مجلة المحاماة - العدد العاشر
السنة الرابعة والثلاثون سنة 1954
إشكالات التنفيذ في الأحكام الجنائية
بحث للسيد الأستاذ فتحي عبد الصبور
وكيل نيابة مركز بني سويف والأحداث
1 - تثير إشكالات التنفيذ في المواد الجنائية كثيرًا من الصعوبات والجدل لدى القضاء، فقد يحدث أن يرفع المستشكل في الحكم الجنائي إشكاله لدى القضاء الجنائي وقد يقيمه أمام قاضي الأمور المستعجلة ويثور النزاع حول أيهما المختص هل هو القضاء الجنائي الذي أصدر الحكم المستشكل فيه أم هو القضاء المدني بما فيه قاضي الأمور المستعجلة.
وقد تثير أقلام المحضرين عند تنفيذ الحكم الجنائي بعد رفع الإشكال أو قبله اعتراضات في التنفيذ قد يدق عليها تذليلها إذا لم ترجع إلى نصوص القانون التي شرعت لإيضاح إجراءات الإشكال في تنفيذ الأحكام الجنائية.
2 - ونرى في معالجة هذا الموضوع أن نوضح ما ثار من جدال حوله في ظل نصوص قانوني المرافعات وتحقيق الجنايات القديمين ومقارنتها بالنصوص الجديدة الواردة في قانون المرافعات الجديد وقانون الإجراءات الجنائية لنخلص من ذلك إلى الجهة المختصة قانونًا بنظر إشكالات التنفيذ في الأحكام الجنائية سواء من المحكوم عليه أو من الغير ولنرى أثر رفع الإشكال ومدى أحقية المحضر في إثارة اعتراض على التنفيذ بعد رفع الإشكال أو عند التنفيذ.
في فرنسا:
3 - والنيابة العامة في فرنسا هي التي كانت تتلقى إشكالات التنفيذ في الأحكام الجنائية وهي التي تفصل فيها مع أن النيابة العامة حين تنفيذها الأحكام الجنائية تعد خصمًا يباشر تنفيذ الحكم الصادر لصالحه ولا يجوز أن يكون الخصم حكمًا وقد عدل عن هذا الرأي لمخالفته للعدالة وأصبحت المحاكم هي المختصة دون النيابة العامة بنظر هذه الإشكالات واستقر الفقه والقضاء على ذلك ولكن دار البحث حول تحديد المحكمة التي تختص بنظر الإشكالات في الأحكام الجنائية هل هي المحكمة التي أصدرت الحكم أم هي المحكمة الجنائية التي يقع في دائرتها التنفيذ أم هي المحكمة المدنية المستعجلة.
وقد استقر قضاء محكمة النقض الفرنسية على أن الاختصاص يكون للمحكمة التي أصدرت الحكم.
ويرى جارو أن الرجوع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم قد يكون فيه حرج لأن مسائل الإشكال في التنفيذ تتطلب بطبيعة الحال الفصل فيها بطريق الاستعجال وقد يقبض على المتهم خارج دائرة المحكمة التي أصدرت الحكم ولا يكون من المتيسر الفصل في إشكاله بالسرعة اللازمة فرأى جارو أن يكون الاختصاص في الفصل في الإشكال دائمًا لمحكمة الجنح التي يوجد بدائرتها المحكوم عليه وذلك بالنسبة للعقوبات البدنية. أما الإشكال في تنفيذ أحكام الغرامات والمصادرة فيرى جارو أن يرفع دائمًا إلى المحكمة المدنية لأن هذه الأحكام تقضي بملكية أو بدين وتفقد صفتها الجنائية بمجرد النطق بها.
في مصر:
في قانون المرافعات القديم وقانون تحقيق الجنايات الملغى:
4 - أما في مصر فكان قانون المرافعات القديم الصادر في 14 يونيه سنة 1882 المعدل بالديكريتو 31 أغسطس سنة 1892 ينص في المادة (28) منه على أنه (يحكم قاضي المواد الجزئية بمواجهة الأخصام في المنازعات المستعجلة المتعلقة بتنفيذ الأحكام والسندات الواجبة التنفيذ بشرط ألا يتعرض في حكمه لتفسير تلك الأحكام، ويحكم أيضًا في الأمور المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت بحيث لا يكون لحكمه تأثير في أصل الدعوى).
وكانت المادة (386) من قانون المرافعات القديم تنص على أنه (إذا حصل إشكال في التنفيذ فيما يكون متعلقًا بالإجراءات الوقتية يرفع أمره إلى محكمة المواد الجزئية الكائن بدائرتها محل التنفيذ وما يكون متعلقًا بأصل الدعوى يرفع أمره إلى المحكمة التي أصدرت الحكم).
أما قانون تحقيق الجنايات الملغى فلم يرد فيه أي نص بشأن الإشكالات في تنفيذ الأحكام الجنائية وإنما ورد في قانون تحقيق الجنايات المختلط نص المادة (330) منه وهي تقضي بأن (كل إشكال في التنفيذ وكل نزاع بين النيابة والمتهم يُرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم).
في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية:
5 - وقضت المادة (347) من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بأن الإشكالات في التنفيذ التي تُرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم أو التي بدائرتها محل التنفيذ هي التي يثار فيها نزاع في مسائل تتعلق بالأحوال الشخصية ونصت المادة (351) على أنه (إذا حصل إشكال في التنفيذ فبعد اتخاذ الإجراءات التحفظية إذا اقتضى الحال ذلك يرفع ما كان منه متعلقًا بالإجراءات الوقتية إلى المحكمة الجزئية الكائن بدائرتها محل التنفيذ وما يكون متعلقًا بأصل الدعوى يُرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم).
وتطبيقًا لذلك حكم بأن (تختص جهات الأحوال الشخصية بكل ما يمس شخص الإنسان ولا يتعدى ماله، إلا أنه من الأحوال الشخصية ما يستلزم الالتزام المالي كالنفقة والمهر وما إليهما فيختص بالفصل فيها جهات الأحوال الشخصية اختصاصًا محدودًا في أمور معينة تحدوه فكرة واحدة لا تخرج عنه لذلك يكون للمحاكم المدنية سلطة الإشراف على أحكام جهات الأحوال الشخصية لترقب صدورها في حدود اختصاصها وقد نصت لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن الإشكال لا يُرفع إلى المحكمة الشرعية إلا إذا تعلق بمسألة شرعية ومحصل ذلك أنه إذا أثار تنفيذ الحكم نزاعًا مدنيًا فتختص به المحكمة المدنية (حكم مستعجل مصر 16 مارس سنة 1933 مجلة المحاماة س 14 ع 1 صـ 41) [(1)].
وقضت محكمة النقض بأنه (لما كانت المادتان (15) و(16) من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية (الملغاة) الأولى منهما تمنع هذه المحاكم من نظر أية دعوى لا تكون بذاتها من اختصاصها والثانية تحظر عليها الفصل في مسائل الأحوال الشخصية وتأويل الأحكام الصادرة فيها من الجهات المعهود إليها بنظرها وكان حكم الطاعة الذي قضى الحكم المطعون فيه بإيقاف تنفيذه صادرًا من المحكمة الشرعية في مسألة هي بلا جدال من صميم الأحوال الشخصية وكان الحكم المذكور لا يمس حقًا ماليًا ولا يحتمل تنفيذًا على المال مما ينتفي معه اختصاص المحاكم بنظر أي نزاع يقدم بشأنه، لما كان ذلك كذلك كان الحكم المطعون فيه باطلاً لتجاوز المحكمة التي أصدرته حدود ولايتها فيتعين نقضه والحكم بعدم اختصاص المحاكم بنظر الدعوى (راجع نقض 2 مارس سنة 1949 مجموعة رسمية ع 3 و4 س 51 صـ 9 وكان الحكم المطعون فيه بإيقاف تنفيذ حكم الطاعة).
رأي الفقه والقضاء:
6 - وفي ظل هذه النصوص السالفة رأى جمهور الفقهاء أن المسائل الجنائية كالمسائل الشرعية تخضع لقاعدة عامة تحكم اختصاص قاضي الأمور المستعجلة وهي أنه لا يختص إلا إذا كان موضوع الحق بين الطرفين من اختصاص المحكمة المدنية التي هو فرع منها ويتحدد اختصاصه باختصاصها، أما إذا كان مثار النزاع في الإشكال مسألة تمس الموضوع الذي فصل فيه الحكم وتخرج عن تطبيق القانون المدني فلا يختص القاضي المستعجل بنظر الإشكال، أما إذا كان التنفيذ قد لحق المال وأثار نزاعًا في نفاذ الالتزام ولزومه لسبب من أسباب انقضاء الالتزامات أو ادعى الغير حقًا على المال موضوع التنفيذ أو غير ذلك من المنازعات التي تحكمها قواعد القانون المدني ففي هذه الأحوال جميعًا يختص القاضي المستعجل بنظر الإشكال في التنفيذ كما تختص المحكمة المدنية بنظر النزاع موضوعًا (مؤلف قاضي الأمور المستعجلة للأستاذ محمد علي رشدي صـ 603).
7 - وإذا كان المشرع قد أوضح فكرته في الاختصاص في إشكالات التنفيذ في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية فإذا لم يورد نصًا يرتب قاعدة الاختصاص في قانون تحقيق الجنايات القديم إلا أن ذلك لا يعني أن المشرع أراد أن يخرج عن القاعدة التي أوضحها بل يعني أنه أغفل تطبيقًا لها لا تدعو إلى تكراره حاجة ولعل السبب في ذلك أنه لا يتصور حالات كثيرة يحتمل فيها الإشكال في العقوبة بوجهي الإشكال السريع والموضوعي كما في القانون المدني فإذا استشكل في تنفيذ حكم جنائي فإنما يقصد عدم تنفيذه على المستشكل فإذا أوقف التنفيذ فلا يكون ثمة موضوع بين المستشكل والنيابة وإذا أرادت النيابة التنفيذ فإنما بدعوى عمومية يصدر فيها حكم جديد يختلف عن الحكم الأول المستشكل فيه.
ومؤدى رأى الجمهور [(2)] أن المحكمة الجنائية التي أصدرت الحكم هي التي تختص بنظر الإشكالات في تنفيذ الأحكام الجنائية ولا يختص بها قاضي الأمور المستعجلة لأن موضوع الإشكال لا تختص به المحكمة المدنية أما إذا كانت المحكمة المدنية تختص بموضوع الإشكال لسريان قواعد القانون المدني عليه فيختص قاضي الأمور المستعجلة بنظر الإشكال بوجهه السريع وقد حكم بهذا المبدأ قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر في 26 يوليه سنة 1933 (محاماة س 14 صـ 46 ع 1).
8 - وقد قضت محكمة مصر الكلية في حكمها الصادر في 4 أكتوبر سنة 1943 المنشور بمجلة المجموعة الرسمية س 44 صـ 215 بعدم اختصاص القضاء المستعجل بنظر الإشكالات في تنفيذ الأحكام الجنائية وقررت قاعدة هامة هي أن (القضاء المستعجل نظام مدني أقامه قانون المرافعات المدنية والتجارية بمقتضى المادتين (28) و(386) منه فبديهي أن يكون بالنسبة للأحكام الصادرة في الدعاوى المدنية والتجارية فقط لا في الدعاوى الجنائية التي نظمت إجراءاتها بقوانين أخرى، وليس من المعقول أن الشارع وهو يضع نصوص قانون المرافعات كان يفكر في المسائل الجنائية حتى يقال إنه شرع لها أيضًا في المادتين (28) و(386) ما دام لم يصف الأحكام التي تكلم عنها بأنها الأحكام المدنية والتجارية وإلا على هذا القياس يمكن القول بأن جميع النصوص التي ذكرت الأحكام دون وصف لها تتناول الأحكام كلها من مدنية وجنائية وغيرها وهذا القول لا يمكن الأخذ به على إطلاقه لأن من المقرر أن العمل بأحكام المرافعات لا يكون إلا في المبادئ العامة التي تقتضيها العدالة ولم يرتب لها القانون الجنائي حكمًا خاصًا وليس اختصاص القضاء المستعجل من المبادئ العامة بل هو على النقيض من هذا استثناءً من القاعدة العامة القائلة بأن قاضي الأصل هو قاضي الفرع فلو لم ينص قانون المرافعات صراحةً على اختصاص القاضي الجزئي بنظر إشكالات التنفيذ الوقتية لكان نظرها من اختصاص المحكمة التي أصدرت الحكم تطبيقًا للقاعدة العامة المذكورة ولقاعدة أخرى هي أن تنفيذ الحكم يعتبر من ملحقات الدعوى الأصلية التي صدر فيها.
وقد قُضي بأن البحث في جواز تنفيذ حكم الغلق على غير المحكوم عليه إذا كان شاغلاً للمحل المحكوم بغلقه هو بحث في شخصية العقوبة التي قضى بها الحكم وهي قاعدة من قواعد العقوبات لا تخضع لأحكام القانون المدني فلا يختص قاضي الأمور المستعجلة بنظر هذا الإشكال (حكم قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر في 30 إبريل سنة 1933 محاماة س 14 ع 9 صـ 643).
رأي عكسي:
9 - على أنه وجد في الفقه والقضاء رأي آخر يذهب إلى أن قاضي الأمور المستعجلة يختص بالنظر في الإشكالات في الأحكام الجنائية لأمرين:
أولهما: عموم نص المادتين (28) و(386) مرافعات (قديم) فيختص قاضي الأمور المستعجلة بإيقاف تنفيذ العقوبة المالية كالرد والمصادرة والإزالة والغلق لأن تنفيذها قد يمس حقوق الغير المالية. والقول باختصاص القاضي الجنائي وحده بنظر إشكالات تنفيذ الأحكام الجنائية يتعارض مع عموم نص هاتين المادتين.
ثانيهما: سرعة القضاء المستعجل لوجود خطر في إشكال تنفيذ حكم الغلق أو ما شاكله وهو ما يستدعي سرعة الفصل في الإشكالات الأمر الذي لا يتوافر في القضاء العادي. ويذهب هذا الرأي على ذلك إلى أنه لا يجوز للقاضي المستعجل بحث صحة أو بطلان الحكم الجنائي أو تفسير ما ورد فيه غامضًا من عبارات وإنما يكون له بحث مدى تأثير الحكم الجنائي على حقوق المستشكل المالية إذا كان من الغير (قضاء الأمور المستعجلة للأستاذ محمد علي راتب صـ 644).
أحكام القضاء:
10 - وقد وجد بين أحكام المحاكم بعض الأحكام التي اتجهت إلى الأخذ بهذا الرأي فقضت محكمة إسكندرية الكلية برئاسة القاضي مصطفى مرعي في حكمها الصادر في 13 إبريل سنة 1933 المنشور بمجلة المحاماة س 13 صـ 1034 تحت رقم 511 بأن (الإشكالات التي تعترض تنفيذ الأحكام الجنائية القاضية بعقوبة مالية مثل الرد والمصادرة والإزالة والغلق والهدم تدخل في اختصاص قاضي المواد المستعجلة الذي يقع التنفيذ في دائرته لأن المحاكم الجنائية لا تقضي في الأموال إلا إذا اتصل قضاؤها بالدعوى العمومية ولأن الأحكام الصادرة بعقوبة مالية تفقد صفتها الجنائية بمجرد صدور الحكم بها).
وقضى قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر (القاضي محمد علي راتب) في 24 فبراير سنة 1935 المنشور بمجلة المحاماة السنة 15 صـ 411 باختصاص قاضي الأمور المستعجلة طبقًا لنص المادتين (28) و(386) مرافعات بالإشكالات الحاصلة في التنفيذ حتى ولو صدرت من محكمة جنائية متى كان التنفيذ حاصلاً عن عقوبات مالية تمس حقوق الغير كالغلق والمصادرة والإزالة والقول بغير ذلك واختصاص القاضي الجنائي بنظر مثل هذه الإشكالات يتعارض مع نصوص المادتين المذكورتين اللتين قررتا مبدأ عامًا وأصولاً وضوابط لم يرد في قانون تحقيق الجنايات ما يخالفها.
وحكمت محكمة الاستئناف المختلطة باختصاص القضاء المستعجل في الفصل في إشكال التنفيذ الحاصل من أحد الملاك على الشيوع في منزل في تنفيذ حكم صادر من محكمة المخالفات في مواجهة أحد الشركاء بإزالة جزء من مباني المنزل (الغازيت المختلطة عدد 34 رقم 285).
الرد على هذا الرأي:
11 - ويرد على هذا الرأي بالأمور الآتية:
أولاً: إن نص المادتين (28) و(386) من قانون المرافعات المدنية (القديم) خاص بالأحكام المدنية والتجارية ولا يسري على الأحكام الجنائية التي نظمت إجراءاتها لقوانين أخرى.
ثانيًا: أما حجة سرعة فصل القضاء المستعجل فهي حجة ضعيفة لأن الإجراءات الجنائية بطبيعتها أسرع من الإجراءات المدنية وليس هناك خطر على الأفراد بل الخطر من عدم الفصل سريعًا في الإشكال في الأحكام الجنائية إنما هو على النيابة. ويمكن للنيابة العامة وهي التي تقوم بالتنفيذ أن تحدد أقرب جلسة لنظر الإشكال في التنفيذ.
ثالثًا: إن عقوبة الإغلاق أو المصادرة عقوبة تكميلية عندما يُقضى بها مع الغرامة فالحكم بها لا يمكن اعتباره من قبيل الفصل في حقوق مدنية ولا تفقد العقوبة التكميلية بعد الحكم صفتها كعقوبة.
رابعًا: أصحاب هذا الرأي يتناقضون فإنهم يسلمون بقاعدة أن قاضي الأمور المستعجلة فرع من المحكمة التابع لها يتقيد في اختصاصه بالحكم في الإجراءات الوقتية بنفس القيود والأوضاع التي تحد من اختصاصها سواء ما بُني على الفصل بين السلطات الإدارية والقضائية أو ما أسس على اختلاف درجات القضاء أو أنواعه [(3)] (راجع حكم مصر الكلية 4/ 10/ 1943 مجموعة رسمية س 44).
خامسًا: ولا يمكن القول بأن اختصاص قاضي الأمور المستعجلة بالإشكال في العقوبة المالية كالرد أو المصادرة أو الإزالة أو الإغلاق لمساسها بحقوق الغير المالية ولأن المحاكم المدنية هي صاحبة الولاية العامة على المال وليس للمحاكم الجنائية أن تمس الأموال بأحكامها فإن هذا القول ظاهر البطلان ولا سند له في القانون.
في نصوص قانون الإجراءات الجنائية:
12 - هذا ما كان عليه الفقه والقضاء قبل صدور قانون الإجراءات الجنائية الجديد وكان الرأي الراجح هو عدم اختصاص قاضي الأمور المستعجلة (كقاعدة عامة) في نظر الإشكالات في تنفيذ الأحكام الجنائية، وكان مثار هذا الخلاف هو خلو قانون تحقيق الجنايات من نصوص تبين الجهة المختصة في نظر هذه الإشكالات.
ولكن قانون الإجراءات الجنائية الجديد قد تضمن نصوص المواد (524) و(525) و(526) و(527) بينة الإجراءات في حالة الإشكالات في تنفيذ الأحكام الجنائية.
فقضت المادة (524) منه بأن (كل إشكال من المحكوم عليه في التنفيذ يُرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم ومع ذلك إذا كان النزاع خاصًا بتنفيذ حكم صادر من محكمة الجنايات يُرفع إلى غرفة الاتهام بالمحكمة الابتدائية).
ونصت المادة (525) على أنه (يقدم النزاع إلى المحكمة بواسطة النيابة العامة على وجه السرعة ويعلن ذوو الشأن بالجلسة التي تحدد لنظره وتفصل المحكمة فيه في غرفة المشورة بعد سماع النيابة العامة وذوي الشأن، وللمحكمة أن تجري التحقيقات التي ترى لزومها ولها في كل الأحوال أن تأمر بوقف التنفيذ حتى يفصل في النزاع وللنيابة العامة عند الاقتضاء وقبل تقديم النزاع إلى المحكمة أن توقف تنفيذ الحكم مؤقتًا).
وجاء بالمادة (526) منه أنه (إذا حصل نزاع في شخصية المحكوم عليه يفصل في ذلك النزاع بالكيفية والأوضاع المقررة في المادتين السابقتين).
ثم نصت المادة (527) على أنه (في حالة تنفيذ الأحكام المالية على أموال المحكوم عليه إذا قام نزاع من غير المتهم بشأن الأموال المطلوب التنفيذ عليها يرفع الأمر إلى المحكمة المدنية طبقًا لما هو مقرر في قانون المرافعات.
13 - وقد حسم المشرع بهذه النصوص ذلك الخلاف الذي كان قائمًا في عهد قانون تحقيق الجنايات بشأن الجهة المختصة بالفصل في النزاع الذي يقع بين النيابة والمحكوم عليهم وغيرهم بشأن تنفيذ الأحكام الجنائية.
وجاء في المذكرة الإيضاحية وتقرير مجلس الشيوخ عن هذه النصوص أن كل إشكال في التنفيذ يُرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم المتعلق به هذا الإشكال، أما إذا كان التنفيذ يجري على أموال المحكوم عليه على مقتضى قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية فيتبع بشأن ما يحصل فيه من إشكال أو نزاع ما هو مقرر في القانون المذكور، وظاهر أن تنفيذ الأحكام المالية بطريق الحجز على أموال المحكوم عليه يكون أما بالطرق المقررة في قانون المرافعات أو بالطرق الإدارية المقررة لتحصيل الأموال الأميرية وفي الحالتين إذا قام نزاع من غير المتهم بشأن الأموال المطلوب الحجز عليها كأن ادعى ملكيتها فيرفع هذا الإشكال إلى المحكمة المدنية طبقًا لما هو مقرر في قانون المرافعات، أما إذا كان الإشكال يتعلق بالحكم نفسه من حيث مضمونه أو من حيث قابليته للتنفيذ فإنه يُرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم أو المحكمة الابتدائية حسب الأحوال.
14 - ومؤدى هذه النصوص والمذكرة الإيضاحية أن إشكالات التنفيذ في الأحكام الجنائية تختص بها كقاعدة عامة المحكمة التي أصدرت الحكم وهي المحكمة الجنائية ما لم يكن الحكم المستشكل فيه حكمًا ماليًا أي بالغرامة أو بالتعويض ويكون التنفيذ به على مقتضى قانون المرافعات أي بطريق الحجز أو بالطرق الإدارية لتحصيل الأموال الأميرية فيرفع الإشكال في هذه الحالة إلى المحكمة المدنية.
15 - ولا يدخل في عبارة الأحكام المالية الواردة في المادة (527) إجراءات التعويضات التكميلية كالهدم والغلق والمصادرة والإزالة إذ هذه العقوبات شخصية وليست لها صفة (المالية) كالغرامة ولأنها لا يمكن أن تكون محلاً للتنفيذ بالطريق المدني أو الإداري.
وعلى ذلك فلا تشمل المادة (527) حالة التنفيذ بالعقوبة التكميلية بغير طريق التنفيذ المدني بل بطريق التنفيذ الجنائي للعقوبة.
16 - وإذا كان تنفيذ حكم الغرامة بالطريق الجنائي كالإكراه البدني فلا يجوز الاستشكال فيه أمام القضاء المدني المستعجل بل يكون الإشكال فيه أمام المحكمة التي أصدرت الحكم.
وقد نص في المادة (526) من قانون الإجراءات على أنه (إذا حصل نزاع في شخصية المحكوم عليه يفصل في ذلك النزاع بالكيفية والأوضاع المقررة في المادتين السابقتين وهي (م (524) و(525)) أي تنظره المحكمة التي أصدرت الحكم) مع أن هذا الإشكال يكون مرفوعًا من غير المحكوم عليه الأمر الذي يؤكد ما وضح في المذكرة الإيضاحية من أن المادة (527) خاصة بحالة الإشكال المرفوع من غير المحكوم عليه عن حكم جنائي مالي - بالغرامة أو بالتعويض - ويكون التنفيذ به بالطريق المدني أو الإداري وليس بالطرق الجنائية.
17 - ويرى الدكتور علي زكي العرابي أنه لا فرق بين عقوبة الغرامة والمصادرة وبين باقي العقوبات المقيدة للحرية لأنها كلها وإن اختلفت أشكالها عقوبات جنائية وضعت لغرض واحد وهو تأديب الجاني ولا تصدر إلا من محكمة واحدة وهي المحكمة الجنائية وعقوبة الغرامة لا تسقط إلا بالمادة المسقطة للعقوبات لا بالمادة المقررة للديون وتنفذ بالإكراه فالصفة الجنائية ملازمة لها في كل أدوارها ولا يفهم القول بأن الحكم يكون بمثابة حكم مدني ولذلك يرى أن الإشكال في تنفيذها يجب أن يُرفع للمحكمة الجنائية شأن الإشكال في تنفيذ أية عقوبة أخرى خصوصًا وأن نص المادة (524) لم يجز بين نوع وآخر من العقوبات.
18 - أما صاحب الرأي العكسي الأستاذ محمد علي راتب فقد رأى أن مؤدى نصوص قانون الإجراءات الجنائية أنه إذا كان الإشكال من المحكوم عليه تختص المحكمة التي أصدرت الحكم الجنائي وحدها فتنظر الإشكال في العقوبات المالية والبدنية، أما إذا كان الإشكال من الغير في تنفيذ الأحكام المالية على أموال المحكوم عليه فيختص قاضي الأمور المستعجلة وإن كانت المادة (527) قد ذكرت عبارة المحكمة المدنية فإن قاضي الأمور المستعجلة فرع منها وفق المادة (49) من قانون المرافعات (كتاب قاضي الأمور المستعجلة لراتب صـ 647 طبعة 1952) ولم يفسر الأستاذ راتب عبارة الأحكام المالية الواردة بالمادة (527) إجراءات ولم يوضع هذا النص وفق المذكرة الإيضاحية والأعمال التحضيرية.
19 - وقد قضت محكمة النقض أخيرًا في دائرتها الجنائية بتاريخ 9 مارس سنة 1953 في القضية رقم (1341) سنة 22 قضائية في طعن رفع عن حكم صادر من المحكمة الجنائية برفض الإشكال المرفوع في تنفيذ حكم غلق من الغير فقالت (إذا كان الحكم المطعون فيه الصادر برفض الإشكال في تنفيذ حكم بإغلاق محل قد أثبت أن رخصة المحل التي يستشكل الطاعن في الحكم الصادر بإغلاقه ليست باسم المستشكل وإنما هي باسم الذي حرر ضده محضر المخالفة وصدر عليه الحكم بالغرامة والإغلاق فإن إجراءات المخالفة تكون صحيحة ولا يكون للطاعن صفة في رفع هذا الإشكال ويكون قضاء الحكم المطعون فيه برفضه قضاءً سليمًا) (راجع مجموعة الأحكام الجزء الرابع الدائرة الجنائية صـ 597).
ويُستفاد من هذا الحكم بجلاء:
أولاً: إن المحكمة الجنائية التي أصدرت الحكم الجنائي بالغلق هي المختصة بنظر الإشكال مع رفعه من الغير، ولو كانت المحكمة غير مختصة لنقضت محكمة النقض الحكم لأن هذا الاختصاص من النظام العام.
ثانيًا: إن نظر الإشكال في تنفيذ حكم الغلق يمس إجراءات المخالفة والمحاكمة الجنائية فتختص به المحكمة التي أصدرت الحكم.
20 - وقضت محكمة أسيوط الابتدائية (الدائرة المستعجلة) بأن (قاضي الأمور المستعجلة غير مختص بنظر الإشكالات عن إيقاف أحكام الإزالة وبديهي أن المادة (479/ 1) مرافعات تسري في المواد المدنية والتجارية فقط لا في الدعاوى الجنائية التي نظمتها إجراءات بقوانين أخرى).
(صدر هذا الحكم في القضية رقم 894 سنة 1950).
21 - ولا يمكن القول بأن العقوبات التكميلية شخصية بمعنى أنه لا يمكن التنفيذ بها في مواجهة الغير إذ قضت محكمة النقض في 20/ 11/ 1950 في القضية رقم (192) سنة 20 قضائية بأن (المبدأ المقرر في القانون الجنائي المعروف بشخصية العقوبة بمعنى عدم تجاوزها شخص المحكوم عليه وممتلكاته، هذا المبدأ لا يطوي العقوبات التكميلية فإنه يجرى تنفيذها في مواجهة الغير متى كان موضوع الدعوى ماسًا بالأمن أو النظام العام أو مصلحة المجتمع أو يكون للعقوبة التكميلية هنا صفة عينية لا شخصية فهي تدبير وقائي ضد شخص معين).
22 - على أن البحث في إشكال تنفيذ حكم الغلق مثلاً ولو كان من الغير يتصل بأصل الحق أي بموضوع المحاكمة وهو ما يمنع قاضي الأمور المستعجلة عن الفصل فيه، فإذا ما أصر قاضي الأمور المستعجلة على اختصاصه بنظر الإشكال في تنفيذ حكم جنائي بالغلق فإنه لا يلبث أن يقضي برفض الإشكال موضوعًا لأنه يجره البحث إلى التعرض لأصل الحق وكان الأولى به أن يقضي بعدم اختصاصه.
مثال ذلك: قُضي بأن (تنفيذ حكم الغلق الصادر وفق القانون (13) سنة 1904 يكون على نفقة المخالف المحكوم عليه ولكن تنفيذه يكون في الوقت نفسه على المحل موضوع المخالفة ولو كان مستعمله وقت التنفيذ شخصًا آخر خلاف المحكوم عليه يكون قد استأجره من المالك أو انتفع به بإذنه وعلى المالك أن يسوي شؤونه مع هذا المستأجر أو مستعمل المحل طبقًا لما هو منصوص عليه في المادة (8) من اللائحة المرفقة بالقانون المذكور وعلى ذلك لا يقبل من هذا المستأجر أو المنتفع الاستشكال في تنفيذ الغلق على المحل بحجة أنه شخص آخر غير المحكوم عليه) (قاضي مستعجل مصر 11 نوفمبر سنة 1935 محاماة س 16 ع 5 صـ 530) أليس هذا تعرض لأصل الحق وإجراءات المحاكمة.
مثال آخر: وهذا ما قضت به محكمة بني سويف الجزئية في قضية الإشكال رقم (596) سنة 1954 مدني بني سويف في 13 مارس سنة 1954 في إشكال مرفوع من الغير عن حكم غلق فبعد أن حكمت باختصاصها بنظره على أساس أن أحكام الغلق في رأيها تدخل ضمن عبارة (الأحكام المالية) الواردة بالمادة (527) من قانون الإجراءات قضت برفض الإشكال موضوعًا على أساس عدم جدية استئجار المستشكل للمحل المراد غلقه وعدم ثبوت تاريخ عقد الإيجار. ومع أن هذا الحكم معيب فما ذهب إليه من أن عبارة الأحكام المالية الواردة في المادة (527) إجراءات تشمل أحكام الغلق والمصادرة والإزالة مع أن المقصود بها أحكام الغرامة أو أحكام التعويض المدني الصادرة من المحاكم الجنائية ويكون تنفيذها بالطريق المدني أو الإداري دون الطرق الجنائية للتنفيذ - مع ذلك ألا يعد تعرض المحكمة لبحث حق المستشكل في إلغاء الغلق من عدمه مساس بموضوع المحاكمة التي صدر فيها حكم الغلق الأمر الذي كان يستوجب من المحكمة أن تقضي بعدم اختصاصها لمساس الإشكال بموضوع الحق.
أحكام التعويض الصادرة من المحاكم الجنائية:
23 - تختص المحكمة الجنائية بالفصل في التعويضات التي يطلبها المدعي بالحقوق المدنية أو المتهم عند فصلها في الدعوى الجنائية وذلك ما لم ترَ المحكمة أن الفصل في هذه التعويضات يستلزم إجراء تحقيق خاص ينبني عليه إرجاء الفصل في الدعوى الجنائية، فعندئذٍ تحيل المحكمة الدعوى إلى المحكمة المدنية بلا مصاريف (م 309 إجراءات - الدكتور علي زكي العرابي الجزء الثاني صـ 26).
24 - وإن كانت الدعوى المدنية تتبع الدعوى الجنائية فذلك بالنسبة للاختصاص فقط ولكنها تبقى مستقلة عنها فيما يختص بإجراءات الإثبات وحضور الخصوم وغيابهم وما يترتب على ذلك من آثار.
وقد قُضي بأن (الفكرة التشريعية من ضم الدعوى المدنية للدعوى العمومية في قضاء واحد توجب أن تخضع الدعوى المدنية لجميع قواعد الإجراءات التي تحكم سير الدعوى أمام المحكمة الجنائية وصدور الحكم فيها وطرق الطعن فيه ومواعيده إلا أن هذه الوحدة تنتهي عند هذا الحد، فإذا صدر الحكم في الدعوى المدنية من المحكمة الجنائية فإنه يقرر حقًا مدنيًا يخضع لأحكام القانون المدني من حيث سقوطه أو بقاؤه ومن حيث تنفيذه على مال المدعى عليه وما إلى ذلك (وبذلك لا يستلزم مجرد صدور الحكم في الدعوى المدنية من المحكمة الجنائية أن تختص بالفصل في كل ما يعترض تنفيذه من الصعوبات. وإن صح ذلك في كل ما يمس الحق وموضوعه مساسًا يرجع إلى أحكام القانون المدني فإن قاضي الأمور المستعجلة هو الهيئة الطبيعية للفصل في ذلك) (قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر 20 أكتوبر سنة 1932 محاماة س 14 ع 5 صـ 371). أما إن مس الإشكال أي إجراء من إجراءات المحاكمة فلا يختص القضاء المستعجل بنظر الإشكال.
وتطبيقًا لهذه القاعدة نعالج اختصاص قاضي الأمور المستعجلة بإشكالات التنفيذ عن الأحكام الصادرة من المحاكم الجنائية في الدعاوى المدنية بالتعويض في حالين:
أولاً: حالة سقوط الحكم الغيابي المدني بمضي ستة شهور:
25 - كانت المادة (344) من قانون المرافعات القديم تنص على أنه (يبطل الحكم الصادر في غيبة الخصم ويعد كأنه لم يكن إذا لم يحصل تنفيذه في بحر ستة أشهر من تاريخه) ثم جاءت المادة (393) من قانون المرافعات الجديد تنص على أنه (يصبح الحكم الغيابي كأن لم يكن إذا لم يعلن خلال ستة أشهر من تاريخ صدوره).
ولم يرد في قانون الإجراءات الجنائية نص يوضح مصير الحكم الصادر من المحكمة الجنائية بالتعويض غيابيًا دون أن يعلن خلال ستة شهور من تاريخ صدوره ورأى الدكتور علي زكي العرابي أن نص المادة (393) مرافعات جديد لا ينطبق على الأحكام الصادرة من المحاكم الجنائية سواء فيما يتعلق بالدعوى المدنية أو الجنائية (المبادئ الأساسية للإجراءات الجنائية الجزء الثاني بند 26).
فلا يختص قاضي الأمور المستعجلة بنظر إشكالات التنفيذ عن أحكام التعويض الغيابية الصادرة من المحاكم الجنائية استنادًا على مضي ستة شهور دون إعلانه (تطبيقًا للمادة (393) مرافعات على فرض سريان هذه المادة على أحكام التعويض الصادرة من المحكمة الجنائية) لأن سقوط الحكم بمضي ستة شهور هو جزاء يلحق إجراءً من إجراءات الدعوى وهو الحكم فيها فيسقطه دون تأثير على الحق في ذاته ولا ما اتخذ من إجراءات والبحث في ذلك الشق المدني وأثره على الحكم الجنائي القاضي بالتعويض من اختصاص المحكمة الجنائية التي أصدرته وعن عملها لتبعية الدعوى المدنية للدعوى الجنائية في الاختصاص ويكون الحكم الصادر إجراء من إجراءاتها (راجع قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر 10 نوفمبر سنة 1932 محاماة س 15 صـ 279).
ثانيًا: حالة سقوط التعويضات بمضي المدة:
26 - قضت المادتان (234) و(259) إجراءات على أن الدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة تنقضي بمضي المدة المقررة في القانون المدني وعلى أن الأحكام المقررة لمضي المدة في القانون المدني هي التي تتبع فيما يختص بسقوط التعويضات المحكوم بها نهائيًا من المحكمة الجنائية، وتسقط أحكام التعويضات بمضي خمس عشرة سنة من تاريخ الحكم النهائي بها، إلا أن المادة (395) من قانون الإجراءات تنص على أنه إذا حضر المحكوم عليه في غيبته أو قبض عليه قبل سقوط العقوبة بمضي المدة يبطل حتمًا الحكم السابق صدوره سواء فيما يتعلق بالعقوبة أو التضمينات ويعاد نظر الدعوى أمام المحكمة وإذا كان الحكم السابق بالتضمينات قد نفذ (لجواز تنفيذه قرر صدوره وفق المادة 385 إجراءات) تأمر المحكمة برد المبالغ المتحصلة كلها أو بعضها.
وقاضي الأمور المستعجلة كما قدمنا يختص بإشكالات التنفيذ في أحكام التعويض فيما يتصل بالحق المدني في موضوعه فيختص بإشكال التنفيذ المستند على سقوطه بمضي المدة لأن ذلك يخضع لأحكام القانون المدني ولاختصاص المحكمة المدنية وقاضي الأمور المستعجلة فرع منها. (راجع قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر 10 نوفمبر سنة 1932 محاماة س 15 صـ 279).
27 - على أننا لا نرى اختصاص قاضي الأمور المستعجلة بنظر الإشكال في تنفيذ حكم بالتعويض صادر من محكمة الجنايات غيابيًا عند تنفيذه بعد حضور المحكوم عليه أو القبض عليه لأن سقوط الحكم سواء فيما يتعلق بالعقوبة أو التضمينات يعد إجراء من إجراءات الدعوى وهو الذي تختص به المحكمة الجنائية. وتكون غرفة الاتهام بالمحكمة الابتدائية هي المختصة لنظر مثل هذا الإشكال.
أثر رفع الإشكال في الأحكام الجنائية:
28 - ورفع الإشكال في الأحكام الجنائية لا يوقف تنفيذ الحكم لأن المادة (525) إجراءات قد أعطت حق الأمر بوقف التنفيذ للنيابة العامة عند الاقتضاء أن توقف تنفيذ الحكم مؤقتًا ولو قبل تقديم الإشكال إلى المحكمة.
كما أن للمحكمة الجنائية التي تنظر الإشكال وهي التي أصدرت الحكم أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه حتى يفصل في النزاع (م 525 فقرة أولى إجراءات).
اعتراض المحضر عند تنفيذ الحكم الجنائي:
29 - يحدث أحيانًا أن يثير المحضر عند تنفيذ حكم جنائي بالغلق أو الإزالة مثلاً ويمتنع عن تنفيذ العقوبة التكميلية بحجة أن إشكالاً قد رُفع ولم ترَ النيابة العامة أو المحكمة التي أصدرت الحكم وقف التنفيذ بعد رفع الإشكال فيلجأ إلى قاضي المحكمة الجزئية أو قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة لاستصدار تأشيرة منه على الأوراق بوقف التنفيذ فهل للمحضر ذلك التصرف أم لا وهل الأمر الذي يصدره قاضي الأمور الوقتية أو القاضي الجزئي أمر قضائي أم لا ؟
قُضي بأنه (إذا امتنع قلم المحضرين عن تنفيذ حكم مدني وعرض الأمر على قاضي المحكمة الجزئية فأقر قلم المحضرين على رأيه فلا يعتبر هذا الأمر من القاضي قضاءً فاصلاً في موضوع النزاع لا لشيء إلا لأن الدعوى لم تُرفع بذلك ولا يعد أمرًا صادرًا على عريضة بما للقاضي من سلطة الفصل في الأمور الوقتية لأن العريضة لم تقدم ولأن الاستمرار في التنفيذ أو إيقافه هو نزاع محله دعوى تُرفع بالطريق العادي أو بالاستشكال لا بأمر يصدر على عريضة فالأمر لم يصدر من القاضي بما له من السلطة القضائية أو الولائية بل بصفة إدارية باعتباره رئيسًا للمحكمة تطبيقًا للمادة (383) مرافعات (قديم) ومحل تنفيذ هذه المادة أن يكون الامتناع عن التنفيذ ناشئًا عن أسباب إدارية أو شكلية فإذا استند إلى نزاع في الموضوع أو القانون امتنع على القاضي الفصل فيه بناءً على شكوى من صاحب الشأن ووجب أن تُرفع بذلك دعوى إلى المحكمة المختصة (حكم قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر في 1/ 6/ 1936 محاماة س 16 صـ 970 ع 9 و10).
30 - وفي قانون المرافعات الجديد نصت المادة (458) منه على أن (المحضرون ملزمون بإجراء التنفيذ بناءً على طلب ذي الشأن متى سلمهم السند التنفيذي، فإذا امتنع المحضر جاز لطالب التنفيذ أن يرفع أمره إلى رئيس المحكمة أو إلى قاضي المواد الجزئية التابع لها المحضر)، وهو يماثل حكم المادة (383) القديمة ومحله كذلك أن يكون النزاع بين صاحب الشأن والمحضر الممتنع عن التنفيذ مبنيًا على أسباب إدارية أو شكلية أما إذا كان امتناع المحضر مبني على نزاع في الموضوع أو القانون لا يجوز لرئيس المحكمة أو القاضي الجزئي أن يفصل في امتناع المحضر كشكوى صاحب الشأن وإنما ينبغي رفع دعوى بذلك إلى المحكمة المختصة.
31 - هذا هو الحكم في إشكالات التنفيذ في الأحكام المدنية فمن باب أولى - والمحاكم المدنية إجمالاً لا اختصاص لها في إشكالات تنفيذ الأحكام الجنائية - لا يجوز للمحضر أن يمتنع عن تنفيذ الحكم الجنائي فيما يختص بالعقوبة التكميلية كالغلق أو الإزالة.
ولا يجوز لرئيس المحكمة أو القاضي الجزئي الفصل في صحة هذا الامتناع من عدمه وإنما يكون للمحكمة الجنائية التي أصدرت الحكم عندما يعرض عليها الإشكال في التنفيذ أن تنظر فيما يثيره قلم المحضرين من إشكال حول التنفيذ. وقضت بمثل ذلك محكمة بني سويف الابتدائية في غرفة المشورة في التظلم المرفوع من النيابة العامة عن الأمر الصادر من وكيل المحكمة بوقف تنفيذ حكم غلق في المخالفة المستأنفة رقم (138) سنة 1953 بني سويف وقد قضت المحكمة في هذا الحكم بأنه (لا سبيل للاحتجاج بنص المادة (480) مرافعات التي تنص على أنه إذا عرض عند التنفيذ إشكال وطلب رفعه إلى قاضي الأمور المستعجلة فللمحضر أن يوقف التنفيذ أو أن يمضي فيه على سبيل الاحتياط مع تكليف الخصوم في الحالتين الحضور أمام القاضي وفي جميع الأحوال لا يجوز للمحضر أن يتم التنفيذ قبل أن يصدر القاضي حكمه. فإنه فضلاً عن أن هذه المادة قد وردت في قانون المرافعات لتطبيقها على المسائل المدنية فإنها تطلبت من المحضر عندما يعرض له إشكالاً عند التنفيذ عرض الأمر على القاضي (أي المحكمة) بدلالة قول المادة قبل أن يصدر القاضي حكمه ومن ثم فما كان للمحضر أن يعرض الأمر على وكيل المحكمة ليفصل فيه سلطته الإدارية التي لا أساس لها من القانون).
خلاصة البحث:
32 - وجماع ما تقدم أن الاختصاص بنظر إشكالات التنفيذ في الأحكام الجنائية يكون كقاعدة عامة للمحكمة التي أصدرت الحكم وهي المحكمة الجنائية ولغرفة الاتهام إذا كان الحكم المستشكل فيه صادرًا من محكمة الجنايات، وهذه القاعدة عامة بالنسبة للإشكال من المحكوم عليه أو من الغير على أنه يستثنى من هذه القاعدة ثلاث حالات:
1 - حالة الإشكال في تنفيذ حكم بالغرامة بطريق التنفيذ المدني وفق قانون المرافعات على أموال الغير ففي هذه الحالة يختص قاضي الأمور المستعجلة بنظر الإشكال.
2 - حالة الإشكال في تنفيذ حكم التعويض الصادر من المحكمة الجنائية نهائيًا بطريق التنفيذ على مقتضى قانون المرافعات على أموال الغير فيختص بنظره في هذه الحالة قاضي الأمور المستعجلة.
3 - حالة الإشكال في الحكم الصادر بالتعويض من المحكمة الجنائية نهائيًا على أساس سقوط التضمينات بمضي المدة فيختص بنظر الإشكال في هذه الحالة قاضي الأمور المستعجلة.
كما نخلص من ذلك البحث إلى أن الإشكال في الأحكام الجنائية لا يترتب على رفعه وقف تنفيذ الحكم ما لم ترَ النيابة العامة أو المحكمة التي تنظر الإشكال وقف التنفيذ حتى يفصل في الإشكال وإلى أن المحضر لا يجوز له الامتناع عن تنفيذ العقوبات التكميلية إذا أثير إشكال بشأنها إلا بعرض الأمر على المحكمة المختصة بنظر الإشكال.
________________________________________
[(1)] راجع حكم محكمة مصر الكلية في 22/ 6/ 1932 محاماة س 13 صـ 912 في إشكالات تنفيذ الأحكام الشرعية.
[(2)] يرى جرافولان أن الاختصاص في كل إشكال في التنفيذ يكون للمحكمة التي أصدرت الحكم فهي أولى المحاكم بالاختصاص قياسًا على (م 386) مرافعات قديم ولم يعنَ بالتفرقة بين اختصاص المحكمة التي أصدرت الحكم وقاضي الأمور المستعجلة في نظر إشكالات التنفيذ مع أن المادة (386) مرافعات جعلت الاختصاص للمحكمة التي أصدرت الحكم عند الفصل في موضوع النزاع بين الطرفين في الإشكال لا في وجهه السريع بالإيقاف أو الاستمرار في التنفيذ.
[(3)] راجع حكمي قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة مصر (القاضي محمد علي راتب) في 7 مارس سنة 1935 و13 يناير سنة 1936 المنشورين الأول بمجلة المحاماة س 15 صـ 521 والثاني بمجلة المحاماة س 16 صـ 427).
مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
23 سبتمبر 2011
جريمة إهمال أمر العائلة
مجلة المحاماة
أبحاث قانونية وشؤون قضائية
جريمة إهمال أمر العائلة
(Délit d’abandon de famille)
وضع الشارع المصري القوانين المصرية من مختلطة وأهلية ولم يكن أمامه وقتئذٍ سوى القوانين الفرنسية فتقيد بها كثيرًا وكان لها أثر فعال في كل ما سن من قوانين مختلفة ولم يلتفت إلى شرائع البلدان الأخرى ليقتبس منها أكثرها موافقةً لمصالح المصريين وعاداتهم.
ولقد كان مقدار أخذنا بالقوانين النابوليونية وما سنته من القواعد العامة كبيرًا وأكثر مما يلزم حتى أننا أغفلنا بعض مبادئ سديدة واردة في أحكامنا الشرعية.
أقول ذلك بمناسبة ما اطلعت عليه اليوم في جريدة (الماتان) الفرنسية الصادرة في 24 مايو سنة 1924 متعلقًا بسن قانون (إهمال العائلة) فقد صدر في فرنسا بتاريخ 7 فبراير سنة 1924 قانون يعاقب بالحبس من ثلاثة شهور إلى سنة أو بالغرامة من 100 إلى 2000 فرنك كل من يمتنع متعمدًا أكثر من ثلاثة شهور من تنفيذ حكم صادر عليه بالنفقة لزوجه أو أصوله أو فروعه.
وقد أشار الكاتب بإيجاز إلى الإجراءات التي تتبع أمام قاضي المصالحات والتي يعقبها رفع الدعوى العمومية على الجاني بناءً على طلب النيابة أو بطريق تحريكها بواسطة المجني عليه.
ونوه بأن أكثر الممالك قررت اعتبار الأمر المتقدم جرمًا معاقبًا عليه جنائيًا وذكر أن الولايات المتحدة من سنة 1888 وسويسرا من سنة 1891 وألمانيا من سنة 1894 والنرويج من سنة 1902 ونيوزلندة وأستراليا من سنة 1910 وبلجيكا من سنة 1912 سنت كل منها عقوبة لجريمة إهمال العائلة.
وقد أظهر الكاتب ما يجيش بنفسه من الألم لهذا التأخير في التشريع ولم يتمالك إخفاء أسفه لإحراز ألمانيا قصب السبق على بلاده في إدخال هذا الإصلاح في قوانينها إذ جاهر بأنه من المحزن أن يكون قد مضى نحو ثلاثين سنة على المادة (361) من قانون العقوبات الألماني التي تعاقب بالحبس أو التشغيل في محل خاص كل من يؤدى سوء سلوكه وفساد أخلاقه وإدمانه على الخمر بعائلة إلى السقوط في مهاوي الفاقة.
وأني أيضًا كمصري آسف كل الأسف لأننا لم نقرر مبدأ حبس الممتنع من أداء النفقة متعمدًا مع أنه مباح شرعًا إلا في سنة 1910 (م 343 من لائحة الإجراءات الشرعية) بعد تردد كثير وتلكؤ في التشريع وتخلص من أنات المتألمين وشكوى المظلومين كأن ما بدا من مثل هذا الشخص الجاني على الإنسانية والمتسبب في قتل النفوس البريئة لا يدخل إلا في دائرة المعاملات، وقد كنا نخشى أن نتهم بالرجوع بالتشريع إلى الوراء وقد تبين لنا في وضح هذا العصر الزاهر خطأ مثل هذا الظن بدليل أن العدد الغفير من الأمم الراقية يستنكر مثل هذه الجريمة الشنعاء وقد سن لها عقوبات رادعة.
ثم أليس مما يؤسف له أن تكون مدة الحبس عندنا مقصورة على شهر واحد حبسًا بسيطًا ليس فيه ما يكفي لإلزام جميع المحكوم عليهم بالنفقة بوفائها على أنه ليس في كتب الفقه ما يحتم التقيد بمدة بل يجوز أن يتجاوز الحبس أضعاف المدة المتقدمة.
وليس يوجد من جهة أخرى ما يعوق عن إلحاق مثل هذه الجريمة ضمن الجرائم المنصوص عليها في قانون العقوبات العام لتكون المعاقبة عليها أكثر أثرًا في النفوس وأشد فعلاً بما يسن لها من عقوبات خاصة تتناسب مع الجرم المرتكب وتسري عليها أحكام العودة أسوةً بسائر الجنح.
فيا حبذا لو وجه نوابنا الكرام (وعدد المتشرعين منهم ولله الحمد وفير) أنظارهم إلى هذا الأمر الهام وفكروا في تعديل النصوص الواردة بهذا الصدد في اللائحة الشرعية وفى إضافة نصوص جديدة إلى قانون العقوبات بطريقة ملائمة للحالة الاجتماعية مما يكون من شأنه أن يخفف كثيرًا من الويلات التي يجرها جهل كثير من الأفراد فيهملون أقدس الواجبات عليهم نحو أهلهم وذويهم لعدم توفر الوازع التشريعي الكفيل بردعهم وزجرهم عما تقترفه قلوبهم القاسية.
وأختم كلمتي هذه بأن كاتب مقال (الماتان) لو كان ملمًا بقواعد الشريعة الإسلامية واقفًا على تطورات التشريع عندنا لأشار إلى مصر بوجه خاص لاشتمال الشريعة الإسلامية على العناية بأمر النفقة منذ القدم.
وعلى كل حال فإن الذي يعزينا أننا كنا أسبق من بعض الأمم الغربية في العمل بقاعدة شرعية كان يظن الكثيرون أنها غريبة في بابها وأنها من بقايا العصور الحالية فإذا هي معمول بها في صميم القرن العشرين بين أرقى الأمم مدنية وتهذيبًا بأقسى مما هو مقرر في الشريعة الإسلامية.
عبد الفتاح السيد
المدرس بالحقوق الملكية
أبحاث قانونية وشؤون قضائية
جريمة إهمال أمر العائلة
(Délit d’abandon de famille)
وضع الشارع المصري القوانين المصرية من مختلطة وأهلية ولم يكن أمامه وقتئذٍ سوى القوانين الفرنسية فتقيد بها كثيرًا وكان لها أثر فعال في كل ما سن من قوانين مختلفة ولم يلتفت إلى شرائع البلدان الأخرى ليقتبس منها أكثرها موافقةً لمصالح المصريين وعاداتهم.
ولقد كان مقدار أخذنا بالقوانين النابوليونية وما سنته من القواعد العامة كبيرًا وأكثر مما يلزم حتى أننا أغفلنا بعض مبادئ سديدة واردة في أحكامنا الشرعية.
أقول ذلك بمناسبة ما اطلعت عليه اليوم في جريدة (الماتان) الفرنسية الصادرة في 24 مايو سنة 1924 متعلقًا بسن قانون (إهمال العائلة) فقد صدر في فرنسا بتاريخ 7 فبراير سنة 1924 قانون يعاقب بالحبس من ثلاثة شهور إلى سنة أو بالغرامة من 100 إلى 2000 فرنك كل من يمتنع متعمدًا أكثر من ثلاثة شهور من تنفيذ حكم صادر عليه بالنفقة لزوجه أو أصوله أو فروعه.
وقد أشار الكاتب بإيجاز إلى الإجراءات التي تتبع أمام قاضي المصالحات والتي يعقبها رفع الدعوى العمومية على الجاني بناءً على طلب النيابة أو بطريق تحريكها بواسطة المجني عليه.
ونوه بأن أكثر الممالك قررت اعتبار الأمر المتقدم جرمًا معاقبًا عليه جنائيًا وذكر أن الولايات المتحدة من سنة 1888 وسويسرا من سنة 1891 وألمانيا من سنة 1894 والنرويج من سنة 1902 ونيوزلندة وأستراليا من سنة 1910 وبلجيكا من سنة 1912 سنت كل منها عقوبة لجريمة إهمال العائلة.
وقد أظهر الكاتب ما يجيش بنفسه من الألم لهذا التأخير في التشريع ولم يتمالك إخفاء أسفه لإحراز ألمانيا قصب السبق على بلاده في إدخال هذا الإصلاح في قوانينها إذ جاهر بأنه من المحزن أن يكون قد مضى نحو ثلاثين سنة على المادة (361) من قانون العقوبات الألماني التي تعاقب بالحبس أو التشغيل في محل خاص كل من يؤدى سوء سلوكه وفساد أخلاقه وإدمانه على الخمر بعائلة إلى السقوط في مهاوي الفاقة.
وأني أيضًا كمصري آسف كل الأسف لأننا لم نقرر مبدأ حبس الممتنع من أداء النفقة متعمدًا مع أنه مباح شرعًا إلا في سنة 1910 (م 343 من لائحة الإجراءات الشرعية) بعد تردد كثير وتلكؤ في التشريع وتخلص من أنات المتألمين وشكوى المظلومين كأن ما بدا من مثل هذا الشخص الجاني على الإنسانية والمتسبب في قتل النفوس البريئة لا يدخل إلا في دائرة المعاملات، وقد كنا نخشى أن نتهم بالرجوع بالتشريع إلى الوراء وقد تبين لنا في وضح هذا العصر الزاهر خطأ مثل هذا الظن بدليل أن العدد الغفير من الأمم الراقية يستنكر مثل هذه الجريمة الشنعاء وقد سن لها عقوبات رادعة.
ثم أليس مما يؤسف له أن تكون مدة الحبس عندنا مقصورة على شهر واحد حبسًا بسيطًا ليس فيه ما يكفي لإلزام جميع المحكوم عليهم بالنفقة بوفائها على أنه ليس في كتب الفقه ما يحتم التقيد بمدة بل يجوز أن يتجاوز الحبس أضعاف المدة المتقدمة.
وليس يوجد من جهة أخرى ما يعوق عن إلحاق مثل هذه الجريمة ضمن الجرائم المنصوص عليها في قانون العقوبات العام لتكون المعاقبة عليها أكثر أثرًا في النفوس وأشد فعلاً بما يسن لها من عقوبات خاصة تتناسب مع الجرم المرتكب وتسري عليها أحكام العودة أسوةً بسائر الجنح.
فيا حبذا لو وجه نوابنا الكرام (وعدد المتشرعين منهم ولله الحمد وفير) أنظارهم إلى هذا الأمر الهام وفكروا في تعديل النصوص الواردة بهذا الصدد في اللائحة الشرعية وفى إضافة نصوص جديدة إلى قانون العقوبات بطريقة ملائمة للحالة الاجتماعية مما يكون من شأنه أن يخفف كثيرًا من الويلات التي يجرها جهل كثير من الأفراد فيهملون أقدس الواجبات عليهم نحو أهلهم وذويهم لعدم توفر الوازع التشريعي الكفيل بردعهم وزجرهم عما تقترفه قلوبهم القاسية.
وأختم كلمتي هذه بأن كاتب مقال (الماتان) لو كان ملمًا بقواعد الشريعة الإسلامية واقفًا على تطورات التشريع عندنا لأشار إلى مصر بوجه خاص لاشتمال الشريعة الإسلامية على العناية بأمر النفقة منذ القدم.
وعلى كل حال فإن الذي يعزينا أننا كنا أسبق من بعض الأمم الغربية في العمل بقاعدة شرعية كان يظن الكثيرون أنها غريبة في بابها وأنها من بقايا العصور الحالية فإذا هي معمول بها في صميم القرن العشرين بين أرقى الأمم مدنية وتهذيبًا بأقسى مما هو مقرر في الشريعة الإسلامية.
عبد الفتاح السيد
المدرس بالحقوق الملكية
وجوه النقض المتصلة بالموضوع
(1)
دائرة البحث
كثير من وجوه النقض - يتردد الباحثون في قبولها - وترفضها بعض الأحكام - على اعتبار أنها إلى البحث في الموضوع أقرب منها إلى الاعتبارات النظرية الصرفة.
نقول بعض الأحكام لا تقبلها - ولا يهمنا أن نتحرى - هل هي الكثرة الغالبة كما يظن أو هي القلة - فليس من رأينا أن الصواب في المسائل الخلافية يكون دائمًا مع الكثرة.
بل إن الكثرة هنا، وفي هذا المقام بذاته، لا تترجم عن رأي كثيرين قد بحثوا مستقلين - ومن نواحي متفرقة - فوصلوا إلى نتيجة واحدة، فيكون لهذا الإجماع قوة تلفت النظر، بل هي مظهر رأي هيئة واحدة، وهي إذا بحثت مرة واطمأن رأيها إلى نتيجة معينة تراها تحرص عليها - فإذا تجدد أمامها البحث فإنما يعرض شكلاً، أما في الواقع فإن الرأي مقرر لا يقبل تعديلاً - فلا الهيئة مستعدة للعدول ولا صاحب البحث مستعد جديًا لأن يحاول تغيير مجرى ما سمي فقهًا لمحكمة النقض.
من أجل هذا كانت وجوه النقض التي ترتبط بالموضوع من قريب أو من بعيد مسألة خلافية بين هيئة للنقض سابقة - وبين هيئة لاحقة، وقد أخذت الآراء فيها تتناقض بين حقبة وأخرى.
وإنك لتجد هذا التردد في آراء تتجلى إذا استعرضت الأحكام استعراضًا مرتبًا - فإنك ترى الرأي قد تغير مع الزمن فكان له ثلاثة مواقف مختلفة في ثلاث حقبات معينة.
أما الحقبة الأولى: ولا نعني بها العهد القديم عند افتتاح المحاكم، فإن المجموعات لذلك العهد تنقصنا وكل جديد في الأنظمة ليس مما يصلح للأخذ عنه - بل نعني تلك المدة التي بدأت فيها المباحث المستنيرة - فأخذت الآراء القانونية في طور التكوين والاستقرار - يساعدها التدوين في المجموعات ولعلها بدأت في سنة 1910 وختمت في سنة 1916.
في تلك الحقبة كان الرأي لا يزال مضطربًا، فمرة تجد قسوة لا حد لها في رفض كل وجه له صلة بالموضوع أو يظن أن له صلة به كيفما كانت واهية - ومرة تجد بالعكس ميلاً لبعض الوجوه. وقد تكون أكثر اتصالاً بالموضوع من تلك التي رفضت.
خذ مثالاً لذلك: سن المحكوم عليه - فإن تحقيق سن المتهم، نقطة موضوعية صرفة - ومع هذا فقد تغير الرأي في شأنه، فحُكم مرات أنها لا تصلح وجهًا للنقض، وحُكم مرات بأنها وجه صحيح للنقض.
كذلك كان الأمر عند البحث في أسباب الحكم الواقعية، وفي سلامة الاستنتاج من تلك الأسباب بعد أن تحددت وقائعها، فحُكم مرات بأن هذا لا تبحث فيه محكمة النقض بأي سبيل لأنه موضوع، وحُكم مرات بل يجوز للمحكمة أن تبحث فيه، لأنه ليس بحثًا في وقائع الموضوع بذاتها من حيث إثباتها ونفيها، بل هو مراقبة على سلامة الاستنتاج من تلك الوقائع كما أثبتها الحكم، بدون تعرض لمأمورية محكمة الموضوع - وهذه المراقبة واجبة لمحكمة النقض للتمكن من تطبيق القانون تطبيقًا صحيحًا.
أما الحقبة الثانية: ولعلها عشر سنوات تبتدئ من سنة 1919 إلى سنة 1928، فإن محكمة النقض بعد تردد قليل، اطمأنت إلى التطبيق الأوسع، استنادًا إلى مبدأ أن محكمة النقض إنما وجدت للرقابة على تحقيق مظاهر العدالة بقدر المستطاع، فكلما كان من الميسور لها أن تؤدي هذه المراقبة بدون أن ترجع إلى البحث في الوقائع من حيث إثباتها ونفيها، تعين عليها أن تؤدي مأموريتها وإلا فقد وقفت دون البلوغ إلى الغاية المقصودة من نظامها.
ولقد سارت أحكام محكمة النقض، في هذا التطبيق إلى آخر حدوده من تحري العدالة، ولعلها في بعض الأحكام قد تجاوزت الحدود القانونية لمن يشدد فيها.
ومما أكدته تلك الأحكام وجرت عليه بدون اضطراب، أنه يجوز البحث في ذات الوقائع إثباتًا، ونفيًا، إذا كان الحكم قد أسند إلى وقائع تتناقض، مع الثابت في تدوينات الدوسيه، سواء في محضر الجلسة، أو في محاضر التحقيق، أو في عقد رسمي، وكانت هذه الأوراق قد عرضت على محكمة الموضوع فلم تحفل بما ثبت فيها أو حكمت على نقيضها.
قلنا، ولعلها في بعض الأحكام قد تجاوزت حدود التدقيق القانوني في سبيل تحقيق العدالة، ولمن يتمسك بالتدقيقات الفقهية على أنها هي كل شيء، أن يبدئ ما شاء من النقد.
لكن الذي يعطي للقضاء الجنائي أهميته، ويستعرض فائدة النقض إذا قبل، وما يترتب عليه من إلغاء كثير من أحكام العقوبة، ثم استبدالها إلى براءة مطلقة، فينتقل المتهم من حكم الإعدام أو الأشغال الشاقة إلى البراءة، لا يسعه إلا أن يمجد ذلك الشعور الذي يدقق في قواعد الفقه أيضًا، ولكن لا لتضييع الأغراض التي وضعت لأجلها، وهي تحري العدالة بأوسع معانيها في المسائل الجنائية، والمراقبة على صحة الأحكام، واطمئنان الناس لعدالة القضاء.
من أمثلة هذا التجاوز، ونريد أن نختار أشدها. أنه اعتبار إذا أسند حكم العقوبة إلى تقرير طبيب عينته المحكمة في الجلسة، وكان رأيه يخالف رأي الطبيب القديم الذي يتمسك به المتهم في دفاعه، لكن الحكم لم يفصل في هذا الدفاع صراحةً. ولم يبين سبب تغليبه لرأي الطبيب الذي نُدب في الجلسة على رأي الطبيب الأول كان ذلك مبطلاً للحكم (نقض 13 مايو سنة 1924).
كذلك قررت، ولعل هذا أكثر تجاوزًا، أن عدم البحث صراحةً في قيمة تقرير استشاري قدمه الدفاع، يقتضي نقض الحكم، (أول فبراير سنة 1926).
ومن أمثلة هذا، التقرير بإلغاء الحكم، لأنه لم يبحث صراحةً في دفاع المتهم، إن الشيء المسروق قد أعطى له اختيارًا، (27 يوليو سنة 1918).
وقد يشبه هذا التقرير بأن عدم البحث صراحةً في أن المبلغ المدعى باختلاسه قد سُرق من المتهم مبطل للحكم، (5 نوفمبر سنة 1923 و5 أكتوبر سنة 1925).
كان هذا التوسع سببًا للنقد، وكل نقد إذا قويت حركته يصل بالوسط إلى حركة رد الفعل، وهي حركة تقتضي شيئًا من المبالغة، فلا بد أن تصل إلى أقصى حدود التناقض لذلك الرأي القديم.
ويخيل للباحث أننا الآن في دور رد الفعل هذا، فتوالت الأحكام برفض الطعون كلما فهم من الوجوه المقدمة أنها تتصل بالموضوع مهما كان الاتصال بعيدًا.
ولأن الفكر كان ممتلئًا بذلك التجاوز القديم الذي وضعنا، أمثلة منه، رأينا أحكام هذا الانتقال تعلن أن الحكم بالعقوبة على خلاف أي دفاع موضوعي من المتهم، يعتبر صحيحًا بدون أي بحث صريح في ذلك الدفاع، وذهبت بعض الأحكام إلى أن محكمة الجنايات ليست مكلفة بالبحث ولا في شهود النفي بكلمة تقولها، ويكفي أن تسند حكمها إلى أقوال شهود الإثبات، وفي هذا الإسناد بذاته تدليل ضمني على أن المحكمة لم تقتنع بشهادة النفي !!
غير أن محكمة النقض لم تثبت على هذا الرأي دائمًا، وفي رأينا أنه لم يكن في الإمكان أن تثبت عليه، بل نراها في كثير من الأحكام تقرر بقبول النقض المتصل بالموضوع اتصالاً وثيقًا، فهي تحكم على الدوام، على ما نعتقد، بقبول النقض إذا كان الحكم قد أسند إلى وقائع تنقضها محاضر الجلسات أو التحقيق، نقضًا صريحًا !!
على هذا نستطيع أن نقول إن المسألة لا يزال الرأي فيها معلقًا لم يستقر على قاعدة محددة، فلا يعرف ما هو النقض الموضوعي الذي لا يجوز قبوله، ولا ما هو الذي يجوز قبوله، إذ الحد الفاصل بين النوعين لا يزال غامضًا.
بل إن نفس هذا الغموض كان سائدًا في تاريخ أحكام محكمة النقض فيما تقدم من الزمن إذ لا يوجد حكم بحث هذا الموضوع بما تقتضيه من الاهتمام لحل المسألة حلاً علميًا، يحدد القاعدة، التي يجب أن تكون أساسًا للفصل في هذا النوع من وجوه النقض.
لذلك كان لا بد من أن يتناول أحد المشتغلين بالقضاء هذا البحث، وإن لم يكن بحثه أهلاً لحل المسألة، فإنه مجهود يبذل في سبيل الواجب وهذا كل ما أردنا.
(2)
المذهبان في القانون الفرنسوي
نقول مذهبان جريًا مع الإجماع، ولعل في المسألة ثلاثة آراء، غير أن الرأي الثالث فيه بعض الغموض جعل الباحثين لا يعتبرونه رأيًا مستقلاً كما سترى.
لسنا نجد لبيان المذهبين أحسن من أن ننقل هنا أسانيدهما، ترجمة حرفية.
ورد في داللوز، جزء 7، صفحة 306 ما يأتي فقرة 1224.
(إن مبدأ التفرقة بين الواقع والقانون مقرر فيما يتعلق بالجنايات، ففي مسائل المخالفات، والجنح، يحكم القضاة وحدهم فيما يتعلق بالواقع والتطبيق القانوني).
أما في الجنايات الكبرى فالوقائع من اختصاص المحلفين، والقانون من اختصاص المحكمة، ولقد تُعرض على محكمة النقض في هذا الموضوع مسائل عسيرة الحل قام في شأنها مذهبان متناقضان تناقضًا واضحًا، في المبدأ، وفي الاستدلال، وقد جرى على كل منهما فقه محكمة النقض على التعاقب. ولكل منهما أسباب قوية، وأنصار من أولي الرأي الناقد من الجانبين.
أما المذهب الأول: ويظهر أن محكمة النقض قد عدلت عنه الآن، فهو مسند إلى نظرية واضحة تتلخص في التفرقة بين أنواع الجنايات التي صدر فيها الحكم.
فإذا كانت الجناية التي صدر فيها الحكم قد حدد القانون أركانها، وبين طبيعتها وكيف تتكون، وبالجملة إذا كانت الرابطة بين الواقعة وبين تعريفها القانوني قد حددها القانون، فالقانون هنا موضوع الواقعة كلها فلمحكمة النقض أن تراقب.
أما إذا كان البحث في أركان الجريمة، والظروف التي تكونها قد تركه القانون لتقدير القاضي وشعوره، فهو يقدر بصفة نهائية، ولا شأن في تقديره للقانون، فلا سلطة حينئذٍ لمحكمة النقض.
يقول أنصار هذا المذهب أنه يتفق مع الغرض من تنظيم محكمة النقض، لأن أحكام القانون لم تمس إذا أخطأ القاضي في تقدير الوقائع ما دام أن القانون قد ترك تقديرها له، أو إذا أخطأ في أركان تكوين الجناية ما دام أن القانون لم يعين تلك الأركان..
يقولون أيضًا قد يجوز أن يكون حكم القاضي، على خلاف الحقيقة، وقد يتناقض ظاهرًا مع الفعل، أو مع العدالة، ولكن جلال القانون باقٍ على كماله.
وقد استمد هذا المذهب قوته، لأن علمين من أعلام القانون في محكمة النقض قد أيده، وهما النائب العام (مرلين) والرئيس (باريس) وقد شرحه الرئيس (باريس) في مذكرة، قرأها على محكمة النقض في سنة 1822 وهي جديرة بأن تنقل بنصها هنا، وقد كان الموضوع جنحة. سب وتعدٍ، وقذف.
جاء في المذكرة:
لم يوضع نظام النقض إلا لمنع المخالفات القانونية، ولا اختصاص للنقض في أن الحكم صواب أو غير صواب، بل تخرج محكمة النقض عن حدود اختصاصها، إذا تعلق بحثها بمسائل لم يحدد القانون كيف تقع، وتركها لتقدير القاضي ووجدانه.
والواضح أن الأقوال، والتقريرات، التي تكون جنحة السب أو القذف، هي من الأمور التي لم يحددها القانون ولم يكن في الاستطاعة تحديدها، بل يرتبط تقديرها المعنوي بظروف القصد، والزمان، والمكان، وبمركز من صدرت منه، ومن وجهت إليه.
ولما كان تعيين هذه الظروف خارجًا عن مقدور الشارع فقد تركها للقضاة، فلهم وحدهم حق تقديرها وتحديد وصفها.
إنهم في هذا التحديد أحرار لا ينفذون قانونًا، فإذا أخطأوا فهم لا يخالفون قانونًا، فلا طريق لسلطة النقض على حكمهم.
يجوز بلا شك أن يخطئوا، لكن الحكم الغير مسند تصححه محكمة الاستئناف، أما محكمة النقض فلا.
ولقد اعترض على هذا، أنه إذا طبق القاضي القانون تطبيقًا صحيحًا على الواقعة كما وصفها في حكمه، فإن الخطأ الذي وقع في وصف الوقائع هو بذاته الذي كان أساسًا لتطبيق القانون. فالتطبيق أصبح باطلاً بذاته، وحينئذٍ يكون لوظيفة محكمة النقض أن تؤدي ولا تزال سلطتها باقية.
لا ننكر أن هذا الاستدلال بما فيه من الاستنتاج يسند إلى بعض أحكام قديمة، ولكنا نرى أن تلك الأحكام شذت عن أصول نظام النقض.
على أن هذا الفقه إذا عمل به فإنه ليتجاوز في نتائجه كل حدود سلطة النقض ويضيف إلى مأموريته التي تنحصر في بطلان الأحكام، مأمورية أخرى هي تعديلها، فتصبح محكمة النقض محكمة أعلى تحكم استئنافيًا في الموضوع.
ذلك لأنه إذا ثبت لمحكمة النقض حق البحث في معنى الوقائع ووصفها، إذا لم يكن القانون قد حدد لها أركان خاصة، فإن هذه السلطة تمتد إلى تقدير جميع الوقائع الجنائية، فيجوز أن يقال إن التحقيق الذي أسند إليه الحكم قد قدره الحكم خطأ، وإن الوقائع التي وصفها الحكم بأنها احتيالية قد وصفت خطأ، وأنه بناءً على هذا الخطأ كان تطبيق القانون خطأ.
وقد يستلزم هذا الرجوع إلى بحث القضية بجميع أركانها، فيكون لمحكمة النقض أن تنظر في الموضوع بحجة أن الغرض من بحثها إنما هو تطبيق القانون.
إن القضاة هم في الحقيقة محلفون فيما يختص بجميع الجنايات التي لم يحدد القانون أركانها، فهم مثلهم لا يتقيدون إلا باعتقادهم، ولا ينظر في صحة هذه العقائد إلا محكمة الاستئناف، ويجب أن نسأل إلى أية نتيجة يصل بحث الوصف الذي قررته الأحكام أمام النقض.
قد تسمع في هذا البحث شيئًا هو أقرب إلى الخطابة.. وقوة البلاغة. لكنك لا تسمع فيه أن مخالفة ظاهرة للقانون، قد وقعت من طريق صريح مباشر، لأنه مفروض هنا أن القانون قد طبق تطبيقًا صحيحًا على الوصف الوارد في الحكم، فإذا جاز إثبات أن الوصف خطأ، فنتيجته أن القانون قد خولف في تطبيقه ولكن بواسطة، ومن طريق غير مباشر.
نقول غير مباشر، لأنه يجب على محكمة النقض لتصل إلى إثبات هذا البطلان القانوني، أن تستبعد أولاً وصف قضاة الموضوع للوقائع، ثم تصفها بوصف جديد.
وعلى هذا يكون سبب النقض واقعًا مباشرةً على الوصف الذي ثبت في الحكم، ثم لا يصل إلى تطبيق القانون إلا بواسطة هذا الوصف الجديد.
على أن المادة (7) من قانون 20 إبريل سنة 1810 تمنع محكمة النقض أن تلغي الأحكام في غير حالة مخالفة القانون مخالفة صريحة ومن طريق مباشر !!.
ويجب أن نلاحظ أن الوصف الجديد الذي تستبدل به محكمة النقض ذلك الوصف الذي ورد في الحكم، لا يمكن أن يسند هو أيضًا إلى نص في القانون، وهو لا يمتاز في قيمته المعنوية عن وصف قضاة الموضوع، لأنه إنما يسند إلى شعور القضاة الداخلي وهو في الحالتين واحد من جهة النوع، لم يتغير فيه سوى الأشخاص دون القانون.
ولنا أن نضيف أن هذا الاعتقاد الداخلي قد يكون عند قضاة الموضوع، وهم لأنهم أكثر اتصالاً بالخصوم ووسطهم وعاداتهم ومقاصدهم، أقرب إلى الحقيقة من وصف قضاة النقض.
وفي رأينا أن محكمة النقض لا يمكنها في هذه المأمورية إلا أن تسند حكمها إلى اعتبارات ترجع في الراجح إلى الشهوة لا إلى الحق.
ذلك هو الرأي الذي نعارضه نقلناه بحروفه، وبجميع وجوه الاستدلال التي أسند إليها، إخلاصًا للبحث، ونضع بجانبه نص الرأي الذي يعارضه هناك، وبحروفه أيضًا.
تقرأ في دالوز نفس الجزء (7) ابتداءً من صفحة 408، فقرة (1762) ما يأتي:
أما الرأي المخالف وهو الذي نؤيده، لأنه هو وحده الذي يهيء لمحكمة النقض تأدية المهمة التي نُدبت لأجلها، إذ هو يترك لمحكمة الموضوع أن تبحث في إثبات الوقائع المادية وجودًا وعدمًا، مع ظروفها التي تحيط بها.
أما بعد هذا الإثبات، فإن وصف الوقائع، مسألة قانونية هي من اختصاص محكمة النقض، وذلك متى ثبت لها أن الوصف الذي وصفت به محكمة الموضوع الوقائع كان معيبًا، أو خرجت به عن الرابطة القانونية.
في هذا المقام يقول (كارنو) (جزء 1، صفحة 577).
ولقد سمعنا، أن هناك مبدأ يفرق بين حالة تحديد أركان الجناية بنص القانون، وحالة عدم تحديدها، ولا نستطيع أن نقبل هذا المبدأ لأنه يتعارض مع كل مبادئ العقل والعدالة، إذ هو يؤدي حتمًا إلى تخويل المحاكم سلطة استبدادية تتصرف بها في شرف الناس وأموالهم.
ونظرًا لبساطة المذهب الأول بإسناده إلى فكرة سهلة القبول فقد اتبعته محكمة النقض أولاً، من سنة 1822، إلى سنة 1831، وكان العمل به راجعًا إلى رأي النائب العمومي (دوين) والرئيس (باريس).
لكن البحث قد أدى إلى ظهور بطلان هذا الرأي في نتائجه لأنه في الواقع يعطل مأمورية محكمة النقض، إذ يصبح للقاضي حق لا حدود له في تأثيم المتهمين، لأن القانون لم يعين أركان وقائع الإجرام إلا قليلاً، سواء في الجنايات أو في الجنح.
1764، ولقد حكم عملاً، بذلك المبدأ الأول أنه ليس لمحكمة النقض أن تراجع الوصف في جنايات الصحف.
1/ 5 - فيما يتعلق بالتعدي على الآداب العامة.
2/ - أو التعدي على شخص الملك.
3/ - أو التعدي على الأديان.
4/ - أو اعتبار النشر قذفًا.
5/ - أو باعتبار رسالة منشورة سبًا.
6/ - أو هل القذف يشير إلى هيئة خاصة أو لا يشير.
ولقد تكلم (كارنو) عن تهمة القذف:
(فقال إن بعض أحكام النقض رأت أن محكمة الموضوع من سلطتها وحدها، حق تقدير، هل الواقعة، التي أسندها المتهم للمجني عليه من شأنها تحقيره أو تعريضه إلى بغض مواطنيه).
لكن هذه الأحكام يجب التمييز فيها بين حالتين، فإن محكمة الاستئناف لها حق تدوين الوقائع بمعنى أنه ليس لمحكمة النقض، أن تقرر أن الواقعة الثابتة في الحكم ليست صحيحة، أما تقدير هذه الوقائع بذاتها فإنه رأي يبدى، وهذا الرأي يجوز أن يكون مخالفًا للقانون، وما نقوله بشأن القذف يجب تطبيقه على جميع أنواع الجنح.
1765، وقد حكم بناءً على ذلك الرأي القديم أيضًا، أنه ليس لمحكمة النقض أن تراقب في المسائل الآتية:
1 - هل أقوال المتهم ضد الموظف تعتبر إهانة.
2 - وهل الأعمال التي صدرت من المتهم في معبد تعتبر تشويشًا على من فيه أو لا تعتبر.
3 - وهل الوقائع تعتبر تحريضًا على الفسق أو لا تعتبر.
4 - وهل أعمال المتهم تعتبر تأدية لوظيفة الطبيب.
1766، غير أن هذا الفقه الذي ينتج أخطارًا واضحة ترتبط بتطبيق القانون، وبتأمين (الناس على أنفسهم قد عدل عنه بحق، وصدرت أحكام النقض على التوالي طبقًا للمذهب الثاني).
1767، فيجب أن يتقرر بصفة أصلية أن تقريرات محكمة الموضوع فيما يختص بإثبات الوقائع لا مراقبة عليها، أما وصف هذه الوقائع، والنتائج التي تقتضيها فسلطة محكمة الموضوع ليست نهائية.
وإن بحث هذا الوصف، وبحث نتائج الوقائع، للتوصل إلى تقرير العقوبة هو من اختصاص محكمة النقض، فيجوز لمحكمة النقض أن تقرر أن الألفاظ المدونة في الحكم تكون جنحة التعدي على الموظف حيث لم يرَ فيها الحكم الموضوعي إلا جنحة سب عادي.
وكذلك لمحكمة النقض، وهذا أيضًا رأي محكمة النقض في بلجيكا، أن تراقب الوصف الذي وصفت به الوقائع الثابتة في الحكم، إذا كان هذا الوصف يترتب عليه النظر في تطبيق القانون.
1768، ولمحكمة النقض أن تراجع، وتقدر، الوقائع الثابتة في الحكم، لتستنتج هل هذه الوقائع تؤدي إلى إثبات واقعة قتل أو لا تؤدي.
ويجب على محكمة النقض أن تصحح النتائج غير الصحيحة والاستنتاجات التي لا تتفق مع الوقائع الثابتة في الحكم.
1775، ويجوز لمحكمة النقض، أن ترى في الرسالة المنشورة، تحريضًا على كراهة الحكومة واحتقارها ولو أن محكمة الموضوع لم ترَ فيها هذه الجنحة.
وكذلك لها أن ترى في النشر جنحة على خلاف رأي النيابة.
1776، ولمحكمة النقض أن ترى في الرسالة المنشورة أنها تتعلق بشخص الملك، ولو أن محكمة الموضوع رأت أنها لا تتعلق بشخصه.
1777، ولها أن تقرر أن نشرة أسبوعية يجب أن توصف بأنها نشرة سياسية، رغمًا عن أن محكمة الموضوع رأت أنها ليست سياسية.
1778، كذلك لا يخرج عن اختصاص محكمة النقض، تقرير محكمة الموضوع باعتبار أن شركة قد تكونت وهي في الواقع استمرار لشركة قديمة.
1780، ولمحكمة النقض هذه السلطة في جميع الأحوال التي يمكنها أن تجد فيها من الوقائع الثابتة في الحكم جسمًا لمخالفة، فلها حق تقدير الوقائع مستقلة أو مجموعة، للتقرير بأن محكمة الموضوع وصفتها وصفًا حقيقيًا، وبناءً على هذا فلمحكمة النقض أن تقدر وتستنتج، من حالة المنشورات أو الإعلانات، المادية، والمبينة في الحكم، وصفها القانوني، ولهذا فقد اعتبرت أن الجريدتين المنشورتين، على ورقة واحدة وقد اعتبرتهما محكمة الموضوع جريدة واحدة، هما في الواقع جريدتان مستقلتان فيجب تقديم ضمان عن كل منهما.
1793، ولقد ذهبت محكمة النقض إلى أبعد من هذا، فقررت أن لها الحق أن تبحث وتقدر الوقائع والظروف المادية الثابتة في محضر توافرت فيه شروط الصحة، لتستنتج منها حلاً يخالف الحل الذي ذهبت إليه محكمة الموضوع.
وقد قررت هذا في حالة البحث في هل تعتبر العزبة موقوفة أو غير موقوفة.
1795، هل تترك وقائع الإكراه التي تكون جناية الفسق بإكراه، إلى تقدير محكمة الموضوع.
نعم، ولكن فيما يختص بإثبات تلك الوقائع، أما فيما يختص بوصفها فلا.
وقد قلنا فيما تقدم إن هذا هو الرأي فيما يختص بالإكراه المدني.
ذلك مظهر المذهب الثاني، أما الرأي الذي قلنا إنه يجوز أن يكون مذهبًا ثالثًا، فهو رأي النائب العمومي (دوين) الذي اعتبر خطأ على ما نظن. موافقًا لرأي الرئيس باريس، وهو رأي وسط بين المذهبين.
يقول النائب العمومي (داللوز جزء 7) فقرة (1227) ما يأتي:
ليس من رأيي أن محكمة النقض لا يجوز لها في ظروف خاصة أن تقدر الوقائع لتصل من هذا الطريق إلى تقدير القانون.
وليس من رأيي كذلك أن لها حق التقدير دائمًا وفي جميع الأحوال.
إن قاضي الموضوع إذا أثبت الوقائع في الحكم، ثم أخطأ بعد ذلك في وصفها القانوني، أو إذا أصاب في وصفها القانوني، لكنه طبق عليها نصًا غير الذي يجب تطبيقه، أو إذا تناقض في تدليله المنطقي، فإن النقض يُفهم في هذه الأحوال الثلاث لأن القانون هنا أحد أطراف القضية المنطقية.
أما إذا كان لا بد لإلغاء الحكم من معارضة في الوقائع التي دونها، وكان تصحيح القانون يستلزم البحث في الوقائع من جديد لاستبدالها بوقائع تؤسس على تقديرات جديدة، فليس هذا من سلطة النقض بل هو ليس عمل الفقيه المنزه عن الغرض، ولعله عمل عقيدة خاصة أو مظهر شهوة وتحيز).
أما وجه أننا نعتبر هذا القول مذهبًا وسطًا فذلك لأنه قد خالف نظرية الرئيس باريس في أصلها ونتائجها.
خالفها في أصلها لأنه لم يصدر في مذهبه عن ذلك الأصل الذي وضعه وهذا ما أجمعت عليه الأحكام في فرنسا، وعندنا، فلا نزاع في أن تدوينات الحكم التي تخالف محضر الجلسة، في سلطة محكمة النقض تصحيحها، وهي إذا قبلت ذلك لا ترجع إلى وقائع الدعوى، ولا تقدرها، ولا ترجح إحداها على الأخرى بل هي تقف عند الثابت أمامها، وتمنع القاضي عن أن يستبد بالناس فيلصق بهم ما ليس له أثر في الأوراق، فهي في دائرة القانون الصرف، وفي دائرة الحماية العامة، وفي دائرة رد القاضي إلى سلطته المشروعة.
بناءً على هذا فمن الخط أن يقال إن النائب العمومي دوين من رأي الرئيس باريس، ونعتقد أن الرئيس باريس انفرد برأي خاص له، وأنه غير مسند كما سترى.
قلنا وإنه يخالفه أيضًا في النتائج لأنه يعطي لمحكمة النقض أن تراقب الوصف الموضوعي، وهو ما لا يرضاه الرئيس باريس، ويعطي لمحكمة النقض أن تراقب قيمة التدليل المنطقي، أي تقدير أسباب الحكم والنتائج التي يصح أن تؤدى إليها، إثباتًا ونفيًا، فانضم بذلك إلى الرأي الذي يقول به إلى أكثر من نصف الطريق.
(3)
نظرة في المذهبين
المذهبان يتناقضان تمام التناقض كما ترى، ولا يكفي للفصل بين المذهبين التمسك بما وقف عنده داللوز بقوله إن محكمة النقض قد عدلت عن ذلك الرأي القديم واستقر رأيها على الرأي الذي يعارضه.
بل لا بد لنا من تقدير حجة كل منهما، وقيمة إسناده.
أما الرأي الأول: رأي الرئيس بارنس، فإن الذي يلقي عليه نظرة عامة يجمع فيها بين مختلف أسانيده، ليعطيها طابعها المشترك، وليتبين المصدر الذي صدرت عنه، لا يمكنه إلا أن يلاحظ أنها أسانيد شكلية ترجع كلها إلى فكرة جافة، قاسية، عمادها حروف القانون، صامتة، وذلك بدون أي بحث عميق جوهري، لا من جهة ما ترضاه الناس لأن يكون مأمورية القاضي، ولا من جهة المصلحة العامة، ولا من جهة تأمين الناس على العدالة في القضايا الجنائية، ولا من جهة نفس الروح التي أملت على الشارع ضرورة تشكيل محكمة النقض، فظهرت في الوجوه التي قررها سببًا لبطلان الأحكام.
أسانيد المذكرة ستة، وإذا تأملت إليها رأيتها كلها ترجع إلى سند واحد، هو القول بأن محكمة النقض إنما تنحصر مأموريتها في مراقبة المحاكم إذا خالفت نص قانون موضوع، فوضع هذا أول الأسانيد ثم تسلسلت النتائج، فوضعت كل نتيجة لهذا الأصل سندًا جديدًا وهي ليست كذلك. إذ متى تقرر هذا المبدأ أساسًا بحروفه، فيكون من الطبيعي أن محكمة النقض تنحصر مأموريتها في بطلان الأحكام فلا يجوز لها تعديلها.
وهذا هو الدليل الثاني، ومن الطبيعي ثالثًا، أنه لا يجوز لمحكمة النقض أن تبحث في تقدير جميع الوقائع الجنائية، ومن غير المهم أن تبحث في هل القضاة في المسائل الجنائية يعملون عمل المحلفين فيحكمون بعقيدتهم أو أن هذا نظر خاطئ، وهذا هو السند الرابع، ويكون من الطبيعي خامسًا، أن محكمة النقض إذا أرادت إصلاح التطبيق القانوني من طريق تغيير الوصف الواقعي، أو تغيير مجرى الاستنتاج من الوقائع فإنها تكون قد تعدت رقابتها القانونية، ولكن من طريق بحث الموضوع أو من طريق غير مباشر.
ومما لا جدال فيه أخيرًا، وهو آخر الأسانيد، أن قرار محكمة النقض تعديلاً في الموضوع إنما يكون المرجع فيه إلى شعور المحكمة لا إلى شيء آخر !!! ولكنا لا ندري كيف يكون هذا دليلاً في النقطة التي نبحث فيها !، أترى كيف أن الاستدلال قد تضاءل رغم مكانة الرئيس العظيم، وذلك بمجرد وضعه موضع التحليل الدقيق !!.
ثم إذا تأملت إلى كل سند مستقلاً لا تجده في الواقع بذلك الجلال الذي فُهم به، وما كان هذا الرأي ليؤثر على الناس لولا مركز صاحبه من المكانة والاحترام.
بل إنك لو تأملت حقيقة لأخذت كل سند لهذا الرأي بذاته سندًا لنقيضه. وإليك البيان:
السبب الأول: إن محكمة النقض، وجدت لمنع المخالفات القانونية. هذا صحيح لا يجادل فيه أحد. ولكن المسألة المراد حلها هي هل إذا صدر حكم بالعقوبة، وقرأت الحكم، وما أثبته من الوقائع، وما دونه من الأسباب، فكانت أمام الأنظار وكما عرضت، وبحكم العقل الإنساني إجماعًا، لا تكون جناية، وذلك من جهة الاستنتاج الواقعي، الواضح، ألا يكون توقيع العقوبة هنا مخالفًا للقانون. بل للذمة، والعقل، ولكل نزعة من نزعات بني الإنسان ؟!!
وهل لا تكون هذه المخالفة للقانون، بل هل لا يكون هذا الظلم الصارخ، سببًا مباشرًا، لبطلان الحكم، بدون لف، ولا بحث، ولا تدليل جديد، ولا تغلب شعور قضاة النقض على شعور قضاة الموضوع.
هب أن حكمًا صدر على خلاف كل ما جاء في التحقيقات، وعلى خلاف شهادة الشهود المقررة في محضر الجلسة، فهمها القاضي على عكس ما وردت، فأرسل بالمتهم إلى الجحيم، وكتب في حكمه أنه قد ثبتت لديه الجناية بشهادة نفس أولئك الشهود الذين نفوها، فهل القاضي هنا لم يخالف القانون، مخالفة صريحة، ظاهرة، تجدها محكمة النقض مباشرةً، وبدون بحث ولا تنقيب، فيقال إن وجه النقض غير متوفر، لأن القاضي كالمحلف لا يُسأل عن عقائده، وقد اعتقد أن هناك جناية، أثبتها اسمًا في حكمه، ثم طبق عليها القانون، والاسم في الجناية هو كل شيء، فإذا كان التطبيق صحيحًا فلا مخالفة للقانون، ولا وجه للنقض ؟!!
أما الدليل الثالث: وهو قوله إن هذه السلطة تصل بمحكمة النقض إلى بحث جميع الوقائع الجنائية من جديد، فلا يدل إلا على شيء واحد في طبائع الإنسان، مهما كان ساميًا، هو ضعف التقدير عند أية مصلحة، والمبالغة في الاستدلال إلى انتحال عيب للرأي الذي يعارضه لا وجود له، فليس من مرامي المذهب الثاني أن يكون لمحكمة النقض سلطة البحث في جميع الوقائع، إثباتًا ونفيًا، ولا يمكن أن يقول بهذا أحد، بل هو يسلم بالقاعدة لأنها أصل كلي للنظام الجنائي، لكنه يبين حدودها، ويوفق بينها، وبين الأصل الأعم الذي تقوم عليه بناء الحياة الاجتماعية، ويقوم عليه بناء القضاء بما تتبعه من الأنظمة المخالفة، وهو تأمين الناس على أن مظاهر العدالة قائمة في كل حكم، ولو ظاهرًا فقط، وبصرف النظر عن خطأ القضاة موضوعًا، فإن هذا هو أول ركن يقوم عليه كل نظام للجماعات !!
أما الدليل الرابع: وهو أن القضاة كالمحلفين يحكمون بوجدانهم وليس لأحد أن يسألهم لماذا حكموا، فينقضه القانون بنصه الصريح، لأنه يلزم القاضي أن يسند حكمه الجنائي إلى أسباب معينة، يقرؤها الناس، ولم يكن الشارع لاعبًا في تقرير هذا الإلزام، ولو أنه أراد أن لا يسأل القاضي عن كيفية تكوين عقيدته، لكان من الهزل الذي لا يُفهم إلزام القاضي بوضع الأسباب، والتصريح ببطلان حكمه إذا هو خالف هذا الإلزام !!
أتظن مع هذا النص أنه يريد من القاضي أن يكتب لهوًا، كلامًا مرصعًا لا وزن، ولا نتيجة له، ؟!! بحيث إنه لا توجد سلطة تقضي ببطلان حكمه مهما كانت الأسباب عقيمة لا تؤدي إلى إثبات الجناية التي وردت في الحكم !؟
إذا كان هذا ممكنًا، فما معنى نص القانون ببطلان الحكم إذا لم تكن أسبابه معينة فيه !!
قد نقول هذا إذا لم يكن في الحكم أسباب أصلاً، أما إذا وضعت فيه أسباب، فالبطلان غير ميسور.
وإنك لا تصل إلى هذا الرأي إلا إذا خطوت خطوة أخرى وقلت إنه لا يجوز لأحد أن يقرأ تلك الأسباب بل يجب أن يقف عند النظر في أن الحكم تسبقه سطور مكتوبة، ثم التقرير، بناءً على اعتبار أن كل حكم لا بد قد استكمل شروط صحته، بأن هذه هي الأسباب وانتهى الأمر.
وإذا قلت كلا بل لا بد أن تقرأ الأسباب فما هو الرأي إذا قرأتها فوجدتها أما كلامًا لا نتيجة له أصلاً، وما لا نتيجة له فخاتمته البراءة ؟، وأما كلامًا نتيجته العقلية في نظر إدراك الناس جميعًا، أنه لا يثبت جناية، يعني أنك وجدت الحكم لا شاملاً على (أسباب العقوبة)، بل معلنًا لأسباب البراءة، فماذا تفعل !!
أما الدليل الخامس: وهو أن بحث محكمة النقض في الموضوع لإصلاح الخطأ القانوني، إنما هو إصلاح غير مباشر، فلا يصلح دليلاً، لأننا إذا سلمنا حقيقة، وهو ما لا نراه، إن هذا الإصلاح غير مباشر، ففي أي نص جعل القانون شرط إصلاح الأحكام أن يكون الخطأ واقعًا مباشرةً، وبدون تعاريج ؟!!
هل تظن أن مخالفة القانون، تكون مقدسة، إذا وضع لها من التمهيدات، والطرق الملتوية، ما يخرجها من سلطة النقض، لكنها لا تكون، كذلك إذا لم يكن الحكم قد عنى بإخفاء طريقها عن الناس ليخرج بها عن مراقبة السلطة العليا.
على هذا يكون الظلم المقصود، الفني، أولى بالاحترام من الظلم العرضي إذا وقع بسلامة نية على أنه رمية من غير رامٍ !!!
هذه هي كل أسانيد الرأي الذي يعارضه، فلسنا مبالغين إذا قلنا إنها في الواقع أسانيد للرأي الذي يخالفه.
غير أنه يجب من باب الإنصاف أن نذكر أن المسائل الخلافية قد يخفى الحل فيها على أقدر الناس علمًا وإدراكًا، فإن للظروف أثرًا لا يذكر في توجيه البحث إلى ناحية من النواحي، والقضية التي أُبدي فيها ذلك الرأي كان موضوعها قذفًا، وهو أبعد الأشياء عن القانون، فكان رفض النقض أقرب احتمالاً من قبوله.
وقد تسلطت هذه الروح في جميع الأسانيد التي أبديت، وإنما جاء الخطأ من رغبة التعميم ووضع الأسانيد مطلقة فكانت المبالغة على أنها هي المبدأ الدائم، وهي لا تصلح مبدأ بحال من الأحوال.
وليس أدل على أن الظروف هي التي كانت تملي الرأي على وجدان الرئيس العظيم، من قوله في خاتمة الأسانيد، والخاتمة عند الكثيرين هي الحجة الكبرى، إن تقدير وشعور محكمة النقض سيكونان أبعد عن الحقيقة من شعور وتقدير محكمة الموضوع !!!
من أجل هذا، فقد عَدلْت محكمة النقض هناك عن هذا الرأي.
ويقول أصحاب البنديكت (جزء 15، صفحة 70 من البند فقرة 1138 إلى ما بعدها) كما قال داللوز أيضًا في ذلك الجزء، ولكنا أردنا الإشارة هنا إلى البندكت، لأنها أحدث عهدًا، يقولون إن محكمة النقض في باريس بعد أن ترددت كثيرًا في أحكامها، أخذًا برأي الرئيس بارنس، وبعد أن أنقصت من حدود اختصاصها، رجعت إلى ذلك الاختصاص على أصله وقررت أن لمحكمة النقض سلطة أوسع من هذا هي بذاتها تلك السلطة التي نقلناها عن داللوز ولا نعود إليها.
وإذا رجعنا بعد هذا كله إلى القاعدة التي تعتبر أصلاً لهذا النزاع وجدناها في داللوز جزء 7، صفحة 306، منقولة عن حكم من أحكام النقض بالنص الآتي:
فقرة (1214): وقد حكمت محكمة النقض عملاً بهذا الرأي (20 ديسمبر سنة 1828)،
(إن سلطة محكمة الموضوع لا يجوز أن يكون من شأنها أن تضع في حكمها وقائع وتقريرات تخالف صراحةً ما ثبت في وثيقة رسمية.
ويظهر لنا أنه إذا جاز لمحكمة الموضوع أن تفعل هذا بدون مراقبة محكمة النقض فإنما يصبح نظام محكمة النقض عبثًا وتكون وظيفتها حلمًا لا يتحقق، إذ تكون سلطة محكمة الموضوع لا حد لها في تقرير الوقائع، فلا شيء يمنع من وضع وقائع كاذبة، ومن تقرير عقوبة غير مشروعة، بدون مراقبة من محكمة النقض فيمنعها بذلك منعًا ماديًا من تأدية وظيفتها وهي تطبيق القانون على الوقائع الصحيحة.
ثم زاد القاعدة بيانًا في صفحة 340 فقرة (1438)، بقوله:
غير أن سلطة محكمة النقض أيضًا ليست مطلقة وبلا حدود، بل حدها التمييز بين الوقائع الثابتة وفي وثيقة رسمية والوقائع الأخرى التي يجب تصحيحها من بحث وتقدير، فإذا كان الخطأ في وضع الواقعة دليله مستند رسمي، وبشرط أن يكون هذا المستند عُرض على محكمة الموضوع فخالفته، جاز لمحكمة النقض أن تصحح الواقعة، وكذلك إذا كان المستند عرفيًا،
(1439): وشرط القبول دائمًا هو أن يكون المستند قد عُرض على محكمة الموضوع فأهملته.
(1459): وقد ذكرنا عند البحث في النقض في المسائل المدنية أن من وجوه النقض أن يكون مسندًا إلى وقائع غير صحيحة، وهذا الوجه في المسائل الجنائية أوضح، (راجع كذلك فقرات 1460، 1461، 1462).
(4)
القانون المصري
قد يكون في وضع هذا العنوان ما يستوجب الدهشة إذ المفهوم عادةً أن وجوه النقض والإبرام في التشريعين، المصري والفرنسوي، واحدة لا فارق بين القانونين، على أن الذي يتأمل للنصوص، لا يمكنه إلا أن يجد فرقًا يساعد كثيرًا في حل هذا الإشكال.
ذلك لأن المادة (408)، من قانون تحقيق الجنايات الفرنسي، وضعت من وجوه النقض، بطلان الإجراءات والحكم، وحصرتها في مخالفة نص في القانون أو ترك لإجراء من الإجراءات المقررة بشرط البطلان إذا لم تكن قد روعيت تلك الإجراءات.
وجه النقض هنا خاص بالقانون وحده، أما في أحكامه الموضوعية، وأما في إجراءاته المحددة تحديدًا صريحًا وبشرط البطلان، فكان البحث عندهم في النقطة التي نعالجها يحتمل الجدل واختلاف المذاهب على الطريقة التي رأيناها.
أما القانون المصري، فقد اتخذ طريقة تحرير تخالف تلك، وقد اطلع واضعه بطبيعة الحال على هذه المناقشات وما تفرع عنها من المذاهب، فأراد أن يختار أحدهما، وفي رأينا أنه قد ترك مذهب الرئيس بارنس واختار المذهب الذي نقول به.
ذلك لأن الفقرة (3) من المادة (229)، عوضًا عن التعبير بكلمات (إذا حصلت مخالفة للقانون) أو حصل (ترك للإجراءات المقررة بشرط البطلان) وضعت بالنص الآتي:
(إذا وجد وجه من الأوجه المهمة لبطلان الإجراءات أو الحكم).
والفرق بين هذه الصيغة وصيغة القانون الفرنسوي واضح، فإن السبب هناك محدود ينحصر في ترك إجراءات مقررة بشرط البطلان أو عمل نقيضها، أما هنا فليس من تحديد لوجه النقض نوعًا وتخصيصًا، بل يقول النص إذا وجد (وجه مهم).
وإذا تيسر لنا أن نفهم ما هو الوجه المهم لبطلان الإجراءات، فلا يمكنا أن نفهم ما هو (الوجه المهم) لبطلان الحكم، والقانون لم يحدده، إلا إذا قلنا إن الشارع عندنا أراد أن يعطي لمحكمة النقض في هذا الموضوع سلطة أوسع من تلك التي أعطيت لمحكمة النقض في فرنسا.
هو يريد ذلك حتمًا، لأنه لم يقيد وجه بطلان الإجراءات بشرط أن يكون البطلان منصوصًا عنه صراحةً في القانون، كما فعل القانون الفرنسوي، وهو يريد ذلك أيضًا، ولا شك لأنه ترك للمحكمة تقدير (أهمية الوجه) المبطل للمحاكمة، ولا معنى لهذا سوى أنه أراد أن يعطي للمحكمة باعتبارها الرقيبة على توزيع العدالة، سلطة لا حد لها، في المحافظة على مظاهر تلك العدالة، وتأكيدها للناس.
إن كل نص مطلق عام، إنما حده العدالة، ولا حد له غيرها، فالذي يريد عندنا أن يتقيد بما ذهب إليه بعض أهل العلم في باريس، إنما يترك نصًا صريحًا في تشريعنا ويجري إلى تعليقات على نص يخالفه حكمًا وغرضًا.
وإذا جئنا إلى هذه النقطة من البحث، فعلى ضوء نصنا الصريح يمكنا أن نرجح ترجيحًا يصل إلى اليقين الثابت أن المذهب الذي يجيز لمحكمة النقض أن تراقب على عدالة الأحكام في مظاهرها، فتصحح الوقائع الثابتة رسميًا، وتعلن بطلان الحكم إذا كان الخطأ فيه ظاهرًا سواء من جهة القانون المجرد، أو من جهة الاستنتاج المنطقي الذي يقضي به العقل الإنساني عامة، هو المذهب الصحيح.
إننا لا نحول محكمة النقض إلى محكمة موضوع بحال من الأحوال، فلا نطمع في أن تراجع أوراق الدعوى، ولا في أن تحقق وقائعها، بل ولا أن تبحث هل من الوقائع ما كان يصح أن يعادل الوقائع التي تبينت في الحكم فترجحها، أو لتقيم الشك فيها، والشك يصل إلى البراءة، بل نريد أن تعتبر كل الوقائع الثابتة في الأوراق الرسمية، وإذا كان الحكم ورقة رسمية، فإنما رسميته مستمدة من محضر الجلسة، فهما ورقة واحدة، والرسمية في الاثنتين واحدة، بل محضر الجلسة هو المعد لتدوين الوقائع دون الحكم، فإذا تناقض حكم القاضي مع ما ثبت في محضر الجلسة، فقد تجاوز القاضي حدود سلطته، وقد خالف القانون في أبسط الواجبات التي قررها، وقد حمل ضميره ما لم يحمله به القانون وجعل من نفسه مدعيًا، وشاهدًا، وقاضيًا، وهذا كله بطلان، فوق بطلان، من جهة القانون والواجبات المفروضة، ومن المدهش حقًا، أن ينكرها باحث في القانون، لأنه يريد أن يقف عند الظاهر من تدوينها ويفهم ويقول بل هي وقائع لا قانون فيها !!!
وأين هي، في أي عمل قضائي، الوقائع المجردة عن القانون وكيف توجد ؟!
أنه ليس في عمل القاضي ما يصح أن تكون وقائع بلا قانون أو قانون بلا وقائع ؟! بل عمله دائمًا مزيج من الوقائع والقانون فالرقابة على هذا العمل المركب، تكون لهوًا إذا أردت أن تشرحه إلى نصفين مستقلين، لا اتصال بينهما. فتجعل للقانون حكمًا، وللواقعة حكمًا، وتجرى هكذا حتى في الظروف التي تختلط الواقعة بالقانون والتي انتهك فيها القانون على حساب مخالفة الواقع واختراع ما لا أثر له.
إذا تقرر هذا، وكان إسناد الحكم إلى وقائع غير حقيقية يقتضي بطلانه، أفلا يكون باطلاً من باب أولى إذا أُسند إلى أسباب لا تؤدي مطلقًا، ومع اعتبارها صحيحة في جميع وقائعها، إلى إثبات أن المتهم قد ارتكب الواقعة الجنائية التي عوقب من أجلها !!
نقول من باب أولى، لأن الوقائع المخترعة وردت في الحكم على أنها حقيقية، فلا سبيل لغير المطلع على دوسيه الدعوى أن يدرك أن هذا الحكم صدر ظلمًا، أما الجمهور الذي يقرأه فأمامه حكم اشتمل على أسبابه، وهي تؤدي في ظاهرها إلى إثبات الجناية، فالحكم في ظاهره عادل لا طعن عليه وليس من نشره على الناس ضرر اجتماعي أو زعزعة لثقة الناس في قضاتهم.
أما إذا كانت أسباب الحكم في ذاتها ومع التسليم بصحة الوقائع الواردة فيها، لا يؤدي بحال من الأحوال إلى إدانة المتهم، بل هي تنطق لمن يستطيع أن يقرأ أن هذا ظلم واقع، فلسنا نبالغ إذا قلنا إن البطلان هنا أوجب وأحق.
لا يسبق إلى الذهن أن البطلان مُسند هنا إلى العدالة فقط، بل هو يُسند إلى نص القانون الصريح القاضي بأن تكون الأحكام باطلة إذا لم تدون فيها الأسباب التي بنيت عليها، ولا يمكن فهم النص وتطبيقه على اعتبار أن الشارع إنما يقف حرصه على مجرد تحبير الأوراق ووضع ألفاظ كيفما كان معناها بدون نظر في هل هي تصلح أسبابًا أو لا تصلح !!
نرى دائمًا أن الرأي الذي نخالفه إنما يستظهر بالكلمات الخالية من كل معنى، وإنما يقف عند الإشكال خالية من كل جوهر، وفارغة من كل غرض، وإنما يفرض أن الشارع يحرص على إجراءات ظاهرة فقط، فإذا كتب القاضي ما سماه أسبابًا خطأ فقد تم الواجب ولا مراقبة عليه !!.
غير أننا نؤكد أنه ليس في نظام من الأنظمة القضائية ما يصح أن يكون هذا شأنه !!
وإذا تأملنا إلى وجوه النقض، وأردنا أن نفهم الجامع بينها كلها وإن تنوعت، وأن تحدد الروح التي أملتها، وجدناها جميعها ترجع إلى فكرة واحدة هي المحافظة على مظهر العدالة في الحكم.
نقول (مظهر العدالة) لا العدالة الواقعية فقد يخطئ القاضي، لكن إذا كان هذا الخطأ مستورًا لا يظهر من حكمه بنفسه، فلا وجه للنقض، أما إذا ظهر كان النقض لا بد منه.
لهذا يجب على القاضي، أن يعين الواقعة، وأن يعين نص القانون، ويجب عليه أن يستوفي الإجراءات، ويجب عليه أن يكتب أسبابًا لحكمه، والأسباب في نظرنا أهم الأمور لأنها ترجمان ضمير القاضي وعقيدته، ولأنه يتقدم بها للناس، ويؤسس عدالته عليها، وكل هذه الأمور لازمة لأمر واحد، هو الثابت في الأذهان، وهو أن القاضي يؤدي واجبًا مقدسًا، يتحرى فيه العدالة بقدر ما يستطيع الإنسان، فإذا كان حكمه في ظاهره وبمقتضى تدويناته نفسها، دليلاً على أن ذلك الواجب لم يؤدَ، فيجب عرض الدعوى على القضاء من جديد !!
بناءً على هذا لا نتردد في القول، إن مذهب رفض النقض لاتصال الوجوه المقدمة بالموضوع هو مذهب بعيد عن الفقه القانوني، لا يحقق شيئًا من الأغراض التي وضع نظام النقض من أجلها.
(5)
الأصل في احترام الأحكام وقوة الشيء المحكوم فيه
إن الأحكام تكتسب احترامها بناءً على قاعدة مشهورة، هي اعتبارها عنوان الحقيقة، مع التسليم بأن العصمة ليست من مقدور القضاة، ففرض على الناس لاطمئنان نفوسهم والمحافظة على جلال القضاء.
واجب الإيمان بما قرر القاضي لأن العدالة مفروضة في عمله، فيجب أن تتوافر في حكمه كل الظواهر التي تحفظ له، هذا الاعتبار النظري.
أما إذا تكفل الحكم نفسه بإعلان أن هذا الاعتبار النظري ينقضه الواقع الثابت في نصوصه فهو لا شك باطل لأنه قد هدم القاعدة التي حاز من أجلها وحدها تلك القوة المقررة، وخرج عن الحدود القانونية، المفروضة لاحترام الأحكام على وجه العموم، وقد رفع عن الناس ذلك الواجب المفروض، والإيمان به، وقد أساء إلى جلال القضاء، إساءة واضحة. فأسباب بطلان حكمه هنا، راجعة لا إلى الموضوع كما يعترض بل إلى الأصول الكلية التي قام عليها النظام القضائي في أصوله إلى نتائجه.
أنه من الخطأ الواضح، أن يقال إن هذا كله موضوع لا يهم محكمة النقض، اللهم إلا إذا كان صحيحًا، إن محكمة النقض التي تبحث في القوانين وأصولها، لا يهمها أصول القواعد المقررة لاحترام الأحكام، ولا يهمها البحث في أصل ما سمي بقوة الشيء المحكوم فيه وسببه، ولا يهمها جلال القضاء، ولا يهمها أن يكون الحكم بنصوصه بحث لا يترك مجالاً للافتراض، نقول للافتراض فقط، افتراضًا ظاهرًا، بأنه غير ظالم !!
بناءً على هذا قلنا أن نلخص إن الرأي بجواز النقض الذي يتصل بالموضوع مُسند إلى:
1 - فقه محكمة النقض في باريس من سنة 1836 إلى الآن.
2 - فقه محكمة النقض في بلجيكا.
3 - فقه محكمة النقض عندنا في كثير من أحكامها حتى في عهدنا الأخير.
4 - داللوز وأصحابه.
5 - أصحاب البنديكت.
6 - كارنو.
7 - رأي النائب العمومي الذي فهم خطأ على ما أثبتنا أنه من رأي الرئيس (بارنس) المعارض.
8 - نص القانون المصري، بنوع خاص لاختلافه عن نص القانون الفرنسوي.
9 - المصلحة العامة من جميع النواحي، محافظة على ظواهر العدالة، ومحافظة على جلال القضاء ومحافظة على اطمئنان الناس للقضاء.
10 - الأصل الكلي الذي تقررت من أجله وبناءً عليه فقط قوة الشيء المحكوم فيه.
دائرة البحث
كثير من وجوه النقض - يتردد الباحثون في قبولها - وترفضها بعض الأحكام - على اعتبار أنها إلى البحث في الموضوع أقرب منها إلى الاعتبارات النظرية الصرفة.
نقول بعض الأحكام لا تقبلها - ولا يهمنا أن نتحرى - هل هي الكثرة الغالبة كما يظن أو هي القلة - فليس من رأينا أن الصواب في المسائل الخلافية يكون دائمًا مع الكثرة.
بل إن الكثرة هنا، وفي هذا المقام بذاته، لا تترجم عن رأي كثيرين قد بحثوا مستقلين - ومن نواحي متفرقة - فوصلوا إلى نتيجة واحدة، فيكون لهذا الإجماع قوة تلفت النظر، بل هي مظهر رأي هيئة واحدة، وهي إذا بحثت مرة واطمأن رأيها إلى نتيجة معينة تراها تحرص عليها - فإذا تجدد أمامها البحث فإنما يعرض شكلاً، أما في الواقع فإن الرأي مقرر لا يقبل تعديلاً - فلا الهيئة مستعدة للعدول ولا صاحب البحث مستعد جديًا لأن يحاول تغيير مجرى ما سمي فقهًا لمحكمة النقض.
من أجل هذا كانت وجوه النقض التي ترتبط بالموضوع من قريب أو من بعيد مسألة خلافية بين هيئة للنقض سابقة - وبين هيئة لاحقة، وقد أخذت الآراء فيها تتناقض بين حقبة وأخرى.
وإنك لتجد هذا التردد في آراء تتجلى إذا استعرضت الأحكام استعراضًا مرتبًا - فإنك ترى الرأي قد تغير مع الزمن فكان له ثلاثة مواقف مختلفة في ثلاث حقبات معينة.
أما الحقبة الأولى: ولا نعني بها العهد القديم عند افتتاح المحاكم، فإن المجموعات لذلك العهد تنقصنا وكل جديد في الأنظمة ليس مما يصلح للأخذ عنه - بل نعني تلك المدة التي بدأت فيها المباحث المستنيرة - فأخذت الآراء القانونية في طور التكوين والاستقرار - يساعدها التدوين في المجموعات ولعلها بدأت في سنة 1910 وختمت في سنة 1916.
في تلك الحقبة كان الرأي لا يزال مضطربًا، فمرة تجد قسوة لا حد لها في رفض كل وجه له صلة بالموضوع أو يظن أن له صلة به كيفما كانت واهية - ومرة تجد بالعكس ميلاً لبعض الوجوه. وقد تكون أكثر اتصالاً بالموضوع من تلك التي رفضت.
خذ مثالاً لذلك: سن المحكوم عليه - فإن تحقيق سن المتهم، نقطة موضوعية صرفة - ومع هذا فقد تغير الرأي في شأنه، فحُكم مرات أنها لا تصلح وجهًا للنقض، وحُكم مرات بأنها وجه صحيح للنقض.
كذلك كان الأمر عند البحث في أسباب الحكم الواقعية، وفي سلامة الاستنتاج من تلك الأسباب بعد أن تحددت وقائعها، فحُكم مرات بأن هذا لا تبحث فيه محكمة النقض بأي سبيل لأنه موضوع، وحُكم مرات بل يجوز للمحكمة أن تبحث فيه، لأنه ليس بحثًا في وقائع الموضوع بذاتها من حيث إثباتها ونفيها، بل هو مراقبة على سلامة الاستنتاج من تلك الوقائع كما أثبتها الحكم، بدون تعرض لمأمورية محكمة الموضوع - وهذه المراقبة واجبة لمحكمة النقض للتمكن من تطبيق القانون تطبيقًا صحيحًا.
أما الحقبة الثانية: ولعلها عشر سنوات تبتدئ من سنة 1919 إلى سنة 1928، فإن محكمة النقض بعد تردد قليل، اطمأنت إلى التطبيق الأوسع، استنادًا إلى مبدأ أن محكمة النقض إنما وجدت للرقابة على تحقيق مظاهر العدالة بقدر المستطاع، فكلما كان من الميسور لها أن تؤدي هذه المراقبة بدون أن ترجع إلى البحث في الوقائع من حيث إثباتها ونفيها، تعين عليها أن تؤدي مأموريتها وإلا فقد وقفت دون البلوغ إلى الغاية المقصودة من نظامها.
ولقد سارت أحكام محكمة النقض، في هذا التطبيق إلى آخر حدوده من تحري العدالة، ولعلها في بعض الأحكام قد تجاوزت الحدود القانونية لمن يشدد فيها.
ومما أكدته تلك الأحكام وجرت عليه بدون اضطراب، أنه يجوز البحث في ذات الوقائع إثباتًا، ونفيًا، إذا كان الحكم قد أسند إلى وقائع تتناقض، مع الثابت في تدوينات الدوسيه، سواء في محضر الجلسة، أو في محاضر التحقيق، أو في عقد رسمي، وكانت هذه الأوراق قد عرضت على محكمة الموضوع فلم تحفل بما ثبت فيها أو حكمت على نقيضها.
قلنا، ولعلها في بعض الأحكام قد تجاوزت حدود التدقيق القانوني في سبيل تحقيق العدالة، ولمن يتمسك بالتدقيقات الفقهية على أنها هي كل شيء، أن يبدئ ما شاء من النقد.
لكن الذي يعطي للقضاء الجنائي أهميته، ويستعرض فائدة النقض إذا قبل، وما يترتب عليه من إلغاء كثير من أحكام العقوبة، ثم استبدالها إلى براءة مطلقة، فينتقل المتهم من حكم الإعدام أو الأشغال الشاقة إلى البراءة، لا يسعه إلا أن يمجد ذلك الشعور الذي يدقق في قواعد الفقه أيضًا، ولكن لا لتضييع الأغراض التي وضعت لأجلها، وهي تحري العدالة بأوسع معانيها في المسائل الجنائية، والمراقبة على صحة الأحكام، واطمئنان الناس لعدالة القضاء.
من أمثلة هذا التجاوز، ونريد أن نختار أشدها. أنه اعتبار إذا أسند حكم العقوبة إلى تقرير طبيب عينته المحكمة في الجلسة، وكان رأيه يخالف رأي الطبيب القديم الذي يتمسك به المتهم في دفاعه، لكن الحكم لم يفصل في هذا الدفاع صراحةً. ولم يبين سبب تغليبه لرأي الطبيب الذي نُدب في الجلسة على رأي الطبيب الأول كان ذلك مبطلاً للحكم (نقض 13 مايو سنة 1924).
كذلك قررت، ولعل هذا أكثر تجاوزًا، أن عدم البحث صراحةً في قيمة تقرير استشاري قدمه الدفاع، يقتضي نقض الحكم، (أول فبراير سنة 1926).
ومن أمثلة هذا، التقرير بإلغاء الحكم، لأنه لم يبحث صراحةً في دفاع المتهم، إن الشيء المسروق قد أعطى له اختيارًا، (27 يوليو سنة 1918).
وقد يشبه هذا التقرير بأن عدم البحث صراحةً في أن المبلغ المدعى باختلاسه قد سُرق من المتهم مبطل للحكم، (5 نوفمبر سنة 1923 و5 أكتوبر سنة 1925).
كان هذا التوسع سببًا للنقد، وكل نقد إذا قويت حركته يصل بالوسط إلى حركة رد الفعل، وهي حركة تقتضي شيئًا من المبالغة، فلا بد أن تصل إلى أقصى حدود التناقض لذلك الرأي القديم.
ويخيل للباحث أننا الآن في دور رد الفعل هذا، فتوالت الأحكام برفض الطعون كلما فهم من الوجوه المقدمة أنها تتصل بالموضوع مهما كان الاتصال بعيدًا.
ولأن الفكر كان ممتلئًا بذلك التجاوز القديم الذي وضعنا، أمثلة منه، رأينا أحكام هذا الانتقال تعلن أن الحكم بالعقوبة على خلاف أي دفاع موضوعي من المتهم، يعتبر صحيحًا بدون أي بحث صريح في ذلك الدفاع، وذهبت بعض الأحكام إلى أن محكمة الجنايات ليست مكلفة بالبحث ولا في شهود النفي بكلمة تقولها، ويكفي أن تسند حكمها إلى أقوال شهود الإثبات، وفي هذا الإسناد بذاته تدليل ضمني على أن المحكمة لم تقتنع بشهادة النفي !!
غير أن محكمة النقض لم تثبت على هذا الرأي دائمًا، وفي رأينا أنه لم يكن في الإمكان أن تثبت عليه، بل نراها في كثير من الأحكام تقرر بقبول النقض المتصل بالموضوع اتصالاً وثيقًا، فهي تحكم على الدوام، على ما نعتقد، بقبول النقض إذا كان الحكم قد أسند إلى وقائع تنقضها محاضر الجلسات أو التحقيق، نقضًا صريحًا !!
على هذا نستطيع أن نقول إن المسألة لا يزال الرأي فيها معلقًا لم يستقر على قاعدة محددة، فلا يعرف ما هو النقض الموضوعي الذي لا يجوز قبوله، ولا ما هو الذي يجوز قبوله، إذ الحد الفاصل بين النوعين لا يزال غامضًا.
بل إن نفس هذا الغموض كان سائدًا في تاريخ أحكام محكمة النقض فيما تقدم من الزمن إذ لا يوجد حكم بحث هذا الموضوع بما تقتضيه من الاهتمام لحل المسألة حلاً علميًا، يحدد القاعدة، التي يجب أن تكون أساسًا للفصل في هذا النوع من وجوه النقض.
لذلك كان لا بد من أن يتناول أحد المشتغلين بالقضاء هذا البحث، وإن لم يكن بحثه أهلاً لحل المسألة، فإنه مجهود يبذل في سبيل الواجب وهذا كل ما أردنا.
(2)
المذهبان في القانون الفرنسوي
نقول مذهبان جريًا مع الإجماع، ولعل في المسألة ثلاثة آراء، غير أن الرأي الثالث فيه بعض الغموض جعل الباحثين لا يعتبرونه رأيًا مستقلاً كما سترى.
لسنا نجد لبيان المذهبين أحسن من أن ننقل هنا أسانيدهما، ترجمة حرفية.
ورد في داللوز، جزء 7، صفحة 306 ما يأتي فقرة 1224.
(إن مبدأ التفرقة بين الواقع والقانون مقرر فيما يتعلق بالجنايات، ففي مسائل المخالفات، والجنح، يحكم القضاة وحدهم فيما يتعلق بالواقع والتطبيق القانوني).
أما في الجنايات الكبرى فالوقائع من اختصاص المحلفين، والقانون من اختصاص المحكمة، ولقد تُعرض على محكمة النقض في هذا الموضوع مسائل عسيرة الحل قام في شأنها مذهبان متناقضان تناقضًا واضحًا، في المبدأ، وفي الاستدلال، وقد جرى على كل منهما فقه محكمة النقض على التعاقب. ولكل منهما أسباب قوية، وأنصار من أولي الرأي الناقد من الجانبين.
أما المذهب الأول: ويظهر أن محكمة النقض قد عدلت عنه الآن، فهو مسند إلى نظرية واضحة تتلخص في التفرقة بين أنواع الجنايات التي صدر فيها الحكم.
فإذا كانت الجناية التي صدر فيها الحكم قد حدد القانون أركانها، وبين طبيعتها وكيف تتكون، وبالجملة إذا كانت الرابطة بين الواقعة وبين تعريفها القانوني قد حددها القانون، فالقانون هنا موضوع الواقعة كلها فلمحكمة النقض أن تراقب.
أما إذا كان البحث في أركان الجريمة، والظروف التي تكونها قد تركه القانون لتقدير القاضي وشعوره، فهو يقدر بصفة نهائية، ولا شأن في تقديره للقانون، فلا سلطة حينئذٍ لمحكمة النقض.
يقول أنصار هذا المذهب أنه يتفق مع الغرض من تنظيم محكمة النقض، لأن أحكام القانون لم تمس إذا أخطأ القاضي في تقدير الوقائع ما دام أن القانون قد ترك تقديرها له، أو إذا أخطأ في أركان تكوين الجناية ما دام أن القانون لم يعين تلك الأركان..
يقولون أيضًا قد يجوز أن يكون حكم القاضي، على خلاف الحقيقة، وقد يتناقض ظاهرًا مع الفعل، أو مع العدالة، ولكن جلال القانون باقٍ على كماله.
وقد استمد هذا المذهب قوته، لأن علمين من أعلام القانون في محكمة النقض قد أيده، وهما النائب العام (مرلين) والرئيس (باريس) وقد شرحه الرئيس (باريس) في مذكرة، قرأها على محكمة النقض في سنة 1822 وهي جديرة بأن تنقل بنصها هنا، وقد كان الموضوع جنحة. سب وتعدٍ، وقذف.
جاء في المذكرة:
لم يوضع نظام النقض إلا لمنع المخالفات القانونية، ولا اختصاص للنقض في أن الحكم صواب أو غير صواب، بل تخرج محكمة النقض عن حدود اختصاصها، إذا تعلق بحثها بمسائل لم يحدد القانون كيف تقع، وتركها لتقدير القاضي ووجدانه.
والواضح أن الأقوال، والتقريرات، التي تكون جنحة السب أو القذف، هي من الأمور التي لم يحددها القانون ولم يكن في الاستطاعة تحديدها، بل يرتبط تقديرها المعنوي بظروف القصد، والزمان، والمكان، وبمركز من صدرت منه، ومن وجهت إليه.
ولما كان تعيين هذه الظروف خارجًا عن مقدور الشارع فقد تركها للقضاة، فلهم وحدهم حق تقديرها وتحديد وصفها.
إنهم في هذا التحديد أحرار لا ينفذون قانونًا، فإذا أخطأوا فهم لا يخالفون قانونًا، فلا طريق لسلطة النقض على حكمهم.
يجوز بلا شك أن يخطئوا، لكن الحكم الغير مسند تصححه محكمة الاستئناف، أما محكمة النقض فلا.
ولقد اعترض على هذا، أنه إذا طبق القاضي القانون تطبيقًا صحيحًا على الواقعة كما وصفها في حكمه، فإن الخطأ الذي وقع في وصف الوقائع هو بذاته الذي كان أساسًا لتطبيق القانون. فالتطبيق أصبح باطلاً بذاته، وحينئذٍ يكون لوظيفة محكمة النقض أن تؤدي ولا تزال سلطتها باقية.
لا ننكر أن هذا الاستدلال بما فيه من الاستنتاج يسند إلى بعض أحكام قديمة، ولكنا نرى أن تلك الأحكام شذت عن أصول نظام النقض.
على أن هذا الفقه إذا عمل به فإنه ليتجاوز في نتائجه كل حدود سلطة النقض ويضيف إلى مأموريته التي تنحصر في بطلان الأحكام، مأمورية أخرى هي تعديلها، فتصبح محكمة النقض محكمة أعلى تحكم استئنافيًا في الموضوع.
ذلك لأنه إذا ثبت لمحكمة النقض حق البحث في معنى الوقائع ووصفها، إذا لم يكن القانون قد حدد لها أركان خاصة، فإن هذه السلطة تمتد إلى تقدير جميع الوقائع الجنائية، فيجوز أن يقال إن التحقيق الذي أسند إليه الحكم قد قدره الحكم خطأ، وإن الوقائع التي وصفها الحكم بأنها احتيالية قد وصفت خطأ، وأنه بناءً على هذا الخطأ كان تطبيق القانون خطأ.
وقد يستلزم هذا الرجوع إلى بحث القضية بجميع أركانها، فيكون لمحكمة النقض أن تنظر في الموضوع بحجة أن الغرض من بحثها إنما هو تطبيق القانون.
إن القضاة هم في الحقيقة محلفون فيما يختص بجميع الجنايات التي لم يحدد القانون أركانها، فهم مثلهم لا يتقيدون إلا باعتقادهم، ولا ينظر في صحة هذه العقائد إلا محكمة الاستئناف، ويجب أن نسأل إلى أية نتيجة يصل بحث الوصف الذي قررته الأحكام أمام النقض.
قد تسمع في هذا البحث شيئًا هو أقرب إلى الخطابة.. وقوة البلاغة. لكنك لا تسمع فيه أن مخالفة ظاهرة للقانون، قد وقعت من طريق صريح مباشر، لأنه مفروض هنا أن القانون قد طبق تطبيقًا صحيحًا على الوصف الوارد في الحكم، فإذا جاز إثبات أن الوصف خطأ، فنتيجته أن القانون قد خولف في تطبيقه ولكن بواسطة، ومن طريق غير مباشر.
نقول غير مباشر، لأنه يجب على محكمة النقض لتصل إلى إثبات هذا البطلان القانوني، أن تستبعد أولاً وصف قضاة الموضوع للوقائع، ثم تصفها بوصف جديد.
وعلى هذا يكون سبب النقض واقعًا مباشرةً على الوصف الذي ثبت في الحكم، ثم لا يصل إلى تطبيق القانون إلا بواسطة هذا الوصف الجديد.
على أن المادة (7) من قانون 20 إبريل سنة 1810 تمنع محكمة النقض أن تلغي الأحكام في غير حالة مخالفة القانون مخالفة صريحة ومن طريق مباشر !!.
ويجب أن نلاحظ أن الوصف الجديد الذي تستبدل به محكمة النقض ذلك الوصف الذي ورد في الحكم، لا يمكن أن يسند هو أيضًا إلى نص في القانون، وهو لا يمتاز في قيمته المعنوية عن وصف قضاة الموضوع، لأنه إنما يسند إلى شعور القضاة الداخلي وهو في الحالتين واحد من جهة النوع، لم يتغير فيه سوى الأشخاص دون القانون.
ولنا أن نضيف أن هذا الاعتقاد الداخلي قد يكون عند قضاة الموضوع، وهم لأنهم أكثر اتصالاً بالخصوم ووسطهم وعاداتهم ومقاصدهم، أقرب إلى الحقيقة من وصف قضاة النقض.
وفي رأينا أن محكمة النقض لا يمكنها في هذه المأمورية إلا أن تسند حكمها إلى اعتبارات ترجع في الراجح إلى الشهوة لا إلى الحق.
ذلك هو الرأي الذي نعارضه نقلناه بحروفه، وبجميع وجوه الاستدلال التي أسند إليها، إخلاصًا للبحث، ونضع بجانبه نص الرأي الذي يعارضه هناك، وبحروفه أيضًا.
تقرأ في دالوز نفس الجزء (7) ابتداءً من صفحة 408، فقرة (1762) ما يأتي:
أما الرأي المخالف وهو الذي نؤيده، لأنه هو وحده الذي يهيء لمحكمة النقض تأدية المهمة التي نُدبت لأجلها، إذ هو يترك لمحكمة الموضوع أن تبحث في إثبات الوقائع المادية وجودًا وعدمًا، مع ظروفها التي تحيط بها.
أما بعد هذا الإثبات، فإن وصف الوقائع، مسألة قانونية هي من اختصاص محكمة النقض، وذلك متى ثبت لها أن الوصف الذي وصفت به محكمة الموضوع الوقائع كان معيبًا، أو خرجت به عن الرابطة القانونية.
في هذا المقام يقول (كارنو) (جزء 1، صفحة 577).
ولقد سمعنا، أن هناك مبدأ يفرق بين حالة تحديد أركان الجناية بنص القانون، وحالة عدم تحديدها، ولا نستطيع أن نقبل هذا المبدأ لأنه يتعارض مع كل مبادئ العقل والعدالة، إذ هو يؤدي حتمًا إلى تخويل المحاكم سلطة استبدادية تتصرف بها في شرف الناس وأموالهم.
ونظرًا لبساطة المذهب الأول بإسناده إلى فكرة سهلة القبول فقد اتبعته محكمة النقض أولاً، من سنة 1822، إلى سنة 1831، وكان العمل به راجعًا إلى رأي النائب العمومي (دوين) والرئيس (باريس).
لكن البحث قد أدى إلى ظهور بطلان هذا الرأي في نتائجه لأنه في الواقع يعطل مأمورية محكمة النقض، إذ يصبح للقاضي حق لا حدود له في تأثيم المتهمين، لأن القانون لم يعين أركان وقائع الإجرام إلا قليلاً، سواء في الجنايات أو في الجنح.
1764، ولقد حكم عملاً، بذلك المبدأ الأول أنه ليس لمحكمة النقض أن تراجع الوصف في جنايات الصحف.
1/ 5 - فيما يتعلق بالتعدي على الآداب العامة.
2/ - أو التعدي على شخص الملك.
3/ - أو التعدي على الأديان.
4/ - أو اعتبار النشر قذفًا.
5/ - أو باعتبار رسالة منشورة سبًا.
6/ - أو هل القذف يشير إلى هيئة خاصة أو لا يشير.
ولقد تكلم (كارنو) عن تهمة القذف:
(فقال إن بعض أحكام النقض رأت أن محكمة الموضوع من سلطتها وحدها، حق تقدير، هل الواقعة، التي أسندها المتهم للمجني عليه من شأنها تحقيره أو تعريضه إلى بغض مواطنيه).
لكن هذه الأحكام يجب التمييز فيها بين حالتين، فإن محكمة الاستئناف لها حق تدوين الوقائع بمعنى أنه ليس لمحكمة النقض، أن تقرر أن الواقعة الثابتة في الحكم ليست صحيحة، أما تقدير هذه الوقائع بذاتها فإنه رأي يبدى، وهذا الرأي يجوز أن يكون مخالفًا للقانون، وما نقوله بشأن القذف يجب تطبيقه على جميع أنواع الجنح.
1765، وقد حكم بناءً على ذلك الرأي القديم أيضًا، أنه ليس لمحكمة النقض أن تراقب في المسائل الآتية:
1 - هل أقوال المتهم ضد الموظف تعتبر إهانة.
2 - وهل الأعمال التي صدرت من المتهم في معبد تعتبر تشويشًا على من فيه أو لا تعتبر.
3 - وهل الوقائع تعتبر تحريضًا على الفسق أو لا تعتبر.
4 - وهل أعمال المتهم تعتبر تأدية لوظيفة الطبيب.
1766، غير أن هذا الفقه الذي ينتج أخطارًا واضحة ترتبط بتطبيق القانون، وبتأمين (الناس على أنفسهم قد عدل عنه بحق، وصدرت أحكام النقض على التوالي طبقًا للمذهب الثاني).
1767، فيجب أن يتقرر بصفة أصلية أن تقريرات محكمة الموضوع فيما يختص بإثبات الوقائع لا مراقبة عليها، أما وصف هذه الوقائع، والنتائج التي تقتضيها فسلطة محكمة الموضوع ليست نهائية.
وإن بحث هذا الوصف، وبحث نتائج الوقائع، للتوصل إلى تقرير العقوبة هو من اختصاص محكمة النقض، فيجوز لمحكمة النقض أن تقرر أن الألفاظ المدونة في الحكم تكون جنحة التعدي على الموظف حيث لم يرَ فيها الحكم الموضوعي إلا جنحة سب عادي.
وكذلك لمحكمة النقض، وهذا أيضًا رأي محكمة النقض في بلجيكا، أن تراقب الوصف الذي وصفت به الوقائع الثابتة في الحكم، إذا كان هذا الوصف يترتب عليه النظر في تطبيق القانون.
1768، ولمحكمة النقض أن تراجع، وتقدر، الوقائع الثابتة في الحكم، لتستنتج هل هذه الوقائع تؤدي إلى إثبات واقعة قتل أو لا تؤدي.
ويجب على محكمة النقض أن تصحح النتائج غير الصحيحة والاستنتاجات التي لا تتفق مع الوقائع الثابتة في الحكم.
1775، ويجوز لمحكمة النقض، أن ترى في الرسالة المنشورة، تحريضًا على كراهة الحكومة واحتقارها ولو أن محكمة الموضوع لم ترَ فيها هذه الجنحة.
وكذلك لها أن ترى في النشر جنحة على خلاف رأي النيابة.
1776، ولمحكمة النقض أن ترى في الرسالة المنشورة أنها تتعلق بشخص الملك، ولو أن محكمة الموضوع رأت أنها لا تتعلق بشخصه.
1777، ولها أن تقرر أن نشرة أسبوعية يجب أن توصف بأنها نشرة سياسية، رغمًا عن أن محكمة الموضوع رأت أنها ليست سياسية.
1778، كذلك لا يخرج عن اختصاص محكمة النقض، تقرير محكمة الموضوع باعتبار أن شركة قد تكونت وهي في الواقع استمرار لشركة قديمة.
1780، ولمحكمة النقض هذه السلطة في جميع الأحوال التي يمكنها أن تجد فيها من الوقائع الثابتة في الحكم جسمًا لمخالفة، فلها حق تقدير الوقائع مستقلة أو مجموعة، للتقرير بأن محكمة الموضوع وصفتها وصفًا حقيقيًا، وبناءً على هذا فلمحكمة النقض أن تقدر وتستنتج، من حالة المنشورات أو الإعلانات، المادية، والمبينة في الحكم، وصفها القانوني، ولهذا فقد اعتبرت أن الجريدتين المنشورتين، على ورقة واحدة وقد اعتبرتهما محكمة الموضوع جريدة واحدة، هما في الواقع جريدتان مستقلتان فيجب تقديم ضمان عن كل منهما.
1793، ولقد ذهبت محكمة النقض إلى أبعد من هذا، فقررت أن لها الحق أن تبحث وتقدر الوقائع والظروف المادية الثابتة في محضر توافرت فيه شروط الصحة، لتستنتج منها حلاً يخالف الحل الذي ذهبت إليه محكمة الموضوع.
وقد قررت هذا في حالة البحث في هل تعتبر العزبة موقوفة أو غير موقوفة.
1795، هل تترك وقائع الإكراه التي تكون جناية الفسق بإكراه، إلى تقدير محكمة الموضوع.
نعم، ولكن فيما يختص بإثبات تلك الوقائع، أما فيما يختص بوصفها فلا.
وقد قلنا فيما تقدم إن هذا هو الرأي فيما يختص بالإكراه المدني.
ذلك مظهر المذهب الثاني، أما الرأي الذي قلنا إنه يجوز أن يكون مذهبًا ثالثًا، فهو رأي النائب العمومي (دوين) الذي اعتبر خطأ على ما نظن. موافقًا لرأي الرئيس باريس، وهو رأي وسط بين المذهبين.
يقول النائب العمومي (داللوز جزء 7) فقرة (1227) ما يأتي:
ليس من رأيي أن محكمة النقض لا يجوز لها في ظروف خاصة أن تقدر الوقائع لتصل من هذا الطريق إلى تقدير القانون.
وليس من رأيي كذلك أن لها حق التقدير دائمًا وفي جميع الأحوال.
إن قاضي الموضوع إذا أثبت الوقائع في الحكم، ثم أخطأ بعد ذلك في وصفها القانوني، أو إذا أصاب في وصفها القانوني، لكنه طبق عليها نصًا غير الذي يجب تطبيقه، أو إذا تناقض في تدليله المنطقي، فإن النقض يُفهم في هذه الأحوال الثلاث لأن القانون هنا أحد أطراف القضية المنطقية.
أما إذا كان لا بد لإلغاء الحكم من معارضة في الوقائع التي دونها، وكان تصحيح القانون يستلزم البحث في الوقائع من جديد لاستبدالها بوقائع تؤسس على تقديرات جديدة، فليس هذا من سلطة النقض بل هو ليس عمل الفقيه المنزه عن الغرض، ولعله عمل عقيدة خاصة أو مظهر شهوة وتحيز).
أما وجه أننا نعتبر هذا القول مذهبًا وسطًا فذلك لأنه قد خالف نظرية الرئيس باريس في أصلها ونتائجها.
خالفها في أصلها لأنه لم يصدر في مذهبه عن ذلك الأصل الذي وضعه وهذا ما أجمعت عليه الأحكام في فرنسا، وعندنا، فلا نزاع في أن تدوينات الحكم التي تخالف محضر الجلسة، في سلطة محكمة النقض تصحيحها، وهي إذا قبلت ذلك لا ترجع إلى وقائع الدعوى، ولا تقدرها، ولا ترجح إحداها على الأخرى بل هي تقف عند الثابت أمامها، وتمنع القاضي عن أن يستبد بالناس فيلصق بهم ما ليس له أثر في الأوراق، فهي في دائرة القانون الصرف، وفي دائرة الحماية العامة، وفي دائرة رد القاضي إلى سلطته المشروعة.
بناءً على هذا فمن الخط أن يقال إن النائب العمومي دوين من رأي الرئيس باريس، ونعتقد أن الرئيس باريس انفرد برأي خاص له، وأنه غير مسند كما سترى.
قلنا وإنه يخالفه أيضًا في النتائج لأنه يعطي لمحكمة النقض أن تراقب الوصف الموضوعي، وهو ما لا يرضاه الرئيس باريس، ويعطي لمحكمة النقض أن تراقب قيمة التدليل المنطقي، أي تقدير أسباب الحكم والنتائج التي يصح أن تؤدى إليها، إثباتًا ونفيًا، فانضم بذلك إلى الرأي الذي يقول به إلى أكثر من نصف الطريق.
(3)
نظرة في المذهبين
المذهبان يتناقضان تمام التناقض كما ترى، ولا يكفي للفصل بين المذهبين التمسك بما وقف عنده داللوز بقوله إن محكمة النقض قد عدلت عن ذلك الرأي القديم واستقر رأيها على الرأي الذي يعارضه.
بل لا بد لنا من تقدير حجة كل منهما، وقيمة إسناده.
أما الرأي الأول: رأي الرئيس بارنس، فإن الذي يلقي عليه نظرة عامة يجمع فيها بين مختلف أسانيده، ليعطيها طابعها المشترك، وليتبين المصدر الذي صدرت عنه، لا يمكنه إلا أن يلاحظ أنها أسانيد شكلية ترجع كلها إلى فكرة جافة، قاسية، عمادها حروف القانون، صامتة، وذلك بدون أي بحث عميق جوهري، لا من جهة ما ترضاه الناس لأن يكون مأمورية القاضي، ولا من جهة المصلحة العامة، ولا من جهة تأمين الناس على العدالة في القضايا الجنائية، ولا من جهة نفس الروح التي أملت على الشارع ضرورة تشكيل محكمة النقض، فظهرت في الوجوه التي قررها سببًا لبطلان الأحكام.
أسانيد المذكرة ستة، وإذا تأملت إليها رأيتها كلها ترجع إلى سند واحد، هو القول بأن محكمة النقض إنما تنحصر مأموريتها في مراقبة المحاكم إذا خالفت نص قانون موضوع، فوضع هذا أول الأسانيد ثم تسلسلت النتائج، فوضعت كل نتيجة لهذا الأصل سندًا جديدًا وهي ليست كذلك. إذ متى تقرر هذا المبدأ أساسًا بحروفه، فيكون من الطبيعي أن محكمة النقض تنحصر مأموريتها في بطلان الأحكام فلا يجوز لها تعديلها.
وهذا هو الدليل الثاني، ومن الطبيعي ثالثًا، أنه لا يجوز لمحكمة النقض أن تبحث في تقدير جميع الوقائع الجنائية، ومن غير المهم أن تبحث في هل القضاة في المسائل الجنائية يعملون عمل المحلفين فيحكمون بعقيدتهم أو أن هذا نظر خاطئ، وهذا هو السند الرابع، ويكون من الطبيعي خامسًا، أن محكمة النقض إذا أرادت إصلاح التطبيق القانوني من طريق تغيير الوصف الواقعي، أو تغيير مجرى الاستنتاج من الوقائع فإنها تكون قد تعدت رقابتها القانونية، ولكن من طريق بحث الموضوع أو من طريق غير مباشر.
ومما لا جدال فيه أخيرًا، وهو آخر الأسانيد، أن قرار محكمة النقض تعديلاً في الموضوع إنما يكون المرجع فيه إلى شعور المحكمة لا إلى شيء آخر !!! ولكنا لا ندري كيف يكون هذا دليلاً في النقطة التي نبحث فيها !، أترى كيف أن الاستدلال قد تضاءل رغم مكانة الرئيس العظيم، وذلك بمجرد وضعه موضع التحليل الدقيق !!.
ثم إذا تأملت إلى كل سند مستقلاً لا تجده في الواقع بذلك الجلال الذي فُهم به، وما كان هذا الرأي ليؤثر على الناس لولا مركز صاحبه من المكانة والاحترام.
بل إنك لو تأملت حقيقة لأخذت كل سند لهذا الرأي بذاته سندًا لنقيضه. وإليك البيان:
السبب الأول: إن محكمة النقض، وجدت لمنع المخالفات القانونية. هذا صحيح لا يجادل فيه أحد. ولكن المسألة المراد حلها هي هل إذا صدر حكم بالعقوبة، وقرأت الحكم، وما أثبته من الوقائع، وما دونه من الأسباب، فكانت أمام الأنظار وكما عرضت، وبحكم العقل الإنساني إجماعًا، لا تكون جناية، وذلك من جهة الاستنتاج الواقعي، الواضح، ألا يكون توقيع العقوبة هنا مخالفًا للقانون. بل للذمة، والعقل، ولكل نزعة من نزعات بني الإنسان ؟!!
وهل لا تكون هذه المخالفة للقانون، بل هل لا يكون هذا الظلم الصارخ، سببًا مباشرًا، لبطلان الحكم، بدون لف، ولا بحث، ولا تدليل جديد، ولا تغلب شعور قضاة النقض على شعور قضاة الموضوع.
هب أن حكمًا صدر على خلاف كل ما جاء في التحقيقات، وعلى خلاف شهادة الشهود المقررة في محضر الجلسة، فهمها القاضي على عكس ما وردت، فأرسل بالمتهم إلى الجحيم، وكتب في حكمه أنه قد ثبتت لديه الجناية بشهادة نفس أولئك الشهود الذين نفوها، فهل القاضي هنا لم يخالف القانون، مخالفة صريحة، ظاهرة، تجدها محكمة النقض مباشرةً، وبدون بحث ولا تنقيب، فيقال إن وجه النقض غير متوفر، لأن القاضي كالمحلف لا يُسأل عن عقائده، وقد اعتقد أن هناك جناية، أثبتها اسمًا في حكمه، ثم طبق عليها القانون، والاسم في الجناية هو كل شيء، فإذا كان التطبيق صحيحًا فلا مخالفة للقانون، ولا وجه للنقض ؟!!
أما الدليل الثالث: وهو قوله إن هذه السلطة تصل بمحكمة النقض إلى بحث جميع الوقائع الجنائية من جديد، فلا يدل إلا على شيء واحد في طبائع الإنسان، مهما كان ساميًا، هو ضعف التقدير عند أية مصلحة، والمبالغة في الاستدلال إلى انتحال عيب للرأي الذي يعارضه لا وجود له، فليس من مرامي المذهب الثاني أن يكون لمحكمة النقض سلطة البحث في جميع الوقائع، إثباتًا ونفيًا، ولا يمكن أن يقول بهذا أحد، بل هو يسلم بالقاعدة لأنها أصل كلي للنظام الجنائي، لكنه يبين حدودها، ويوفق بينها، وبين الأصل الأعم الذي تقوم عليه بناء الحياة الاجتماعية، ويقوم عليه بناء القضاء بما تتبعه من الأنظمة المخالفة، وهو تأمين الناس على أن مظاهر العدالة قائمة في كل حكم، ولو ظاهرًا فقط، وبصرف النظر عن خطأ القضاة موضوعًا، فإن هذا هو أول ركن يقوم عليه كل نظام للجماعات !!
أما الدليل الرابع: وهو أن القضاة كالمحلفين يحكمون بوجدانهم وليس لأحد أن يسألهم لماذا حكموا، فينقضه القانون بنصه الصريح، لأنه يلزم القاضي أن يسند حكمه الجنائي إلى أسباب معينة، يقرؤها الناس، ولم يكن الشارع لاعبًا في تقرير هذا الإلزام، ولو أنه أراد أن لا يسأل القاضي عن كيفية تكوين عقيدته، لكان من الهزل الذي لا يُفهم إلزام القاضي بوضع الأسباب، والتصريح ببطلان حكمه إذا هو خالف هذا الإلزام !!
أتظن مع هذا النص أنه يريد من القاضي أن يكتب لهوًا، كلامًا مرصعًا لا وزن، ولا نتيجة له، ؟!! بحيث إنه لا توجد سلطة تقضي ببطلان حكمه مهما كانت الأسباب عقيمة لا تؤدي إلى إثبات الجناية التي وردت في الحكم !؟
إذا كان هذا ممكنًا، فما معنى نص القانون ببطلان الحكم إذا لم تكن أسبابه معينة فيه !!
قد نقول هذا إذا لم يكن في الحكم أسباب أصلاً، أما إذا وضعت فيه أسباب، فالبطلان غير ميسور.
وإنك لا تصل إلى هذا الرأي إلا إذا خطوت خطوة أخرى وقلت إنه لا يجوز لأحد أن يقرأ تلك الأسباب بل يجب أن يقف عند النظر في أن الحكم تسبقه سطور مكتوبة، ثم التقرير، بناءً على اعتبار أن كل حكم لا بد قد استكمل شروط صحته، بأن هذه هي الأسباب وانتهى الأمر.
وإذا قلت كلا بل لا بد أن تقرأ الأسباب فما هو الرأي إذا قرأتها فوجدتها أما كلامًا لا نتيجة له أصلاً، وما لا نتيجة له فخاتمته البراءة ؟، وأما كلامًا نتيجته العقلية في نظر إدراك الناس جميعًا، أنه لا يثبت جناية، يعني أنك وجدت الحكم لا شاملاً على (أسباب العقوبة)، بل معلنًا لأسباب البراءة، فماذا تفعل !!
أما الدليل الخامس: وهو أن بحث محكمة النقض في الموضوع لإصلاح الخطأ القانوني، إنما هو إصلاح غير مباشر، فلا يصلح دليلاً، لأننا إذا سلمنا حقيقة، وهو ما لا نراه، إن هذا الإصلاح غير مباشر، ففي أي نص جعل القانون شرط إصلاح الأحكام أن يكون الخطأ واقعًا مباشرةً، وبدون تعاريج ؟!!
هل تظن أن مخالفة القانون، تكون مقدسة، إذا وضع لها من التمهيدات، والطرق الملتوية، ما يخرجها من سلطة النقض، لكنها لا تكون، كذلك إذا لم يكن الحكم قد عنى بإخفاء طريقها عن الناس ليخرج بها عن مراقبة السلطة العليا.
على هذا يكون الظلم المقصود، الفني، أولى بالاحترام من الظلم العرضي إذا وقع بسلامة نية على أنه رمية من غير رامٍ !!!
هذه هي كل أسانيد الرأي الذي يعارضه، فلسنا مبالغين إذا قلنا إنها في الواقع أسانيد للرأي الذي يخالفه.
غير أنه يجب من باب الإنصاف أن نذكر أن المسائل الخلافية قد يخفى الحل فيها على أقدر الناس علمًا وإدراكًا، فإن للظروف أثرًا لا يذكر في توجيه البحث إلى ناحية من النواحي، والقضية التي أُبدي فيها ذلك الرأي كان موضوعها قذفًا، وهو أبعد الأشياء عن القانون، فكان رفض النقض أقرب احتمالاً من قبوله.
وقد تسلطت هذه الروح في جميع الأسانيد التي أبديت، وإنما جاء الخطأ من رغبة التعميم ووضع الأسانيد مطلقة فكانت المبالغة على أنها هي المبدأ الدائم، وهي لا تصلح مبدأ بحال من الأحوال.
وليس أدل على أن الظروف هي التي كانت تملي الرأي على وجدان الرئيس العظيم، من قوله في خاتمة الأسانيد، والخاتمة عند الكثيرين هي الحجة الكبرى، إن تقدير وشعور محكمة النقض سيكونان أبعد عن الحقيقة من شعور وتقدير محكمة الموضوع !!!
من أجل هذا، فقد عَدلْت محكمة النقض هناك عن هذا الرأي.
ويقول أصحاب البنديكت (جزء 15، صفحة 70 من البند فقرة 1138 إلى ما بعدها) كما قال داللوز أيضًا في ذلك الجزء، ولكنا أردنا الإشارة هنا إلى البندكت، لأنها أحدث عهدًا، يقولون إن محكمة النقض في باريس بعد أن ترددت كثيرًا في أحكامها، أخذًا برأي الرئيس بارنس، وبعد أن أنقصت من حدود اختصاصها، رجعت إلى ذلك الاختصاص على أصله وقررت أن لمحكمة النقض سلطة أوسع من هذا هي بذاتها تلك السلطة التي نقلناها عن داللوز ولا نعود إليها.
وإذا رجعنا بعد هذا كله إلى القاعدة التي تعتبر أصلاً لهذا النزاع وجدناها في داللوز جزء 7، صفحة 306، منقولة عن حكم من أحكام النقض بالنص الآتي:
فقرة (1214): وقد حكمت محكمة النقض عملاً بهذا الرأي (20 ديسمبر سنة 1828)،
(إن سلطة محكمة الموضوع لا يجوز أن يكون من شأنها أن تضع في حكمها وقائع وتقريرات تخالف صراحةً ما ثبت في وثيقة رسمية.
ويظهر لنا أنه إذا جاز لمحكمة الموضوع أن تفعل هذا بدون مراقبة محكمة النقض فإنما يصبح نظام محكمة النقض عبثًا وتكون وظيفتها حلمًا لا يتحقق، إذ تكون سلطة محكمة الموضوع لا حد لها في تقرير الوقائع، فلا شيء يمنع من وضع وقائع كاذبة، ومن تقرير عقوبة غير مشروعة، بدون مراقبة من محكمة النقض فيمنعها بذلك منعًا ماديًا من تأدية وظيفتها وهي تطبيق القانون على الوقائع الصحيحة.
ثم زاد القاعدة بيانًا في صفحة 340 فقرة (1438)، بقوله:
غير أن سلطة محكمة النقض أيضًا ليست مطلقة وبلا حدود، بل حدها التمييز بين الوقائع الثابتة وفي وثيقة رسمية والوقائع الأخرى التي يجب تصحيحها من بحث وتقدير، فإذا كان الخطأ في وضع الواقعة دليله مستند رسمي، وبشرط أن يكون هذا المستند عُرض على محكمة الموضوع فخالفته، جاز لمحكمة النقض أن تصحح الواقعة، وكذلك إذا كان المستند عرفيًا،
(1439): وشرط القبول دائمًا هو أن يكون المستند قد عُرض على محكمة الموضوع فأهملته.
(1459): وقد ذكرنا عند البحث في النقض في المسائل المدنية أن من وجوه النقض أن يكون مسندًا إلى وقائع غير صحيحة، وهذا الوجه في المسائل الجنائية أوضح، (راجع كذلك فقرات 1460، 1461، 1462).
(4)
القانون المصري
قد يكون في وضع هذا العنوان ما يستوجب الدهشة إذ المفهوم عادةً أن وجوه النقض والإبرام في التشريعين، المصري والفرنسوي، واحدة لا فارق بين القانونين، على أن الذي يتأمل للنصوص، لا يمكنه إلا أن يجد فرقًا يساعد كثيرًا في حل هذا الإشكال.
ذلك لأن المادة (408)، من قانون تحقيق الجنايات الفرنسي، وضعت من وجوه النقض، بطلان الإجراءات والحكم، وحصرتها في مخالفة نص في القانون أو ترك لإجراء من الإجراءات المقررة بشرط البطلان إذا لم تكن قد روعيت تلك الإجراءات.
وجه النقض هنا خاص بالقانون وحده، أما في أحكامه الموضوعية، وأما في إجراءاته المحددة تحديدًا صريحًا وبشرط البطلان، فكان البحث عندهم في النقطة التي نعالجها يحتمل الجدل واختلاف المذاهب على الطريقة التي رأيناها.
أما القانون المصري، فقد اتخذ طريقة تحرير تخالف تلك، وقد اطلع واضعه بطبيعة الحال على هذه المناقشات وما تفرع عنها من المذاهب، فأراد أن يختار أحدهما، وفي رأينا أنه قد ترك مذهب الرئيس بارنس واختار المذهب الذي نقول به.
ذلك لأن الفقرة (3) من المادة (229)، عوضًا عن التعبير بكلمات (إذا حصلت مخالفة للقانون) أو حصل (ترك للإجراءات المقررة بشرط البطلان) وضعت بالنص الآتي:
(إذا وجد وجه من الأوجه المهمة لبطلان الإجراءات أو الحكم).
والفرق بين هذه الصيغة وصيغة القانون الفرنسوي واضح، فإن السبب هناك محدود ينحصر في ترك إجراءات مقررة بشرط البطلان أو عمل نقيضها، أما هنا فليس من تحديد لوجه النقض نوعًا وتخصيصًا، بل يقول النص إذا وجد (وجه مهم).
وإذا تيسر لنا أن نفهم ما هو الوجه المهم لبطلان الإجراءات، فلا يمكنا أن نفهم ما هو (الوجه المهم) لبطلان الحكم، والقانون لم يحدده، إلا إذا قلنا إن الشارع عندنا أراد أن يعطي لمحكمة النقض في هذا الموضوع سلطة أوسع من تلك التي أعطيت لمحكمة النقض في فرنسا.
هو يريد ذلك حتمًا، لأنه لم يقيد وجه بطلان الإجراءات بشرط أن يكون البطلان منصوصًا عنه صراحةً في القانون، كما فعل القانون الفرنسوي، وهو يريد ذلك أيضًا، ولا شك لأنه ترك للمحكمة تقدير (أهمية الوجه) المبطل للمحاكمة، ولا معنى لهذا سوى أنه أراد أن يعطي للمحكمة باعتبارها الرقيبة على توزيع العدالة، سلطة لا حد لها، في المحافظة على مظاهر تلك العدالة، وتأكيدها للناس.
إن كل نص مطلق عام، إنما حده العدالة، ولا حد له غيرها، فالذي يريد عندنا أن يتقيد بما ذهب إليه بعض أهل العلم في باريس، إنما يترك نصًا صريحًا في تشريعنا ويجري إلى تعليقات على نص يخالفه حكمًا وغرضًا.
وإذا جئنا إلى هذه النقطة من البحث، فعلى ضوء نصنا الصريح يمكنا أن نرجح ترجيحًا يصل إلى اليقين الثابت أن المذهب الذي يجيز لمحكمة النقض أن تراقب على عدالة الأحكام في مظاهرها، فتصحح الوقائع الثابتة رسميًا، وتعلن بطلان الحكم إذا كان الخطأ فيه ظاهرًا سواء من جهة القانون المجرد، أو من جهة الاستنتاج المنطقي الذي يقضي به العقل الإنساني عامة، هو المذهب الصحيح.
إننا لا نحول محكمة النقض إلى محكمة موضوع بحال من الأحوال، فلا نطمع في أن تراجع أوراق الدعوى، ولا في أن تحقق وقائعها، بل ولا أن تبحث هل من الوقائع ما كان يصح أن يعادل الوقائع التي تبينت في الحكم فترجحها، أو لتقيم الشك فيها، والشك يصل إلى البراءة، بل نريد أن تعتبر كل الوقائع الثابتة في الأوراق الرسمية، وإذا كان الحكم ورقة رسمية، فإنما رسميته مستمدة من محضر الجلسة، فهما ورقة واحدة، والرسمية في الاثنتين واحدة، بل محضر الجلسة هو المعد لتدوين الوقائع دون الحكم، فإذا تناقض حكم القاضي مع ما ثبت في محضر الجلسة، فقد تجاوز القاضي حدود سلطته، وقد خالف القانون في أبسط الواجبات التي قررها، وقد حمل ضميره ما لم يحمله به القانون وجعل من نفسه مدعيًا، وشاهدًا، وقاضيًا، وهذا كله بطلان، فوق بطلان، من جهة القانون والواجبات المفروضة، ومن المدهش حقًا، أن ينكرها باحث في القانون، لأنه يريد أن يقف عند الظاهر من تدوينها ويفهم ويقول بل هي وقائع لا قانون فيها !!!
وأين هي، في أي عمل قضائي، الوقائع المجردة عن القانون وكيف توجد ؟!
أنه ليس في عمل القاضي ما يصح أن تكون وقائع بلا قانون أو قانون بلا وقائع ؟! بل عمله دائمًا مزيج من الوقائع والقانون فالرقابة على هذا العمل المركب، تكون لهوًا إذا أردت أن تشرحه إلى نصفين مستقلين، لا اتصال بينهما. فتجعل للقانون حكمًا، وللواقعة حكمًا، وتجرى هكذا حتى في الظروف التي تختلط الواقعة بالقانون والتي انتهك فيها القانون على حساب مخالفة الواقع واختراع ما لا أثر له.
إذا تقرر هذا، وكان إسناد الحكم إلى وقائع غير حقيقية يقتضي بطلانه، أفلا يكون باطلاً من باب أولى إذا أُسند إلى أسباب لا تؤدي مطلقًا، ومع اعتبارها صحيحة في جميع وقائعها، إلى إثبات أن المتهم قد ارتكب الواقعة الجنائية التي عوقب من أجلها !!
نقول من باب أولى، لأن الوقائع المخترعة وردت في الحكم على أنها حقيقية، فلا سبيل لغير المطلع على دوسيه الدعوى أن يدرك أن هذا الحكم صدر ظلمًا، أما الجمهور الذي يقرأه فأمامه حكم اشتمل على أسبابه، وهي تؤدي في ظاهرها إلى إثبات الجناية، فالحكم في ظاهره عادل لا طعن عليه وليس من نشره على الناس ضرر اجتماعي أو زعزعة لثقة الناس في قضاتهم.
أما إذا كانت أسباب الحكم في ذاتها ومع التسليم بصحة الوقائع الواردة فيها، لا يؤدي بحال من الأحوال إلى إدانة المتهم، بل هي تنطق لمن يستطيع أن يقرأ أن هذا ظلم واقع، فلسنا نبالغ إذا قلنا إن البطلان هنا أوجب وأحق.
لا يسبق إلى الذهن أن البطلان مُسند هنا إلى العدالة فقط، بل هو يُسند إلى نص القانون الصريح القاضي بأن تكون الأحكام باطلة إذا لم تدون فيها الأسباب التي بنيت عليها، ولا يمكن فهم النص وتطبيقه على اعتبار أن الشارع إنما يقف حرصه على مجرد تحبير الأوراق ووضع ألفاظ كيفما كان معناها بدون نظر في هل هي تصلح أسبابًا أو لا تصلح !!
نرى دائمًا أن الرأي الذي نخالفه إنما يستظهر بالكلمات الخالية من كل معنى، وإنما يقف عند الإشكال خالية من كل جوهر، وفارغة من كل غرض، وإنما يفرض أن الشارع يحرص على إجراءات ظاهرة فقط، فإذا كتب القاضي ما سماه أسبابًا خطأ فقد تم الواجب ولا مراقبة عليه !!.
غير أننا نؤكد أنه ليس في نظام من الأنظمة القضائية ما يصح أن يكون هذا شأنه !!
وإذا تأملنا إلى وجوه النقض، وأردنا أن نفهم الجامع بينها كلها وإن تنوعت، وأن تحدد الروح التي أملتها، وجدناها جميعها ترجع إلى فكرة واحدة هي المحافظة على مظهر العدالة في الحكم.
نقول (مظهر العدالة) لا العدالة الواقعية فقد يخطئ القاضي، لكن إذا كان هذا الخطأ مستورًا لا يظهر من حكمه بنفسه، فلا وجه للنقض، أما إذا ظهر كان النقض لا بد منه.
لهذا يجب على القاضي، أن يعين الواقعة، وأن يعين نص القانون، ويجب عليه أن يستوفي الإجراءات، ويجب عليه أن يكتب أسبابًا لحكمه، والأسباب في نظرنا أهم الأمور لأنها ترجمان ضمير القاضي وعقيدته، ولأنه يتقدم بها للناس، ويؤسس عدالته عليها، وكل هذه الأمور لازمة لأمر واحد، هو الثابت في الأذهان، وهو أن القاضي يؤدي واجبًا مقدسًا، يتحرى فيه العدالة بقدر ما يستطيع الإنسان، فإذا كان حكمه في ظاهره وبمقتضى تدويناته نفسها، دليلاً على أن ذلك الواجب لم يؤدَ، فيجب عرض الدعوى على القضاء من جديد !!
بناءً على هذا لا نتردد في القول، إن مذهب رفض النقض لاتصال الوجوه المقدمة بالموضوع هو مذهب بعيد عن الفقه القانوني، لا يحقق شيئًا من الأغراض التي وضع نظام النقض من أجلها.
(5)
الأصل في احترام الأحكام وقوة الشيء المحكوم فيه
إن الأحكام تكتسب احترامها بناءً على قاعدة مشهورة، هي اعتبارها عنوان الحقيقة، مع التسليم بأن العصمة ليست من مقدور القضاة، ففرض على الناس لاطمئنان نفوسهم والمحافظة على جلال القضاء.
واجب الإيمان بما قرر القاضي لأن العدالة مفروضة في عمله، فيجب أن تتوافر في حكمه كل الظواهر التي تحفظ له، هذا الاعتبار النظري.
أما إذا تكفل الحكم نفسه بإعلان أن هذا الاعتبار النظري ينقضه الواقع الثابت في نصوصه فهو لا شك باطل لأنه قد هدم القاعدة التي حاز من أجلها وحدها تلك القوة المقررة، وخرج عن الحدود القانونية، المفروضة لاحترام الأحكام على وجه العموم، وقد رفع عن الناس ذلك الواجب المفروض، والإيمان به، وقد أساء إلى جلال القضاء، إساءة واضحة. فأسباب بطلان حكمه هنا، راجعة لا إلى الموضوع كما يعترض بل إلى الأصول الكلية التي قام عليها النظام القضائي في أصوله إلى نتائجه.
أنه من الخطأ الواضح، أن يقال إن هذا كله موضوع لا يهم محكمة النقض، اللهم إلا إذا كان صحيحًا، إن محكمة النقض التي تبحث في القوانين وأصولها، لا يهمها أصول القواعد المقررة لاحترام الأحكام، ولا يهمها البحث في أصل ما سمي بقوة الشيء المحكوم فيه وسببه، ولا يهمها جلال القضاء، ولا يهمها أن يكون الحكم بنصوصه بحث لا يترك مجالاً للافتراض، نقول للافتراض فقط، افتراضًا ظاهرًا، بأنه غير ظالم !!
بناءً على هذا قلنا أن نلخص إن الرأي بجواز النقض الذي يتصل بالموضوع مُسند إلى:
1 - فقه محكمة النقض في باريس من سنة 1836 إلى الآن.
2 - فقه محكمة النقض في بلجيكا.
3 - فقه محكمة النقض عندنا في كثير من أحكامها حتى في عهدنا الأخير.
4 - داللوز وأصحابه.
5 - أصحاب البنديكت.
6 - كارنو.
7 - رأي النائب العمومي الذي فهم خطأ على ما أثبتنا أنه من رأي الرئيس (بارنس) المعارض.
8 - نص القانون المصري، بنوع خاص لاختلافه عن نص القانون الفرنسوي.
9 - المصلحة العامة من جميع النواحي، محافظة على ظواهر العدالة، ومحافظة على جلال القضاء ومحافظة على اطمئنان الناس للقضاء.
10 - الأصل الكلي الذي تقررت من أجله وبناءً عليه فقط قوة الشيء المحكوم فيه.
قواعد تنفيذ الأحكام والعقود الرسمية في قانون المرافعات الجديد
مجلة المحاماة - العددان الأول والثاني
السنة الثلاثون – 1949، 1950
نقابة المحامين
المحاماة
فهرست
السنة الثلاثون
1949 – 1950
قواعد تنفيذ الأحكام والعقود الرسمية في قانون المرافعات الجديد
للدكتور رمزي سيف
أستاذ قانون المرافعات بكلية الحقوق بجامعة فاروق الأول
القسم الأول: أحكام التنفيذ العامة
الباب الأول: شروط التنفيذ
1 - للتنفيذ الجبري شروط استلزمها المشرع، منها ما يتعلق بالسند الذي يجوز التنفيذ بمقتضاه ومنها ما يتعلق بالحق الذي يجرى التنفيذ وفاءً له، ومنها ما يتعلق بالمال الذي يجوز التنفيذ عليه.
الفصل الأول: السندات التنفيذية:
2 - تنص المادة (457) من قانون المرافعات الجديد على أن (التنفيذ الجبري لا يجوز إلا بسند تنفيذي، والسندات التنفيذية هي الأحكام والأوامر والعقود الرسمية والأوراق الأخرى التي يعطيها القانون هذه الصفة، ولا يجوز التنفيذ – في غير الأحوال المستثناة بنص في القانون - إلا بموجب صورة من السند التنفيذي عليها صيغة التنفيذ) [(1)].
يتضح من هذا النص أن السندات التنفيذية هي:
1/ الأحكام وتلحق بها الأوامر على العرائض.
2/ العقود الرسمية.
كما يتضح من النص المتقدم أن الأصل في التنفيذ ألا يكون إلا بصورة من السند التنفيذي عليها الصيغة التنفيذية.
3 - الصيغة التنفيذية وفائدتها: الصيغة التنفيذية La formule exécutoire هي أمر صادر من الرئيس الأعلى للدولة، الذي تصدر الأحكام وتحرر العقود متوجه باسمه إلى المحضرين بإجراء التنفيذ، وإلى رجال النيابة ورجال الإدارة بالمعاونة على التنفيذ ولو باستعمال القوة الجبرية متى طلبت منهم المعاونة [(2)].
ومقتضى وجود الصيغة التنفيذية على السند التنفيذي أن يكون من حق حامله أن يطالب السلطة العامة باتخاذ الوسائل الكفيلة بتنفيذه، ومن واجب هذه السلطات أن تستخدم، عند الاقتضاء، القوة المسلحة لتمكين حامل السند التنفيذي من تنفيذه.
ولكن أليس من حق الحكومة أن تمتنع عن استخدام القوة المسلحة إذا رأت في استخدامها ما يهدد النظام والأمن العام؟ عرضت هذه المسألة للبحث في فرنسا وقد فصل فيها مجلس الدولة بعد شيء من التردد [(3)] بعدة أحكام [(4)] قرر فيها المبادئ الآتية:
1/ إن من حق الدولة أن تقدر الظروف التي تستخدم فيها القوة المسلحة لتنفيذ حكم جائز النفاذ، فإذا رأت أن في استخدام القوة المسلحة ما يهدد النظام والأمن العام فلها أن تمتنع عن استعمال القوة المسلحة، ويصف الفقيه هريو Hauriou الامتناع في هذه الحالة بأنه دفاع شرعي عن الدولة [(5)]Legitime Défense de 1’Etat.
2/ إذا ترتب على الامتناع عن تنفيذ الحكم أو عن التأخير في تنفيذه نتيجة لامتناع السلطة العامة عن استعمال القوة المسلحة، ضرر للمحكوم له جاوز حدًا معينًا préjudice anormal، كان من حقه أن يطالب الحكومة بتعويض عن الضرر الذي أصابه في سبيل المصلحة العامة.
3/ يفرق مجلس الدولة بالنسبة لأساس مسؤولية الدولة بين حالة ما إذا كانت هناك ظروف تبرر امتناع الدولة عن التنفيذ بالقوة المسلحة وفي هذه الحالة لا يكون هناك خطأ من جانب السلطة العامة، فأساس مسؤوليتها فكرة المخاطر risque، وبين حالة ما إذا لم يكن للامتناع ما يبرره وفي هذه الحالة تكون الحكومة مخطئة ويكون أساس مسؤوليتها الخطأ [(6)]faute.
ولاستلزام الصيغة التنفيذية فائدة كبرى لأن وجودها على صورة السند الذي يجرى التنفيذ بموجبه هو الدليل الأكيد على أن طالب التنفيذ هو صاحب الحق الثابت بالسند التنفيذي، وأنه لم يستوفِ هذا الحق بتنفيذ سابق، لأن الصورة التنفيذية من الحكم أو العقد الرسمي لا تسلم إلا لصاحب الحق ولا تسلم له إلا صورة تنفيذية واحدة، أما الصور الرسمية الأخرى فيجوز تسليمها لكل من يطلبها ولو لم يكن صاحب الحق ما دام يدفع الرسم المقرر عليها [(7)].
المبحث الأول: الأحكام
4 - المقصود بالأحكام في مقام التنفيذ: الأحكام بمعناها الصحيح ويلحق بها الأوامر على العرائض التي يصدرها القضاة بما لهم من سلطة ولائية.
والأحكام بمعناها الصحيح هي أقوى أدوات التنفيذ من حيث تقريرها للحقوق المراد التنفيذ وفاءً لها، لأنها إنما تصدر في خصومة بعد تحقيق المحكمة لادعاء المحكوم له والحكم بما يثبت من هذا الادعاء، ويكون تنفيذ الأحكام بموجب صورها التنفيذية les grosses أي المذيلة بالصيغة التنفيذية.
5 - تسليم الصور التنفيذية للأحكام: لا تسلم صورة الحكم التنفيذية إلا للخصم الذي تضمن الحكم عود منفعة عليه من تنفيذه (م 352)، أي للخصم الذي حُكم له بشيء يستدعي الحصول عليه إجراء تنفيذ جبري، فهي لا تسلم لغير الخصوم، ولا تسلم للخصم المحكوم عليه، ولا للمحكوم له الذي لم يقضَ له بشيء يمكن تنفيذه جبرًا.
ولا تسلم للمحكوم له إلا صورة تنفيذية واحدة فيما عدا حالة الضياع فيجوز تسليم صورة ثانية (م353).
6 - النزاع على تسليم الصورة التنفيذية: للنزاع على تسليم الصورة التنفيذية صورتان (الأولى) أن يمتنع قلم الكتاب عن إعطاء الصورة التنفيذية الأولى لمن يطلبها بدعوى ألا حق له في طلبها، وفي هذه الحالة يكون لطالب الصورة التنفيذية أن يقدم عريضة لقاضي الأمور الوقتية بالمحكمة التي أصدرت الحكم المطلوب تسلم صورة تنفيذية منه، ويفصل قاضي الأمور الوقتية في هذه الشكوى بأمر يصدره طبقًا للقواعد المقررة للأوامر على العرائض (م 354).
(الثانية) في حالة ضياع الصورة الأولى، يرفع طلب تسليم صورة ثانية إلى المحكمة التي أصدرت الحكم بتكليف بالحضور من أحد الخصوم للخصم الآخر، ويفصل في هذا النزاع على وجه السرعة (م355).
7 - وقد جرى العمل في ظل القانون القديم على جواز تسليم الصورة التنفيذية للمحكوم له، ولو لم يكن الحكم جائزًا تنفيذه، على أن يكون على المحضر قبل الشروع في التنفيذ أن يتحقق من أن الحكم قد أصبح جائزًا تنفيذه [(8)]، ولكن القانون الجديد خالف ذلك فنص في المادة (352) منه على أن الصورة التنفيذية لا تسلم إلا إذا كان الحكم جائزًا تنفيذه طبقًا لقواعد تنفيذ الأحكام، فإذا لم يكن الحكم جائزًا تنفيذه كما إذا كان حكمًا ابتدائيًا لم ينقض بالنسبة له ميعاد الاستئناف، أو كان حكمًا غيابيًا لم ينقض بالنسبة له ميعاد المعارضة فلا يجوز تسليم صورة تنفيذية منه.
والفكرة التي بني عليها نص القانون الجديد أن تسليم الصورة التنفيذية إيذان بأن الحكم قابل للتنفيذ فلا محل لتسليمها ما دام الحكم غير جائز تنفيذه، ولأن الفائدة مما جرى عليه العمل في ظل القانون القديم التي كانت تبدو بالنسبة للأحكام الغيابية، إذ كان يلزم تنفيذها لينقضي ميعاد المعارضة فيها، وقد زالت الآن بعد أن أصبح ميعاد المعارضة في القانون الجديد يبدأ في جميع الأحوال من تاريخ إعلان الحكم، فلم يعد هناك ما يدعو، طبقًا لأحكام القانون الجديد (م 465) لتنفيذ الحكم الغيابي حتى ينتهي ميعاد المعارضة فيه.
الأحكام الجائز تنفيذها
جواز تنفيذ الحكم مظهر من مظاهر قوته، ولما كانت الأحكام يختلف بعضها عن البعض الآخر من حيث قوتها باختلاف قابليتها للطعن فيها بمختلف طرق الطعن، فإن الأحكام ليست واحدة من حيث جواز تنفيذها، وتتلخص قواعد تنفيذ الأحكام في القواعد الآتية:
8 - القاعدة الأولى: الأحكام الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه، أي غير القابلة للطعن فيها بطرق الطعن العادية (المعارضة والاستئناف) يجوز تنفيذها، ولا يمنع من تنفيذها كونها قابلة للطعن فيها بطريق من طرق الطعن غير العادية، بل إن الطعن فيها بطريق من هذه الطرق لا يوقف تنفيذها.
فالطعن بطريق النقض في حكم لا يمنع المحكوم له من الشروع في التنفيذ إن لم يكن قد شرع فيه، ومن الاستمرار فيه إن كان قد ابتدأ في التنفيذ قبل رفع الطعن. وحكمة هذه القاعدة منع المحكوم عليهم بأحكام حائزة لقوة الشيء المحكوم فيه من أن يتخذوا من طرق الطعن غير العادية وسائل للمطل والتسويف.
والقاعدة المتقدمة مستفادة بمفهوم المخالفة من نص القانون في صدر المادة (465) منه على أنه (لا يجوز تنفيذ الأحكام جبرًا ما دام الطعن فيها بالمعارضة أو الاستئناف جائزًا…………)، ومن نص القانون في المادتين (420)، (427) على أنه لا يترتب على رفع الالتماس أو الطعن بطريق النقض إيقاف تنفيذ الحكم.
وإنما يمنع من تنفيذ هذه الأحكام ويلغى ما يكون قد تم من التنفيذ، الحكم فعلاً بإلغائها من المحكمة التي طعن فيه أمامها بطريق من طرق الطعن غير العادية.
9 - حكم خاص بالطعن بالنقض: أورد المشرع في القانون الجديد تحفظًا على القاعدة المتقدمة بنصه في الفقرة الثانية من المادة (427) على أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتًا، ويشترط لهذا الإيقاف شرطان:
الأول: أن يطلب الطاعن ذلك في تقرير الطعن.
الثاني: أن يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه، وتقدير ذلك متروك للمحكمة ومثله الحكم بحل الشركة، أو بشطب رهن، أو بالطلاق، أو فسخ زواج أو بطلانه، أو بدفع مبلغ من النقود لشخص معسر.
ويحدد رئيس المحكمة بناءً على عريضة من الطاعن جلسة لنظر هذا الطلب يعلن بها الخصم الآخر وتبلغ للنيابة.
فإذا أمرت محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم مؤقتًا امتنع تنفيذه إن لم يكن قد شرع فيه، أو أوقف تنفيذه إن كان قد شرع فيه، إلى أن يفصل في موضوع الطعن. ونص القانون الجديد على سلطة محكمة النقض في الأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتًا، إلى أن يفصل في الطعن، نص مستحدث لا نظير له في القانون القديم، وفكرته مأخوذة من الفقه الفرنسي فهو يحقق أمنية طالما تمنى الشراح الفرنسيون تحقيقها في تشريعهم [(9)] كما أن له نظيرًا في بعض التشريعات الأجنبية وعلى الأخص القانون التركي [(10)].
10 - القاعدة الثانية: هذه القاعدة خاصة بالأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه أي القابلة للطعن فيها بطرق الطعن العادية، وحكم تنفيذ هذه الأحكام يختلف في التشريعات بين مذهبين:
الأول: وكان مأخوذًا به في القانون المختلط يقضي بأن الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه يجوز تنفيذها بالرغم من قابليتها للطعن فيها بالمعارضة أو بالاستئناف، وإنما يمنع من تنفيذها ويوقف ما تم من التنفيذ إن كان قد شرع فيه الطعن في هذه الأحكام فعلاً بالمعارضة أو بالاستئناف، وأساس هذا المذهب أن صلاحية الحكم للتنفيذ أثر يلحق الحكم بمجرد صدوره ولا يجوز تعطيل هذا الأثر لمجرد احتمال الطعن في الحكم، فإذا تحقق المانع بالطعن فعلاً فيه بطريق طعن عادي امتنع التنفيذ.
الثاني: وكان مأخوذًا به في القانون الأهلي يقضي بأن الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه لا يجوز تنفيذها ما بقيت قابلة للطعن فيها بطريق طعن عادي، وإنما يجوز تنفيذها بعد فوات مواعيد الطعن بهذين الطريقين أو بعد الفصل فيهما إن كانا قد رفعا.
وإنما استثنى القانون الأهلي من القاعدة المتقدمة الأحكام الغيابية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى فأجاز تنفيذها بالرغم من قابليتها للطعن فيها بالمعارضة، لا لأنها أقوى من الأحكام الحضورية ولا لأن حجيتها أكثر استقرارًا، ولكن لأن ميعاد المعارضة فيها يتوقف على التنفيذ، فأراد المشرع الأهلي أن يعمل على تنفيذها لكي يعارض فيها المحكوم عليه إن كان للمعارضة وجه على تقدير أن التنفيذ أضمن في إفادة علم المحكوم عليه بالحكم الغيابي الصادر عليه، من مجرد الإعلان.
وأساس هذا المذهب أنه لا محل لتنفيذ حكم لا تزال حجيته قلقة، وأن الصلاحية للتنفيذ لا تكون إلا للأحكام التي بلغت حجيتها درجة من الاستقرار، إما لفوات مواعيد الطعن فيها بالمعارضة والاستئناف، وإما لتأييدها بعد الطعن فيها بهذين الطريقين.
11 - أخذ المشرع في القانون الجديد بقاعدة القانون الأهلي فنص في المادة (465) منه على أنه لا يجوز تنفيذ الأحكام جبرًا ما دام الطعن فيها بالمعارضة أو الاستئناف جائزًا، وحسنًا فعل المشرع بالنص المتقدم لأن جواز تنفيذ الحكم غير الحائز لقوة الشيء المحكوم فيه، وتعليق وقف تنفيذه على الطعن فيه فعلاً بالمعارضة أو الاستئناف، من شأنه حمل المحكوم عليه على التعجل في الطعن في الحكم درء للتنفيذ عليه فلا يستفيد من مواعيد الطعن المقررة له، كما أن هذا النظام يحمي المحكوم عليه من عنت المحكوم له بمبادرته إلى تنفيذ حكم لما تستقر حجيته.
ولم يعد هناك محل لأن يستثني المشرع في القانون الجديد من القاعدة المتقدمة، الأحكام الغيابية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى (كما فعل القانون الأهلي) لزوال السبب الذي دعا إلى هذا الاستثناء في القانون الأهلي، فلم يعد ميعاد المعارضة في هذه الأحكام معلقًا على التنفيذ، وإنما أصبح يبدأ من تاريخ إعلانها. فقاعدة عدم جواز تنفيذ الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه تطبق على هذه الأحكام بجميع أنواعها حضورية، أو غيابية سواء كانت صادرة من محاكم الدرجة الأولى أو من محاكم الدرجة الثانية.
إذا كانت الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه لا يجوز تنفيذها جبرًا، فلا يمنع ذلك من جواز اتخاذ إجراءات تحفظية بمقتضاها، كتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير.
12 - القاعدة الثالثة: يُستثنى من القاعدة المتقدمة، (قاعدة عدم جواز تنفيذ الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه) الأحكام المشمولة بالنفاذ المعجل، فهي جائزة النفاذ بالرغم من قابليتها للطعن فيها بالمعارضة أو بالاستئناف، وبالرغم من الطعن فيها فعلاً بهذين الطريقين (م 465).
النفاذ المعجل
13 - النفاذ المعجل تنفيذ استثناء من القواعد العامة في تنفيذ الأحكام، فهو تنفيذ للحكم بالرغم من أنه قابل للطعن فيه بالمعارضة أو بالاستئناف وبالرغم من الطعن فيه فعلاً بهذين الطريقين، ولهذا لا يجوز الحكم به في غير الحالات التي نص عليها القانون.
14 - النفاذ المعجل نفاذ مؤقت: يوصف هذا النوع من التنفيذ، تمييزًا له عن التنفيذ طبقًا للقواعد العامة، بأنه تنفيذ مؤقت، لأن صحته متوقفة على نتيجة الطعن في الحكم بالمعارضة أو بالاستئناف فإن تأيد الحكم ثبت ما تم من تنفيذ مؤقت، وإن ألغي الحكم ألغي ما تم بمقتضاه من تنفيذ مؤقت. كما يوصف أيضًا بأنه تنفيذ معجل لأنه يحصل قبل الأوان الطبيعي لتنفيذ الأحكام، فالأوان الطبيعي لتنفيذها يكون عند صيرورتها حائزة لقوة الشيء المحكوم فيه.
15 - الغرض من النفاذ المعجل: النفاذ المعجل نظام قصد به التوفيق بين مصلحة المحكوم له في جواز تنفيذ الحكم الصادر له دون تربص حتى يصبح حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه، وبين مصلحة المحكوم عليه في ألا ينفذ عليه من الأحكام إلا ما أصبح حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه، ولهذا فإن حالات النفاذ المعجل تزيد عادةً في التشريعات التي تمنع تنفيذ الحكم ما بقي غير حائز لقوة الشيء المحكوم فيه، وتقل في التشريعات التي تبيح تنفيذ الحكم بالرغم من قابليته للطعن فيه بالمعارضة والاستئناف. وقد ساير التشريع الجديد هذه السنة فهو، وقد أخذ بقاعدة عدم جواز تنفيذ الحكم ما دام قابلاً للطعن فيه بالمعارضة أو الاستئناف، تراه وسع في حالات النفاذ المعجل.
16 - دواعي النفاذ المعجل: إذا كان النفاذ المعجل استثناء من القواعد العامة في تنفيذ الأحكام، فقد دعا المشرع إلى الخروج عن هذه القواعد العامة دواع تختلف باختلاف حالاته وأهمها [(11)]:
1/ أن يرجح احتمال تأييد الحكم إذا طعن فيه بالمعارضة أو الاستئناف إما لأن سند المحكوم له قوي كالحكم الصادر بناءً على سند رسمي (م 468/ 2) وإما لضعف مركز المحكوم عليه الظاهر كالحكم الصادر في غيبة المعارض بتأييد الحكم الغيابي المعارض فيه (م 466 - 2).
2/ أن يكون الحكم صادرًا في حالة من الحالات التي يقتضي تحقيق الغرض منه أن يعجل بتنفيذه، كالحكم الصادر في مادة من المواد المستعجلة (م 466/ 1) والحكم الصادر بإجراء إصلاحات عاجلة (م 469/ 3).
3/ أن يكون المحكوم له من طوائف الأشخاص الذين رعاهم المشرع رعايةً خاصة، كحائز العقار (م 470/ 2)، وكالخدم والصناع والعمال والمستخدمين بالنسبة للأحكام الصادرة بأداء أجورهم ومرتباتهم (م 649/ 5).
4/ تمكين المحكوم له بسند جائز تنفيذه من الاستمرار في التنفيذ، كالحكم لمصلحة طالب التنفيذ في منازعة متعلقة بالتنفيذ (م 470/ 3).
17 - أنواع النفاذ المعجل: تنقسم حالات النفاذ المعجل من حيث المصدر المباشر الذي يستمد منه الحكم قوته في التنفيذ إلى قسمين كبيرين:
1/ حالات النفاذ المعجل بقوة القانون (l’exécution provisoire légale).
2/ حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة (judiciaire).
18 - النفاذ المعجل بقوة القانون: لا يقصد بذلك أن هذه الحالات نص عليها القانون، فكل حالات النفاذ المعجل نص عليها القانون، وإنما يقصد بذلك أن الحكم في هذه الحالات يستمد قوته التنفيذية من نص القانون مباشرةً دون تدخل من القاضي ولذلك يلزم أن تصرح المحكمة بالنفاذ في هذه الحالات، فالحكم الصادر في حالة منها جائز تنفيذه تنفيذًا معجلاً، ولو لم تأمر المحكمة بالنفاذ في حكمها. وينبني على ذلك أن لا حاجة بالمحكوم له لأن يطلب من المحكمة شمول الحكم بالنفاذ المعجل.
19 - النفاذ المعجل بحكم المحكمة: يستمد الحكم قوته التنفيذية في هذه الحالات من أمر المحكمة في حكمها بالنفاذ المعجل، فإذا لم تصرح المحكمة في هذه الحالات بالنفاذ المعجل في حكمها امتنع تنفيذه تنفيذًا مؤقتًا، وينبني على ذلك أنه يجب لشمول الحكم بالنفاذ المعجل أن يطلبه المحكوم له وإلا امتنع على المحكمة أن تحكم به، إذ الأصل أن القاضي لا يحكم بشيء لم يطلب الخصوم منه الحكم به.
وتنقسم حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة بدورها إلى قسمين:
20 – ( أ ) حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة وجوبًا: في هذه الحالات إذا طلب المحكوم له النفاذ المعجل وجب على المحكمة أن تجيبه إلى طلبه بتصريحها بالنفاذ المعجل في حكمها، فإن رفضت النفاذ صراحةً، أو سهت عنه، كانت مخطئة خطأ قانونيًا، إذ القانون يوجب عليها الأمر النفاذ في هذه الحالات متى طلبه المحكوم له، ولكن لا يمنع ذلك من أن الحكم في هذه الحالة لا يكون جائزًا تنفيذه تنفيذًا معجلاً.
21 - (ب) النفاذ المعجل بحكم المحكمة جوازًا: في هذه الحالات إذا طلب المحكوم له الحكم بالنفاذ كان للمحكمة أن تجيبه إلى طلبه، أو ترفضه، بحسب تقديرها لظروف كل دعوى، فإن أجابت المحكمة طلب النفاذ المعجل، أو رفضته لم تكن مخطئة خطأ قانونيًا لأنها إنما استعملت سلطتها التقديرية التي خولها إياها القانون [(12)].
22 - وواضح أن اختلاف حكم حالات النفاذ المعجل بقوة القانون عن حكم حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة جوازًا، يرجع إلى أن عناية المشرع بتنفيذ الحكم في الأولى أشد من عنايته بتنفيذه في الثانية، ففي الأولى ليس للمحكمة أية سلطة تقديرية تتدخل بها لإجراء التنفيذ أو لمنعه، بينما يتوقف النفاذ في الثانية على أمر المحكمة ولها في ذلك سلطة تقديرية كاملة. ولكن اختلاف حكم حالات النفاذ المعجل بقوة القانون عن حكم حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة وجوبًا، لا يرجع إلى شيء من ذلك، فليس للمحكمة في كل من نوعي النفاذ سابقي الذكر سلطة تقديرية، وإنما يرجع الاختلاف في الحكم إلى أن حالات النفاذ بقوة القانون حالات ظاهرة بنفسها لا تحتاج إلى تدخل المحكمة للتحقق منها ويسهل على من يطلب منه تنفيذ الحكم في حالة منها أن يتبينها بمجرد الاطلاع عليه، أما حالات النفاذ بحكم المحكمة وجوبًا فهي حالات غير ظاهرة بنفسها ولها شروط وصور دقيقة فلم يكن بد من استلزام تدخل المحكمة للتحقق من توفر شروطها، وصورها، فالحكم الصادر في مادة من المواد المستعجلة، وهو واجب النفاذ بقوة القانون، يسهل على من يطلب منه تنفيذه أن يتبين أنه صادر في مادة مستعجلة، أما الحكم الصادر بإخراج المستأجر الذي انتهى عقده أو فسخ، فقد جعل المشرع النفاذ فيه بحكم المحكمة وجوبًا لتتحقق المحكمة من أن العقد الذي يحوز به المحكوم عليه العقار المؤجر هو عقد إيجار، وأنه قد انتهى أو فسخ [(13)].
ضمانات المحكوم عليه في النفاذ المعجل
23 - للنفاذ المعجل دواعيه التي حملت المشرع على الخروج عن القواعد العامة رعاية لمصلحة المحكوم له، ولكن النفاذ المعجل لا يخلو من خطر على المحكوم عليه إذا ما ألغى الحكم بعد الطعن فيه بالمعارضة أو بالاستئناف، فقد يترتب على التنفيذ ضرر بالمحكوم عليه لا يمكن تداركه، كما أن المحكوم له قد يعجز بسبب إعساره عن إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، ولذلك اصطنعت التشريعات المختلفة وسائل لحماية المحكوم عليه لما تستقر حجيته، وأهم هذه الوسائل هي:
1 - سلطة المحكمة المطعون أمامها بالمعارضة أو بالاستئناف في وقف تنفيذ الحكم
24 - نص قانون المرافعات الجديد في المادة (472) منه على أنه (يجوز للمحكمة المرفوع إليها الاستئناف أو المعارضة في جميع الأحوال متى رأت أن أسباب الطعن في الحكم يرجع معها إلغاؤه أن تأمر بوقف النفاذ المعجل إذا كان يخشى منه وقوع ضرر جسيم).[(14)]
بهذا النص خول المشرع المحكمة التي يطعن في الحكم أمامها بالمعارضة، أو بالاستئناف سلطة وقف النفاذ المعجل في أية حالة من حالات النفاذ المعجل سواء كان النفاذ واجبًا بقوة القانون، أو مأمورًا به في الحكم، ويدل على ذلك قول المادة (في جميع الأحوال).
ويشترط لتطبيق النص المتقدم الشروط الآتية:
1/ أن ترى المحكمة في أسباب الطعن ما يرجح معه إلغاء الحكم من حيث ما قضى به في الموضوع، وتقدير ذلك متروك للمحكمة. ولما كان الأمر بوقف النفاذ سابقًا على الفصل في موضوع الطعن، فإن ترجيح المحكمة احتمال إلغاء الحكم يكون نتيجة بحثها بحثًا سطحيًا لأسباب الطعن، كما أنه من المفهوم أن حكم المحكمة بوقف النفاذ، أو برفض وقفه، إنما هو من قبيل القضاء المؤقت الذي لا يقيد المحكمة عند فصلها في موضوع الطعن، فحكمها بوقف النفاذ المعجل لا يمنع من تأييد الحكم عند الفصل في موضوع الطعن، والعكس صحيح.
2/ أن يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم بالمحكوم عليه وتقدير ذلك أيضًا متروك للمحكمة، كما لو كان من شأن التنفيذ أن ينشأ عنه وضع يتعذر تداركه، كالحكم بحل شركة، أو شطب رهن على أن تعذر تدارك الضرر الذي قد يصيب المحكوم عليه من النفاذ المعجل ليس شرطًا لازمًا في هذه الحالة، وإنما يكفي للأمر بوقف النفاذ خشية مجرد وقوع ضرر جسيم بالمحكوم عليه، بدليل استعمال المشرع في هذا الصدد تعبيرًا يختلف عن التعبير الذي استعمله عند الكلام على سلطة محكمة النقض في الحكم بوقف تنفيذ الحكم مؤقتًا قبل الفصل في موضوع الطعن [(15)]. ويبرر هذا الاختلاف أن الحكم في الحالة الأخيرة حكم حائز لقوة الشيء المحكوم فيه وأنه جائز تنفيذه طبقًا للقواعد العامة، بينما الحكم في الحالة الأولى حكم غير مستقر الحجية ومن ثم فتنفيذه جائز استثناء.
3/ يشترط أن يطلب الطاعن من المحكمة المطعون في الحكم أمامها بالمعارضة أو بالاستئناف، وقف النفاذ إذ القضاء لا يحكم بشيء لم يطلبه الخصوم.
2 - تقديم الكفالة من المحكوم له (م 475 – م 478)
25 - من المسلم أن المحكوم له بحكم مشمول بالنفاذ المعجل إذا ألغي حكمه من محكمة المعارضة أو الاستئناف، وجب عليه أن يعيد الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، ولكن قد يتعذر ذلك بسبب إعساره فيصيب المحكوم عليه ضرر. لتفادي هذا الضرر قرر المشرع نظام الكفالة رعاية لمصلحة المحكوم عليه، ودرء لما قد يتعرض له من ضرر بسبب إعسار المحكوم له فأوجب، في بعض حالات النفاذ المعجل، على المحكوم له أن يقدم كفالة تضمن للمحكوم عليه إمكان إعادة الحالة إلى ما كانت عليه.
26 - متى تقدم الكفالة: واضح أن الكفالة في هذه الحالات لا يجب على المحكوم له تقديمها إلا إذا أراد تنفيذ الحكم تنفيذًا مؤقتًا، أما إذا تربص حتى أصبح الحكم المشمول بالنفاذ مع الكفالة حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه، ومن ثم جائزًا تنفيذه طبقًا للقواعد العامة، فلا يجب عليه تقديم الكفالة.
27 - طرق تقديم الكفالة: نص القانون الجديد على ثلاثة طرق لتقديم الكفالة:
الطريقة الأولى، أن يودع المحكوم له في صندوق المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية أي قدرًا مساويًا لقيمة ما يراد التنفيذ به.
الطريقة الثانية، أن يقدم كفيلاً مقتدرًا وهو شخص يستطيع المحكوم عليه أن يرجع عليه في حالة ما إذا ألغي الحكم بعد تنفيذه.
الطريقة الثالثة، أن يقبل إيداع ما يحصل من التنفيذ في خزانة المحكمة، أو تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر [(16)].
فإذا ما اختار المحكوم له طريقة تقديم الكفالة، كان عليه أن يخطر المحكوم عليه بذلك بإعلان على يد محضر بورقة مستقلة، أو ضمن إعلان سند التنفيذ، أو ورقة التكليف بالوفاء (م 476).
27 - المنازعة في الكفالة: إذا كان المحكوم له حرًا في اختيار طريقة تقديم الكفالة فإن للمحكوم عليه أن ينازع في اقتدار الكفيل، أو الحارس، أو في كفاية ما يودع من نقود، أو أوراق مالية، فقد يقدم المحكوم له كفيلاً أو حارسًا غير مقتدر، وقد يودع قدرًا من النقود أو الأوراق المالية غير كافٍ. وتحصل هذه المنازعة في خلال ثلاثة الأيام التالية لإعلان اختيار طريقة تقديم الكفالة، بتكليف بالحضور أمام المحكمة الجزئية التابع لها محل المحكوم عليه، ويحكم في هذه المنازعة على وجه السرعة بحكم لا يستأنف أي بحكم حائز لقوة الشيء المحكوم فيه من يوم صدوره، لأن مثل هذا الحكم، طبقًا لأحكام القانون الجديد، لا يجوز الطعن فيه بالمعارضة لصدوره في مادة من المواد التي يوجب القانون الحكم فيها على وجه السرعة (راجع المادة (386)).
وبديهي أن المحكوم له لا يجوز أن يشرع في تنفيذ الحكم تنفيذًا مؤقتًا قبل انتهاء ميعاد ثلاثة الأيام التي تجوز فيها المنازعة، أو قبل الفصل في دعوى المنازعة إن رفعت.
والقواعد المتقدمة التي نص عليها التشريع الجديد في المواد من (475) – (478) مأخوذة في مجموعها من قانون المرافعات الأهلي القديم، وما زاد منها عما جاء في نصوص القانون الأهلي مأخوذ من نصوص القانون المختلط، كالنص على طريقة تقديم الكفالة بقبول إيداع ما يحصل من التنفيذ في خزانة المحكمة أو قبول تسليم الشيء المأمور بتسليمه لحارس.
28 - تقسيم حالات النفاذ المعجل من حيث الكفالة: تختلف حالات النفاذ المعجل من حيث الكفالة بين الطوائف الآتية:
1/ حالات يكون فيها تقديم الكفالة واجبًا بقوة القانون، وفيها تجب الكفالة بغير حاجة إلى النص عليها في حكم المحكمة.
2/ حالات يجب فيها على المحكمة أن تعفي من الكفالة متى طلب المحكوم له الإعفاء منها، والأصل في هذه الحالات أن الكفالة واجبة بقوة القانون، وإنما على المحكمة أن تعفي منها بتصريحها بذلك في حكمها، فهذه الحالات صور مخصوصة من حالات الكفالة الواجبة بقوة القانون، أوجب فيها المشرع على المحكمة أن تعفي من الكفالة لأسباب خاصة.
3/ حالات أجيز فيها للمحكمة أن تشترط الكفالة، أو أن تعفي منها بحسب ما تراه من ظروف كل دعوى.
4/ حالات لم ينص فيها القانون على الكفالة وفي هذه الحالات لا يجوز اشتراط الكفالة.
29 - ويثير لزوم الكفالة أو عدم لزومها صعوبة، في حالة ما إذا سكتت المحكمة عن التصريح بها في حكمها باشتراطها أو بالإعفاء منها، هل يعتبر سكوتها إيجابًا لها على تقدير أن الكفالة ضمانة للمحكوم عليه لا يحرم منها إلا بنص صريح في الحكم [(17)]، أم يعتبر إعفاء منها على تقدير أن الكفالة قيد على التنفيذ، والقيود لا تلزم إلا باشتراطها صراحةً، الراجح أنه حيث لا تكون الكفالة واجبة بقوة القانون، فإن سكوت المحكمة عن النص عليها صراحةً في حكمها يعتبر بمثابة إعفاء منها [(18)].
3 - تقديم الكفالة من المحكوم عليه
30 - يعيب كلاً من الوسيلتين المتقدمتين أن كلاً منهما لوحظ فيها رعاية ناحية، وأهملت ناحية أخرى جديرة بالرعاية. فمنح السلطة لمحكمة المعارضة والاستئناف في وقف النفاذ المعجل قصد منه حماية المحكوم عليه بحكم مشمول بالنفاذ من خطر النفاذ المؤقت عليه، ولم تراعَ فيه مصلحة المحكوم له وما تقتضيه من الاحتياط ضد إعسار المحكوم عليه، كما أن نظام الكفالة وإن كان يطمئن المحكوم عليه ضد إعسار المحكوم له فإنه لا يحميه الحماية الكافية، فقد ينفذ بالحكم المشمول بالنفاذ على أشياء ثمينة لها قيمة خاصة ولا يمكن المحكوم عليه أن يحصل على نظير لها، فلا تجديه الكفالة المقدمة من المحكوم له في إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ. لهذا اصطنعت بعض التشريعات كالتشريع الفرنسي وسيلة أخرى أكثر مرونة، وأكفل من الوسيلتين المتقدمتين في حماية المحكوم عليه، وضمان حق المحكوم له ضد إعسار المحكوم عليه، وذلك بالسماح للمحكوم عليه بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بالالتجاء إلى القضاء المستعجل للحكم له بوقف تنفيذ الحكم مقابل إيداع قدر كافٍ من النقود أو الأوراق المالية يخصص للوفاء بالدين المحكوم به إذا أصبح الحكم حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه وبهذا يتفادى المحكوم عليه تنفيذ الحكم عليه تنفيذًا معجلاً، مع ضمان حق المحكوم له ضد إعسار المحكوم عليه [(19)].
وبديهي أنه إذا قام المحكوم عليه بإيداع الكفالة التي يقدرها قاضي الأمور المستعجلة، لم يعد هناك محل لتقديم الكفالة من جانب المحكوم له إذا كان الحكم مشمولاً بالنفاذ المعجل بشرط الكفالة، إذ أن تقديم الكفالة من جانب المحكوم عليه يمنع النفاذ المعجل، وتقديم الكفالة من جانب المحكوم له لا يكون إلا إذا أريد تنفيذ الحكم تنفيذًا معجلاً.
31 - ولكن يلاحظ أن الالتجاء إلى هذه الوسيلة لا يجوز في الحالات التي يكون مبنى النفاذ المعجل فيها ضرورة التعجيل بتنفيذ الحكم وإلا فات الغرض منه كالحكم الصادر في مادة من المواد المستعجلة، أو التي يكون مبنى النفاذ فيها حاجة المحكوم له الماسة للمحكوم به كالحكم الصادر بتقرير نفقة واجبة [(20)] (راجع في تفصيل هذا النظام المادتين (135)، (136) من قانون المرافعات الفرنسي معدلتين بالقانون رقم (554) الصادر في 23 مايو سنة 1942 [(21)].
وننبه إلى أن نظام الالتجاء المحكوم عليه إلى القضاء المستعجل ليحكم بالسماح له بإيداع مبلغ يضمن الوفاء بالمحكوم به فيتفادى بذلك التنفيذ المعجل، هذا، النظام الذي أدخل في القانون الفرنسي في سنة 1942، لم ينص عليه في قانون المرافعات المصري القديم أو الجديد، الأمر الذي يؤسف له للفوائد التي يحققها هذا النظام في العمل والتي تعجز الوسيلتان الأخرتان عن تحقيقها.
________________________________________
[(1)] راجع المادة (30) من قانون نظام القضاء.
[(2)] نص الصيغة التنفيذية كالآتي (يجب على المحضرين المطلوب منهم تنفيذ هذا الحكم أن يبادروا إلى تنفيذه وعلى النائب العام ووكلائه أن يساعدوهم وعلى رؤساء وضباط العساكر ومأموري الضبط والربط أن يعاونوهم على إجراء التنفيذ باستعمال القوة الجبرية متى طلبت منهم المساعدة والمعاونة بصورة قانونية) (المادة (31) من قانون نظام القضاء).
[(3)] راجع مجلس الدولة في 11 مايو سنة 1934 (قضية Sayer) في سيرى 1935 – 3 - 22.
[(4)] من هذه الأحكام حكمان مشهوران Arrêts de principe الأول هو الصادر بتاريخ 30 نوفمبر سنة 1932 سيرى سنة 1923 – 3 - 57 في قضية Couitéas، وتتلخص وقائعها في أن السيد كويتياس استصدر حكمين حائزين لقوة الشيء المحكوم فيه من محكمة سوس Sousse بتونس بطرد القبائل العربية من أرض اشتراها تزيد مساحتها على ستين ألف هكتار، ولما طالب بتنفيذ الحكمين امتنعت السلطات الفرنسية في تونس عن التنفيذ بدعوى أن تنفيذهما باستعمال القوة المسلحة لطرد القبائل العربية المستقرة على الأرض محل النزاع من شأنه تهديد النظام والأمن العام، فطالب السيد كويتياس الحكومة الفرنسية بتعويض فلما رفضت، رفع دعوى أمام مجلس الدولة فقضى له المجلس بالتعويض. والثاني في قضية شركة Saint - Charles بتاريخ 3 يونيه سنة 1938 وتتلخص وقائعها في أن الشركة استصدرت أمرًا من قاضي الأمور المستعجلة بطرد العمال المضربين الذين يحتلون أحد المصانع التابعة لها، ولما طالبت بتنفيذ الحكم امتنعت الإدارة عن التنفيذ خشية حصول اضطرابات بسبب استعمال القوة المسلحة لتنفيذ الحكم. رفعت الشركة الأمر إلى مجلس الدولة فقضى لها بالتعويض.
[(5)] راجع تعليق هريو Hauriou على حكم مجلس الدولة في قضية كويتياس السابق الإشارة إليه.
[(6)] راجع حكم مجلس الدولة في قضية Brsut بتاريخ 22 يناير سنة 1943، وراجع كذلك مختصر القانون الإداري للأستاذ Waline طبعة 1945 صفحة 496، 497، ومختصر القانون الإداري للأستاذ Rolland سنة 1947 صفحة 365، ومؤلف الأستاذ أندريه دي لوبادير André De Laubadére في القانون الإداري سنة 1946 صفحة 124، ودروس القانون الإداري للأستاذ جاكلان Jacquelin صفحة 258.
[(7)] راجع بالنسبة لتسليم صور الأحكام المادتين (352)، (353) وما سنذكره في بند (10) وما بعده.
[(8)] راجع طرق التنفيذ والتحفظ للمرحوم عبد الحميد أبو هيف بك رقم 161 مكرر 1، التنفيذ علمًا وعملاً للأستاذين أحمد قمحة وعبد الفتاح السيد رقم 34، تنفيذ الأحكام والسندات الرسمية للأستاذ محمد حامد فهمي رقم 19.
[(9)] لا يترتب على الطعن بالنقض في القانون الفرنسي كقاعدة عامة، وقف تنفيذ الحكم، ولكن هناك حالات مستثناة فيه من هذه القاعدة يترتب في بعضها على مجرد قابلية الحكم للطعن بالنقض وقف تنفيذه حتى يسقط الحق في الطعن، ويترتب وقف تنفيذ الحكم في البعض الآخر على رفع الطعن فعلاً، ولكن من المسلم أن هذه الحالات حالات استثنائية، راجع في تفصيل كل ذلك جلاسون الجزء الثالث رقم 967، ومؤلف موريل رقم 673، ومختصر كيش رقم 404، ومؤلف الأستاذين حامد فهمي ومحمد حامد فهمي في النقض في المواد المدنية والتجارية رقم 321.
[(10)] راجع المادة (443) من القانون التركي.
[(11)] راجع محمد حامد فهمي الطبعة الثانية ص 17.
[(12)] راجع حكم محكمة النقض المصرية في 21 إبريل سنة 1938، مجموعة القواعد القانونية لمحكمة النقض الجزء الثاني رقم 116 ص 332.
[(13)] راجع أبو هيف رقم 129، ومحمد حامد فهمي ص 20.
[(14)] هذا النص مستحدث لا نظير له في القانون القديم.
[(15)] قارن نص المادة (427/ فقرة ثانية)، وراجع ص 51.
[(16)] اقتبس القانون الجديد هذه الطريقة من القانون المختلط، أما القانون الأهلي فلم ينص عليها ومع ذلك قيل بجواز هذه الطريقة في القانون الأهلي بالرغم من عدم النص عليها في حالة ما إذا نصت المحكمة في حكمها على تقديم الكفالة بهذه الطريقة وكانت الكفالة اختيارية، أو في حالة ما إذا قبل المدين هذه الطريقة - راجع أبو هيف رقم 138.
[(17)] راجع جارسونيه الجزء السادس رقم 123، أبو هيف رقم 135.
[(18)] راجع جلاسون الجزء الثالث رقم 890، ومحمد حامد فهمي صفحة 23 وهامش رقم (1).
[(19)] قارن هذا النظام بنظام الإيداع مع التخصيص الذي يقوم به المحجوز عليه في حجز ما للمدين لدى الغير.
[(20)] حكم محكمة باريس في 13 مايو سنة 1943، ومحكمة أكس في 15 أكتوبر سنة 1947 جازيت دي باليه ديسمبر سنة 1947.
[(21)] راجع مختصر كيش رقم 292 وموريل الطبعة الثانية رقم 628
السنة الثلاثون – 1949، 1950
نقابة المحامين
المحاماة
فهرست
السنة الثلاثون
1949 – 1950
قواعد تنفيذ الأحكام والعقود الرسمية في قانون المرافعات الجديد
للدكتور رمزي سيف
أستاذ قانون المرافعات بكلية الحقوق بجامعة فاروق الأول
القسم الأول: أحكام التنفيذ العامة
الباب الأول: شروط التنفيذ
1 - للتنفيذ الجبري شروط استلزمها المشرع، منها ما يتعلق بالسند الذي يجوز التنفيذ بمقتضاه ومنها ما يتعلق بالحق الذي يجرى التنفيذ وفاءً له، ومنها ما يتعلق بالمال الذي يجوز التنفيذ عليه.
الفصل الأول: السندات التنفيذية:
2 - تنص المادة (457) من قانون المرافعات الجديد على أن (التنفيذ الجبري لا يجوز إلا بسند تنفيذي، والسندات التنفيذية هي الأحكام والأوامر والعقود الرسمية والأوراق الأخرى التي يعطيها القانون هذه الصفة، ولا يجوز التنفيذ – في غير الأحوال المستثناة بنص في القانون - إلا بموجب صورة من السند التنفيذي عليها صيغة التنفيذ) [(1)].
يتضح من هذا النص أن السندات التنفيذية هي:
1/ الأحكام وتلحق بها الأوامر على العرائض.
2/ العقود الرسمية.
كما يتضح من النص المتقدم أن الأصل في التنفيذ ألا يكون إلا بصورة من السند التنفيذي عليها الصيغة التنفيذية.
3 - الصيغة التنفيذية وفائدتها: الصيغة التنفيذية La formule exécutoire هي أمر صادر من الرئيس الأعلى للدولة، الذي تصدر الأحكام وتحرر العقود متوجه باسمه إلى المحضرين بإجراء التنفيذ، وإلى رجال النيابة ورجال الإدارة بالمعاونة على التنفيذ ولو باستعمال القوة الجبرية متى طلبت منهم المعاونة [(2)].
ومقتضى وجود الصيغة التنفيذية على السند التنفيذي أن يكون من حق حامله أن يطالب السلطة العامة باتخاذ الوسائل الكفيلة بتنفيذه، ومن واجب هذه السلطات أن تستخدم، عند الاقتضاء، القوة المسلحة لتمكين حامل السند التنفيذي من تنفيذه.
ولكن أليس من حق الحكومة أن تمتنع عن استخدام القوة المسلحة إذا رأت في استخدامها ما يهدد النظام والأمن العام؟ عرضت هذه المسألة للبحث في فرنسا وقد فصل فيها مجلس الدولة بعد شيء من التردد [(3)] بعدة أحكام [(4)] قرر فيها المبادئ الآتية:
1/ إن من حق الدولة أن تقدر الظروف التي تستخدم فيها القوة المسلحة لتنفيذ حكم جائز النفاذ، فإذا رأت أن في استخدام القوة المسلحة ما يهدد النظام والأمن العام فلها أن تمتنع عن استعمال القوة المسلحة، ويصف الفقيه هريو Hauriou الامتناع في هذه الحالة بأنه دفاع شرعي عن الدولة [(5)]Legitime Défense de 1’Etat.
2/ إذا ترتب على الامتناع عن تنفيذ الحكم أو عن التأخير في تنفيذه نتيجة لامتناع السلطة العامة عن استعمال القوة المسلحة، ضرر للمحكوم له جاوز حدًا معينًا préjudice anormal، كان من حقه أن يطالب الحكومة بتعويض عن الضرر الذي أصابه في سبيل المصلحة العامة.
3/ يفرق مجلس الدولة بالنسبة لأساس مسؤولية الدولة بين حالة ما إذا كانت هناك ظروف تبرر امتناع الدولة عن التنفيذ بالقوة المسلحة وفي هذه الحالة لا يكون هناك خطأ من جانب السلطة العامة، فأساس مسؤوليتها فكرة المخاطر risque، وبين حالة ما إذا لم يكن للامتناع ما يبرره وفي هذه الحالة تكون الحكومة مخطئة ويكون أساس مسؤوليتها الخطأ [(6)]faute.
ولاستلزام الصيغة التنفيذية فائدة كبرى لأن وجودها على صورة السند الذي يجرى التنفيذ بموجبه هو الدليل الأكيد على أن طالب التنفيذ هو صاحب الحق الثابت بالسند التنفيذي، وأنه لم يستوفِ هذا الحق بتنفيذ سابق، لأن الصورة التنفيذية من الحكم أو العقد الرسمي لا تسلم إلا لصاحب الحق ولا تسلم له إلا صورة تنفيذية واحدة، أما الصور الرسمية الأخرى فيجوز تسليمها لكل من يطلبها ولو لم يكن صاحب الحق ما دام يدفع الرسم المقرر عليها [(7)].
المبحث الأول: الأحكام
4 - المقصود بالأحكام في مقام التنفيذ: الأحكام بمعناها الصحيح ويلحق بها الأوامر على العرائض التي يصدرها القضاة بما لهم من سلطة ولائية.
والأحكام بمعناها الصحيح هي أقوى أدوات التنفيذ من حيث تقريرها للحقوق المراد التنفيذ وفاءً لها، لأنها إنما تصدر في خصومة بعد تحقيق المحكمة لادعاء المحكوم له والحكم بما يثبت من هذا الادعاء، ويكون تنفيذ الأحكام بموجب صورها التنفيذية les grosses أي المذيلة بالصيغة التنفيذية.
5 - تسليم الصور التنفيذية للأحكام: لا تسلم صورة الحكم التنفيذية إلا للخصم الذي تضمن الحكم عود منفعة عليه من تنفيذه (م 352)، أي للخصم الذي حُكم له بشيء يستدعي الحصول عليه إجراء تنفيذ جبري، فهي لا تسلم لغير الخصوم، ولا تسلم للخصم المحكوم عليه، ولا للمحكوم له الذي لم يقضَ له بشيء يمكن تنفيذه جبرًا.
ولا تسلم للمحكوم له إلا صورة تنفيذية واحدة فيما عدا حالة الضياع فيجوز تسليم صورة ثانية (م353).
6 - النزاع على تسليم الصورة التنفيذية: للنزاع على تسليم الصورة التنفيذية صورتان (الأولى) أن يمتنع قلم الكتاب عن إعطاء الصورة التنفيذية الأولى لمن يطلبها بدعوى ألا حق له في طلبها، وفي هذه الحالة يكون لطالب الصورة التنفيذية أن يقدم عريضة لقاضي الأمور الوقتية بالمحكمة التي أصدرت الحكم المطلوب تسلم صورة تنفيذية منه، ويفصل قاضي الأمور الوقتية في هذه الشكوى بأمر يصدره طبقًا للقواعد المقررة للأوامر على العرائض (م 354).
(الثانية) في حالة ضياع الصورة الأولى، يرفع طلب تسليم صورة ثانية إلى المحكمة التي أصدرت الحكم بتكليف بالحضور من أحد الخصوم للخصم الآخر، ويفصل في هذا النزاع على وجه السرعة (م355).
7 - وقد جرى العمل في ظل القانون القديم على جواز تسليم الصورة التنفيذية للمحكوم له، ولو لم يكن الحكم جائزًا تنفيذه، على أن يكون على المحضر قبل الشروع في التنفيذ أن يتحقق من أن الحكم قد أصبح جائزًا تنفيذه [(8)]، ولكن القانون الجديد خالف ذلك فنص في المادة (352) منه على أن الصورة التنفيذية لا تسلم إلا إذا كان الحكم جائزًا تنفيذه طبقًا لقواعد تنفيذ الأحكام، فإذا لم يكن الحكم جائزًا تنفيذه كما إذا كان حكمًا ابتدائيًا لم ينقض بالنسبة له ميعاد الاستئناف، أو كان حكمًا غيابيًا لم ينقض بالنسبة له ميعاد المعارضة فلا يجوز تسليم صورة تنفيذية منه.
والفكرة التي بني عليها نص القانون الجديد أن تسليم الصورة التنفيذية إيذان بأن الحكم قابل للتنفيذ فلا محل لتسليمها ما دام الحكم غير جائز تنفيذه، ولأن الفائدة مما جرى عليه العمل في ظل القانون القديم التي كانت تبدو بالنسبة للأحكام الغيابية، إذ كان يلزم تنفيذها لينقضي ميعاد المعارضة فيها، وقد زالت الآن بعد أن أصبح ميعاد المعارضة في القانون الجديد يبدأ في جميع الأحوال من تاريخ إعلان الحكم، فلم يعد هناك ما يدعو، طبقًا لأحكام القانون الجديد (م 465) لتنفيذ الحكم الغيابي حتى ينتهي ميعاد المعارضة فيه.
الأحكام الجائز تنفيذها
جواز تنفيذ الحكم مظهر من مظاهر قوته، ولما كانت الأحكام يختلف بعضها عن البعض الآخر من حيث قوتها باختلاف قابليتها للطعن فيها بمختلف طرق الطعن، فإن الأحكام ليست واحدة من حيث جواز تنفيذها، وتتلخص قواعد تنفيذ الأحكام في القواعد الآتية:
8 - القاعدة الأولى: الأحكام الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه، أي غير القابلة للطعن فيها بطرق الطعن العادية (المعارضة والاستئناف) يجوز تنفيذها، ولا يمنع من تنفيذها كونها قابلة للطعن فيها بطريق من طرق الطعن غير العادية، بل إن الطعن فيها بطريق من هذه الطرق لا يوقف تنفيذها.
فالطعن بطريق النقض في حكم لا يمنع المحكوم له من الشروع في التنفيذ إن لم يكن قد شرع فيه، ومن الاستمرار فيه إن كان قد ابتدأ في التنفيذ قبل رفع الطعن. وحكمة هذه القاعدة منع المحكوم عليهم بأحكام حائزة لقوة الشيء المحكوم فيه من أن يتخذوا من طرق الطعن غير العادية وسائل للمطل والتسويف.
والقاعدة المتقدمة مستفادة بمفهوم المخالفة من نص القانون في صدر المادة (465) منه على أنه (لا يجوز تنفيذ الأحكام جبرًا ما دام الطعن فيها بالمعارضة أو الاستئناف جائزًا…………)، ومن نص القانون في المادتين (420)، (427) على أنه لا يترتب على رفع الالتماس أو الطعن بطريق النقض إيقاف تنفيذ الحكم.
وإنما يمنع من تنفيذ هذه الأحكام ويلغى ما يكون قد تم من التنفيذ، الحكم فعلاً بإلغائها من المحكمة التي طعن فيه أمامها بطريق من طرق الطعن غير العادية.
9 - حكم خاص بالطعن بالنقض: أورد المشرع في القانون الجديد تحفظًا على القاعدة المتقدمة بنصه في الفقرة الثانية من المادة (427) على أنه يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف التنفيذ مؤقتًا، ويشترط لهذا الإيقاف شرطان:
الأول: أن يطلب الطاعن ذلك في تقرير الطعن.
الثاني: أن يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه، وتقدير ذلك متروك للمحكمة ومثله الحكم بحل الشركة، أو بشطب رهن، أو بالطلاق، أو فسخ زواج أو بطلانه، أو بدفع مبلغ من النقود لشخص معسر.
ويحدد رئيس المحكمة بناءً على عريضة من الطاعن جلسة لنظر هذا الطلب يعلن بها الخصم الآخر وتبلغ للنيابة.
فإذا أمرت محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم مؤقتًا امتنع تنفيذه إن لم يكن قد شرع فيه، أو أوقف تنفيذه إن كان قد شرع فيه، إلى أن يفصل في موضوع الطعن. ونص القانون الجديد على سلطة محكمة النقض في الأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتًا، إلى أن يفصل في الطعن، نص مستحدث لا نظير له في القانون القديم، وفكرته مأخوذة من الفقه الفرنسي فهو يحقق أمنية طالما تمنى الشراح الفرنسيون تحقيقها في تشريعهم [(9)] كما أن له نظيرًا في بعض التشريعات الأجنبية وعلى الأخص القانون التركي [(10)].
10 - القاعدة الثانية: هذه القاعدة خاصة بالأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه أي القابلة للطعن فيها بطرق الطعن العادية، وحكم تنفيذ هذه الأحكام يختلف في التشريعات بين مذهبين:
الأول: وكان مأخوذًا به في القانون المختلط يقضي بأن الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه يجوز تنفيذها بالرغم من قابليتها للطعن فيها بالمعارضة أو بالاستئناف، وإنما يمنع من تنفيذها ويوقف ما تم من التنفيذ إن كان قد شرع فيه الطعن في هذه الأحكام فعلاً بالمعارضة أو بالاستئناف، وأساس هذا المذهب أن صلاحية الحكم للتنفيذ أثر يلحق الحكم بمجرد صدوره ولا يجوز تعطيل هذا الأثر لمجرد احتمال الطعن في الحكم، فإذا تحقق المانع بالطعن فعلاً فيه بطريق طعن عادي امتنع التنفيذ.
الثاني: وكان مأخوذًا به في القانون الأهلي يقضي بأن الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه لا يجوز تنفيذها ما بقيت قابلة للطعن فيها بطريق طعن عادي، وإنما يجوز تنفيذها بعد فوات مواعيد الطعن بهذين الطريقين أو بعد الفصل فيهما إن كانا قد رفعا.
وإنما استثنى القانون الأهلي من القاعدة المتقدمة الأحكام الغيابية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى فأجاز تنفيذها بالرغم من قابليتها للطعن فيها بالمعارضة، لا لأنها أقوى من الأحكام الحضورية ولا لأن حجيتها أكثر استقرارًا، ولكن لأن ميعاد المعارضة فيها يتوقف على التنفيذ، فأراد المشرع الأهلي أن يعمل على تنفيذها لكي يعارض فيها المحكوم عليه إن كان للمعارضة وجه على تقدير أن التنفيذ أضمن في إفادة علم المحكوم عليه بالحكم الغيابي الصادر عليه، من مجرد الإعلان.
وأساس هذا المذهب أنه لا محل لتنفيذ حكم لا تزال حجيته قلقة، وأن الصلاحية للتنفيذ لا تكون إلا للأحكام التي بلغت حجيتها درجة من الاستقرار، إما لفوات مواعيد الطعن فيها بالمعارضة والاستئناف، وإما لتأييدها بعد الطعن فيها بهذين الطريقين.
11 - أخذ المشرع في القانون الجديد بقاعدة القانون الأهلي فنص في المادة (465) منه على أنه لا يجوز تنفيذ الأحكام جبرًا ما دام الطعن فيها بالمعارضة أو الاستئناف جائزًا، وحسنًا فعل المشرع بالنص المتقدم لأن جواز تنفيذ الحكم غير الحائز لقوة الشيء المحكوم فيه، وتعليق وقف تنفيذه على الطعن فيه فعلاً بالمعارضة أو الاستئناف، من شأنه حمل المحكوم عليه على التعجل في الطعن في الحكم درء للتنفيذ عليه فلا يستفيد من مواعيد الطعن المقررة له، كما أن هذا النظام يحمي المحكوم عليه من عنت المحكوم له بمبادرته إلى تنفيذ حكم لما تستقر حجيته.
ولم يعد هناك محل لأن يستثني المشرع في القانون الجديد من القاعدة المتقدمة، الأحكام الغيابية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى (كما فعل القانون الأهلي) لزوال السبب الذي دعا إلى هذا الاستثناء في القانون الأهلي، فلم يعد ميعاد المعارضة في هذه الأحكام معلقًا على التنفيذ، وإنما أصبح يبدأ من تاريخ إعلانها. فقاعدة عدم جواز تنفيذ الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه تطبق على هذه الأحكام بجميع أنواعها حضورية، أو غيابية سواء كانت صادرة من محاكم الدرجة الأولى أو من محاكم الدرجة الثانية.
إذا كانت الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه لا يجوز تنفيذها جبرًا، فلا يمنع ذلك من جواز اتخاذ إجراءات تحفظية بمقتضاها، كتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير.
12 - القاعدة الثالثة: يُستثنى من القاعدة المتقدمة، (قاعدة عدم جواز تنفيذ الأحكام غير الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه) الأحكام المشمولة بالنفاذ المعجل، فهي جائزة النفاذ بالرغم من قابليتها للطعن فيها بالمعارضة أو بالاستئناف، وبالرغم من الطعن فيها فعلاً بهذين الطريقين (م 465).
النفاذ المعجل
13 - النفاذ المعجل تنفيذ استثناء من القواعد العامة في تنفيذ الأحكام، فهو تنفيذ للحكم بالرغم من أنه قابل للطعن فيه بالمعارضة أو بالاستئناف وبالرغم من الطعن فيه فعلاً بهذين الطريقين، ولهذا لا يجوز الحكم به في غير الحالات التي نص عليها القانون.
14 - النفاذ المعجل نفاذ مؤقت: يوصف هذا النوع من التنفيذ، تمييزًا له عن التنفيذ طبقًا للقواعد العامة، بأنه تنفيذ مؤقت، لأن صحته متوقفة على نتيجة الطعن في الحكم بالمعارضة أو بالاستئناف فإن تأيد الحكم ثبت ما تم من تنفيذ مؤقت، وإن ألغي الحكم ألغي ما تم بمقتضاه من تنفيذ مؤقت. كما يوصف أيضًا بأنه تنفيذ معجل لأنه يحصل قبل الأوان الطبيعي لتنفيذ الأحكام، فالأوان الطبيعي لتنفيذها يكون عند صيرورتها حائزة لقوة الشيء المحكوم فيه.
15 - الغرض من النفاذ المعجل: النفاذ المعجل نظام قصد به التوفيق بين مصلحة المحكوم له في جواز تنفيذ الحكم الصادر له دون تربص حتى يصبح حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه، وبين مصلحة المحكوم عليه في ألا ينفذ عليه من الأحكام إلا ما أصبح حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه، ولهذا فإن حالات النفاذ المعجل تزيد عادةً في التشريعات التي تمنع تنفيذ الحكم ما بقي غير حائز لقوة الشيء المحكوم فيه، وتقل في التشريعات التي تبيح تنفيذ الحكم بالرغم من قابليته للطعن فيه بالمعارضة والاستئناف. وقد ساير التشريع الجديد هذه السنة فهو، وقد أخذ بقاعدة عدم جواز تنفيذ الحكم ما دام قابلاً للطعن فيه بالمعارضة أو الاستئناف، تراه وسع في حالات النفاذ المعجل.
16 - دواعي النفاذ المعجل: إذا كان النفاذ المعجل استثناء من القواعد العامة في تنفيذ الأحكام، فقد دعا المشرع إلى الخروج عن هذه القواعد العامة دواع تختلف باختلاف حالاته وأهمها [(11)]:
1/ أن يرجح احتمال تأييد الحكم إذا طعن فيه بالمعارضة أو الاستئناف إما لأن سند المحكوم له قوي كالحكم الصادر بناءً على سند رسمي (م 468/ 2) وإما لضعف مركز المحكوم عليه الظاهر كالحكم الصادر في غيبة المعارض بتأييد الحكم الغيابي المعارض فيه (م 466 - 2).
2/ أن يكون الحكم صادرًا في حالة من الحالات التي يقتضي تحقيق الغرض منه أن يعجل بتنفيذه، كالحكم الصادر في مادة من المواد المستعجلة (م 466/ 1) والحكم الصادر بإجراء إصلاحات عاجلة (م 469/ 3).
3/ أن يكون المحكوم له من طوائف الأشخاص الذين رعاهم المشرع رعايةً خاصة، كحائز العقار (م 470/ 2)، وكالخدم والصناع والعمال والمستخدمين بالنسبة للأحكام الصادرة بأداء أجورهم ومرتباتهم (م 649/ 5).
4/ تمكين المحكوم له بسند جائز تنفيذه من الاستمرار في التنفيذ، كالحكم لمصلحة طالب التنفيذ في منازعة متعلقة بالتنفيذ (م 470/ 3).
17 - أنواع النفاذ المعجل: تنقسم حالات النفاذ المعجل من حيث المصدر المباشر الذي يستمد منه الحكم قوته في التنفيذ إلى قسمين كبيرين:
1/ حالات النفاذ المعجل بقوة القانون (l’exécution provisoire légale).
2/ حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة (judiciaire).
18 - النفاذ المعجل بقوة القانون: لا يقصد بذلك أن هذه الحالات نص عليها القانون، فكل حالات النفاذ المعجل نص عليها القانون، وإنما يقصد بذلك أن الحكم في هذه الحالات يستمد قوته التنفيذية من نص القانون مباشرةً دون تدخل من القاضي ولذلك يلزم أن تصرح المحكمة بالنفاذ في هذه الحالات، فالحكم الصادر في حالة منها جائز تنفيذه تنفيذًا معجلاً، ولو لم تأمر المحكمة بالنفاذ في حكمها. وينبني على ذلك أن لا حاجة بالمحكوم له لأن يطلب من المحكمة شمول الحكم بالنفاذ المعجل.
19 - النفاذ المعجل بحكم المحكمة: يستمد الحكم قوته التنفيذية في هذه الحالات من أمر المحكمة في حكمها بالنفاذ المعجل، فإذا لم تصرح المحكمة في هذه الحالات بالنفاذ المعجل في حكمها امتنع تنفيذه تنفيذًا مؤقتًا، وينبني على ذلك أنه يجب لشمول الحكم بالنفاذ المعجل أن يطلبه المحكوم له وإلا امتنع على المحكمة أن تحكم به، إذ الأصل أن القاضي لا يحكم بشيء لم يطلب الخصوم منه الحكم به.
وتنقسم حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة بدورها إلى قسمين:
20 – ( أ ) حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة وجوبًا: في هذه الحالات إذا طلب المحكوم له النفاذ المعجل وجب على المحكمة أن تجيبه إلى طلبه بتصريحها بالنفاذ المعجل في حكمها، فإن رفضت النفاذ صراحةً، أو سهت عنه، كانت مخطئة خطأ قانونيًا، إذ القانون يوجب عليها الأمر النفاذ في هذه الحالات متى طلبه المحكوم له، ولكن لا يمنع ذلك من أن الحكم في هذه الحالة لا يكون جائزًا تنفيذه تنفيذًا معجلاً.
21 - (ب) النفاذ المعجل بحكم المحكمة جوازًا: في هذه الحالات إذا طلب المحكوم له الحكم بالنفاذ كان للمحكمة أن تجيبه إلى طلبه، أو ترفضه، بحسب تقديرها لظروف كل دعوى، فإن أجابت المحكمة طلب النفاذ المعجل، أو رفضته لم تكن مخطئة خطأ قانونيًا لأنها إنما استعملت سلطتها التقديرية التي خولها إياها القانون [(12)].
22 - وواضح أن اختلاف حكم حالات النفاذ المعجل بقوة القانون عن حكم حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة جوازًا، يرجع إلى أن عناية المشرع بتنفيذ الحكم في الأولى أشد من عنايته بتنفيذه في الثانية، ففي الأولى ليس للمحكمة أية سلطة تقديرية تتدخل بها لإجراء التنفيذ أو لمنعه، بينما يتوقف النفاذ في الثانية على أمر المحكمة ولها في ذلك سلطة تقديرية كاملة. ولكن اختلاف حكم حالات النفاذ المعجل بقوة القانون عن حكم حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة وجوبًا، لا يرجع إلى شيء من ذلك، فليس للمحكمة في كل من نوعي النفاذ سابقي الذكر سلطة تقديرية، وإنما يرجع الاختلاف في الحكم إلى أن حالات النفاذ بقوة القانون حالات ظاهرة بنفسها لا تحتاج إلى تدخل المحكمة للتحقق منها ويسهل على من يطلب منه تنفيذ الحكم في حالة منها أن يتبينها بمجرد الاطلاع عليه، أما حالات النفاذ بحكم المحكمة وجوبًا فهي حالات غير ظاهرة بنفسها ولها شروط وصور دقيقة فلم يكن بد من استلزام تدخل المحكمة للتحقق من توفر شروطها، وصورها، فالحكم الصادر في مادة من المواد المستعجلة، وهو واجب النفاذ بقوة القانون، يسهل على من يطلب منه تنفيذه أن يتبين أنه صادر في مادة مستعجلة، أما الحكم الصادر بإخراج المستأجر الذي انتهى عقده أو فسخ، فقد جعل المشرع النفاذ فيه بحكم المحكمة وجوبًا لتتحقق المحكمة من أن العقد الذي يحوز به المحكوم عليه العقار المؤجر هو عقد إيجار، وأنه قد انتهى أو فسخ [(13)].
ضمانات المحكوم عليه في النفاذ المعجل
23 - للنفاذ المعجل دواعيه التي حملت المشرع على الخروج عن القواعد العامة رعاية لمصلحة المحكوم له، ولكن النفاذ المعجل لا يخلو من خطر على المحكوم عليه إذا ما ألغى الحكم بعد الطعن فيه بالمعارضة أو بالاستئناف، فقد يترتب على التنفيذ ضرر بالمحكوم عليه لا يمكن تداركه، كما أن المحكوم له قد يعجز بسبب إعساره عن إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، ولذلك اصطنعت التشريعات المختلفة وسائل لحماية المحكوم عليه لما تستقر حجيته، وأهم هذه الوسائل هي:
1 - سلطة المحكمة المطعون أمامها بالمعارضة أو بالاستئناف في وقف تنفيذ الحكم
24 - نص قانون المرافعات الجديد في المادة (472) منه على أنه (يجوز للمحكمة المرفوع إليها الاستئناف أو المعارضة في جميع الأحوال متى رأت أن أسباب الطعن في الحكم يرجع معها إلغاؤه أن تأمر بوقف النفاذ المعجل إذا كان يخشى منه وقوع ضرر جسيم).[(14)]
بهذا النص خول المشرع المحكمة التي يطعن في الحكم أمامها بالمعارضة، أو بالاستئناف سلطة وقف النفاذ المعجل في أية حالة من حالات النفاذ المعجل سواء كان النفاذ واجبًا بقوة القانون، أو مأمورًا به في الحكم، ويدل على ذلك قول المادة (في جميع الأحوال).
ويشترط لتطبيق النص المتقدم الشروط الآتية:
1/ أن ترى المحكمة في أسباب الطعن ما يرجح معه إلغاء الحكم من حيث ما قضى به في الموضوع، وتقدير ذلك متروك للمحكمة. ولما كان الأمر بوقف النفاذ سابقًا على الفصل في موضوع الطعن، فإن ترجيح المحكمة احتمال إلغاء الحكم يكون نتيجة بحثها بحثًا سطحيًا لأسباب الطعن، كما أنه من المفهوم أن حكم المحكمة بوقف النفاذ، أو برفض وقفه، إنما هو من قبيل القضاء المؤقت الذي لا يقيد المحكمة عند فصلها في موضوع الطعن، فحكمها بوقف النفاذ المعجل لا يمنع من تأييد الحكم عند الفصل في موضوع الطعن، والعكس صحيح.
2/ أن يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم بالمحكوم عليه وتقدير ذلك أيضًا متروك للمحكمة، كما لو كان من شأن التنفيذ أن ينشأ عنه وضع يتعذر تداركه، كالحكم بحل شركة، أو شطب رهن على أن تعذر تدارك الضرر الذي قد يصيب المحكوم عليه من النفاذ المعجل ليس شرطًا لازمًا في هذه الحالة، وإنما يكفي للأمر بوقف النفاذ خشية مجرد وقوع ضرر جسيم بالمحكوم عليه، بدليل استعمال المشرع في هذا الصدد تعبيرًا يختلف عن التعبير الذي استعمله عند الكلام على سلطة محكمة النقض في الحكم بوقف تنفيذ الحكم مؤقتًا قبل الفصل في موضوع الطعن [(15)]. ويبرر هذا الاختلاف أن الحكم في الحالة الأخيرة حكم حائز لقوة الشيء المحكوم فيه وأنه جائز تنفيذه طبقًا للقواعد العامة، بينما الحكم في الحالة الأولى حكم غير مستقر الحجية ومن ثم فتنفيذه جائز استثناء.
3/ يشترط أن يطلب الطاعن من المحكمة المطعون في الحكم أمامها بالمعارضة أو بالاستئناف، وقف النفاذ إذ القضاء لا يحكم بشيء لم يطلبه الخصوم.
2 - تقديم الكفالة من المحكوم له (م 475 – م 478)
25 - من المسلم أن المحكوم له بحكم مشمول بالنفاذ المعجل إذا ألغي حكمه من محكمة المعارضة أو الاستئناف، وجب عليه أن يعيد الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، ولكن قد يتعذر ذلك بسبب إعساره فيصيب المحكوم عليه ضرر. لتفادي هذا الضرر قرر المشرع نظام الكفالة رعاية لمصلحة المحكوم عليه، ودرء لما قد يتعرض له من ضرر بسبب إعسار المحكوم له فأوجب، في بعض حالات النفاذ المعجل، على المحكوم له أن يقدم كفالة تضمن للمحكوم عليه إمكان إعادة الحالة إلى ما كانت عليه.
26 - متى تقدم الكفالة: واضح أن الكفالة في هذه الحالات لا يجب على المحكوم له تقديمها إلا إذا أراد تنفيذ الحكم تنفيذًا مؤقتًا، أما إذا تربص حتى أصبح الحكم المشمول بالنفاذ مع الكفالة حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه، ومن ثم جائزًا تنفيذه طبقًا للقواعد العامة، فلا يجب عليه تقديم الكفالة.
27 - طرق تقديم الكفالة: نص القانون الجديد على ثلاثة طرق لتقديم الكفالة:
الطريقة الأولى، أن يودع المحكوم له في صندوق المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية أي قدرًا مساويًا لقيمة ما يراد التنفيذ به.
الطريقة الثانية، أن يقدم كفيلاً مقتدرًا وهو شخص يستطيع المحكوم عليه أن يرجع عليه في حالة ما إذا ألغي الحكم بعد تنفيذه.
الطريقة الثالثة، أن يقبل إيداع ما يحصل من التنفيذ في خزانة المحكمة، أو تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر [(16)].
فإذا ما اختار المحكوم له طريقة تقديم الكفالة، كان عليه أن يخطر المحكوم عليه بذلك بإعلان على يد محضر بورقة مستقلة، أو ضمن إعلان سند التنفيذ، أو ورقة التكليف بالوفاء (م 476).
27 - المنازعة في الكفالة: إذا كان المحكوم له حرًا في اختيار طريقة تقديم الكفالة فإن للمحكوم عليه أن ينازع في اقتدار الكفيل، أو الحارس، أو في كفاية ما يودع من نقود، أو أوراق مالية، فقد يقدم المحكوم له كفيلاً أو حارسًا غير مقتدر، وقد يودع قدرًا من النقود أو الأوراق المالية غير كافٍ. وتحصل هذه المنازعة في خلال ثلاثة الأيام التالية لإعلان اختيار طريقة تقديم الكفالة، بتكليف بالحضور أمام المحكمة الجزئية التابع لها محل المحكوم عليه، ويحكم في هذه المنازعة على وجه السرعة بحكم لا يستأنف أي بحكم حائز لقوة الشيء المحكوم فيه من يوم صدوره، لأن مثل هذا الحكم، طبقًا لأحكام القانون الجديد، لا يجوز الطعن فيه بالمعارضة لصدوره في مادة من المواد التي يوجب القانون الحكم فيها على وجه السرعة (راجع المادة (386)).
وبديهي أن المحكوم له لا يجوز أن يشرع في تنفيذ الحكم تنفيذًا مؤقتًا قبل انتهاء ميعاد ثلاثة الأيام التي تجوز فيها المنازعة، أو قبل الفصل في دعوى المنازعة إن رفعت.
والقواعد المتقدمة التي نص عليها التشريع الجديد في المواد من (475) – (478) مأخوذة في مجموعها من قانون المرافعات الأهلي القديم، وما زاد منها عما جاء في نصوص القانون الأهلي مأخوذ من نصوص القانون المختلط، كالنص على طريقة تقديم الكفالة بقبول إيداع ما يحصل من التنفيذ في خزانة المحكمة أو قبول تسليم الشيء المأمور بتسليمه لحارس.
28 - تقسيم حالات النفاذ المعجل من حيث الكفالة: تختلف حالات النفاذ المعجل من حيث الكفالة بين الطوائف الآتية:
1/ حالات يكون فيها تقديم الكفالة واجبًا بقوة القانون، وفيها تجب الكفالة بغير حاجة إلى النص عليها في حكم المحكمة.
2/ حالات يجب فيها على المحكمة أن تعفي من الكفالة متى طلب المحكوم له الإعفاء منها، والأصل في هذه الحالات أن الكفالة واجبة بقوة القانون، وإنما على المحكمة أن تعفي منها بتصريحها بذلك في حكمها، فهذه الحالات صور مخصوصة من حالات الكفالة الواجبة بقوة القانون، أوجب فيها المشرع على المحكمة أن تعفي من الكفالة لأسباب خاصة.
3/ حالات أجيز فيها للمحكمة أن تشترط الكفالة، أو أن تعفي منها بحسب ما تراه من ظروف كل دعوى.
4/ حالات لم ينص فيها القانون على الكفالة وفي هذه الحالات لا يجوز اشتراط الكفالة.
29 - ويثير لزوم الكفالة أو عدم لزومها صعوبة، في حالة ما إذا سكتت المحكمة عن التصريح بها في حكمها باشتراطها أو بالإعفاء منها، هل يعتبر سكوتها إيجابًا لها على تقدير أن الكفالة ضمانة للمحكوم عليه لا يحرم منها إلا بنص صريح في الحكم [(17)]، أم يعتبر إعفاء منها على تقدير أن الكفالة قيد على التنفيذ، والقيود لا تلزم إلا باشتراطها صراحةً، الراجح أنه حيث لا تكون الكفالة واجبة بقوة القانون، فإن سكوت المحكمة عن النص عليها صراحةً في حكمها يعتبر بمثابة إعفاء منها [(18)].
3 - تقديم الكفالة من المحكوم عليه
30 - يعيب كلاً من الوسيلتين المتقدمتين أن كلاً منهما لوحظ فيها رعاية ناحية، وأهملت ناحية أخرى جديرة بالرعاية. فمنح السلطة لمحكمة المعارضة والاستئناف في وقف النفاذ المعجل قصد منه حماية المحكوم عليه بحكم مشمول بالنفاذ من خطر النفاذ المؤقت عليه، ولم تراعَ فيه مصلحة المحكوم له وما تقتضيه من الاحتياط ضد إعسار المحكوم عليه، كما أن نظام الكفالة وإن كان يطمئن المحكوم عليه ضد إعسار المحكوم له فإنه لا يحميه الحماية الكافية، فقد ينفذ بالحكم المشمول بالنفاذ على أشياء ثمينة لها قيمة خاصة ولا يمكن المحكوم عليه أن يحصل على نظير لها، فلا تجديه الكفالة المقدمة من المحكوم له في إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ. لهذا اصطنعت بعض التشريعات كالتشريع الفرنسي وسيلة أخرى أكثر مرونة، وأكفل من الوسيلتين المتقدمتين في حماية المحكوم عليه، وضمان حق المحكوم له ضد إعسار المحكوم عليه، وذلك بالسماح للمحكوم عليه بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بالالتجاء إلى القضاء المستعجل للحكم له بوقف تنفيذ الحكم مقابل إيداع قدر كافٍ من النقود أو الأوراق المالية يخصص للوفاء بالدين المحكوم به إذا أصبح الحكم حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه وبهذا يتفادى المحكوم عليه تنفيذ الحكم عليه تنفيذًا معجلاً، مع ضمان حق المحكوم له ضد إعسار المحكوم عليه [(19)].
وبديهي أنه إذا قام المحكوم عليه بإيداع الكفالة التي يقدرها قاضي الأمور المستعجلة، لم يعد هناك محل لتقديم الكفالة من جانب المحكوم له إذا كان الحكم مشمولاً بالنفاذ المعجل بشرط الكفالة، إذ أن تقديم الكفالة من جانب المحكوم عليه يمنع النفاذ المعجل، وتقديم الكفالة من جانب المحكوم له لا يكون إلا إذا أريد تنفيذ الحكم تنفيذًا معجلاً.
31 - ولكن يلاحظ أن الالتجاء إلى هذه الوسيلة لا يجوز في الحالات التي يكون مبنى النفاذ المعجل فيها ضرورة التعجيل بتنفيذ الحكم وإلا فات الغرض منه كالحكم الصادر في مادة من المواد المستعجلة، أو التي يكون مبنى النفاذ فيها حاجة المحكوم له الماسة للمحكوم به كالحكم الصادر بتقرير نفقة واجبة [(20)] (راجع في تفصيل هذا النظام المادتين (135)، (136) من قانون المرافعات الفرنسي معدلتين بالقانون رقم (554) الصادر في 23 مايو سنة 1942 [(21)].
وننبه إلى أن نظام الالتجاء المحكوم عليه إلى القضاء المستعجل ليحكم بالسماح له بإيداع مبلغ يضمن الوفاء بالمحكوم به فيتفادى بذلك التنفيذ المعجل، هذا، النظام الذي أدخل في القانون الفرنسي في سنة 1942، لم ينص عليه في قانون المرافعات المصري القديم أو الجديد، الأمر الذي يؤسف له للفوائد التي يحققها هذا النظام في العمل والتي تعجز الوسيلتان الأخرتان عن تحقيقها.
________________________________________
[(1)] راجع المادة (30) من قانون نظام القضاء.
[(2)] نص الصيغة التنفيذية كالآتي (يجب على المحضرين المطلوب منهم تنفيذ هذا الحكم أن يبادروا إلى تنفيذه وعلى النائب العام ووكلائه أن يساعدوهم وعلى رؤساء وضباط العساكر ومأموري الضبط والربط أن يعاونوهم على إجراء التنفيذ باستعمال القوة الجبرية متى طلبت منهم المساعدة والمعاونة بصورة قانونية) (المادة (31) من قانون نظام القضاء).
[(3)] راجع مجلس الدولة في 11 مايو سنة 1934 (قضية Sayer) في سيرى 1935 – 3 - 22.
[(4)] من هذه الأحكام حكمان مشهوران Arrêts de principe الأول هو الصادر بتاريخ 30 نوفمبر سنة 1932 سيرى سنة 1923 – 3 - 57 في قضية Couitéas، وتتلخص وقائعها في أن السيد كويتياس استصدر حكمين حائزين لقوة الشيء المحكوم فيه من محكمة سوس Sousse بتونس بطرد القبائل العربية من أرض اشتراها تزيد مساحتها على ستين ألف هكتار، ولما طالب بتنفيذ الحكمين امتنعت السلطات الفرنسية في تونس عن التنفيذ بدعوى أن تنفيذهما باستعمال القوة المسلحة لطرد القبائل العربية المستقرة على الأرض محل النزاع من شأنه تهديد النظام والأمن العام، فطالب السيد كويتياس الحكومة الفرنسية بتعويض فلما رفضت، رفع دعوى أمام مجلس الدولة فقضى له المجلس بالتعويض. والثاني في قضية شركة Saint - Charles بتاريخ 3 يونيه سنة 1938 وتتلخص وقائعها في أن الشركة استصدرت أمرًا من قاضي الأمور المستعجلة بطرد العمال المضربين الذين يحتلون أحد المصانع التابعة لها، ولما طالبت بتنفيذ الحكم امتنعت الإدارة عن التنفيذ خشية حصول اضطرابات بسبب استعمال القوة المسلحة لتنفيذ الحكم. رفعت الشركة الأمر إلى مجلس الدولة فقضى لها بالتعويض.
[(5)] راجع تعليق هريو Hauriou على حكم مجلس الدولة في قضية كويتياس السابق الإشارة إليه.
[(6)] راجع حكم مجلس الدولة في قضية Brsut بتاريخ 22 يناير سنة 1943، وراجع كذلك مختصر القانون الإداري للأستاذ Waline طبعة 1945 صفحة 496، 497، ومختصر القانون الإداري للأستاذ Rolland سنة 1947 صفحة 365، ومؤلف الأستاذ أندريه دي لوبادير André De Laubadére في القانون الإداري سنة 1946 صفحة 124، ودروس القانون الإداري للأستاذ جاكلان Jacquelin صفحة 258.
[(7)] راجع بالنسبة لتسليم صور الأحكام المادتين (352)، (353) وما سنذكره في بند (10) وما بعده.
[(8)] راجع طرق التنفيذ والتحفظ للمرحوم عبد الحميد أبو هيف بك رقم 161 مكرر 1، التنفيذ علمًا وعملاً للأستاذين أحمد قمحة وعبد الفتاح السيد رقم 34، تنفيذ الأحكام والسندات الرسمية للأستاذ محمد حامد فهمي رقم 19.
[(9)] لا يترتب على الطعن بالنقض في القانون الفرنسي كقاعدة عامة، وقف تنفيذ الحكم، ولكن هناك حالات مستثناة فيه من هذه القاعدة يترتب في بعضها على مجرد قابلية الحكم للطعن بالنقض وقف تنفيذه حتى يسقط الحق في الطعن، ويترتب وقف تنفيذ الحكم في البعض الآخر على رفع الطعن فعلاً، ولكن من المسلم أن هذه الحالات حالات استثنائية، راجع في تفصيل كل ذلك جلاسون الجزء الثالث رقم 967، ومؤلف موريل رقم 673، ومختصر كيش رقم 404، ومؤلف الأستاذين حامد فهمي ومحمد حامد فهمي في النقض في المواد المدنية والتجارية رقم 321.
[(10)] راجع المادة (443) من القانون التركي.
[(11)] راجع محمد حامد فهمي الطبعة الثانية ص 17.
[(12)] راجع حكم محكمة النقض المصرية في 21 إبريل سنة 1938، مجموعة القواعد القانونية لمحكمة النقض الجزء الثاني رقم 116 ص 332.
[(13)] راجع أبو هيف رقم 129، ومحمد حامد فهمي ص 20.
[(14)] هذا النص مستحدث لا نظير له في القانون القديم.
[(15)] قارن نص المادة (427/ فقرة ثانية)، وراجع ص 51.
[(16)] اقتبس القانون الجديد هذه الطريقة من القانون المختلط، أما القانون الأهلي فلم ينص عليها ومع ذلك قيل بجواز هذه الطريقة في القانون الأهلي بالرغم من عدم النص عليها في حالة ما إذا نصت المحكمة في حكمها على تقديم الكفالة بهذه الطريقة وكانت الكفالة اختيارية، أو في حالة ما إذا قبل المدين هذه الطريقة - راجع أبو هيف رقم 138.
[(17)] راجع جارسونيه الجزء السادس رقم 123، أبو هيف رقم 135.
[(18)] راجع جلاسون الجزء الثالث رقم 890، ومحمد حامد فهمي صفحة 23 وهامش رقم (1).
[(19)] قارن هذا النظام بنظام الإيداع مع التخصيص الذي يقوم به المحجوز عليه في حجز ما للمدين لدى الغير.
[(20)] حكم محكمة باريس في 13 مايو سنة 1943، ومحكمة أكس في 15 أكتوبر سنة 1947 جازيت دي باليه ديسمبر سنة 1947.
[(21)] راجع مختصر كيش رقم 292 وموريل الطبعة الثانية رقم 628
ما هو أصل الوقف
مجلة المحاماة – العدد الرابع
السنة الأولى - أول أكتوبر سنة 1920
ما هو أصل الوقف
ولأي داعٍ أخرج عن اختصاص المحاكم الأهلية
تخرج عن اختصاص المحاكم الأهلية المسائل المذكورة بالمادة السادسة عشرة من لائحة ترتيبها.
ومن ضمن هذه المسائل ما يتعلق بأصل الوقف - فما هو أصل الوقف؟
من جهة اللغة
إن أصل الشيء هو أساسه ووجوده وإن ما عدا الأصل هو فروع الشيء تتفرع من الأصل.
من جهة القانون
إن أصل الوقف هو عبارة عن الأركان الجوهرية التي يُبنَى عليها إنشاء الوقف وتكوينه أو بعبارة أخرى هو كل ما يكون أركان وجوده وشرائط صحته وما عدا ذلك من مسائل الوقف فهو فروع عن وجود الأصل، لذلك أجمع الفقهاء على أن الوقف يمكن أن يكون له وجود بدون الشرائط وأما الشرائط فلا يمكن أن يكون لها وجود إلا إذا ثبت وجود أصل الوقف.
ولقد رأى الشارع أن الحكم في أصل الوقف يحتاج إلى معلومات شرعية خاصة ومراجعات طويلة في كتب الشرع والقياس على فتاوى فقهائه.
فالقاضي الشرعي هو الذي يستطيع أن يعرف إذا كانت الصيغة التي استعملها المنشئ في إنشاء وقفه تدخل في الألفاظ الخاصة التي ينعقد بها الوقف وهو الذي يستطيع بعد مراجعة كتب الفقهاء وتحكيم سوابق الشرع هل هذه الصيغة مقترنة أو غير مقترنة بما لا يجعل الوقف ينعقد.
والقاضي الشرعي هو الذي يعرف أن يحكم في أهلية الواقف الخاصة، وهو الذي يعرف إذ كان المال الموقوف يصح وقفه شرعًا أو لا يصح كل ذلك تطبيقًا لقواعد الشرع.
فالنظر إذن في أصل الوقف يحتاج إلى قضاة درسوا دراسة شرعية مكينة، وهذا الأمر لا يتوفر وجوده دائمًا لدى القضاة الأهليين لذلك استثنى الشارع أصل الوقف من اختصاصهم.
ويظهر مراد الشارع بوضوح تام:
أولاً: بما جاء في النص الموجود في النسخة الفرنسية من لائحة ترتيب المحاكم وهو ينطق بأن المراد من أصل الوقف إنما هو صحة أركانه وانعقاده.
ثانيًا: بما جاء في المادة (15) من لائحة المحاكم الشرعية الصادر بها الأمر العالي المؤرخ 17 يونيه سنة 1880 فإن هذه المادة عند كلامها على كيفية قسمة الاستحقاق والعمل بشروط الوقف فرقت بين أصل الوقف من جهة وبين الاستحقاق والشروط من جهة أخرى فجاء فيها ما نصه:
(إذا حصل تنازع في استحقاق وقف بين مستحقيه وكان أصل الوقف ثابتًا لا نزاع فيه وكان لهذا الوقف كتاب مسجل).
فاللائحة الشرعية التي كان العمل جاريًا عليها وقت وضع لائحة المحاكم الأهلية عبر فيها الشارع عن أصل الوقف بشيء غير الشروط والاستحقاق.
ثالثًا: أحكام الشريعة الإسلامية في تعريف أصل الوقف فقد جاء في المادة (567) من قانون العدل والإنصاف للمرحوم قدري باشا:
(إن كل ما تعلقت به صحة الوقف من شرائط المالك ونحوها يتوقف عليه صحة العقد فهو من أصله).
وجاء في كتاب محمد بك زيد في الوقف صحيفة (135):
(وأصل الوقف هو كل ما توقفت عليه صحته فإذا شهد اثنان بأن هذه الأرض وقف ولكنهما قالا لم نعاين ذلك بل اشتهر عندنا أو سمعنا من الناس قبلت شهادتهما على الراجح وحكم بوقفيتها ولو شهدا بالتسامع على شرائط الوقف التي يشترطها الواقف في الوقفية من تخصيص الغلة وكيفية صرفها لم تقبل هذه الشهادة).
وجاء في نفس هذا المؤلف صحيفة (11):
(لو كان الشرط غير مؤثر على أصل الوقف ولا على المنفعة كما إذا اشترط أنه يبدأ من ريع الوقف بقضاء دينه صح كل من الوقف والشرط اتفاقًا).
وجاء في صحيفة (193) من مؤلف في الوقف للشيخ عبد الجليل عبد الرحمن عشوب:
(أصل الوقف عند الفقهاء كل ما تتوقف عليه صحته من شروط في الصيغة أو في الواقف أو الموقوف أو الجهة الموقوف عليها، والمراد بشرائط الوقف ما عدا ذلك من كل ما يشتمل عليه كتاب الوقف من الشروط التي يشترطها الواقف في الولاية على وقفه أو صرف غلتها).
وجاء في الجزء الثالث صحيفة (415) الطبعة الثالثة من (رد المحتار على الدر المختار لابن عابدين):
(كل ما يتعلق بصحة الوقف ويتوقف عليه فهو من أصله وما لا يتوقف عليه فهو من الشرائط).
وفي الفتاوى الهندية الجزء الثاني صحيفة (345):
(الشهادة على الوقف بالشهرة تجوز وعلى شرائطه لا، ومعنى قول المشائخ لا تقبل الشهادة على شرائطه أنه بعد ما بينوا الجهة وقالوا هذا وقف على كذا لا ينبغي لهم أن يشهدوا أنه يبدأ من غلته فيصرف إلى كذا ثم إلى كذا ولو ذكروا ذلك لا تقبل شهادتهم).
فيؤخذ من هذا أن الشرط شيء وأصل الوقف شيء آخر.
رابعًا: قضاء المحاكم في هذا الصدد:
( أ ) جاء في حكم استئنافي صادر في 6 مارس سنة 94 منشور بمجموعة الحقوق السنة التاسعة صحيفة (62) ما يأتي: (نص المادة (16) إنما يقصد به منع المحاكم الأهلية من نظر المنازعات التي يتراءى لها أنها تمس أصل الوقف لا منعها من نظر المسائل الحسابية والاستحقاق وكل ما كان منصوصًا عنه بعبارة صريحة في كتاب الوقف).
(ب) وجاء في حكم استئنافي صادر في 20 يناير سنة 98 منشور بالحقوق سنة 12 صـ 49 (قرر علماء الحنفية أن كل ما يتعلق بصحة الوقف ويتوقف عليه فهو من أصله كأهلية الواقف للتبرع ونحوها وما لا يكون كذلك فليس منه كمسائل اشتراط النظر والتغيير والتبديل والإخراج والإدخال وغيرها من الشرائط التي يشترطها الواقف في كتاب وقفه وتختص المحاكم الأهلية بنظر المنازعات الواقعة فيه).
(جـ) وجاء في حكم استئنافي صادر في 22 فبراير سنة 1906 (تختص المحاكم الأهلية بالمنازعات الخاصة بالأوقاف ولا يستثنى من ذلك سوى ما كان فيها خاصًا بأصل الوقف والمراد بأصل الوقف الأركان الجوهرية التي ينبني عليها إنشاء الوقف وتكوينه، وبعبارة أخرى أن كل ما يتوقف عليه الوقف فهو من أصله وما لا يتوقف عليه فهو من الشرائط).
(د) وجاء في حكم استئنافي صادر في 12 يونيه سنة 1915 (أن ما جاء المادة (16) من إخراج المنازعات المتعلقة بأصل الوقف من اختصاص المحاكم الأهلية العام إنما يقصد به المسائل التي لها مساس بأصل وجود الوقف ذاته وعليه فمتى لم يكن النزاع متعلقًا بأصل أو صحة الوقف فكافة المنازعات التي تقع على أي شرط من شروطه التي لا يكون لوجودها أو عدم وجودها تأثير على الوقف نفسه بل مجرد تغيير في كيفيته إنما هي من اختصاص المحاكم الأهلية العام الاعتيادي).
ومما يجب ملاحظته أنه لا يمكن الرجوع إلى أحكام المحاكم المختلطة لأن لائحتها خالية من هذا التخصيص الموجود في لائحة ترتيب المحاكم الأهلية.
السنة الأولى - أول أكتوبر سنة 1920
ما هو أصل الوقف
ولأي داعٍ أخرج عن اختصاص المحاكم الأهلية
تخرج عن اختصاص المحاكم الأهلية المسائل المذكورة بالمادة السادسة عشرة من لائحة ترتيبها.
ومن ضمن هذه المسائل ما يتعلق بأصل الوقف - فما هو أصل الوقف؟
من جهة اللغة
إن أصل الشيء هو أساسه ووجوده وإن ما عدا الأصل هو فروع الشيء تتفرع من الأصل.
من جهة القانون
إن أصل الوقف هو عبارة عن الأركان الجوهرية التي يُبنَى عليها إنشاء الوقف وتكوينه أو بعبارة أخرى هو كل ما يكون أركان وجوده وشرائط صحته وما عدا ذلك من مسائل الوقف فهو فروع عن وجود الأصل، لذلك أجمع الفقهاء على أن الوقف يمكن أن يكون له وجود بدون الشرائط وأما الشرائط فلا يمكن أن يكون لها وجود إلا إذا ثبت وجود أصل الوقف.
ولقد رأى الشارع أن الحكم في أصل الوقف يحتاج إلى معلومات شرعية خاصة ومراجعات طويلة في كتب الشرع والقياس على فتاوى فقهائه.
فالقاضي الشرعي هو الذي يستطيع أن يعرف إذا كانت الصيغة التي استعملها المنشئ في إنشاء وقفه تدخل في الألفاظ الخاصة التي ينعقد بها الوقف وهو الذي يستطيع بعد مراجعة كتب الفقهاء وتحكيم سوابق الشرع هل هذه الصيغة مقترنة أو غير مقترنة بما لا يجعل الوقف ينعقد.
والقاضي الشرعي هو الذي يعرف أن يحكم في أهلية الواقف الخاصة، وهو الذي يعرف إذ كان المال الموقوف يصح وقفه شرعًا أو لا يصح كل ذلك تطبيقًا لقواعد الشرع.
فالنظر إذن في أصل الوقف يحتاج إلى قضاة درسوا دراسة شرعية مكينة، وهذا الأمر لا يتوفر وجوده دائمًا لدى القضاة الأهليين لذلك استثنى الشارع أصل الوقف من اختصاصهم.
ويظهر مراد الشارع بوضوح تام:
أولاً: بما جاء في النص الموجود في النسخة الفرنسية من لائحة ترتيب المحاكم وهو ينطق بأن المراد من أصل الوقف إنما هو صحة أركانه وانعقاده.
ثانيًا: بما جاء في المادة (15) من لائحة المحاكم الشرعية الصادر بها الأمر العالي المؤرخ 17 يونيه سنة 1880 فإن هذه المادة عند كلامها على كيفية قسمة الاستحقاق والعمل بشروط الوقف فرقت بين أصل الوقف من جهة وبين الاستحقاق والشروط من جهة أخرى فجاء فيها ما نصه:
(إذا حصل تنازع في استحقاق وقف بين مستحقيه وكان أصل الوقف ثابتًا لا نزاع فيه وكان لهذا الوقف كتاب مسجل).
فاللائحة الشرعية التي كان العمل جاريًا عليها وقت وضع لائحة المحاكم الأهلية عبر فيها الشارع عن أصل الوقف بشيء غير الشروط والاستحقاق.
ثالثًا: أحكام الشريعة الإسلامية في تعريف أصل الوقف فقد جاء في المادة (567) من قانون العدل والإنصاف للمرحوم قدري باشا:
(إن كل ما تعلقت به صحة الوقف من شرائط المالك ونحوها يتوقف عليه صحة العقد فهو من أصله).
وجاء في كتاب محمد بك زيد في الوقف صحيفة (135):
(وأصل الوقف هو كل ما توقفت عليه صحته فإذا شهد اثنان بأن هذه الأرض وقف ولكنهما قالا لم نعاين ذلك بل اشتهر عندنا أو سمعنا من الناس قبلت شهادتهما على الراجح وحكم بوقفيتها ولو شهدا بالتسامع على شرائط الوقف التي يشترطها الواقف في الوقفية من تخصيص الغلة وكيفية صرفها لم تقبل هذه الشهادة).
وجاء في نفس هذا المؤلف صحيفة (11):
(لو كان الشرط غير مؤثر على أصل الوقف ولا على المنفعة كما إذا اشترط أنه يبدأ من ريع الوقف بقضاء دينه صح كل من الوقف والشرط اتفاقًا).
وجاء في صحيفة (193) من مؤلف في الوقف للشيخ عبد الجليل عبد الرحمن عشوب:
(أصل الوقف عند الفقهاء كل ما تتوقف عليه صحته من شروط في الصيغة أو في الواقف أو الموقوف أو الجهة الموقوف عليها، والمراد بشرائط الوقف ما عدا ذلك من كل ما يشتمل عليه كتاب الوقف من الشروط التي يشترطها الواقف في الولاية على وقفه أو صرف غلتها).
وجاء في الجزء الثالث صحيفة (415) الطبعة الثالثة من (رد المحتار على الدر المختار لابن عابدين):
(كل ما يتعلق بصحة الوقف ويتوقف عليه فهو من أصله وما لا يتوقف عليه فهو من الشرائط).
وفي الفتاوى الهندية الجزء الثاني صحيفة (345):
(الشهادة على الوقف بالشهرة تجوز وعلى شرائطه لا، ومعنى قول المشائخ لا تقبل الشهادة على شرائطه أنه بعد ما بينوا الجهة وقالوا هذا وقف على كذا لا ينبغي لهم أن يشهدوا أنه يبدأ من غلته فيصرف إلى كذا ثم إلى كذا ولو ذكروا ذلك لا تقبل شهادتهم).
فيؤخذ من هذا أن الشرط شيء وأصل الوقف شيء آخر.
رابعًا: قضاء المحاكم في هذا الصدد:
( أ ) جاء في حكم استئنافي صادر في 6 مارس سنة 94 منشور بمجموعة الحقوق السنة التاسعة صحيفة (62) ما يأتي: (نص المادة (16) إنما يقصد به منع المحاكم الأهلية من نظر المنازعات التي يتراءى لها أنها تمس أصل الوقف لا منعها من نظر المسائل الحسابية والاستحقاق وكل ما كان منصوصًا عنه بعبارة صريحة في كتاب الوقف).
(ب) وجاء في حكم استئنافي صادر في 20 يناير سنة 98 منشور بالحقوق سنة 12 صـ 49 (قرر علماء الحنفية أن كل ما يتعلق بصحة الوقف ويتوقف عليه فهو من أصله كأهلية الواقف للتبرع ونحوها وما لا يكون كذلك فليس منه كمسائل اشتراط النظر والتغيير والتبديل والإخراج والإدخال وغيرها من الشرائط التي يشترطها الواقف في كتاب وقفه وتختص المحاكم الأهلية بنظر المنازعات الواقعة فيه).
(جـ) وجاء في حكم استئنافي صادر في 22 فبراير سنة 1906 (تختص المحاكم الأهلية بالمنازعات الخاصة بالأوقاف ولا يستثنى من ذلك سوى ما كان فيها خاصًا بأصل الوقف والمراد بأصل الوقف الأركان الجوهرية التي ينبني عليها إنشاء الوقف وتكوينه، وبعبارة أخرى أن كل ما يتوقف عليه الوقف فهو من أصله وما لا يتوقف عليه فهو من الشرائط).
(د) وجاء في حكم استئنافي صادر في 12 يونيه سنة 1915 (أن ما جاء المادة (16) من إخراج المنازعات المتعلقة بأصل الوقف من اختصاص المحاكم الأهلية العام إنما يقصد به المسائل التي لها مساس بأصل وجود الوقف ذاته وعليه فمتى لم يكن النزاع متعلقًا بأصل أو صحة الوقف فكافة المنازعات التي تقع على أي شرط من شروطه التي لا يكون لوجودها أو عدم وجودها تأثير على الوقف نفسه بل مجرد تغيير في كيفيته إنما هي من اختصاص المحاكم الأهلية العام الاعتيادي).
ومما يجب ملاحظته أنه لا يمكن الرجوع إلى أحكام المحاكم المختلطة لأن لائحتها خالية من هذا التخصيص الموجود في لائحة ترتيب المحاكم الأهلية.
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)