …….. حقوق الشركة في سندات ……… وتسليمها وإلتزم بتحصيل قيمتها لصالحه .



ج- آلت إلى السيد ……… حقوق الشركة في الدعوى رقم أساس …….. لعام ……. المنظورة أمام محكمـة ……. في ……. والتزم بمتابعتها وتحمل نتائجها ونفقتها .



د- آل السيد ……. متجر الشركة الكائن في ………. خالياً من أي شاغل وتسلمه بحالته المذكورة .



هـ آل السيد …….. مبلغ ……….. ليرة سورية قبضه نقداً وعداً بتاريخ العقـد .



و- آلت للسيد ………. العدد والأدوات والآليات والأجهزة والتجهيزات التالية وتسلمها صالحة للاستعمال غير معطوبة ولامكسورة ولامعيبة بعيب ظاهر أو خفي ويغير ضمان من باقي الفرقاء كما تسلم أوراقها ومستنداتها .



ز- استعاد السيد …….. العقار / السيارة / أو أي شيء آخر المقدم حق انتفاعه للشركة كحصة برأسمالها خالياً من أي شاغل / وصالحاً للاسستعمال وفق ماأعد له واستلم جميع وثائقـه .



ح- آلت …… التزامات الشركة بموجب السند المؤرخ / / والتزم بوقاء هذه الالتزامات بحلول أجلها بمسؤوليته واستلم جميع وق=ثائقه وإذا تأخر عن الوفاء لزمه أصل الدين وفوائده للدائن وفوائد 9% كتعويض تكميلي يرجع بها عليه من اضطر للوفاء عنه كمتضامن معه . وذلك دون حاجه لاعذار أو حكم قضائي .



ط- التزم كل من الفرقاء بضربة تفرغ الشركة له عما آل إليه بالغاً مابلغت .



المادة 4-أ- أقر كل من لافرقاء بعدم لحاقه أي غبن من جراء قسمة أموال الشركة وتوزيعها بين الشركاء على النحو المبين في المادة السابقة وأسقط حقه في إدعاء الغبـن .



ب- أعفى كل من الفرقاء باقي شركاته من ضمان أي تعرض أو استحقاق كلي أو جزئي لنصيبه الذي استلمه . والتزم بالتكافل والتضامن معهم بدفع ما يصيبه من ذلك بحسب سهامه في الشركة



أو



ب- ضمن كل من الشركاء لباقيهم أي استحقاق كلي أو تعرض لنصيبه الذي استلمه . والتزم



بالتكافل والتضامن معهم بدفع مايصيبه من ذلك بحسب سهامه في الشركة .



ج- يعتبر توقيع كل من الفرقاء على هذا العقد إبراء لذمه اباقين من حصته في وحساب الأرباح



والخسائر وقوائم الجرد لحفظها لديه مدة خمسة عشر عاماً تحت الطلب خالية من أي شطب أو



تحشية أو حك وبحالة جيدة .



المادة 5-أ- التزم كل من الفرقاء المتضامنين بتسديد ما يخصه بحسب نسبة أرباحه وخسائره بنظام الشركة من الضرائب والرسوم والغرامات وأية تكاليف أخرى مالية أو بلدية أو جمركية أو جزئية أو تموينية تحقق أو يطالب بها أو تجبى بعد تاريخ هذا العقد بسبب أي من نشاطات الشركة . وإذا امتنع أو تأخر عن سداد نصيبه واضطر الباقون أو أحدهم المتضامن معه لدفعها لزمته فوائد بنسبة 9% عن حصته من تاريخ الدفع وحتى الوفاء التام دون حاجة لاعذار أو حكم قضائي .



ب- يسري ذلك على الشركاء الموصين بشرط ألا يلتزم الشريك الموصي بأكثر مما أصابه من تصفية الشركة .



ج- إذا ظهرت بعد هذا العقد ديون للشركة أو عليها فتنقسم بين الشركاء بحسب سهامهم في توزيع الأرباح والخسائر .



المادة 6- التزم الفريق …….بإيداع نسخة من هذا العقد ديون محكمة البداية المدنية في …….. والسجل التجاري / الصناعي في …….لترقين سجل الشركة .



المادة 7- نظم هذا العقد من …….نسخة بعدد الفرقاء احتفظ كل منهم بإحداها إضافة لنسختين المذكورتين بالمادة السابقة .



الفريق الثالث الفريق الثاني الفريق الأول

مكنب / موحمد جابر عيسى المحامى

مكتب محمد جابر عيسى المحامى

سجـــــــــل قيــــد طلبات حســــاب المــــــــدد السابقة


م تاريخ التسجيل تاريخ تقديم طلب الرقم التأميني الإســـــــــــــــم تاريخ الميلاد نوع المدة بدايــــــة نهايـــــــة تكلفة المدة قيمة القسط تاريخ بداية التقسيط ملاحظات



يوم شهر سنه يوم شهر سنه قرش جنيه قرش جنيه

حصانة أو حرية الدفاع أمام القضاء


============================== ======

مكتب/ محمد جابر عيسى المحامى

============================== =======

• عرض وتحليل التعريفات المقول بها لحقوق الدفاع:

نادرة تلك الكتابات التي اهتمت بتعريف حق الدفاع في القانون الوضعي ولم تمنع هذه الندرة من تشعب السبل بأصحاب هذه الكتابات فتعددت تعريفاتهم لحق الدفاع (1) .



فذهب رأي إلى تعريف حق الدفاع في مرحلة المحاكمة بأنه تمكين المتهم من أن يعرض على قاضيه حقيقة ما يراه في الواقعة الجنائية المسندة إليه ، يستوي في هذا أن يكون منكرا مقارفته للجريمة أو معترفا بارتكابها..... (2) .

وأعتقد أن هذا التعريف خلط بين ضمانة من ضمانات حقوق الدفاع ألا وهي التمكين من الرد ، وحقوق الدفاع ذاتها وهي الرد على " المساس بمصلحة محمية قانونا " وشتان بين الأمرين أضف إلى ذلك أن هذا التعريف قاصر حيث ينسب حقوق الدفاع إلى المتهم فحسب ، رغم أنها تكون لكل من يكتسب وصف " خصم أمام القضاء الجنائي ، فهي في الخصومة الجنائية بجانب شمولها للمتهم تشمل أيضا النيابة العامة التي تدافع عن مصالح المجتمع وتمثله ،كما أن حقوق الدفاع تمارس أيضا من جانب أطراف الخصومة المدنية التابعة لخصومه جنائية ـ مقامة أمام القضاء الجنائي ـ الأمر الذي أغفله كلية التعريف محل الدراسة .



ولقد تفادى مثل هذا الانتقاد أستاذنا الدكتور حسنين عبيد ، حال " توصيفه " لحق الدفاع بقوله تكفل الدساتير حق الدفاع لكل متقاضي فتسمح له لتقديم كل ما يدعم حقه كي تستطيع المحكمة أن تصل بعد تفنيده الوقوف على حقيقة الأمر فتصدر حكمها مطمئنة إلى صواب ما استندت إليه (3) وقريب من هذا ما ذهب إليه البعض من أن المقصود بالدفاع في القضية بصفة عامة هو إبداء الخصم لوجهة نظره أمام القضاء فيما قدمه هو أو قدمه خصمه من ادعاءات (4) ويمتاز هذا التوصيف ، وذلك التعريف ـ في اعتقادنا ـ عما سبقهما من تعريف بأنهما ركزا على حقوق الدفاع ذاتها وحدداها تحديدا دقيقا من سماتهما أنهما ركزا على الجانب العملي أو التطبيقي لهذه الحقوق دون الالتفات إلى الأصول أو الجذور المستمدة منها الحقوق المذكورة ويتجه أحد الشراح إلى تعريف حق الدفاع أمام القضاء بمعناه الواسع بأنه ذلك الذي يكفل لكل شخص طبيعي أو معنوي ، حرية إثبات دعوى أو دفاع مضاد ، أمام كل الجهات القضائية التي ينشئها القانون ، أو التي يخضع لها الأطراف بإرادتهم والذي يضمن وينظم هذه الحرية(5) وميزة هذا التعريف ـ حسبما أعتقد ـ أنه أوضح أن حقوق الدفاع من الممكن أن يمارسها الشخص المعنوي مثله في ذلك مثل الشخص الطبيعي غير انه يعيبه أن ركز على ضمانه من ضمانات حقوق الدفاع وهي حرية الإثبات ، كما أنه وسع من هذه الحقوق بحيث جعلها تشمل ـ فضلا عن الجهات القضائية التي ينشئها القانون ـ الجهات التي يخضع لها الأطراف بإرادتهم أي تجاوز هذا التعريف حقوق الدفاع الممارسة أمام القضاء المنشأ بمعرفة القانون إلى جهات التحكيم وما أشبهها .



• التعريف المقترح لحقول الدفاع :

ومن جماع من تقدم ، يمكننا تعريف حقوق الدفاع أمام القضاء الوضعي ـ بوجه عام ـ بأنها تلك المكنات المستمدة من طبيعة العلاقات الإنسانية والتي لا يملك المشرع سوى إقرارها بشكل يحقق التوازن بين حقوق الأفراد وحرياتهم وبين مصالح الدولة وهذه المكنات تخول للخصم سواء أكان طبيعيا أو معنويا إثبات ادعاءاته القانونية أمام القضاء والرد على كل دفاع مضاد ، في ظل محاكمة عادلة يكفلها النظام القانوني ، ويمكننا تعريف حقوق الدفاع أمام القضاء الإسلامي بأنها كافة المكنات التي يقرها الشراع سبحانه وتعالى بهدف إتاحة الفرصة للخصم لإثبات ادعاءاته أمام القضاء والرد على كل دفاع مضاد ، في إطار من محاكمة عادلة .





• حقوق الدفاع و حق الاستعانة بمدافع :

ولئن كانت فكرة الاستعانة بالغير للدفاع باعتبارها مفترض ضرورى من مفترضات حقوق الدفاع ، لم تظهر جلية من خلال التنظيم القانونى للمحاكمات الفرعونية إلا أنه يمكن استنتاجها من خلال ما عرفناه من اعتماد هذه المحاكمات على المرافعات المكتوبة – أى المذكرات- فعدم معرفة الكثيرون من المصريين ،حينئذ – للكتابة فضلاً عدم معرفة كل الناس للقانون أمر يدفعنا إلى القول بأن المقاضين كانوا يستعينون بمن يتوافر فيهم تلك المزايا ، بهدف كتابة مذكراتهم فى الدعوى ، ولاسيما وأن اللغة التى كانت تتم بها كتابة المذكرات المقدمة للمحاكمة ، محصورة بين الكهنة وأبناءهم وأبناء الموسرين(6) ، مما يجعل لجوء المتقاضين لهذه الفئة أمراً ضرورياً لحصولهم على خدمة العدالة .



هذا ولقد تأرجح القانون الفرنسى بين إباحة الاستعانة بمدافع فى وقت مبكر من إتخاذ الإجراءات الجنائية وبين تأخير هذه الاستعانة لوقت متأخر من هذه الإجراءات (7).





• المدافع والمحامى :

يعترف القانون للخصم بالاستعانة بمحام (م83/1 قانون المحاماة المصري ) (8) ( م 3 /أ من قانون المحاماة العماني الصادر بالمرسوم السلطاني رقم 108/96 ) ولكن القاعدة العامة فى هذا الشأن هى أن للخصوم الحرية فى اختيار من يدافع عنهم ، وبه فانه لا يجوز للمحكمة أن تمنع الخصم من الدفاع عن نفسه شخصياً سواء عن طريق المرافعة الشفوية أو تقديمه مذكرات وأن تتطلب لذلك تمثيله عن طريق مدافع ، لأن هذا يعد قيداً على حقوق الدفاع بغير مسوغ قانونى مما يعتبر إخلالاً بهذه الحقوق(9) غير أن هذه القاعدة غير مطلقة إذ قد يرى المشرع ضرورة الاستعانة بمحام لاعتبارات معينة ، وذلك مثل : الدفاع أمام محكمة النقض ( م 249 من قانون الإجراءات الجزائية العماني – الصادر بالمرسوم السلطاني رقم 97/99 ) (10) أو الدفاع أمام الدائر الإستئنافية بمحكمة القضاء الإداري ( م 17 من قانون محكمة القضاء الإداري – الصادر بالمرسوم السلطاني رقم 91/99 ) ؛ أو الدفاع عن المتهم بجناية (م214 أ.ج مصري ) (11) .



هذا ، ويعتبر حق الخصم فى الاستعانة بمحام (12) مفترضاً هاماً من مفترضات حقوق الدفاع ، نظراً لما توفره المعونة الفنية من أهمية كبيرة إذ تساعد الخصم فى ممارسة حقوق دفاعه ، بهدف تكوين الرأى القضائى لصالحه (13) .

• تعريف المحامى :

ويمكننا تعريف المحامى بأنه : هو كل شخص يسمح له النظام القانونى بالمساهمة فى تحقيق العدالة فى المجتمع بطريقة سليمة من خلال قيامه بالدفاع عن المصالح الخاصة بموكله . (14)

• المحاماة رسالة :

وفي الحقيقة المحاماة هي : " صوت الحق في هذه الأمة، وفي كل أمة.. هي رسالة ينهض بها المحامون فرسان الحق والكلمة، ويخوضون فيها الغمار، ويسبحون ضد التيار !.. يحملون راية العدل في صدق وأمانة وذمة ووقار.. يناصرون الحق، ويدرأون الظلم.. يناضل المحامي في القيام بأمانته مناضلة قد تتعرض فيها مصالحه وحريته للخطر وربما حياته نفسها !

سيبقى رائعًا وعظيمًا ومنشودًا، أن يكون العدل مهجة وضمير وغاية ولسان وقلم القاضي فيما به يحكم، بيد أنه ليس يكفي المحامي أن يكون العدل مهجته وضميره وغايته، وإنما عليه أن يكون مفطورًا على النضال من أجله وأن يسترخص كل عناء ومجاهدة وخطر في سبيل الوصول إليه – القاضي حسبه أن يقتنع بالعدل فيحكم به، فالكلمة به صادرة من لسانه وقلبه، ثم هو محصن بالاستقلال وبالحصانة القضائية وبالمنصة العالية التي إليها يجلس، أما المحامي فيخوض غمارًا عليه أن يقف فيه شامخًا منتصبًا رغم أنه بلا حماية ولا حصانة، يكافح من أجل الحق الذي ينشده ويستصغر في سبيله مصالحه ويستهين بما قد يصيبه في شخصه وحريته، وربما في حياته نفسها، وتاريخ المحاماة شاهد في كل العصور على ذلك ! " . (15)

" المحاماة رسالة، تستمد هذا المعنى الجليل من غايتها ونهجها.. فالمحامي يكرس موهبته وعلمه ومعارفه وقدراته لحماية (الغير) والدفاع عنه.. قد يكفي المهندس أو الطبيب أو الصيدلي أو المحاسب أو المهني بعامة أن يملك العلم والخبرة، والجد والإخلاص والتفاني، وعطاؤه مردود إليه.. معنى (الغير) والتصدي لحمايته والدفاع عنه ليس حاضرًا في ذهن المهني أو الحرفي، ولكنه كل معنى المحاماة وصفحة وعي المحامي.. الداعية الديني – مسلمًا كان أو مسيحيًا – يجلس إلى جمهور المتلقين المحبين المقبلين الراغبين في الاستماع إليه، لا يقاومون الداعية ولا يناهضونه ولا يناصبونه عداء ولا منافسة، أما المحامي فإنه يؤدي رسالته في ظروف غير مواتية، ما بين خصم يناوئه، ورول مزحوم قد يدفع إلى العجلة أو ضيق الصدر، ومتلقي نادرًا ما يجب سماعه وغالبًا ما يضيق به وقد يصادر عليه ويرى أنه يستغني بعلمه عن الاستماع إليه !! لذلك كانت المحاماة رسالة، الكلمة والحجة أداتها، والفروسية خلقها وسجيتها... " . (16)



يستطيع المهني أن يؤدي مهمته متى دان له العلم والخبرة بتخصصه – بالطب إذا كان طبيبًا فذلك يكفيه للتشخيص وتحديد العلاج، وبالهندسة إذا كان مهندسًا فذلك يكفيه لإفراغ التصميم ومتابعة التنفيذ – وهكذا، أما المحامي – فلا يكفيه العلم بالقانون وفروعه، ولا تكفيه الموهبة – وهي شرط لازم، وإنما يتوجب عليه أن يكون موسوعي الثقافة والمعرفة، لأن رسالته قائمة على (الإقناع)، يتغيا به التأثير في وجدان، والوصول إلى غاية معقودة بعقل وفهم وضمير سواه، وهذه الغاية حصاد ما توفره الموهبة ويدلي به العلم وتضافره الثقافة والمعرفة – مجدول ذلك كله في عبارة مسبوكة وشحنة محسوبة لإقناع المتلقي. وما لم يصل المحامي إلى هذا الإقناع، فإن مهمته تخفق في الوصول إلى غايتها.. لذلك في المحامي لا يمكن أن يكون من الأوساط أو الخاملين، وإنما هو شعلة نابهة متوقدة متيقظة، موهوبة ملهمة، مزودة بزاد من العلوم والمعارف لا ينفد، مستعدة على الدوام لخوض الصعب وتحقيق الغاية مهما بذلت في سبيلها ما دامت تستهدف الحق والعدل والإنصاف " . (17)



" هذه الرسالة الضخمة، تستلزم استلزام وجوب أن توفر للمحامي وللمحاماة الحصانة والحماية الكافية، حصانة المحامي وحمايته في أداء رسالته وحمل أمانته، هي حصانة وحماية للعدالة ذاتها، لأن النهوض بها عبء جسيم، ولأن غايتها غاية سامقة يجب أن يتوفر لحملة رايتها ما يقدرون به أن يؤدوا الرسالة في أمان بلا وجل ولا خوف ولا إعاقة ولا مصادرة !!

ومع أن المدونة التشريعية المصرية، لا تزال إلى الآن دون المستوى المطلوب في حماية المحامي والمحاماة، فإن علينا أن نقر بأن كثيرين منا لا يلتفتون - أو بالقدر الكافي - لما حملته المدونة التشريعية من عناصر يتعين على المحامين، وعلى النقابة - أن يلموا بها وأن يتمسكوا بإعمالها إلى أن ترتفع المدونات ومعها الحماية إلى المستوى الذي تنشده المحاماة والمحامون. - هذا ويمكننا أن ستخلص من المدونات التشريعية الحالية بعض الخطوط العريضة التي نأمل أن تزداد عراضة واتساعًا وعمقًا. (18)

• تعريف حصانة الدفاع (19) :

يمكننا تعريف حصانة الدفاع(20) بأنها رخصة بمقتضاها لا يسأل الخصم أو مدافعه أو مدافعيه عما تنطوي عليه أقوالهم الشفوية أو المكتوبة المطروحة أمام القضاء- و المتعلقة بخصومة معروضة عليه- من إسناد أفعال أو أقوال تعد قذفا او سبا او بلاغا كاذبا ضد الأخر أو الغير . (21)

وفي الحقيقة " لا يعرف صعوبة المرافعة إلا من يكابدها، فهي حاملة الرسالة التي ينهض بها المحاماة في ظروف عسيرة لبلوغ الغاية وإحقاق الحق وإرساء العدل. ولا غناء في مرافعة - شفوية أو مكتوبة - تحوطها المخاوف والهواجس، وإلا فقد الدفاع حكمته وغايته جميعًا " . (21م)



وحماية المحامي في أداء رسالته، هي فرع من حماية حقوق الدفاع، سواء باشرها أطراف الخصومة، أو نهض بها المحامون.



ومن الملائم أن يتطرق الحديث عن حصانة الدفاع ، إلى إيضاح شرط وجودها ، وآثار هذا الوجود .



• أولاً : شروط وجود حصانة الدفاع :

تجمل وجود حصانة الدفاع (22) _ حسبما نرى _ فى شرط المصلحة : القانونية أو الشخصية أو المباشرة أو الواقعية .



• (1) المصلحة القانونية :

إذا كان المساس _ أو خشية المساس _ بمصلحة محمية قانونا يمثل دعامة عامة لحقق الدفاع . فارتكاب جريمة جنائية يثبت للمجتمع _ ممثلا فى النيابة العامة _ باعتباره المجنى عليه فى هذه الجريمة كافة حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائى ، طلبا للحماية القضائية لمصالحه التى لم _ أو يخشى _ المساس بها ، وبممارسة هذه الحقوق _ ولاسيما حق الدعوى – نجاه شخص معين تضفى عليه صفة الخصم ، ويكون له _ بدوره _ حقوق دفاع للرد على ما حدث _ أو ما عساه أن يحدث _ من مساس بمصلحة المحمية قانونا من ابرز هذه المصالح حريته الشخصية التى قد تتعرض لإجراءات ماسة بها بمناسبة توجيه الاتهام إليه(23) .



وواضح من ذلك أن المساس أو خشية المساس بمصلحة محمية قانونا يمثل دعامة لحقوق الدفاع بمعناها الواسع ؛ أى بما يشمل حقوق الدفاع بمعناها الضيق ، ومفترضاتها وضماناتها ، ولوا كانت حصانة الدفاع ليست - فى النهاية - سوى ضمانة من ضمانات حقوق الدفاع(24) ، فان هذه الدعامة ترتكز عليها حصانة الدفاع فى وجودها ، الحصانة ، وإلا فلا . وبمعنى آخر أن هذا المساس _ أو خشية المساس بمصلحة محمية قانونا ، هو شرط لوجود حصانة الدفاع.

• (2) المصلحة الشخصية أو المباشرة :

فى واقع الأمر وحقيقته أن حقوق الدفاع ومقترضاتها وضماناتها إنما تنبثق من المركز القانونى للخصم (25) وبه فإنها تثبت لكل خصم تجاه خصمه . والخصم تعبير يتسع لكل شخص يعتبر طرفا فى علاقة الخصومة الناشئة عن دعوى مدنية أو جنائية أو إدارية (26) غير انه يهمنا _ هنا تحديد (الخصم) أمام القضاء الجنائى ، أى الذى يشمل المدعى بالحقوق المدنية والمسؤول عنها (27) والخصم المنضم (28) فضلا عن المتهم ، كما يعتبر فى حكم الخصم المدافع عنه ، سواء كان محاميا (29) (30) ؛ أم كان قريبا ماذون له بالدفاع طبقا للقانون (31) وتتوافر المصلحة الشخصية أو المباشرة للخصم تجاه غير الخصوم (32) كالشاهد أو الخبير طالما أن ما وجه الخصم اليهما مما يقتضيه دفاعه عن موقفه فى الخصومة .(33) (34) . مثل تجريحه قول شاهد ، أو تقرير خبير (35)(36).

وقد قيل أن أعضاء النيابة العامة يستفيدون من هذه الحصانة لا باعتبارهم خصومه ، وإنما استنادا من نص القانون الذى يخولهم أداء عمل معين (37) أو سلطة معينة .(38) (39)



• رأينا عضو النيابة العامة ( أو عضو الادعاء العام ) ينوب عن المجتمع فى ممارسة حصانة الدفاع :

ونحن من جانبنا نستأذن أساتذتنا الأجلاء _ الذين تعلمت منهم حرية الرأى _ فى عرض وجهة نظر مغايرة ، مضمونها أن " حصانة الدفاع تثبت لعضو النيابة بحكم قيامة بالدفاع عن مصالح المجتمع _ أو بالأدق الدولة _ فى الخصومة الجنائية " .



أما تأصيل إباحة ممارسة عضو النيابة العامة ( أو عضو الادعاء العام ) إسناد قذف أو سب لأحد الأخصام أمام القضاء ، بأنه أداء واجب وظيفى فهو لا يتفق وطبيعة عمل عضو النيابة ، وينتج عنه نتائج شاذة غير مقبولة تخل بالتوازن بين صالح المجتمع وصالح سائر الخصوم فى الخصومة الجنائية . فهذا التأصيل لا يتفق وطبيعة عمل عضو النيابة العامة ، لان إباحة السلوك المجرم قانونا (40) بسبب أداء واجب وظيفى يشترط له جهل الموظف العام تحقيق مشروعية عمله (41) فأما يعتقد _ على خلاف الحقيقة_ إن السلك الصادر منه يدخل فى اختصاصه ، وإما أن ينفذ أمر رئيس المتصور على خلاف الحقيقة _ أن طاعته واجبة عليه . الجهل بالاختصاص هو جهل بالقانون ، والجهل بمدى وجو طاعة عضو النيابة لرئيس ما هو _ غالبا _ جهل بالقانون مختلط بجهل الواقع . وكل هذا لا يستقيم مع طبيعة عمل عضو النيابة العامة ، لأنه :

أولا : يفترض فيه الدراية بالقانون .



وثانيا : يفترض حرصه الدائم على تحرى حقيقة الواقع فيما يعرض عليه من وقائع مجرمة _ أو حتى مقول بتجريمها _ قانونا ، فكيف يكون له الاعتذار بجهل بواقع وحكم القانون بخصوص اختصاصه .



وثالثا: إن مرحلة الاتهام _ وهى التى يثور بشأنها إباحة قذف أو سب احد الأخصام _ يسودها قاعدة هامة يعبر عنها بالفرنسية :

Si in plume est serve , mais la parole est libre.

ومفادها انه إذا كان القلم فى يد ممثل الاتهام أسير لأوامر وتأشيرات رؤساء _ عضو النيابة _ فهو فى الجلسة حر يقول ما يشاء (42) فهذه القاعدة تحجم _ إلى حد كبير _ من الاحتجاج بان عضو النيابة حال إسناده للخصم سب أو قذف كان بسبب تنفيذه لأمر رئيس _ اعتقد _ العضو على خلاف الحقيقة _ أن أطاعته واجبة .



رابعا: وإذا سلمنا بعدم مساءلة عضو النيابة فى هذه الحالة ، فهل يعفى رئيسه الآمر بارتكابه سلوك مجرم- هو القذف أو السب –أم لا ؟!



وواضح أن هذا التأصيل- محل البحث – ينتج عنه نتائج شاذة وغير مقبولة ، إذ أنه يضيق من حرية عضو النيابة العامة فى ممارسة حقوق دفاع المجتمع عن مصالحه ، إذ لا يباح له قذف أو سب أحد الخصوم إلا إذا شاب إرادته جهل- على النحو المتقدم –وقام فضلا عن ذلك بالتثبت والتحرى من مشروعية السلوك الذي أقدم عليه أو من طاعة رئيسه الذى أمره بالأمر- غير المشروع-واجبة ، في حين أن ممارسة سائر الخصوم حصانة الدفاع تتحرر من مثل هذه القيود الأمر الذي يخل بالتوازن المنشود بين مصالح المجتمع ، ومصالح الأفراد.

لذلك كله نرى أن تأصيل إباحة القذف أو السب لعضو النيابة العامة-إبان ممارسته لحقوق دفاع المجتمع عن مصالحه-إنما تستمد من المركز القانوني للخصم(43) ، الذي تنبثق عنه ضمانه "حصانة الدفاع" ، لكافة الخصوم دون تفرقة بين شخص طبيعي كالمتهم ، وشخص معنوي كالمجتمع أو كالدولة بتعبير أدق. ولا يخفى أن هذا التأصيل يحقق المساواة أمام القانون والقضاء بالنسبة لكافة الخصوم ، ويساهم في تحقيق التوازن المنشود بين مصالح المجتمع ومصالح الأفراد ، كما أنه يتفادى النتائج الشاذة التى تسفر عن تأصيل هذه الإباحة بأنها أداء لواجب وظيفي أو سلطة معينة.



• (3) المصلحة الواقعية :

يتعين لوجود حصانة الدفاع أن يكون ما أسنده الخصم لخصمه أو للغير من مستلزمات الدفاع(44 ) وهو يكون كذلك إذا كان ضروريا لتأييد حق الخصم أو تدعيم وجهة نظره(45) في الخصومة التي هو طرفا فيها(46).



وبه فان أتضح أن ممارسة الخصم لحقوق دفاعه لم تكن بحاجة إلى التجائه لأن يسند لخصمه وقائع توجب عقابه أو احتقاره فلا يباح فعله(47) لأن ذلك يعد قذفا موجبا مسؤولية فاعله(48) .



ومؤدى هذا إنه يتعين بالتمسك بحصانه الدفاع أن تكون الأقوال أو الأفعال الصادرة من الخصم ضد خصمه ضرورية لإبداء وجه نظره أو تدعيمها ، أو بالأقل تكون أفضل من غيرها لتحقيق هذا الهدف (49) وعلى أي حال تقدير ذلك متروك لقاضى الموضوع على ضوء ما يتكشف له من فحوى العبارات التي قيلت و الغرض منها . (50) (51)

*****

• ثانياً : آثار حصانه الدفاع :

يوجد اتجاهات ثلاثة لتحديد هذه الآثار .

• الاتجاه الأول : قصر الحصانة على عدم المساءلة الجنائية :

أصحاب هذا الاتجاه يرون تضييق هذه الحصانة بحيث يقتصر على عدم المسائلة فحسب ، وبالتالي تنحصر هذه الحصانة عن المسائلة المدنية (52) و المسائلة التأديبية . (53)

• الاتجاه الثاني : الحصانة تشمل المساءلة الجنائية والمدنية :

أصحاب هذا الاتجاه يرون شمول الحصانة لكل من المسؤولين الجنائية والمدنية ، تأسيسا على أن الرأى الذي يقصرها على المسؤولية الجنائية فحسب ، لا يستقيم _ حسب هذا الاتجاه _ مع ما استهدافه المشرع من تقرير هذه الحصانة من هدف مضمونة حماية المحامى أثناء تأدية واجبه بتكريس حريته واستقلاله في الدفاع ، و ينتقص من تلك الحماية مساءلته مدنيا عما بدر منه ، أثناء دفاعه الشفوي أو المكتوب .(54) (55)



• الاتجاه الثالث : الحصانة تشمل كافة أنواع المساءلة :

مضمون هذا الاتجاه مفاده امتداد الحصانة لمختلف أنواع المساءلة ، أو بتعبير آخر تمنع الحصانة كل دعاوى المسؤولية وهذا الاتجاه هو الراجح في الفقه الفرنسي (56) وذهب إليه بعض أحكام القضاء هناك . (57)

• تأييد الأتجاه الأخير:

وفى اعتقادنا أن الفلسفة التى أملت الأخذ بحرية الدفاع والتى تخلص فى إتاحة الفرصة للدفاع للانطلاق معبرا عن وجهة النظر الذى يدافع عنها متحررا من القيود المختلفة _ وفق ضوابط معينة _ تفرض_ اى هذه الفلسفة _ أن تكون حصانة الدفاع أو حماية هذه الحرية كاملة تشمل رفع المسؤولية الجنائية فضلا عن المسؤوليتين المدنية والتأديبية ، لأن إبقاء هاتين المسؤوليتين أو احدهما _ كسيف مسلط على الدفاع _ يبعث الرهبة _ ويحد من حرية الدفاع دون مقتضى ، الأمر الذى يتنافى مع هذه الفلسفة سالفة الذكر .



• موقف النظام القانوني المصري :



نصت المادة / 309 عقوبات على أنه:-

(لا تسري أحكام المواد 302، 303، 305، 306، 308 على ما يسنده أحد الأخصام في الدفاع الشفوي أو الكتابي أمام المحاكم فإن ذلك لا يترتب عليه إلا المقاضاة المدنية أو المحاكمة التأديبية).

ونصت المادة / 47 من قانون المحاماة المصري 17/1983 – التي تقابل المادتان 91، 134 من قانون المحاماة 61/ 68- على أنه:-

• (للمحامي أن يسلك الطريقة التي يراها ناجحة طبقًا لأصول المهنة في الدفاع عن موكله ولا يكون مسئولاً عما يورده في مرافعته الشفوية أو في مذكراته المكتوبة مما يستلزمه حق الدفاع، وذلك مع عدم الإخلال بأحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون المرافعات المدنية والتجارية).



وعليه فإنه فى ظل النظام القانونى المصري الحالى يمكن القول بان حصانة الدفاع تشمل كافة المسؤوليات التي من الممكن أن تترتب على السلوك الذى يصدر من الدفاع فى نطاق حريته ، فهي أى هذه الحصانة _ ترفع المسئولية الجنائية بجانب المدنية و التأديبية .



وذلك أخذا بعموم المادتين 47، 69 محاماة اللتين يقرران عدم المسئولية بوجه عام دن تحديد لنوعها ، ولايتنافى هذا القول مع ما جاء بالمادة 309 عقوبات من تحديد لرفع المسئولية الجنائية فى حدود ما أوضحته هذه المادة _ وتحفظها بخصوص المحاكمة التأديبية والمدنية وذلك لعدة أسباب :

اولها : أن المشرع المصري حسبما نعتقد حين وضع م309 عقوبات _ لم يرى ملائما _ تدخله فى المجال التأديبي أو المجال المدني ، فآثر أن يترك ذلك للضوابط التى تضع فى هذا المجال أو ذاك .

وثانيهما : أن القانون _ المقصود قانون المحاماة _ الذى يختص بصفة أصلية بالتعرض لحصانة الدفاع ، أوضح أن هذه الحصانة شاملة لكل المسئوليات .

وثالثهما : ان قانون المحاماة الحالى هو لاحق على قانون العقوبات _ ويفترض أن المشرع كان تحت بصره نص 309 عقوبات (58) - وجاء عاما فى شموله للحصانة التى يتحدث عنها لكافة المسئوليات ، فلا يعتد بنص سابق (م309 عقوبات) ينبغى ألا يتعرض إلا للمسؤولية الجنائية – كما هو حادث فعلا فتعرضه _ أو إن شئت تحفظه _ بشان المسئوليتين المدنية والتأديبية إنما هو تزيد _ أو إن أردت أخذا بالأحوط _ أراد به المشرع الجنائي ترك أمر شمول الحصانة لهذا التشريع المختص بذلك ، وها هو قانون المحاماة يعبر عن هذا الشمول .

ورابعها : أن القول بان المشرع المصرى قصر الحصانة على المسئولية الجنائية ، إنما هو اتهام للمشرع بالتزيد حين نص على المسئولية دون تحديد فى المادتين 47، 69 محاماة ، وهو اتهام يجب أن ينزه عنه الشارع إلى أن يثبت العكس ، هو لم يثبت بعد.

خامسها : إذا كانت القواعد العامة للتفسير تقرر أن " أعمال الكلام خير من إهماله " ؛ فان أعمال ما نصت عليه المادتين 47،69 محاماة يقتضى القول برفع كافة المسئوليات دون تحديد لمسئولية دون أخرى .

أما القانون المصري فقد جاء بنص أفضل من النص اللبناني ، فالنص اللبناني يفهم من مدلوله كأنه يسمح للمحامي بذم وقدح وتحقير الخصم أثناء الدفاع .

أما القانون المصري فنص في المادة 95 منه : (لا يجوز القبض على محامٍ أو حبسه احتياطياً لما ينسب إليه في جرائم القذف والسب والإهانة بسبب أقوال أو كتابات صدرت عنه أو بسبب ممارسة المهنة) .

النص المصري اعتبر أن الأمر منسوب إلى المحامي نسبة لأنه لا يعقل أن تخرج أمثال هذه التهم من المحامين . و يا ليت القانون اللبناني يعاد صياغته صياغة جديدة لكي يكون واضحاً لا لبس فيه .

لذلك يجب على المحامي ألا يوجه إلى خصمه أية تهمة إلا إذا كانت قائمة على دليل أو قرينة قانونية تفيد الدعوى وإجراءاتها .

والملاحظ أن بعض شراح القانون يفسرون المادة (95) المصرية تفسيراً مطابقاً للنص اللبناني مع العلم أن مفهوم النصين يختلف اختلافاً جذرياً فالنص الأول يفهم منه أن التهمة المنسوبة إلى المحامي بالقذف والقدح صحيحة أما النص المصري فيقرر أن التهمة منسوبة نسبة إلى المحامي .

إن القانون المصري نص على عدم جواز التحقيق مع محام أو تفتيش مكتبه إلا بمعرفة أحد أعضاء النيابة العامة من دون أن يذكر نقابة المحامين أو أحد أعضائها بأي شئ .

وكان الأجدر أن يقترن أعضاء النيابة العامة بنقيب المحامين أو أحد أعضائه أو نوابه والجدير بالذكر أن القانون لا يحرم تفتيش شخص المحامي أو مسكنه بواسطة أحد رجال الضبط ولو أن ذلك يعد من أعمال التحقيق ، ويوجب قانون المحاماة أن يفتش مكتب المحامي بواسطة عضو النيابة ، ويعتبر تفتيش مكتب المحامي باطلاً إذا لم يقم بإجرائه أحد أعضاء النيابة العامة .





• موقف القانون اللبناني :

• أقر قانون تنظيم المحاماة اللبناني عدداً من الحصانات والضمانات نوردها في ما يلي :

• 1 – اعتبر القانون اللبناني في مادته ( 74 ) حق الدفاع حقاً مقدساً لذلك لا يسأل المحامي ولا يترتب عليه أية دعوى بالذم أو القدح أو التحقير من خلال مرافعاته الخطية أو الشفهية ما لم يتجاوز حدود الدفاع . أما إذا خرجت عن حدود الدفاع فيصبح مسؤولاً عنها مسؤولية مدنية وجزائية . وعليه إذا كان المحامي يتمتع بحصانة موكله في الخصومة إلا أن هذه الحصانة لا تتجاوز نطاقها فلا تنسحب على المحامي إذا شتم محامي خصمه . ولا حصانة إذا اقترف الخصم والمحامي جرائم بحق المحكمة أو على عضو النيابة العامة أو أمناء السر وكتبة الجلسات والمحضرين .

• 2 – و نصت المادة 75 من قانون تنظيم مهنة المحاماة اللبناني على الآتي : (لا يجوز التوقيف الاحتياطي في دعوى الذم أو القدح أو التحقير التي تقام على محامٍ بسبب أقوال وكتابات صدرت عنه أثناء ممارسته مهنته ولا يجوز أن يشترك برؤية الدعوى أحد قضاة المحكمة التي وقع فيها الحادث ) .

• 3 – معاقبة كل شخص يقترف جرماً بحق محامٍ أثناء ممارسته المهنة أو بسببها :

إذ تنص المادة 76 من قانون تنظيم مهنة المحاماة اللبنانية على أنه : (كل جرم يقع على محام أثناء ممارسته المهنة أو بسبب هذه الممارسة يعرّض الفاعل والمشترك والمتدخل والمحرّض للعقوبة نفسها التي يعاقب بها عند وقوع ذلك الجرم على قاض على أن يخضع لطرق المراجعة العادية .

• 4 – عدم جواز تنفيذ أي قرار قضائي يقضي بتفتيش مكتب محام أو حجز أموال موجودة فيه إلا بعد انقضاء 24 ساعة على إيداع صورة عن القرار في مركز النقابة :

• إذ تنص المادة 77 من قانون تنظيم مهنة المحاماة اللبناني على أنه : (كل قرار قضائي يقضي بتفتيش مكتب محام أو بحجز أموال موجودة فيه أو بجرد موجوداته لا ينفذ إلا بعد انقضاء 24 ساعة على الأقل على إيداع صورة عنه مركز النقابة التي ينتمي إليها مع دعوة موجهة للنقيب لحضور الإجراءات بنفسه أو بواسطة عضو ينتدبه لهذه الغاية من أعضاء مجلس النقابة) .

• 5 – عدم جواز وضع الأختام على مكتب محام بداعي تحصيل ضريبته إلا بعد مضي عشرة أيام على إنذار المحامي مع إشعار النقابة بذلك :

نصت المادة 78 من قانون تنظيم مهنة المحاماة اللبناني على أنه : ( لا يجوز وضع الأختام على مكتب محام بداعي تحصيل ضريبة أو رسم إلا بعد مضي عشرة أيام على الأقل على إنذار صاحب العلاقة خطياً وإشعار مركز النقابة التي ينتمي إليها بالأمر ... ) .

6 – عدم جواز استجواب محامٍ عن جريمة منسوبة إليه باستثناء حالة الجرم المشهود قبل إبلاغ نقيب المحامين :

إذ تنص المادة 79 من قانون مهنة المحاماة اللبناني على أنه : ( باستثناء حالة الجرم المشهود لا يستجوب محام عن جريمة منسوبة إليه قبل إبلاغ الأمر لنقيب المحامين الذي يحق له حضور الاستجواب بنفسه أو بواسطة من ينتدبه من أعضاء مجلس النقابة .

-لا يجوز ملاحقة المحامي لفعل نشأ عن ممارسة المهنة أو بمعرضها إلا بقرار النقابة بقدر ما إذا كان الفعل ناشئاً عن المهنة أو بمعرضها … ) .



• موقف القانون العراقي :



1- نص قانون تنظيم مهنة المحاماة العراقي في المادة 28 منه على أنه : (لا يجوز توقيف المحامي عما ينسب إليه من جرائم القذف والسب والإهانة بسبب أقوال أو كتابات صدرت منه أثناء ممارسته المحاماة ) .

2- هذا وقد أعتبر قانون تنظيم مهنة المحاماة العراقي : الاعتداء على محام كاعتداء على موظف عام .





• موقف القانون السوري :

1- أما قانون تنظيم مهنة المحاماة السوري فقد جاء نص المادة 69 / 12 منه على : (في غير حالة الجرم المشهود لا يجوز توقيف المحامي أو تحريك الدعوى العامة بحقه قبل إبلاغ مجلس الفرع التابع له ليكون على علم واطلاع على كافة الإجراءات المتخذة ضده ) .

2- كما نصت المادة 79/ 1 من قانون تنظيم مهنة المحاماة السوري على أنه : " لا يجوز تفتيش المحامي أثناء مزاولة عمله ، ولا تفتيش مكتبه أو حجزه ولا استجوابه إلا بعد إبلاغ رئس مكتب الفرع ليحضر أو يفد من ينتدبه من أعضاء المجلس ولا يعتد بإسقاط المحامي حقه بذلك تحت طائلة بطلان الإجراءات ".

3- كما تنص المادة 69/ 6 من قانون تنظيم مهنة المحاماة السوري على أنه : (وكل ا عتداء يقع على محام خلال ممارسته ومهنته وبسبب ممارسته لها يجعل المعتدي معاقباً بالعقوبة التي يعاقب بها فيما لو كان الاعتداء واقعاً على قاض ) .

4- كما لم يجز القانون السوري : تحريك الدعوى ضد المحامي قبل إبلاغ مجلس فرع نقابة المحامين ليكون على علم واطلاع على كافة الإجراءات المتخذة ضده .

كما جعل القانون السوري : إجراء الحجز أو التفتيش أو الاستجواب الذي لم يحضره أو يعلم به مجلس الفرع النقابي مهدد بالبطلان .

• موقف النظام القانونى الليبي :



تنص المادة 28 من قانون تنظيم مهنة المحاماة الليبي على أنه : ( لا يجوز القبض على محامٍ أو حبسه احتياطياً لما ينسب إليه من جرائم القذف و السب والإهانة بسبب أقوال أو كتابات صدرت عنه أثناء ممارسته المهنة أو بسببها …) .

• موقف النظام القانونى العماني :

ولا يختلف الحال في النظام القانوني العماني ؛ باعتبار أن هذا النظام حرص على أن يصل في منظومته القانونية والقضائية إلى أعلى فكر قانوني وصلت إليه البشرية ؛ فمنذ عصر النهضة المباركة تم تكريس سيادة القانون والشرعية . وقبيل نهاية القرن الماضي أرادت السلطنة أن تدخل القرن الحادي والعشرين بمنظومة متكاملة قانونية وقضائية ؛ فتم صدور النظام الأساسي للدولة عام 1996 ؛ وتوالت بعد ذلك جملة من القوانين تكرس لسيادة القانون والشرعية بصورة تنافس فيها أرقي الدول في هذا المضمار .

وإذا تخصص الحديث في حق الدفاع أمام القضاء بوجه عام ؛ يمكننا أن نرصد هذه النصوص :

- المادة 28 من قانون المحاماة ؛ التي تنص على أنه : " للمحامي حرية قبول التوكيل في دعوى معينة أو عدم قبوله حسب اقتناعه وله أن يسلك الطرق التي يراها ناجحة طبقاً لأصول المهنة في الدفاع عن حقوق موكله ولا يكون مسؤولا عما يورده في مرافعته الشفوية أو في مذكرته المكتوبة مما يستلزمه حق الدفاع في حدود القانون وأداب المهنة ".

- وعليه يمكن القول بأن حدود الحصانة تشمل كافة أنواع المسئوليات على النحو الذي أنتهينا إليه بالنسبة للقانون المصري.

- وجدير بالذكر أن حصانة المحامي في النظام القانوني العماني تمتد لتشمل :

- 1- عدم جوزا الحجز على مكتبه أو موجوداته الضرورية للممارسة المهنة . ( م32 من قانون المحاماة ) .

-

- 2- ومعاقبة كل من اعتدى على محام بالضرب أو التهديد أو الأهانة أثناء قيامه بأعمال مهنته بذات العقوبات المقررة لتلك الجرائم إذا وقعت على موظف عام . ( م33 من قانون المحاماة ) .



• تطبيقات قضائية :



هذا ومن المفيد أن نشير لبعض النماذج من القضاء المصري بشأن الحصانة المقررة للدفاع ؛ ومن هذه النماذج كايلي : -

- جرى تواتر قضاء النقض باطراد، على أن حكم المادة 309 ع ليس إلا تطبيقًا لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذي يستلزمه وأنه يستوي أن تصدر العبارات أمام المحاكم أو أمام سلطات التحقيق أي في محاضر البوليس، ذلك بأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطًا بالضرورة الداعية إليه . (59)

- قضى بدخول إنكار بنوة الطفل واتهام أمه بأنها حملته سفاحًا في دائرة أفعال القذف المباحة لأنها من مستلزمات الدفاع، وكذلك نسبة الاختلاس والارتشاء إلى الموظف لإثبات مبررات فصله، أو نسبة اختلاس ريع الوقف إلى نظار الوقف في دعوى عزله من النظارة . (60)

- كما قضى بأن نسبة الإقراض بالربا الفاحش إلى الخصم في معرض بيان مقدرته المالية تعتبر متعلقة بدعوى النفقة المرفوعة عليه . (61)

- كما قضى أيضًا بأنه من المباح لأنه من مستلزمات الدفاع إسناد المتهم شهادة الزور والرشوة إلى رجل البوليس الذي حرر ضده محضر جمع الاستدلالات . (62)

- وقضت محكمة النقض بأن:

(الإدانة) بالسب تستلزم من الحكم بيان العبارات محل الاتهام بالسب أو القذف، - حتى يتضح وجه استخلاص الحكم أن عبارات السب ليست مما يستلزمه حق الدفاع في النزاع). (63)

- قضت محكمة النقض بأنه:



(يدخل في معنى الخصم الذي يعفى من عقاب القذف الذي يصدر منه أمام المحكمة طبقًا لنص المادة / 309 ع المحامون عن المتقاضين ما دامت عبارات القذف الموجهة إليهم تتصل بموضوع الخصومة وتقتضيها ضرورات الدفاع). (64)







- وقضت محكمة النقض بأن: (حكم المادة / 309 عقوبات ليس إلا تطبيقًا لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذي يستلزمه، فيستوي أن تصدر العبارات أمام محاكم أو أمام سلطات التحقيق أو في محضر الشرطة، - ذلك بأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطًا بالضرورة الداعية إليه، وما فاه به الطاعن من طلب السكوت من جانب الطعون ضده (بقوله (اخرس)) أدنى وسائل الدفاع عن نفسه في مقام اتهامه أمام الشرطة باغتصاب أثاث زوجته ورميه بأنه يعيش من مالها - ويكون الحكم إذ اعتبر ما تلفظ به الطاعن/ سبًا يكون قد أخطأ في التكييف القانوني). (65)

- وأيدت محكمة النقض الحكم القاضي ببراءة المطعون ضده - والذي وجه لخصمه في دعوى مدنية أمام محكمة الموسكي الجزئية - عبارة (أنت خايف ليكشف تزويرك) - وقالت المحكمة أن هذا الإسناد مما يستلزمه الدفاع، وأن الخصم إذ وصف اختلاف المستندات بأنه تزوير فإن ذلك يكون تضخيمًا لتهيئة ذهن المحكمة بما يستلزمه الدفاع، وقالت محكمة النقض أنه لما كان ذلك وكان الفصل فيما إذا كانت عبارات السب أو القذف مما يستلزمه الدفاع متروكًا لمحكمة الموضوع وكانت المحكمة قد رأت أن العبارات التي صدرت من المطعون ضده إنما تتصل بالنزاع القائم وبالقدر الذي تقتضيه مرافعة الخصم عن حقه، وانتهت في منطق سليم إلى أن تلك العبارات مما تمتد إليه حماية القانون، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض طلب التعويض تأسيسًا على تعلق (القذف) بالخصومة ومناسبته للمقام، لا يكون قد أخطأ في شيء ويكون الطعن على غير أساس متعينًا رفضه). (66)

- وقضت محكمة النقض بأنه:

• (متى كانت محكمة الموضوع قد قررت في حدود سلطتها التقديرية أن العبارات التي اعتبرها الطاعن قذفًا في حقه - إنما صدرت من المطعون ضده في مقام الدفاع في الدعوى المدنية التي رفعها الطاعن عليه ورأت أن المقام كان يقتضيها فلا يقبل الجدل في ذلك أمام محكمة النقض). (67)

•

* وقضت محكمة النقض بنقض وإلغاء الحكم المطعون فيه الذي كان قد قضى بالإدانة - وقضت مجددًا ببراءة الطاعن الذي كان قد رد على ادعاء المدعية بقيام الزوجية وأنها أثمرت طفلاً - بأن قال (إن هذا الولد نتيجة سفاح) - وأوردت محكمة النقض أن عبارات القذف إنما وقعت أثناء تحقيق النيابة وكانت في مقام الدفاع، فتكون الواقعة المسندة إليه لا عقاب عليها طبقًا للمادة 309 عقوبات، - ومن ثم يتعين إلغاء الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن مما نسب إليه). (68)

•

* كما قضت في العديد من أحكامها، - بأن تجاوز حق الدفاع المقرر في المادة / 309 عقوبات لا يستوجب إلا المساءلة المدنية. (69)

• خــــــــاتمة :

• لا مراء في أن المحامي يقوم بدور جوهري في تحقيق العدالة ؛ لايقل شاناً عن دور غيره من رجال القضاء ؛ ولعل هذا هو الذى دفع بشيخ القضاة عبد العزيز فهمي عمر – رئيس محكمة النقض حينئذٍ – في أول جلساتها عام 1931 ؛ إلى أن يقول : " إذا وازنت بين عمل القاضي وعمل المحامي لوجدت أن عمل المحامي أدق وأخطر ؛ لأن مهمة القاضي هي الوزن والترجيح ، أما مهمة المحامي فهي الخلق والإبداع والتكوين " . (70)

• ولذا فإن توفير حصانة للمحامي أمر تقره كافة التشريعات المعاصرة ؛ ولذا نأمل أن تتاح الفرصة للمشرع العماني بأن يستكمل حلقات الحصانة التي يوفره للمحامي ليوفر المناخ الملائم لأدائه دوره في تحقيق العدالة . تلك العدالة التي تعتبر من أهم وظائف الدولة المعاصرة . ونخص بالذكر :

1- عدم جواز تفتيش مكتب المحامى إلا بضوابط معينة حفاظاً على أسرار موكليه .

2- عدم جواز إتخاذ أية أجراءات جزائية ضد المحامي في حالة اتهامه بارتكاب جريمة من جرائم الجلسات .

• والتي حرص النظام الأساسي للدولة على التأكيد عليها ؛ حينما أوضح أن الحكم في السلطنة يقوم : " على أساس العدل والشورى والمساواة " ( م 9) .











-------------------------------------

* أستاذ القانون الجنائي بجامعة الأزهر بمصر . والمحامي أمام المحكمة العليا بسلطنة عُمان . وسابقاً أستاذ القانون الجنائي بكلية الحقوق بمسقط 0 وله أكثر من خمسين مؤلفاً وبحثاً ودراسة ؛ في القانون الجنائي والمدنى والإداري فلسلفة القانون ؛ والفقه الإسلامي . وأحدث مؤلفاته : شرح وتعليق على قانون الإدعاء العام الصادر بالمرسوم السلطاني رقم 92/99.

(1) ومما يذكر في هذا الصدد أن أحد الشرح لاحظ أنه رغم كثرة ترديد أحكام محكمة النقض لحق الدفاع إلا أنها لم تضع تعريفا جامعا له ، ولم يحرص شراح الإجراءات الجنائية عن وضع تعريف لا في مصر ولا في فرنسا ، ويضيف هذا الشارح أن استعراضه للحالات التي رأت فيها محكمة النقض المصرية إخلالا بحق الدفاع ، يجعله يسلم باستحالة وضع تعريف محدد لكل ما يدخل في هذا الحق ، فإن كل المحاولات لوضع صيغة تعرف الحق قد باءت بالفشل ، فهو مفهوم متطور ، وما يكون حق الدفاع اليوم لم يكن كذلك بالأمس ، ولن يكون كذلك في الغد فمن المضني وضع تعريف في صيغة عامة يمكن أن تصفه وصفا تاما ، فحق الدفاع وحقوق الإنسان والحقوق الطبيعية تكون مفهوما مجردا ، تترجم عنه القوانين الوضعية بضمانات معينة تقرر لأولئك الذين يكونون طرفا في الإجراءات القضائية غير أن هذا الشارح انتهى إلى وضع تعريف شامل لحق الدفاع يتمثل في حق المتهم في محاكمة عادلة مؤسسة على إجراءات سليمة . ( راجع : الدكتور حسن محمد علوب . استعانة المتهم بمحام في القانون المقارن رسالة مطبوعة ـ دار النشر للجامعات المصرية 1970 ص 71 وما بعدها ، وفي اعتقادنا أن المحاكمة المؤسسة على إجراءات مشروعة لا تخرج عن كونها ضمانة من ضمانات حقوق الدفاع وليست هي بذاتها حقوق دفاع .

(2) الدكتور حسن صادق المرصفاوي ـ ضمانات المحاكمة في التشريعات العربية صادر عن معهد البحوث والدراسات العربية ـ بجامعة الدول العربية 1973م ص 92 .

(3) الوجيز في قانون العقوبات ـ القسم الخاص ـ دار النهضة العربية ـ القاهرة 1988 ـ بند 135 ص 232 .الدكتور احمد فتحي سرور ـ الوسيط في قانون العقوبات ـ القسم الخاص ط4 ـ القاهرة 1991 ـ بند 490 ص 746 .

(4) الدكتور فتحي والي ـ الوسيط في قانون القضاء المدني ـ 1987 ـ مصورة من طبعة 1986 دار النهضة العربية ـ بند 280 ص 470 .

(5) راجع :

Haven Ea protection des droits de la defense en droit . belge . Rev . De dr . pen . et de cirmin . vef . 1967 . p . 461 .

(6) ومعنا فى ذلك : الدكتور حسن محمد علوب – بند 17 ص24 .

(7) ففى ظل النصوص القديمة لم يكن هناك قيوداً على استعانة المتهم بمدافع الأمر الذى انتقل إلى القانون الكنسى .

Esmain "A." : A History of continental criminal procxedure , Translated by J. sim pson London J marray 1914 p. 78 et ss)

وفى تشريع عاما 1970 كانت الاستعانة بمدافع لا يسمح بها للمتهم إلا بعد استجوابه وفى نطاق حالتين (Garraud , III,no. 778 p. 35) الأولى هى حيث تكون الدعوى متعلقة بجريمة معقدة كالاختلاس .

CAPITAN"Henri" : La position Lavocat devant les jurisdictions Repressivess de droit commun these paris 1949, p. 101 .



والثانية نصت عليها المادة التاسعة من هذا التشريع حيث أجازت لقاضى التحقيق أن يسمح بعد الاستجواب للمتهم بالاتصال بمن يريد (Garraud: p.35) باستثناء الاتهام بإحدى الجرائم الكبرى التى يعاقب عليها بالإعدام أو الموت المدنى أو النفى أو المصادرة .



ANDRIER "G." : intervention du defenseur dans preparatoire these paris 1903, p. 35.

وبعد الثورة الفرنسية نصت المادة العاشرة من تشريع 8 و 9 ديسمبر عام 1789 على أن للمتهم المأمور إحضاره بسبب جريمة مهما كانت الحق فى أن يختار واحداً أو أكثر من المدافعين ، والذى يجوز له الاتصال به فى حرية فى كل مراحل القضية ويكون دخول السجن دائماً مسموحاً به لذلك المدافع ، وفى الحالات التى يعجز فيها عن اختيار واحد ، فان القاضى ينتدب له مدافعاً رسمياً مع جزاء البطلان ، كما نص هذا التشريع على أحقية المتهم فى حضور المدافع عنه فى كافة مراحل التحقيق مع منع المدافع من الكلام لاسيما المتهم أو الاقتراح عليه الإجابة عما يوجه إليه من أسئلة ANDRIER : p. 40 أما فى المحاكمة فاللمدافع أن يترافع نيابة عن المتهم ، وجلى من ذلك أن التشريع محل البحث اعترف بحق المتهم بالاستعانة بمدافع منذ وقت مبكر . لقد أكد دستور 3 سبتمبر عام 1791 على أنه لا يستطيع أحد أن يرفض للمتهم طلب معاونة مدافع HELIE: IV, no. 3327, p.387 وحين جاء تشريع BRUMaire السنة الرابعة المعنون قانون الجنح والعقوبات وضح أن أختيار المتهم لمدافعه هو الأصل ، وفى حالة غياب هذا الاختيار أوجب على القاضى الذى يستجوبه ندب مدافعاً ، ويعتبر لاغيا هذا الندب حتى قيام المتهم باختيار مدافعاً له قبل فتح باب المرافعات ، ولم يسمح هذا التشريع للمدافع الاتصال بالمتهم إلا بعد استجوابه(المادتان 321 ، 332) HELIE: VII , no. 3325, p. 385. ووفقاً لقانون تحقيق الجنايات لعام 1808 لا يكون للمتهم الاستعانة بمدافع إلا بعد إعلانه المثول أمام المحكمة ANDRIER: p. 64 , HELIE , VII, no 3325 , p.385 أيا كان وقت هذا الإعلان أى سواء أكان بعد الاستجواب أو حتى بعد التحقيق الابتدائى بأكمله وأجازت المادة التاسعة من تشريع 8 ديسمبر عام 1897 اشتراك المدافع فى المواجهة والاستجواب دون سائر إجراءات التحقيق . وتطلب المادة الثالث من قاضى التحقيق إخطار المتهم – المفتوح ضده التحقيق – بالتهمة الموجهة ضده ويحقه اختيار مدافع أو أن ينتدب له مدافع إذا طلب ذلك ، واستثنت المادة السابقة ثلاثة حالات يجوز فيها قاضى التحقيق إجراء الاستجواب والمواجهة دون استدعاء المدافع وهى : الانتقال إلى مكان الحادث فى حالة التلبس ، والشاهد المشرف على الموت ، والأدلة التى على وشك الاختفاء واستقر القضاء الفرنسى على أن هذه الحالات استثنائية يتعين تفسيرها تفسيراً ضيقاً LE POTTEVIN: L p. 350 et s. وفى تشريع 22 مارس عام 1921 أمتدت ضمانات الاستجواب والمواجهة المكفولة للمتهم إلى المدعى المدنى (راجع : CAPITAN : laposition , p. 133 et s.) ووفقاً لتشريع 2 فبراير عام 1945 الذى ينطبق على الأحداث – للقاضى أخطار لجنة الدفاع عن الأطفال المقامة ضدهم إجراءات بأن هناك تحقيقاً مفتوحاً ضد قاصر فإذا لم تقم اللجنة باختيار مدافعاً للقاصر ، قام القاضى بانتدابة . CAPITAN: la Position , p. 108 .

(8) اذ تجيز هذه المادة للخصوم أن ينيبوا عنهم فى المرافعة أيضاً- أزواجهم وأصهارهم وذوى أقربائهم للدرجة الثالثة ، حتى ولو يكونوا محامين ، أن هذا غير مقبول أمام محكمة النقض أو الاستئناف وأمام المحكمة الإدراية العليا أو محكمة القضاء الإدارى (م83/2 محاماة مصري ) هذا ويراعى أنه حتى أمام المحاكم الأخرى لا يعتبر هذا حقاً خالصاً للخصوم بل بترك قبول تمثيل هؤلاء للخصوم لتقدير المحكمة اذ تنص المادة 72 مرافعات على أن للمحكمة أن تقبل فى النيابة عن الخصوم من يوكلونهم من أزواجهم أو أقاربهم للدرجة الثالثة .

(9) راجع : الدكنور وجدى راغب – مبادىء القضاء الخاص - قانون المرافعات- دار الفكر العربى - القاهرة - ط 1 - 1986 / 1987م - بند 95 ص163 .

(10) راجع المادة 34 من القانون المصري رقم 57 لسنة 1959 المعدل بالقانون رقم 106 لسنة 1962 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض وفى الواقع يمكن تبرير هذا الاستثناء بما تتطلية الوظيفة القانونية البحتة لمحكمة النقض من تخصيص محامى معين لممارسة الدفاع أمامها ، فحسن أداء هذه الوظيفة يتطلب تمثيل الخصوم أمامها بمحام على درجة معينة من الثقافة القانونية

(11) هذه المادة مستبدلة بالقانون رقم 170 لسنة 1981 – المنشور بالجريدة الرسمية العدد 44 مكرر- الصادر فى نوفمبر 1981 .

(12) حول هذا الموضوع أنظر : الأستاذ سامح عاشور( نقيب المحامين بمصر) – حول حق استعانة المتهم بمحام فى التشريعات العربية المقارنة – بحث منشور بمجلة الحق – التى يصدرها اتحاد المحامين العرب- ضمن أعمال المؤتمر الرابع عشر لاتحاد المحامين العرب المنعقد بالرباط تحت شعار : استقلال المحاماة ضمانة أساسية لحق الدفاع فى الفترة من 26-30 يونية (حزيران) 1980- س11 ع1 كتاب المؤتمر – الأبحاث 1980- ص195 وما بعدها .

(13) هذا وثار الخلاف فى الفقه الفرنسى بخصوص تكييف علاقة الخصم بالمحامى وهل هى خدمة عامة أم أنها علاقة خاصة كما اختلفوا فى تكييف هذه العلاقة هل هى خدمة عامة أم إنها علاقة خاصة ، كما اختلفوا فى تكييف هذه العلاقة هل هى عقد عمل أو عقد وكالة أو عقد مقاولة ، ارجع :

APPLETON"JEAN" : traite de la profession davocat , paris, no. 218 et s. p. 391 et s.

مقروءا مع ترجمة هذا المؤلف بمعرفة : الأستاذ محمود عاصم - المعنونة محيط المحامة علماً وعملاً القاهرة 1964 بند 218 وما بعده ص191 وما بعدها .

Solus (H.) et parrot R. I P. 686

وايضاً : رؤوف عبيد – المشكلات العملية الهامة في الإجراءات الجنائية – دار الفكر العربي بالقاهرة - 1980 م - ج 1 ص516 وما بعدها .

الدكتور طلبه وهبه خطاب- المسئولية الجنائية للمحامى – مكتبة سيد عبدالله ، بالقاهرة ج 1986 ص21- وما بعدها محمد عبدالظاهر حسين – المسئولية المدنية للمحامى تجاه العميل – رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية حقوق القاهرة – 1990م ص23 وما بعدها .

والحقيقة فى اعتقادنا أن علاقة المحامى بالعميل هى علاقة نيابية ، قد يكون مصدرها " الاتفاق" وقد يكون مصدرها نص القانون التى أنشأت هذه العلاقة ، وفى الحالتين تخضع العلاقة للنصوص الخاصة بمهنة المحاماة – وهى فى مصر تتمثل فى القانون رقم 17 لسنة 1983 والعدل بمقتضى القانون رقم 227 لسنة 1984 ناهيك عن تقاليد وأعراف هذه المهنة – بل قل الرسالة- الجليلة .

(14) ظهرت كلمة محام أول ما ظهرت فى القرن الثانى عشر ، وكانت حينئذ تتكون من ad vocatus وهى تعبر عن من يستنجد الناس به (الباندكت الفرنسى طبعة 1891 ص11، ص295 بند 100- نقلاً عن سامى جبران- مقال نظرات فى مهنة المحامى – المحاماة ع7 ص511 سبتمبر 1971 ص88 بند 2 مقطع vocatus معناه المدعى للمثول أمام المحكمة ، أما مقطع ad فمعناه المرافق ، وبه فان كلمة "محام" مدلولها اللاتينى مفادة مرافقه المدعى للمثول أمام القضاء( راجع : رمسيس بهنام – الإجراءات- الجنائية تأصيلاً وتحليلاً منشأة المعارف بالاسكندرية 1984- بند 76 ص215 وهذه الكلمة اللاتينية أخذ عنها كلمة avocet التى أستوحى منها فى اللغة الفرنسية كلمة Avoue (راجع APPLETON "Jean" no. 1 p.13 مقرؤا مع : محمود عاصم بند 1 ص25 ) .











(15) (16)(17) (18) الأستاذ رجائي عطية المحامي- مقالة بعنوان : حصانة المحامي والمحاماة – منشور على شبكة الأنترنت – موقع سوريا للقضاء والمحاماة :







(19) حول هذا الموضوع ، انظر :

RASSAT "MICHELE-laure" DROIT penal,par- is, Ire edition, 1987 , no 412 p. 600et s. PARDEL, No. 166 p.166,

(20) أثرنا هذا الاصطلاح بدلا من اصطلاح حرية الدفاع ، لأن الاصطلاح الأخير ينصرف- فى الحقيقة- إلى الملكة المخولة للخصم لاختيار مدافعة اختيارا بإرادته الحرة و أيضا على ما لهذا الأخير من مكنه اختيار طريقة دفاعه عن موكله .أنظر:

GERARD CORNU :Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT , Paris le r ed . 1987 mars , p. 239,:

وجدير بالذكر أن اصطلاح حصانة الدفاع هو السائد فى فرنسا راجع على سبيل المثال :



Ibid. p.399 pradel "jean" ; No , 166 , APPLETON "jean” : No , 163, ets p, 302 ets.

كما أن اصطلاح الحصانة يعتمده جانب من الشراح المصريين ، راجع : طلبه وهبه و خطاب- ص 214 وما بعدها ، هذا و يطلق البعض على هذه الحصانة ، اصطلاح الدفاع . راجع: الدكتور محمود محمود مصطفى – شرح قانون العقوبات – القسم الخاص- ط7- 1975- مطبعة جامعة القاهرة بند 344-ص382 ، وضمناً : الدكتور عمر السعيد رمضان- شرح قانون العقوبات القسم الخاص . 1986 دار النهضة العربية- بند 376 ص 392 .

(21) قارن : GERARD CORNU: P. 399.

(21م) الأستاذ رجائي عطية المحامي- مقالة بعنوان : حصانة المحامي والمحاماة – منشور على شبكة الأنترنت – موقع سوريا للقضاء والمحاماة :







(22) غنى عن الإيضاح ان هناك شروط اخرى لممارسة هذه الحصانة مثل حسن نية من يمارسها ، وممارستها امام القضاء والشرط الأول يتعلق بركن الإرادة فى العمل الأجرائى التى تمارس من خلاله هذه الحصانة ، والشرط الثانى يتعلق بشكل هذا العمل ولاسيما هذا المكان كظرف مفترض له بخصوص ركن الإرادة .

للمزيد ؛ راجع : الدكتور محمود صالح العادلي – النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي – دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي – دار الفكر الجامعي بمصر – 2005م - بند 515 ص 650 و ما بعدهما . وبخصوص ركن الشكل ، انظر : نفس المرجع السابق : بند 481 ص 609 وما بعدهما .

(23) بخصوص اعتبار المساس بمصالح محمية دعامة لحقوق الدفاع ، راجع : الدكتور محمود صالح العادلي – النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي - بند 515 74 ص 135 ومابعدهما .

(24) إذ أن حقوق الدفاع تكون مجردة من قيمتها الحقيقية إن ظل الخصم مهددا بإسباغ وصف القذف أو السب أو البلاغ الكاذب على ما يصدر منه من أفعال أو أقوال بمناسبة دفاعه فى هذا المعنى - استأذنا الدكتور حسنين ابراهيم صالح عبيد - جرائم الاعتداء على الأشخاص - دار النهضة العربية – 1983- بند 134 ص223.

(25) بخصوص المركز القانونى للخصم ، راجع : الدكتور محمود صالح العادلي – النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي - بند 413 ص 542 ومابعدهما.

(26) راجع : الدكتور محمود نجيب حسنى _ شرح قانون العقوبات القسم الخاص _ القاهرة 1987 بند 920 ص685. وايضا :

RASSAT “Micheil. laure”: droit p’enal, Paris ler ‘edition 1987 .

429 - REVILLOUT” Eugene”: Les origines Egyptiennes du droit civil romain, Paris , 1912 , no . 412, p.600



(27) انظر : الدكتور محمود محمود مصطفى القسم الخاص بند 340 ص305 وما بعدها الدكتور محمود نجيب حسنى _ المرجع والموضوع السابقين . الدكتور فوزية عبد الستار _ شرح قانون العقوبات _ القسم الخاص _دار النهضة العربية _ 1982 بند 657 ص 580 . الدكتور حسنين عبيد_ جرائم الاعتداء على الأشخاص _ 135 ص 233 ، الدكتور سامح السيد جاد _ شرح قانون العقوبات _ القسم الخاص _ 1408 هـ / 1988_ ص 160 .

(28) الدكتور حسنين عبيد _ المرجع والموضع السابقين . الدكتور سامح السيد جاد _ المرجع والموضوعين السابقين .

(29) نقض 5/11/1910 المجموعة الرسمية س 12 ق 3 ص 4، 15/1/1924 مجموعة القواعد القانونية ج 3 رقم 185 ص 354 ، 27/11/1956 مجموعة أحكام محكمة النقض س 7 رقم 332 ص 1196.

(30) ويجوز ممارسة هذه الحصانة ضد المحامين طالما كانت عبارات القذف الموجهة إليهم تتصل بموضوع الخصومة وتقتضيها ضرورات الدفاع . راجع : نقض 27/11/1956 مجموعة أحكام محكمة النقض سى7 ق 323 ص 1196 .

(31) راجع :

Sauvel “Hean” : les immunites judiciaires , R.S.C.D.P. c.1950 , p.565 PRADEL , no . 166 p.166.

(32) ويؤسس البعض ثبوت حصانة الدفاع فى مواجهة الغير على الصالح العام المتمثل فى كفالة حسن سير العدالة الذى يرجح على المصالح الفردية الخاصة بالغير فى هذا المعنى :

FLECHEUX ( G) ET FABIANT (F) : la responsabilite civile de l'avocat , j.c.p.1974. I 2673.

وفى اعتقادنا انه يمكن تحقيق الموازنة بين الصالح العام والصالح الخاص – هنا – إذ أن حسن سير العدالة لا يمنع فى نظرنا من أن يكون للمحكمة سلطة تقديرية _ حسب ظروف كل خصومة _ فى أخطاء الغير أو من يمثله بما يخصه من دفاع الخصوم ، حتى يقرر _ على ضوء ذلك – مدى ملائمة مثوله أمام القضاء للدفاع عما نسب إليه . بخصوص إمكانية مثولة الغير فى الخصومة لدفاع عما نسب إليه ، راجع احمد ماهر وزغلول –ج2 ص 87 ومابعدها .

(33) عكس ذلك : محمود محمود مصطفى _ القسم الخاص _ بند 345 ص 383. وأيضا : نقض 11/6/1920 مجموعة القواعد القانونية ج2 رقم 272 ص 334.

(34) قارن :

Rassat: no. 412, p. 600

(35) راجع : الدكتور حسنين عبيد _ جرائم الاعتداء على الأشخاص _ بند 134 ص 224 ، استأذنا الدكتور عمر السعيد رمضان _ القسم الخاص _بند 377 ص 393 ، سامح السيد جاد _ القسم الخاص _ ص 160 وما بعدها .

(36) أما بالنسبة لما يسنده الشاهد من قذف او سب الخصم أو للتغير فهو يستفيد بسبب إباحة هو استعمال الحق للمزيد ، انظر : الدكتور السعيد مصطفى السعيد –الأحكام العامة فى قانون العقوبات ط3-1957دار المعارف بمصر –ص174وما بعدها.وأما بالنسبة للخبير أو الحارس القضائى أو كيل الدائنين فان ما يقومون به من إسناد الخصم وللغير فهو يستفيد بسبب اباحة فهو أداء واجب للمزيد راجع : الدكتور محمود نجيب حسني – القسم الخاص بند 920 ص 686 .

(37) الدكتور محمود محمود مصطفى-القسم الخاص هامش3-ص382 حيث يحيل إلى حكم ( نقض فرنسى 23 نوفمبر سنة 1950 /1951 ص 23 ) وأيضا : فوزية عبد الستار _ القسم الخاص _ بند 657 ص 580 وما بعدها . الدكتور حسنين عبيد _ جرائم الاعتداء على الأشخاص _ بند 135 ص 233 . الدكتور سامح السيد جاد _ القسم الخاص _ ص 160 .

(38) الدكتور محمود نجيب حسنى _ القسم الخاص _ بند 920 ص 686 .

(39) قد قيل المثل بالنسبة للقضاة ، راجع على سبيل المثال : الدكتور محمود محمد مصطفى المرجع والموضع السابقين _ الدكتور محمود نجيب حسنى – المرجع والموضع السابقين – الدكتور حسنين عبيد _ المرجع والموضع السابقين – الدكتور سامح السيد جاد – المرجع الموضع السابقين ، ونحن من جانبنا نؤيد استفادة القضاة من اباحة القذف او السب اذا اقتضى ذلك اداء واجباتهم القضائية الموكلة اليهم بحكم القانون .

الا اننا نتحفظ على ذلك بعدة تحفظات : الأول : ان القضاة يفترض فيهم الحيدة التى تنأى بهم عن الاندفاع وراء حرارة مرافعات الخصوم ، والثانى أن القضاة مأمورين بتهذيب سلوك الخصوم ، ومن صور ذلك السلطة المخولة للمحكمة بالأمر بمحو العبارات الجارحة أوالمخالفة للآداب او النظام العام من أية ورقة من اوراق المرافعات او المذكرات ( م 105 مرافعات مصري ) والثالث : ان اللغة القضائية لها آدابها الخاصة التى تسمو دائما نحو الأرتفاع عن الانزلاق وراء انفعالات مرافعات الخصوم . لذلك نرى ان نطاق استفادة القضاء من هذا السبب للاباحة يكون فى اضيق نطاق ممكنا ولضرورة قصوى تستدعيها الخصومة محل البحث – خصوص شطب العبارات الجارحة والمخالفة للآداب او النظام العام .

(40) وهو هنا القذف أو السب الموجه من عضو النيابة العامة – أو الادعاء العام - إلى احد الخصوم .

(41) ويلاحظ أن م63 من قانون العقوبات المصري تتحدث عن فرضين : الأول يكون فيه عمل الموظف قانونى اى مشروع اما باعتباره تنفيذ لما امر به القانون او تنفيذ لامر رئيس يجب عليه طاعته ، والفرض الثانى يكون فيه عمل الموظف غير قانونى اما لأن الموظف اعتقد _ على خلاف الحقيقة ان الفعل من اختصاصة ، او نفذ امر رئيس اعتقد ان طاعته واجبه ، والفرض الثانى محل مناقشة فى المتن اما الفرض الأل فهو لايثور لأن السب والقذف _ بحسب الأصل _ سلوك غير مشروع يتعين على عضو النيابة العامة تخنبه ، فالقانون لم يأمر به ، ان تضمنه امر رئيسه ، فهو ابضا غير مشروع لأنه لايستند الى نص قانونى يخوله ، الأ اذا سلمنا بان النيابة العامة خصم ينوب عن المجتمع _ أو بالأدق الدولة _ فى الدفاع عن مصالحه ، ومن ثم يستفيد عضو النيابة بحصانة الدفاع على النحو المشار إليه بالمتن .

(42) للمزيد بخصوص هذه القاعدة ، راجع : الدكتور رءوف عبيد _ مبادىء الاجراءات الجنائية في القانون المصرى - دار الجيل للطباعة - ط 17 – 1989- ص57 ، الدكتور مأمون محمد سلامة -الاجراءات الجنائية في التشريع المصرى - دار الفكر العربى - القاهرة - 1988 م - ج1 ص83 .

(43) بخصوص المركز القانونى للخصم ، راجع : الدكتور محمود صالح العادلي – النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي - بند 413 ص 542 ومابعدهما.

(44) بخصوص ضرورة أن يكون ما أسنده الخصم لخصمه من مستلزمات الدفاع، راجع:نقض 13/3/1921مجموعة القواعد القانونية ج2رقم202ص264،10/2/1941ج5رقم206ص397،17/3/1975،23/4/1945ج2 رقم559ص207.26رقم39ص175،29/3/1976ص27ق79ص369،6/11/1980 ص31ق189ص975.



(45) الدكتور حسنين عبيد –جرائم الاعتداء على الأشخاص بند 135ص234.

(46) راجع :

DAMIEN”A.” : note, sous Trib.correc.de quim per, 6-3-1980; gaz. Pal, 1980-1-204, DUMAS "R.” de droit de l’information paris, 1981, 367.APPLETON "jean". No. 163p 30

أما فى مصر فقد أوضحت المادتان 47،69 من قانون المحاماة أن حصانة الدفاع أمر تفرضه ضرورة الدفاع. ولئن كانت م309ع لم تصرح بذلك إلا أن صياغتها تنم عن هذه الصلة بين الحصانة وضرورة الدفاع.

(47) انظر نقد 5/11/1990 المجموعة الرسمية س 12 رقم 2 ص 4 12/3/1931 مجموعة القواعد القانونية ج2 رقم 202 ص 264 ، 10/1201941 _ ج5 رقم 206 ص 397 ، 23 /4/1945 ج6 ص 702 ، 26/1/1948 ج 7 رقم ص 478 ، 6 رقم 176 ص 508 ، 27/2/1956 س 7 رقم 372 ص 1196 ، 8/10/1972 س 23 رقم 221 ص 95.

(48) فى هذا المعنى : الدكتور السعيد مصطفى السعيد –على الأحكام العامة –ص 176 ، الدكتور حسنين عبيد _ المرجع والموضع السابقين ، وانظر أيضاً : نقض 8/1/1931 مجموعة القواعد – جـ 2 رقم 142 ص 187 ، 28/3/1982 مجموعه أحكام محكمه النقض – س 33 رقم 83 ص 407 .

(49) حول هذا المعنى : الدكتورمحمود نجيب حسنى – الإجراءات – بلد 924 – 687

(50) نقض 10/2/1941 مجموعه القواعد القانونيه جـ5 رقم 206 ص 397 ، 26/1/1948 جـ519 ص 478 ، 8/2/1955 مجموعه أحكام محكمه النقض سـ6 رقم 167 صـ 508 ، 27/11/1956 رقم 332 صـ 1196 .

(51) شريطه أن يبين الحكم عبارات القذف و مدى اتصالها بالنزاع القائم أمام المحكمة عند نظر الدعوة و ما إذا كان قد إستلزمها حق الدفاع من عدمه و إلا كان الحكم قاصرا بما يوجب نقضه . انظر : 17/2/1975 مجموعه أحكام محكمه النقض سـ 26 قـ 39 ص 175 29/3/1976 س 27 قـ79 ص 369 ، 6/11/1980 س 31 ق 189 ص 975 .

(52) راجع AMIEN (( André )) La Note , P . 204 GHASTIN J.traite De droit civil , les ob ligartions . paris , 1982 , No . 560 P . 670 . PERROT ROGER . No . 421 , P . 410

(53) الدكتور رءوف عبيد - المشكلات – جـ2 صـ 646 .

(54) الدكتورطلبه وهبه خطاب _ المرجع السابق _ صـ 219.

(55) ويلاحظ ان البعض ذهب الى ان ن المادة 47 محاماة يقرر حصانة مطلقة تعفى من المسؤولية فى كافة وجوهها فى حين ان نص المادة 309 عقوبات يقرر حصانة قاصرة على المسؤولية الجنائية . انظر : احمد ماهر زغلول _ الدفاع المعاون - دراسات حول مهنة المحاماه - جـ 2 - الناشر مكتبة سيد عبدالله وهبه - 1986م - ج2 ص 62 .

(56)MAZEAUD ET TUNC : no 519 , p.612 SAVATIER (R) : traite de la responsabilite civile ,T,I paris, 1951. No 72 p.114 lalou: no 815 ,p. 488.

(57) انظر :PAU: 1.6.1938 , Gaz . pal, 1938 _ 2_ 421.paris :17-2-1965 J.c.p.1956-2-14161.

من أحكام محكمة النقض الفرنسية راجع Cass:civ 12.1.1965; j.c.p. 1965-4-26

(58) وهو افتراض ينبغى القول بحدوثه دن اتهام المشرع بالتقصير او القصور الا أن يثبت العكس ، وهو لم يثبت فى الجزئية محل البحث – على حد علمنا _ حتى الآن .

(59) نقض 2/10/1965 - س 7 - 269-986.

(60) نقض 10/6/1940 مج القواعد القانونية - عمر - جـ 5 - رقم 122 - ص 230 .



(61) نقض 4/3/40 مج القواعد القانونية - عمر – جـ 5 - رقم 71 - ص 122 .



(62) راجع : الأستاذ محمد عبد الله محمد - جرائم النشر.. - ط 1951 - ص 347 .



(63) نقض 22/10/1972 - س 23 - 240 - 1074 .





(64) نقض 27/11/1956 - س 7 - 332 – 1196 .



(65) نقض 6/10/1969 - س 20 - 197 - 1014 .



(66) نقض 27/11/1956 - س 7 - 332 – 1196 .



(67) نقض 26/1/1948 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 7 - 519 - 478 .



(68) نقض 19/5/1941 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 5 - 266 - 522 .



(69) نقض 23/2/1942 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 5 - 367 - 629 . نقض 8/1/1931 - مج القواعد القانونية - عمر - جـ 2 - 142 – 178.

(70) نقلا عن : الأستاذ راغب حنا المحامي – المحاماة أجل مهنة في العالم – مقالة منشورة بمجلة المحاماة – التي تصدر عن نقابة المحامين بمصر – س 33 – ع 3 – ص 547 ومابعدها . وللمزيد ؛ راجع : الدكتور محمود صالح العادلي - الحماية الجنائية لإلتزام المحامي بالمحافظة على أسرار موكليه – دراسة مقارنة – دار الفكر الجامعي بمصر – 2003م - ص 18 ومابعدها .

مكتب / محمد جابر عيسى المحامى


احكام نقض جنائى 2003




آثــــار

إن المادة (42/1) من القانون رقم 117 لسنة 1983 مفادها أن ثبوت جريمة سرقة الآثار غير لازم للعقاب على جريمة إخفائها ومخالفة الحكم لذلك هو خطأ في القانون يرتب أثره بالبطلان.



فالقاعدة :



أنه لما كانت المادة (42/1) من القانون 117 لسنة 1983 تنص على أنه "يعاقب السجن مدة لا تقل عن خمس سنوات ولا تزيد على سبع سنين وبغرامة لا تقل عن ثلاثة آلاف جنيه ولا تزيد على خمسين ألف جنيه كل من: (أ) سرق أثراً أو جزءاً مملوك للدولة أو قام بإخفائه أو اشترك في شيء من ذلك ويحكم في هذه الحالة بمصادرة الآثار والأجهزة والأدوات والسيارات المستخدمة في الجريمة لصالح الهيئة. لما كان ذلك، وكانت المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه قد فسرت نص المادة سالفة الإشارة على أنها اشترطت لقيام جريمة إخفاء الآثار أن تسبقها جريمة سرقة الآثار، بينما عاقب نص المادة المذكورة على جريمة إخفاء الآثار مجردة ومستقلة عن جريمة السرقة ولم يشترط للعقاب عليها قيام جريمة سرقة الأمر الذي يكون معه الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تأويل القانون مما يتعين معه نقضه.



(الطعن رقم 22166 لسنة 64 ق – جلسة 3/1/2003)



إجراءات

إن صحة إستجواب المتهم في تحقيق النيابة، دون دعوة محاميه. مادام لم يعلن إسم المحامي سواء في محضر الإستجواب أو بتقرير في قلم الكتاب أو أمام مأمور السجن، وقد رسم القانون الطريق الواجب على المتهم إتباعه في إعلان محاميه (المادة 124 إجراءات).



فالقاعدة :



أنه حيث إنه عما أثاره المدافع عن المتهم الثالث من بطلان إجراءات تحقيق النيابة العامة لعدم حضور محام مع المتهم المذكور أثناء إستجوابه، فإنه لما كان الثابت من الأوراق أن المتهم الثالث لم يعلن إسم محاميه سواء للمحقق في محضر الإستجواب أو قبل إستجوابه بتقرير في قلم كتاب المحكمة أو أمام مأمور السجن، فإن إستجوابه في تحقيق النيابة العامة يكون قد تم صحيحاً في القانون ذلك أن نص المادة (124) من قانون الإجراءات الجنائية جاء صريحاً في رسم الطريق الذي يتعين على المتهم أن يسلكه في إعلان محاميه إن شاء أن يستفيد مما أورده هذا النص، وهو الإجراء الذي لم يقم به المتهم ومن ثم يكون دفعه في هذا الخصوص غير قويم.



(الطعن رقم 26634 لسنة 71 ق – جلسة 1/2/2003)



كما إن إطالة مدة التحقيق مع المتهم لا يعد إكراهاً مادام لم يتعمد المحقق ذلك بغية الحصول منه على إعتراف.



فالقاعدة :



أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن إطالة مدة التحقيق مع المتهم لا يمثل إكراهاً إلا إذا كان المتهم منكراً للتهمة وتعمد المحقق إطالة مدة التحقيق لإرهاقه بغية الحصول منه على إعتراف.



(الطعن رقم 30639 لسنة 72 ق – جلسة 23/4/2003)



كما أن تعلق حق الدفاع في سماع الشاهد بما يبديه في جلسة المحاكمة ويسع الدفاع مناقشته إظهاراً للحقيقة. وعلى ذلك فإن رفض المحكمة سماع شاهد بدعوى عدم مشاهدته الواقعة هو إخلال بحق الدفاع يبطل الحكم.



فالقاعدة :



أنه لما كان من المقرر أن حق الدفاع في سماع الشاهد لا يتعلق بما في التحقيقات بما يطابق أو يخالف غيره من الشهود، بل بما يبديه في جلسة المحاكمة ويسع الدفاع مناقشته إظهاراً لوجه الحقيقة، فإنه على المحكمة أن تسمع الشاهد أولاً وبعد ذلك يحق لها أن تبدي ما تراه في شهادته وذلك لإحتمال أن تجيء الشهادة التي تسمعها ويتاح للدفاع مناقشتها بما يقنعها بحقيقة قد يتغير بها وجه الرأي في الدعوى، ولا تصح مصادرة الدفاع في حق سماع شاهد الواقعة بدعوى أنه كان برفقته شاهد آخر لم يتمكن من التوجه لمكان الواقعة لمنع الأهالي له مما ينفي مشاهدته للواقعة، ولا يقبل منها ما ساقته من تبرير رفضها ذلك الطلب لما ينطوي عليه من معنى القضاء المسبق على دليل لم يطرح وهو ما لا يصح في أصول الإستدلال ولأن الدفاع يستطيع أن يتنبأ سلفاً بما قد يدور في وجدان قاضيه عندما يخلو إلى مداولته.



(الطعن رقم 23578 لسنة 69 ق – جلسة 20/1/2003)



كما أن وجوب إجابة الدفاع إلى طلب سماع الشهود ولو لم يرد ذكرهم في قائمة أدلة الثبوت أو لم يقدم بإعلانهم حق مقرر قانوناً.



فالقاعدة :



أنه من المقرر أنه يتعين على المحكمة إجابة الدفاع إلى طلبه سماع شهود الواقعة ولو لم يرد لهم ذكر في قائمة شهود الإثبات أو يقم المتهم بإعلانهم لأنهم لا يعتبرون شهود نفي بمعنى الكلمة حتى يقوم بإعلانهم ولأن المحكمة هي الملاذ الأخير الذي يتعين أن ينفسح لتحقيق الواقعة وتقصيها على الوجه الصحيح غير مقيدة في ذلك بتصرف النيابة العامة فيما تثبته في قائمة شهود الإثبات أو تسقط من أسماء الشهود الذي عاينوا الواقعة أو يمكن أن يكونوا عاينوها، وإلا إنتفت الجدية في المحاكمة وإنغلق باب الدفاع في وجه طارقه بغير حق وهو ما تأباه العدالة أشد الإباء.



(الطعن رقم 13578 لسنة 69 ق – جلسة 20/1/2003)



كما أن النعي على الحكم بعدم حيدة مترجم الإشارات أمر غير مجد مادام الطاعن لم يذهب في نعيه إلى أن أقواله قد نقلت على غير حقيقتها.



فالقاعدة :



أنه لما كان الحكم قد عرض لما يثيره الطاعن بشأن مترجم الإشارات في قوله: "وحيث أنه وعن قالة التشكيك من ترجمة مترجم الإشارات ففضلاً عن أن المحكمة تطمئن إلى صدق المترجم في أداء الترجمة سواء بالتحقيقات أو أمام المحكمة فحسب المحكمة بهيئة سابقة أن ندبت مترجماً آخر غير المترجم سالف الذكر هو..... فترجم للمحكمة ما ردده المتهمون الثالث والرابعة والخامسة مرة أخرى من إعترافات بجلسة المحاكمة – وتنوه المحكمة إلى أنها لم تكن في حاجة لإتخاذ مثل هذا الإجراء مرة أخرى بجلسات إعادة المحاكمة بحسبان ما سلف وأيضاً لأن المتهمين جميعاً قد أنكروا أمامها ما نسب إليهم من إتهام. لما كان ذلك، وكان رد الحكم على دفاع الطاعن في هذا الخصوص كافياً ويستقيم به ما خلص إليه من إطراحه، وكان الطاعن لم يذهب في وجه النعي إلى أن أقواله قد نقلت على غير حقيقتها نتيجة الإستعانة بمترجم الإشارات فإن هذا النعي يكون غير سديد.



(الطعن رقم 17595 لسنة 72 ق – جلسة 6/5/2003)



كما أن الدعوى في حوزة المحكمة يوجب عليها عند تعذر تحقيق دليل أمامها أن تندب لذلك أحد أعضائها أو قاضياً آخر. ليس لها أن تندب لذلك النيابة العامة لزوال ولايتها وإنتهاء إختصاصها (المادة 294 إجراءات). كما إن بطلان الدليل المستمد من التحقيق التكميلي الذي تجريه النيابة بناء على ندب المحكمة لها أثناء سير الدعوى. بطلاناً متعلقاً بالنظام العام. لا يعصمه من ذلك رضاء المتهم أو المدافع عنه بهذا الإجراء، وإغفال الحكم المطعون فيه الرد على دفاع الطاعنة ببطلان قرار النيابة العامة بندب خبير لصدوره بعد إتصال المحكمة بالدعوى. قصور وإخلال الدفاع يبطل الحكم.



فالقاعدة:



إنه من المقرر إنه ليس للمحكمة أن تحيل الدعوى على سلطة التحقيق بعد أن دخلت في حوزتها، بل لها إذا تعذر تحقيق دليل أمامها أن تندب أحد أعضائها أو قاضياً آخر لتحقيقه على ما جرى به نص المادة (294) من قانون الإجراءات الجنائية، ذلك لأنه بإحالة الدعوى من سلطة التحقيق على قضاة الحكم تكون ولاية السلطة المذكورة قد زالت وفرع إختصاصها ومن ثم يكون الدليل المستمد من التحقيق التكميلي الذي تقوم به النيابة العامة بناء على ندب المحكمة إياها في أثناء سير المحكمة باطلاً، وهو بطلان متعلق بالنظام العام لمساسه بالتنظيم القضائي لا يصححه رضاء المتهم أو المدافع عنه بهذا الإجراء، وكان الحكم قد قعد كلية عن الرد على دفع الطاعنة المار ذكره مع جوهريته لما يترتب على ثبوت صحته من بطلان الحكم لإستناده إلى دليل باطل، ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه فوق قصوره في البيان معيباً بالإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه.



(الطعن رقم 11766 لسنة 73 ق – جلسة 17/9/2003)

أحداث

إن إثارة صدور الحكم المطعون فيه بغير سماع للمراقب الإجتماعي. بالمخالفة لما أوجبته المادة (35) من القانون رقم 31 لسنة 1974. دون إيراد ذلك بالأسباب، لا يندرج تحت مدلول الخطأ في تطبيق القانون أو في تأويله الذي يعطي لمحكمة النقض سلطة التصدي له من تلقاء نفسها لمصلحة المتهم عملاً بالفقرة الثانية من المادة (35) من القرار بقانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض لتعلقه بالشروط الإجرائية لصحة الأحكام وإجراءات المحاكمة، ومن ثم فلا تلتفت المحكمة إلى ما أثارته النيابة العامة لدى محكمة النقض في هذا الشأن.



(الطعن رقم 6057 لسنة 64 ق – جلسة 13/4/2003)

إخفاء جثة

من المقرر أنه يشترط لقيام جريمة إخفاء جثة أن يتحقق مع إرتكاب فعل الإخفاء أو الدفن بدون إخبار جهات الإقتضاء أن تتجه إرادة الجاني عن أعين السلطات.



إدانة الحكم المطعون فيه للطاعن لقيامه بإلقاء الجثة بمكان مطروق للعامة. يوجب نقضه وإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بالبراءة.



فالقاعدة :



أنه لما كان نص المادة (239) من قانون العقوبات على أن "كل من أخفى جثة قتيل أو دفنها بدون إخبار جهات الإقتضاء وقبل الكشف عليها وتحقيق حالة الموت وأسبابه يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة". مما مفاده أنه يشترط لقيام الجريمة أن يتحقق مع إرتكاب فعل الإخفاء أو الدفن دون إخبار جهات الإقتضاء أن تتجه إرادة الجاني إلى إخفاء الجثة عن أعين السلطات العامة. لما كان ذلك، وكان ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه على السياق المتقدم في أقوال شهود الإثبات يفيد قيام الطاعن بإلقاء الجثة في الطريق أمام سور سوق الجملة للمزارعين وبجوار مقهى وهو مكان مطروق للعامة ثم وضع بطاقة صاحب الجثة ورخصة قيادته إلى جوارها وهو ما لا يقوم به فعل الإخفاء ولا يتوافر فيه القصد الجنائي في الجريمة التي دان الحكم المطعون فيه الطاعن عنها، ومن ثم يضحى الفعل المسند إلى الطاعن لا جريمة فيه وغير مندرج تحت أي نص عقابي وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ودانه بجريمة إخفاء جثة متوفي يكون فضلاً على قصور أسبابه وفساد استدلاله في الرد على دفاع الطاعن قد أخطأ في تطبيق القانون وفي تأويله بما يوجب نقضه والقضاء بإلغاء الحكم المستأنف وبراءة الطاعن من التهمة المسندة إليه.



(الطعن رقم 13157 لسنة 71 ق – جلسة 3/12/2002)



إرتباط

إن الإرتباط في حكم المادة (32) عقوبات. أمر يترتب على توافره إعفاء المطعون ضده من العقاب عن جريمة الرشوة لا يحول دون توقيع العقاب عن جريمة الإشتراك في الإختلاس. مخالفة الحكم المطعون فيه ذلك هو خطأ في تطبيق القانون ومعه يتعين النقض والإعادة.



فالقاعدة :



أنه من المقرر أن مناط الإرتباط في حكم المادة (32) من قانون العقوبات رهن يكون الجرائم المرتبطة قائمة لم يجر على إحداها حكم من الأحكام المعفية من المسئولية أو العقاب لأن تماسك الجريمة المرتبطة وإنضمامها بقوة الإرتباط القانوني إلى الجريمة المقرر لها أشد العقاب لا يفقدها كيانها ولا يسلب المحكمة حقها في التصدي لباقي الجرائم المرتبطة وأن تنزل العقوبة المقررة لها متى رأت ت وافر أركانها وثبوتها قبل المتهم، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى إدانة المطعون ضده الثاني بجريمتي الثاني بجريمة الرشوة والإشتراك في الإختلاس وإعفاءه من العقاب عن الجريمة الأولى إعمالاً لنص المادة (107 مكررًا) من قانون العقوبات ولم يوقع عليه عقوبة الجريمة الثانية الأخف بدعوى إرتباطها بالجريمة الأولى ذات العقوبة الأشد إرتباطًا لا يقبل التجزئة مع أن قضائه بإعفاء المطعون ضده المذكور من العقاب عن جريمة الرشوة يمتنع معه عليه تطبيق الفقرة الثانية من المادة (32) من قانون العقوبات ويستتبع حتمًا توقيع عقوبة جريمة الإشتراك في الإختلاس التي أثبت وقوعها منه ودلل عليها، إما وقد خالف الحكم هذا النظر وأعمل في حق المطعون ضده حكم الفقرة الثانية من المادة (32) المشار إليها، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تدخل محكمة النقض لإنزال حكم القانون على وجهه الصحيح، ولما كان تطبيق العقوبة في حدود النص المطبق من إطلاقات محكمة الموضوع، فإنه يتعين أن يكون النقض مقرونًا بالإعادة.



(الطعن رقم 32866 لسنة 72 ق – جلسة 2/2/2003)

أسباب الاباحة وموانع العقاب

إن الغيبوبة المانعة من المسئولية المنصوص عليها في المادة (62) عقوبات هي تناول المخدر أو المسكر عن علم وإختيار. لذلك فإن تحدث الحكم عن إحتساء الطاعن للخمر وتعاطيه المخدر دون بيان مبلغ تأثيرها في شعوره وإدراكه رغم إتصال هذا الأمر بتوافر القصد الخاص وإيقاع عقوبة القتل المرتبط بجنحة السرقة وقضى بإعدامه هو قصور يرتب البطلان.



فالقاعدة :



أنه لما كان الأصل أن الغيبوبة المانعة من المسئولية – على مقتضى المادة (62) من قانون العقوبات – هي التي تكون ناشئة عن عقاقير مخدرة تناولها الجان يقهرًا عنه أو على غير علم منه بحقيقة أمرها بما مفهومه أن ما يتناول مادة مخدرة أو مسكرة وعن علم بحقيقة أمرها يكون مسئولاً عن الجرائم التي تقع منه وهو تحت تأثيرها. فالقانون يجري عليه، في هذه الحالة، حكم المدرك التام الإدراك مما ينبني عليه توافر القصد الجنائي لديه، إلا أنه لما كانت بعض الجرائم يتطلب القانون فيها ثبوت قصد جنائي خاص لدى المتهم، فإنه لا يتصور إكتفاء الشارع في ثبوت هذا القصد بإعتبارات وإفتراضات قانونية، بل يجب في هذه الجرائم – وعلى ما استقر عليه قضاء محكمة النقض في تفسير المادة (62) من قانون العقوبات – التحقق من قيام القصد الجنائي الخاص من الأدلة المستمدة من حقيقة الواقع. لما كان ذلك، وكان الحكم قد تحدث عن إحتساء الطاعن للخمر وتعاطيه للمخدر دون أن يبين مبلغ تأثيرهما في شعور الطاعن وإدراكه بالرغم من إتصال هذا الأمر بتوافر القصد الخاص، وأوقع على الطاعن عقوبة القتل العمد المرتبط بجنحة السرقة وقضى بإعدامه، فإن الحكم يكون قاصر البيان بما يبطله ويوجبه نقضه.



(الطعن رقم 39918 لسنة 72 ق – جلسة 5/2/2003)



كما أن شرط إباحة عمل الطبيب أن يكون ما يجريه مطابقًا للأصول العلمية المقررة. إفراطه في إتباعها أو مخالفتها يوقع عليه المسئولية الجنائية حسب تعمده الفعل ونتيجته أو تقصيره في عمله.



فالقاعدة :



أنه من المقرر أن إباحة عمل الطبيب مشروطه بأن يكون ما يجريه مطابقًا للأصول العلمية المقررة فإذا فرط في إتباع هذه الأصول أو خالفها حقت عليه المسئولية الجنائية بحسب تعمده الفعل ونتيجته أو تقصيره وعدم تحرز في أداء عمله وكان ما أثبته الحكم فيما تقدم من عناصر الخطأ التي وقعت من الطاعن تكفي لحمل مسئوليته جنائيًا فإن ما يثيره الطاعن بدعوى الخطأ في تطبيق القانون لا يكون له محل. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أخذ بالتقرير الطبي الشرعي واستند إليه في تقدير خطأ الطاعن وإثبات إدانته وكان لمحكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقارير الخبراء المقدمة في الدعوى والفصل فيما يوجه إلى هذه التقارير من اعتراضات والمفاضلة بينها والأخذ بما ترتاح إليه وإطراح ما عداه لتعلق هذا الأمر بسلطتها في تقدير الدليل بما لا يجوز معه مجادلتها فيه أمام محكمة النقض. ولما كانت عناصر الخطأ التي أخذ بها الحكم واطمأن إليها هي عناصر واضحة لا تناقض فيها فإن ما ينعاه الطاعن في هذا الخصوص يكون غير سديد.



(الطعن رقم 50587 لسنة 72 ق – جلسة 16/4/2003)



إعلان

إن القضاء في الدعوى بجلسة غير تلك السابق تحديدها بالتقرير دون إعلان الطاعن ورغم تخلفه عن حضورها هو بطلان في الإجراءات يؤثر في الحكم ويرتب بطلانه.



فالقاعدة :



أنه من حيث إنه يبين من المفردات المضمومة أن الحكم الإبتدائي الغيابي قد قضى بحبس المطعون ضدها أسبوعين فعارضت وقضى في معارضتها بقبولها شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المعارض فيه وبراءتها مما أسند إليها ورفض الدعوى المدنية وإذ استأنف الطاعن حددت لنظر إستئنافه جلسة 17 من يونيه سنة 1995 – حسب الثابت بتقرير الإستئناف، بيد أنه لم ينظر بتلك الجلسة، بل نظر بجلسة الأول من يوليو سنة 1995 – التي تخلف الطاعن عن حضورها فقضى فيها غيابيًا بتأييد الحكم المستأنف. لما كان ذلك، وكان المشرع بما نص عليه في المادة (408) من قانون الإجراءات الجنائية من أنه "يحدد قلم الكتاب للمستأنف في تقرير الإستئناف تاريخ الجلسة التي حددت لنظره ويعتبر ذلك إعلانًا ولو كان التقرير من وكيل". إنما أقام قرينة على علم المستأنف بالجلسة المحددة لنظر إستئنافه من توقيعه أو توقيع وكيله على تقرير الإستئناف المشتمل على تحديد تلك الجلسة فإذا لم ينظر الإستئناف بالجلسة المحددة بالتقرير وإنما حددت لنظره جلسة أخرى، سقط حكم القرينة وتعين إعلان المستأنف بالجلسة التي حددت من بعد حتى يتحقق علمه بها ويتاح له أن تسمع أقواله والأوجه التي يستند إليها في إستئنافه على ما نصت عليه المادة (411) من القانون المذكور وإذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى في الأول من يوليو سنة 1995 برفض إستئناف الطاعن وتأييده الحكم المستأنف وكان يبين من الإطلاع على المفردات أنها خلت من إعلانه بهذه الجلسة على الرغم من أنها غير تلك التي كانت محددة في تقرير الإستئناف فإن الحكم يكون قد أنبنى على إجراءات باطلة أثرت فيه فيتعين نقضه والإعادة.



(الطعن رقم 17894 لسنة 65 ق – جلسة 14/10/2002)



كما أن إعلان الحكم للمحكوم عليه شخصيًا. قرينة قاطعة على علمه بصدوره. أما إعلانه في موطنه لمن ينوب عنه في إستلام الإعلان. فهو قرينة غير قاطعة على العلم بصدور الحكم. له حق دحضها. عدم دحض هذه القرينة أمام محكمة الموضوع وعدم تمسكه بدحضها . سقوط حقه في التمسك بإثباتها عكسها أمام محكمة النقض.



فالقاعدة :



أنه من المقرر قانونًا أن الأصل في إعلان الأوراق طبقاً للمادة العاشرة من قانون المرافعات أنها تسلم إلى الشخص نفسه أو في موطنه فإذا لم يجد المحضر الشخص المطلوب إعلانه في موطنه كان عليه أن يسلم الورقة إلى من يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج والأقارب والأصهار، وكانت المادة (398) من قانون الإجراءات الجنائية وإن نصت على أنه "إذا كان الإعلان لم يحصل لشخص المتهم فإن ميعاد المعارضة بالنسبة إليه فيما يختص بالعقوبة المحكوم بها يبدأ من يوم علمه بحصول الإعلان وإلا كانت المعارضة جائزة حتى تسقط الدعوى بمضي المدة "فإن المستفاد من هذا النص أنه إذا حصل الإعلان لشخص المحكوم عليه فإن ذلك يعد قرينة قاطعة على علمه بصدور الحكم الغيابي، إما إذا أعلن في موطنه ولم يسلم الإعلان إليه شخصيًا بل استلمه غيره ممن يجوز لهم قانونًا تسلمه بالنيابة عنه، فإن ذلك يعتبر قرينة على أن ورقته وصلت إليه، ولكنها قرينة غير قاطعة، إذ يجوز للمحكوم عليه أن يدحضها بإثبات العكس. لما كان ذلك، وكان الثابت أن الطاعن أعلن بالحكم الغيابي الإستئنافي في 22/9/1992 مع تابعه، وكان الثابت من محضر جلسة المعارضة الإستئنافية أن المحكوم عليه حضر بتلك الجلسة ولم يثر أي دفاع يبرر تراخيه في التقرير بالمعارضة ولم يدحض القرينة القائمة ضده و التي تفيد علمه بإعلان الحكم، على ما ورد بالطعن، وكان الطاعن لم يتمسك بذلك أمام محكمة الموضوع ولم يبد أمامها الدليل المعتبر على ما يتمسك به من أوجه الدفاع الموضوعية أو المختلطة بالواقع فإن إهماله فيما كان يسعه أن يبديه أمام محكمة الموضوع يسقط حقه أما محكمة النقض، ويكون الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم قبول المعارضة للتقرير بها بعد الميعاد قد صدر سليماً متفقًا وصحيح القانون ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد.



(الطعن رقم 29342 لسنة 63 ق – جلسة 18/2/2003)



كما أن واقعة دشت الملف تعد من الأمور التي لا دخل لإرادة لطاعن فيها له أثره في تصديق محكمة النقض أن سبب عدم حضوره جلسة المعارضة الإستئنافية عدم إعلانه بها ويوجب نقض الحكم للبطلان.



فالقاعدة :



أنه لما كان الثابت بالحكم المطعون فيه أن المعارض لم يحضر بالجلسة التي صدر فيها الحكم. وكان الثابت من كتاب نيابة جنوب القاهرة الصادر منها بتاريخ / / برقم ..... والمقيد برقم وارد محكمة النقض في ذات التاريخ برقم ..... والمرفق صورة ضوئية منه معتمدة بختم شعار الجمهورية الخاص بنيابة النقض الجنائي تحمل عبارة طبق الأصل مدونه بخط المسئول بنيابة النقض الذي قرر بفقد أصله (يتضمن الإفادة بأن الملف الأصلي للقضية رقم ..... سنة ..... جنح ..... المقيدة برقم ..... لسنة ..... جنح مستأنف ..... المطلوب ضمه لملف الطعن الماثل (تبين من الاطلاع على كشوف الدشت أنه (دشت) ولما كانت واقعة دشت الملف تعد من الأمور التي ليس للطاعن إرادة فيها وحتى لا يضار الطاعن بطعنه لسبب لا دخل لإرادته فيه – فإنه لا يكون في وسع هذه المحكمة – محكمة النقض – إلا أن تصدقه بقوله إن سبب تخلفه عن الحضور بالجلسة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه يرجع إلى عدم إعلانه بها بما لا يصح معه القضاء فيها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه على نحو ما سلف بيانه قد خالف صحيح القانون لقيامه على إجراءات باطلة من شانها حرمان الطاعن (المعارض) من إستعمال حقه في الدفاع الأمر الذي يتعين معه القضاء بنقض الحكم المطعون فيه والإعادة دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.



(الطعن رقم 952 لسنة 64 ق – جلسة 4/6/2003)



التماس إعادة النظر

إن مناط قبول التماس إعادة النظر في الحالة المنصوص عليها في الفقرة الأخيرة من المادة (441) إجراءات. ظهور وقائع أو أوراق جديدة. لم تكن معلومة عند الحكم تثبت براءة المحكوم عليه، والمقصود بهذه الحالة أن تدل الوقائع أو الأوراق التي تظهر بعد الحكم نهائيًا على براءة المحكوم عليه أو يلزم عنها سقوط الدليل على إدانته أو تحمله التبعة الجنائية.



فالقاعدة :



أن المادة (441) من قانون الإجراءات الجنائية قد نصت على جواز طلب إعادة النظر في الأحكام النهائية الصادرة بالعقوبة في مواد الجنايات والجنح في خمس حالات تناولت الأخيرة منها حالة ما إذا حدثت أو ظهرت بعد الحكم وقائع أو قدمت أوراق لم تكن معلومة وقت المحاكمة، وكان من شأن هذه الوقائع أو الأوراق ثبوت براءة المحكوم عليه، وكان قضاء هذه المحكمة – محكمة النقض – قد استقر على أن المقصود بهذه الحالة أن تدل تلك الوقائع أو الأوراق بذاتها على براءة المحكوم عليه أو يلزم عنها سقوط الدليل على إدانته أو تحمله التبعة الجنائية. لما كان ما تقدم، وكان ما ظهر من الوقائع والأوراق من أنه بعد صدور الحكم المطلوب إعادة النظر فيه – الصادر بإدانة طالب إعادة النظر ..... – وصيرورة هذا الحكم باتًا، صدر في تاريخ لاحق حكم آخر بالإدانة ضد شقيقه ..... لإرتكابه جناية تزوير في محررين رسميين هما محضر الضبط وتحقيقات النيابة العامة في الدعوى موضوع طلب إعادة النظر بأن انتحل إسم شقيقة – طالب إعادة النظر المار ذكره – في ذلك المحضر وتلك التحقيقات، وقد صار هذا الحكم باتًا أيضاً بعدم الطعن عليه بطريق النقض، وهو ما يعد بمثابة وقائع وأوراق مجهولة إبان المحكمة في الدعوى المطلوبة إعادة النظر في الحكم الصادر فيها، إذ لم تحدث ولم تظهر إلا بعد الحكم نهائيًا في هذه الدعوى، ولما كانت هذه الوقائع والأوراق تحسم بذاتها الأمر وتقطع بترتيب أثرها في ثبوت براءة الطالب، فإن طلب إعادة النظر يكون قد تكاملت عناصره وتوافرت مقوماته مما يتعين معه قبوله والقضاء بإلغاءه الحكم الصادر في الجناية رقم ..... لسنة ..... جنايات الأزبكية والمقيدة برقم ..... لسنة ..... كلي شمال القاهرة بتاريخ ..... من ..... سنة ..... وبراءة الطالب المحكوم عليه فيها.



(الطعن رقم 1267 لسنة 72 ق – جلسة 6/5/2003)