القاعدة الأولى : الأمور بمقاصدها
الشرح
الأمور جمع أمر ، وهو : لفظ عام للأفعال والأقوال كلها ، ومنه قوله تعالى إليه يرجع الأمر كله ) ، ( قل أن الأمر كله لله ) ، ( وما أمر فرعون برشيد ) ، أي ما هو عليه من قول أو فعل . ( ر:مفردات الراغب) .
ثم أن الكلام على تقدير مقتضى ، أي : أحكام الأمور بمقاصدها لأن علم الفقه إنما يبحث عن أحكام الأشياء لا عن ذواتها ، ولذا فسر أمر المجلة القاعدة بقبولها : (( يعني أن الحكم الذي يترتب على أمر يكون على مقتضى ماهو المقصود من ذلك الأمر )) .
أصل هذه القاعدة فيما يظهر قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : (( إنما الأعمال بالنيات )) .
-----------------------------
القاعدة الثانية : العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني ، لا للألفاظ والمباني
الشرح
[ ((العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني )) ] في الباب الموفي أربعين من معين الحكام لكن بلفظ في التصرفات بدل العقود ، وهو أعم من التعبير بالعقود ، فيشمل الدعاوى كما سيأتي عن أصول الكرخي : (( ولذا يجري الرهن في بيع الوفاء)) .
هذه القاعدة بالنسبة للتي قبلها كالجزئي من الكلي ، فتلك عامة وهذه خاصة فتصلح أن تكون فرعاً منها .
والمراد بالمقاصد والمعاني : ما يشمل المقاصد التي تعينها القرائن اللفظية التي توجد في عقد فتكسبه عقد حكم آخر كما سيأتي قريباً في إنعقاد الكفالة بلفظ الحوالة ، وانعقاد الحوالة بلفظ الكفالة ، إذا إشترط فيها براءة المديون عن المطالبة ، أو عدم براءته .
وما يشمل المقاصد العرفية المرادة للناس في إصطلاح تخاطبهم ، فإنها معتبرة في تعيين جهة العقود ، فقد صرح الفقهاء بأنه يحمل كلام كل إنسان على لغته وعرفه . ( ر: رد المحتار ، من الوفق عند الكلام على قولهم : وشرط الواقف كنص الشارع ) .
ومن هذه القسم ماذكروه من إنعقاد بعض العقود بألفاظ غير الألفاظ الموضوعة لها مما يفيد معنى تلك العقود في العرف ، كانعقاد البيع والشراء بلفظ الأخذ والإعطاء . ( ر: مادة/ 169 و / 172 / من المجلة ) ، وكذا إنعقاد شراء الثمار على الأشجار بلفظ (( الضمان )) في عرفنا الحاضر .
------------------------------------
القاعدة الثالثة : اليقين لايزول بالشك
الشرح
اليقين لغةً : العلم الذي لاتردد معه ، وهو في أصل اللغة : الاستقرار ، يقال : يقن الماء في الحوض إذا أستقر . ( ر: تعريفات السيد ) . ولا يشترط في تحقق اليقين الاعتراف والتصديق بل يتصور مع الجحود ، كما قال تعالى : (وجحدوا بها وأستيقنتها أنفسهم ) .
واليقين في اصطلاح علماء المعقول هو : الاعتقاد الجازم المطابق للواقع الثابت . فخرج بالقيد الأول ، أعني الجازم ، الظن وغلبة الظن ، لانه لاجزم فيهما . وخرج بالقيد الثاني ماليس مطابقاً للواقع وهو الجهل وهو ان كان صاحبه جازماً . وخرج بالقيد الثالث إعتقاد المقلد فيما كان صواباً ، لأن إعتقاده لما لم يكن عن دليل كان عرضة للزوال . فكل ذلك ليس من اليقين في شيء .
لكن المناسب هنا تفسير اليقين بالمعنى الأول اللغوي ، لأن الأحكام الفقهية إنما تبنى على الظاهر ، فكثيراً ما يكون الأمر في نظر الشرع يقيناً لايزول بالشك في حين أنَّ العقل يجيز أن يكون الواقع خلافه ، وذلك كالأمر الثابت بالبينة الشرعية فإنه في نظر الشرع يقين كالثابت بالعيان ، مع أن شهادة الشهود لاتخرج عن كونها خبر آحاد يجيز العقل فيها السهو والكذب ، وهذا الإحتمال الضعيف لايخرج ذلك عن كونه يقيناً لأنه لقوة ضعفه قد طرح أمام قوة مقابله ولم يبق له اعتبار في نظر الناظر . ( ر: ما سيأتي قريباً ) .
والشك : التردد بين النقيضين بلا ترجيح لأحدهما عن الآخر ، فإن ترجح أحدهما على الآخر بدليل ووصل ترجيحيه إلى درجة الظهور الذي يبنى عليه العاقل أموره لكن لم يطرح الإحتمال الآخر فهو الظن . فإن طرح الإحتمال الآخر ، بمعنى أنه لم يبقى له إعتبار في النظر لشدة ضعفه ، فهو غالب الظن ، وهو معتبر شرعاً بمنزلة اليقين في بناء الأحكام عليه في أكثر المسائل إذا كان مستنداً إلى دليل معتبر ، وذلك كما إذا رأى إنسان عيناً في يد آخر يتصرف بها تصرفاً يغلب على ظن من يشاهده أنها ملكه ، وكان مثله يملك مثلها ، ولم يخبر الرائي عدلان بأنها ملك غيره ، فإنه يجوز له أن يشهد لذي اليد بملكها. ( ر: الدر المختار وحاشيته رد المحتار ، آخر كتاب الشهادات ) .
ومن غير الأكثر بعض مسائل لا تعتبر فيها غلبة الظن ، بل لابد فيها من اليقين :
(أ) منها ما لو عقد الرجل على أختين بعقدين متعاقبين ونسي الأول فإنه يفرق بينه وبين الإثنتين ولايجوز ترجيح أولية عقد أحدهما على الأخرى بغلبة الظن ، بل لابد من العلم ، لأن العلم لايجري في مسائل الفروج . ( ر: الدرر ، كتاب النكاح ، محرمات النكاح ) .
(ب) ومنها ما لو طلق واحدة معينة من نسائه ثم نسيها فإنه لايجوز له أن يطأ واحدة منهن إلا بعد العلم بالمطلقة ، ولايكفي التحري أو تغليب الظن ولايسع الحاكم أن يخلي بينه وبين نسائه حتى يتبين ،لأن التحري إنما يجوز فيما يباح عند الضرورة ، والفروج لاتحل للضرورة . ( ر : الأشباه والنظائر ، القاعدة السابقة منه ) .
(جـ) ومنها الحبل ، فإنهم يعتبرو ظهور علاماته دليل جازماً على وجود الحمل ولم يبنوا عليه الأحكام الجازمه وإن كان يغلب على ظن كل من رأى المرأة أنها حامل . إنسان للحمل بشيء أو وقف لاتصح الوصية له أو الوقوف عليه إلاّ إذا ولد لاقل من ستة أشهر من وقت الوصية أو الوقوف لكي يتقن بوجوده وقتهما . ( ر: الأشباه والنظائر ، القاعدة الرابعة منه ) .
ومثل الولادة لأقل من ستة أشهر ، فيما يظهر ، ما لو مات أبوه قبل الوصية له والوقوف فإنه تصح الوصية له والوقوف ، فقد قال في جامع أحكام الصغار ، في كتاب الشفعة : (( قال محمد رحمه الله تعالى في (( الأصل )) : والحمل في إستحقاق الشفعة والصغير والكبير سواء ، فإن وضعت لأقل من ستة أشهر منذ وقع الشراء فله الشفعة ، وأن جات به لستة أشهر فصاعداً منذ وقع الشراء فإنه لاشفعة له إلا أن يكون أبوه قد مات قبل البيع وورث الحمل فحينئذٍ يستحق الشفعة ، ومن جاءت به لستة أشهر فصاعداً )) .
نعم جعلوا ظهور علامات الحبل إمارة رجحو بها قول المرأة أنها ولدت عند إنكار الزوج للولادة ووقفوا بها الميراث للحمل . ولينظر فيما علم وجود الحمل قبل الوصية أو الوقف بالمشاهدة بواسطة الأشعة المخترعة حديثاً المسماة (( أشعة رونتجن )) ، وكانت المشاهدة بطريق مشروع كالتداوي ، ثم ولدته لاكثر من ستة أشهر من وقت الوصية أو الوقف ، فهل يعتبر ذلك موجباً لصحة الوصية والوقف للتيقن بوجود الحمل أو لايعتبر ؟.
والظاهر عدم إعتباره ، فلابد من الولادة لأقل من ستة أشهر ، لا شكاً فيما أظهرته الأشعة ، بل لأنها إذا ولدت لأكثر من ستة أشهر لا يتيقن حينئذٍ بأن المولود هو الحمل الذي كان شوهد بالأشعة ، لجواز أنَّ المشاهد أسقط ثم حصل بعده حمل جديد .
أما إذا كانت غلبة الظن غير مستندة إلى دليل فلا كلام في عدم أعتبارها مطلقاً ، كما لو غلب على ظن الغاصب حل العين المغصوبة له بناءً على احتمال جعل المالك إياه في حل منها ، وكما لو ظفر إنسان بمال الغير فأخذه على احتمال أن مالكه أباحه لمن يأخذه ، فإنه يكون ضامناً ولا يعتبر غلبة الظن هذه مهما قويت ، لأنها غير مستنده إلى دليل ، أنه من مجرد التوهم ، ولا عبرة بالتوهم . ( ر: المادة / 74/من المجلة ) .
إن هذه القاعدة من أمهات القواعد التي عليها مدار الأحكام الفقهية ، وقد قيل أنها تدخل في جميع أبواب الفقه ، والمسائل المخرجة عليها ، من عبادات ومعاملات وغيرها يبلغ ثلاثة أرباع علم الفقه .
ومعناها أن ماكان ثابتاً متيقناً لايرتفع بمجرد طروء الشك عليه لأن الأمر اليقيني لايعقل أن يزيله ما هو أضعف منه بل ما كان مثله أو أقوى .
هذا ، ولافرق بين أن يكون اليقين السابق : (1) مقتضياً للحظر ، (2) أو مقتضياً للإباحة ، فإن العمدة عليه في كلتا الحالتين ، ولا يلتفت إلى الشك في عروض المبيح على الأول ، وعروض الحاظر على الثاني.
فمن القسم الأول : ما لو غاب إنسان غيبة منقطعة بحيث لا يعلم موته ولا حياته ، فإن المعتبر اليقين السابق ، وهو على حياته ، إلى أن يعلم موته بالبينه أو بموت جميع أقرانه وأن كان إحتمال موته قائماً في كل لحظة ، فلا يجوز قسمة ماله بين الورثة ، ولو كان له وديعة عند آخر فيجب على المستودع حفظها ، فلو أعطاها للورثة يكون ضامناً .
----------------------------------
القاعدة الرابعة : الأصل بقاء ما كان على ما كان
الشرح
(( الأصل بقاء ما كان على ماكان ، حتى يقوم الدليل على خلافه )) لأن الأصل إذا أعترض عليه دليل خلافه بطل . ( ر : رد المحتار ، كتاب الدعوى ، آخر دعوى الرجلين ، نقلاً عن الزيلعي ) .
الأصل في اللغة : أسفل الشيء ، وفي الاصطلاح يطلق على معان كثيرة ، منها أن يستعمل بمعنى القانون والقاعدة المنطبقة على جزئياتها . ( ر : كليات أبي البقاء )، وهو المراد هنا .
ومعنى هذه القاعدة أنه إذا جهل في وقت الخصومة حال الشيء وليس هناك دليل يحكم بمقتضاه ، وكان لذلك الشيء حال سابقة معهودة ، فإن الأصل في ذلك يحكم ببقاءه وإستمراره على تلك الحال المعهودة التي كان عليها ، حتى يقوم الدليل على خلاف ذلك فيصار حينئذ إليه .
وذلك الدليل أحد أربعة أشياء : البينة ، والإقرار ، والنكول ، والأمارة الظاهرة ، على أن النكول يرجع إلى مجرد القرينة الظاهرة ، ( ر: ما سيأتي عن الحكام أثناء الكلام على القاعدة الثامنة : (( الأصل براءة الذمة )) ). فأما البينة والإقرار والنكول فأمثلتها واضحة معلومة ، وأما الأمارة الظاهرة فتحكيم الحال الآتي قريباً في الكلام على النوع الثاني من نوعي الاستصحاب .
إن هذه القاعدة ليست من القواعد الكلية التي ليست داخلة تحت غيرها بل هي ـ وما بعدها من القواعد الآتية حتى المادة / 13 / ـ من فروع المادة الرابعة المتقدمة وهي (( اليقين لايزول بالشك )) وداخلات تحتها .
---------------------------------------
القاعدة الخامسة : القديم يترك على قِدمه
الشرح
[(القديم يترك على قِدمه )] إلا إذا قام الدليل على خلافه ، كما في المادة /1224 / من المجلة .
القديم : هو الذي لايوجد من يعرف أوله . ( ر: المدة / 166/ من المجلة ).
ومعنى هذه القاعدة أنَّ التنازع فيه إذا كان قديماً تراعى فيه حالته التي هو عليها من القديم ، بلا زيادة ولانقص ولا تغيير ولاتحويل .
وإنما لم يجز تغيير القديم عن حاله أو رفعه بدون إذن صاحبه لانه لما كان من الزمن القديم على هذه الحالة المشاهدة فالأصل بقاؤه على ما كان عليه ، ولغلبة الظن أنه ما وضع إلا بوجهه الشرعي ( ر: الفتاى الخيرية ، فصل الحيطان ) .
فلو كان لأحد جناح في داره ممدود على أرض الغير ، وكان ذلك الجناح أو المسيل أو الممر قديماًً لايعرف من الحاضرين مبدأ لحدوثه ، فأراد صاحب الأرض أن يمنع صاحب الدار من مد الجناح أو التسييل أو المرور في أرضه ، أو أراد أن يحول المسيل أو الممر و يغيره عن حاله القديم فليس له ذلك إلا بإذن صاحبه ( ر: المواد / 1224 و1225 و1229 / من المجلة ) .
وكذا ليس لصاحب الحق نفسه أن يحوله من جهة إلى جهة ، أو يصرف الممر مثلاً إلى دار أخرى له ،إلا إذا أذن له الآخر ، وللآذن ولورثته من بعده الرجوع عن هذا الأذن وتكليف صاحب الحق بإعادته إلى الحالة الأولى . ووجه جواز الرجوع ، كما في الخيانة ، أنَّ ذلك الإذن من قبيل الإعارة ، وهي غير لازمة . بخلاف ما لو بنى صاحب الأرض بناءً في الممر بإذن صاحب حق المرور فإنه يسقط حق مروره ولا يكون له بعد ذلك المخاصمة مع صاحب الأرض لاستعادته ، لأن إذنه ذلك إسقاط لحقه ، إلا إذا كان صاحب الحق مالكاً لرقبة الطريق فلا يمنع من المخاصمة واستعادته بعد إذنه بالبناء ، لأن الملك لايسقط بالإسقاط ، قال في فصل الأنهار من الفتاوى الخانية : (( ولو قال صاحب المسيل : أبطلت حقي في المسيل ، فإن كان له حق إجراء الماء دون الرقبة بطل حقه ، وأن كان له رقبة المسيل لا يبطل ذلك بالإبطال )) .
وكذلك لو كان نهر ، بين قوم ، يأخذ الماء من النهر الأعظم ، فمنهم من له فيه كوتان ومنهم من له ثلاث ، فقال أصحاب الكوى السفلى لأصحاب العليا : إنكم تأخذون من الماء أكثر من نصيبكم ، لأن كثرة الماء ورفعة يكون في أعلى النهر فيدخل في كواكم شيء كثير ، ونحن لا نرضى بهذا ، ونجعل لكم أياماً معلومة ونسدّ في أيامكم كوانا ولنا أياماً وانتم تسدون فيها كواكم ، فليس لهم ذلك ، بل يترك على حاله كما كان . وكذا لو أختصم أهل النهر فادعى بعضهم زيادة لم يكن ذلك إلا بحجة . والأصل في جنس هذا إن ما كان قديماً يترك على حاله ولايغير إلا بحجة ( ر : الفتاوى الخانية ، فصل الأنهار ) .
لايشترط في إعتبار التصرف القديم أن يكون ما يتصرف به قائماً في يد المتصرف إلى حين الخصومة ، بل يكفي أن يثبت المدعي وجوده في يده قبل الخصومة ، وأن المدعي عليه أحدث يده عليه ومنع المدعي منه ، فأنه يحكم به للمدعي ، لأن اليد الحادثه لاعبرة بها بل العبرة لليد الحقيقية ( ر: البحر الرائق ، شرح كنز الدقائق ، كتاب الدعوى ، أوائل دعوى الرجلين ، ج7 /256) .
وقد نصوا أنه لو كان لرجل نهر يجري في أرض غيره لسقي أراضيه وهو في يده يكريه ويغرس في حافتيه الأشجار مثلاً فأراد صاحب الأرض أن لا يجري النهر في أرضه فليس له ذلك بل يترك على حاله لأن من هو في يده يستعمله بإجراء مائه ونحوه فعند الاختلاف القول قوله فلو لم يكن في يده ولم يكن جارياً وقت الخصومة فإن كان يدعي رقبة النهر فعليه أن يثبت أنه له وإن كان يدعي حق الإجراء في النهر فعليه أن يثبت أنه كان يجري ما لقديم لسقي أراضيه فيحكم له حينئذ بملك رقبة النهر في الصورة الأولى وبحق الإجراء في الثانية وبمثل ذلك يحسم الاختلاف إذا وقع في حق المرور أو حق التسييل في أرض أو على سطح أو في دار أو في طريق خاص أو بين علو وسفل ( ر الهداية وشروحها والملتقى والتنوير فصل الشرب والمادة 1177 من المجلة ) . هذا ثم إذا جهل حال المتنازع فيه ولم يعرف هل هو قديم أو حادث فالأصل فيه أنه إن كان في طريق خاص يعتبر قديماً حتى يقوم الدليل على يدخلوها عند الزحام وهذا التفسير يأتي في جميع الأحكام التي تذكر في غير النافذة ( ر جامع الفصولين الفصل الخامس والثلاثين صفحة 263 نقلاً عن خواهر زاده ) خلافه وإن كان في طريق العامة يعتبر حديثاً فللإمام أن ينقضه ( ر شرح المادة 224 من مرآة المجلة ) .
والمراد بالطريق الخاص في قولهم فالأصل فيه أنه إن كان في طريق خاص يعتبر قديماً هو ما كان مملوكاً رقبة لقوم وليس للعامة فيه حق أصلاً كما إذا كانت أرض مشتركة بين قوم بنوا فيها مساكن وجعلوا بينهم منها طريقاً حتى كان مملوكاً لهم على الخصوص فأما إذا كانت السكة مختطة من الأصل فحكمها حكم طريق العامة ولو غير نافذة إذ هي ملك العامة ألا يرى أن لهم أن يدخلوها عند الزحام وهذا التفسير يأتي في جميع الأحكام التي تذكر في غير النافذة ( ر جامع الفصولين الفصل الخامس والثلاثين صفحة 263 نقلاً عن جواهر زاده ) .
اختلف الإفتاء في اعتبار التصرف القديم في الحقوق فأفتى المرحوم خير الدين الرملي في سؤال رفع إليه بما يفيد عدم اعتباره وأنه لا بد من إقامة البينة على الحق المدعى به بخصوصه وتمسك بمسائل نصوا عليها وهي أن من ادعى حق المرور أو رقبة الطريق وأقام بينة شهدت له بأنه كان يمر في هذه لا يستحق بذلك شيئاً وأن الشاهد إذا فسر للقاضي أنه يشهد بالملك بناء على معاينة اليد لا تقبل شهادته واستشهد له المرحوم ابن عابدين في تنقيح الفتاوى الحامدية بما نصوا عليه من أن الوقف إذا كان على القرابة وادعى رجل أنه من القرابة وأقام بينة شهدت أن الواقف كان يعطيه كل سنة مع القرابة لا يستحق بهذه الشهادة شيئاً وكذا لو شهدوا بإعطاء القاضي له مع القرابة كل سنة لا يكون إعطاء القاضي حجة انتهى وكل هذه الفروع لا تصلح للتمسك لأن الدعوى والشهادة فيها ليست من قبيل دعوى التصرف القديم المفسر بما تقدم ولا من قبيل الشهادة به كما هو ظاهر كيف وكتب المذهب والفتاوى ناطقة بلزوم اعتباره وقد أفتى باعتباره حامد أفندي العمادي في محلات عديدة من فتاويه ووافقه عليها نفس المرحوم ابن عابدين ونقل عن الشيخ إسماعيل الحائك أنه أفتى باعتباره أيضاً وكل ذلك بناء على ما صرحوا به في كتب المذهب من اعتباره وصرحوا أيضاً بأن اعتباره هو الاستحسان وأن عليه الفتوى لو ادعى أحد الخصمين الحدوث وادعى الآخر القدم فالقول قول من يدعي القدم والبينة بينة من يدعي الحدوث ( ر تنقيح الفتاوى الحامدية والمادة 1768 من المجلة ) .
بقي ها هنا شيء يكثر وقوعه ولم أر من تعرض له وهو ما لو ادعى أحدهما الحدوث وادعى الآخر مرور الزمن فهل يكلف مدعي الحدوث البينة أو يكلف البينة مدعي مرور الزمن لقائل أن يقول بالأول وأنه إذا ثبت الحدوث لا تسمع دعوى مرور الزمن وذلك لأن مدعي القدم يدعي مضي مدة على الأمر المتنازع فيه هي أضعاف مدة مرور الزمن لأن القديم كما تقدم ما لا يوجد من يعرف أوله وهذا لا يكون غالباً إلا بعد أن يمضي عليه أكثر من ثمانين أو تسعين سنة وقد تقدم في الكلام على القاعدة الثانية أن كون العبرة للمعاني يجري في الدعاوى والخصومات أيضاً فكأنه بدعوى القدم يدعي مرور الزمن مضاعفاً ولم يجعلوا له والحالة هذه غير كون القول قوله فقط ولم يجعلوا البينة بينته بل جعلوا البينة بينة مدعي الحدوث بلا استثناء ولو قلنا بتقديم بينة مرور الزمن لم يبق من فائدة لتدوين ما بني على اعتبار القدم والحدوث من الأحكام ولأصبح كثير من مواد المجلة التي تدور عليها سدى ومعطلاً عن العمل به كهذه المادة والتي بعدها ومادة 1224 و 1228 و 1229 و 1230 و 1232 وليس ادعاء ذلك والإقدام عليه بالأمر السهل ! .ولقائل أن يقول بتقديم بينة مدعي مرور الزمن وذلك لأن مدعيه يدعي عدم صلاحية الحاكم لرؤية الدعوى عليه فهو في الحقيقة ينازع الحاكم في ذلك قبل الدخول في الدعوى فإذا ثبت مرور الزمن تبين أن الحاكم ليس بحاكم في هذه الدعوى بخلاف ما إذا ادعى القدم دون مرور الزمن فإنه يكون حينئذ قد اختار جهة الدخول في الدعوى وأجاب خصمه عنها وذلك منه تسليم لصلاحية الحاكم لسماع الدعوى عليه وحيث كان خصمه يدعي الحدوث فالبينة بينته وهذا بلا شك أوجه وأمتن والله سبحانه أعلم .
---------------------------------
القاعدة الفقهية السادسة : الضرر لايكون قديماً:
المعنى أنَّ الضرر قديمه كحديثه في الحكم فلا يراعى قدمه ولا يعتبر بل يزال وليس المراد أنه لا يتصور تقادم عليه بحيث لا يوجد من يعرف أوله .
إنَّ هذه القاعدة بمنزلة القيد للتي قبلها فوضعت عقبها لإفادة أنَّ القاعدة السابقة ليست على إطلاقها بل هي مقيدة بأن لا يكون القديم ضرراً فلو كان ضرراً فإنه يزال ولا عبرة بقدمه على ما سيأتي تفصيله كما صرحت به المادة بقولها أي إذا كان القديم الخ وذلك لأن القديم إنما أعتبر لغلبة الظن بأنه ما وضع إلا بوجه شرعي ( ر ما قدمناه في القاعدة السابقة عن الفتاوى الخيرية ) فإذا كان مضراً يكون ضرره دليلاً على أنه لم يوضع بوجه شرعي إذ لا وجه شرعياً يجوز الإضرار بالغير.
--------------------------
القاعدة السابعةالمادة 8 ) : الأصل براءة الذمّة:
الشرح
الأصل براءة الذمة لأن الذمم خلقت بريئة غير مشغولة بحق من الحقوق ( ر ما ذكره الإمام النسفي في إيضاح قواعد الكرخي ) .الذمة لغة العهد واصطلاحاً وصف يصير الشخص به أهلاً للإيجاب له أو عليه ومنهم من جعلها ذاتاً فعرفها بأنها نفس لها عهد فإن الإنسان يولد وله ذمة صالحة للوجوب له وعليه ( ر تعريفات السيد ) من المعلوم أنه عند تنازع الخصمين تتخالف مزاعمهما نفياً وإثباتاً فيحتاج في فصل الخصومة إلى مرجح يرجح به في مبدأ الأمر زعم أحدهما على زعم الآخر ولدى تتبع المسائل والنظر في وجوه الترجيح الأولية وفي تقديم أحد المرجحات على الآخر إذا تعارضت بعد ذلك يظهر أن الترجيح في مبدأ الأمر يكون بأحد شيئين هما الأصل والظاهر أما الأصل ـ وقد تقدم تفسيره في شرح المادة الخامسة ـ فأنواعه كثيرة .
ـ منها هذه القاعدة وهي براءة الذمة ومنها كون اليقين لا يزول بالشك
ـ وكذا الأصل بقاء ما كان على ما كان
ـ وكون الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته
ـ وكون الأصل فيما جهل قدمه وحدوثه أن يعتبر قديماً إذا كان في ملك خاص وحادثاً إذا كان في غيره ( ر ما قدمناه عن جامع الفصولين الفصل الخامس والثلاثين في شرح المادة السادسة )
ـ وكون الأصل في الكلام الحقيقة
ـ والأصل في الصفات والأشياء العارضة العدم والصفات الوجودية الوجود
ـ وكون الأصل في البيع أن يكون باتاً قطعياً
ـ وكون الأصل في العقود ـ غير المزارعة بعد وجودها ـ أن تكون صحيحة فلو اختلف العاقدان في صحة البيع وفساده فالقول لمدعي الصحة أما المزارعة فالقول فيها قبل الزراعة لمدعي الفساد وبعدها لرب البذر سواء ادعى صحة أو فساداً والبينة لمدعي الصحة ( ر نور العين ترتيب جامع الفصولين الفصل التاسع والعشرين ).
ـ وككون الأصل في الوكالة والعارية الخصوص وفي المضاربة والشركة العموم ( ر ما يأتي تحت المادة 77 ).
ـ وككون الأصل فيما لا يعلم إلا من جهة أحد الخصمين أو كان أحدهما أدرى من الآخر أن يقبل قوله فيه بيمينه ولذا قبلوا قول المرأة في انقضاء عدتها ـ والمدة تحتمل ـ أو عدم انقضائها بيمينها لكون ذلك لا يعلم إلا من جهتها وقبلوا قول المملك في بيان جهة التمليك والدافع في بيان جهة الدفع لأنهما أدرى بها ممن تلقى الملك ومن القابض فلو ادعى المملك القرض وادعى الآخر الهبة مثلاً فالقول قول المملك وكذا لو كان عليه دينان وبأحدهما رهن أو كفيل فدفع له مبلغاً ثم اختلفا فطلب الدافع رد الرهن إليه بزعم أن ما دفعه عن دين الراهن أو زعم براءة الكفيل وأن ما دفعه إنما دفعه عن دين الكفالة وزعم الدائن أنه عن الدين الآخر فالقول قول الدافع بيمينه لأن المملك والدافع أدرى بجهة التمليك والدفع .
ـ وككون الأصل هو الجد في البيع لا الاستهزاء ( ر جامع الفصولين الفصل الرابع والعشرين ) فلو اختلف المتعاقدان فيهما فالقول لمدعي الجد لأنه الأصل .
ـ وككون الأصل في مطلق الشركة التنصيف فلو أقر بأن هذا الشيء مشترك بيني وبين فلان أو هو لي ولفلان أو هو بيني وبينه فهو على المناصفة ( ر رد المحتار كتاب الإقرار إقرار المريض صفحة 465 ) فيكون القول قول من يدعيها لأنها الأصل ومن يدعي خلافها فعليه البرهان إلا إذا بين المقر خلاف المناصفة موصولاً بإقراره كقوله هو مشترك بيني وبينه أثلاثاً ثلثاه لي وثلثه له مثلاً صدق كما في المحل المذكور والظاهر أنه يصدق بيمينه إلى غير ذلك من الأصول التي يعسر استقصاؤها ولا يخفى أن هذه الأصول يتداخل بعضها في بعض لأن بعضها فرع عن الآخر كفرعية بقاء ما كان على ما كان عن اليقين لا يزول بالشك وفرعية براءة الذمة عن الأصل في الصفات العارضة العدم
فأي واحد من المتنازعين يشهد له أصل من هذه الأصول يترجح قوله حتى يقوم دليل على خلافه لقولهم إن القول قول من يشهد له الأصل وأمثلة كل من هذه الأصول تعلم من كلامنا عليها فيما تقدم من المواد وفيما سيأتي وأما الظاهر ـ وهو الحالة القائمة التي تدل على أمر من الأمور ـ فهو قسمان ( 1 ) القسم الأول هو ما لم يصل في الظهور إلى درجة اليقي .
( 2 ) والقسم الثاني هو الذي وصل فيه إلى درجة اليقين وهو غير مراد هنا في هذا التقسيم لأن الكلام الآن في المرجحات الأولية غير اليقينية وسيأتي الكلام عليه بعد سطور القسم الأول الظاهر الذي جعلناه قسيم الأصل ويقع به الترجيح في الابتداء وتحته نوعان :
ـ النوع الأول : هو تحكيم الحال الذي يتوصل به إلى الحكم بوجود أمر في الماضي بأن يجعل ما في الحاضر منسحباً على الماضي وهو الاستصحاب المعكوس المتقدم في شرح المادة الخامسة فانظره .
ـ النوع الثاني: هو دلالة الحال التي ليس فيها سحب ما في الحاضرعلى الماضي بل يستأنس بها ويعتمد عليها في ترجيح أحد الزعمين على الآخر وذلك .
ـ كوضع اليد فيما لو ادعى شخصان ملك عين وهي في يد أحدهما فإن القول قول ذي اليد
ـ وكالحمولة على الجدار واتصال التربيع فيه فإنه يترجح به زعم من يشهد له أحدهما من الخصمين على الآخر ( ر معين الحكام الباب التاسع والأربعين ومثله في كثير من الكتب )
ـ وكتأييد مهر المثل لقول أحد الزوجين فيما لو اختلفا في مقدار المهر المسمى فادعى الزوج الأقل وادعت الزوجة الأكثر فإن القول لمن يشهد له مهر المثل بيمينه فإن كان كما قال أو أقل فالقول قوله وإن كان كما قالت أو أكثر فالقول قولها في الزيادة ( ر الدرر وغيره كتاب النكاح باب المهر )
ـ وكتأييد نقصان الثمن المسمى عن ثمن المثل فيما لو تبايعا عقاراً ولم ينصا على البتات ثم اختلفا فادعى أحدهما أن البيع كان باتاً والآخر أنه كان وفاء فإن القول لمدعي البتات لأنه الأصل في البيع إلا إذا كان الثمن المسمى ناقصاً عن ثمن المثل فإن القول حينئذ لمدعي الوفاء لأن الظاهر شاهد له .
ـ وكتأييد قرائن الحال فيما إذا كان رجلان في سفينة مشحونة بالدقيق فادعى كل واحد السفينة وما فيها وأحدهما يعرف ببيع الدقيق والآخر يعرف بأنه ملاح فإنه يحكم بالدقيق للذي يعرف ببيعه وبالسفينة لمن يعرف بأنه ملاح عملاً بالظاهر من الحال ( ر تنوير الأبصار وشرحه الدر المختار كتاب الدعوى من آخر باب التحالف ) .
ـ وككون أحد المتداعيين متضمناً سعيه في إسقاط واجب عن ذمته كما لو بعث الزوج إلى زوجته شيئاً ثم اختلفا فقالت أرسلته هدية وقال أرسلته من المهر فالقول قول الزوج بيمينه في غير المهيأ للأكل لأن الهدية تبرع والمهر واجب في ذمته فالظاهر أنه يسعى في إسقاط الواجب عن ذمته ( ر الدرروغيره كتاب النكاح من باب المهر ) ومقتضى هذا التعليل جريان الحكم المذكور بين كل دائن ومدين وقع بينهما نظير هذا الاختلاف يؤيد ذلك أن المديون إذا كان له كفيل وقد كفله بأمره فدفع له الدين فإن كان دفعه له على وجه قضاء الدين ثم أراد استرداده منه فإنه ليس له ذلك لأنه ملكه بالدفع وإن كان دفعه له على وجه الرسالة ليدفعه إلى الطالب ثم أراد استرداده منه فله الاسترداد لأنه أمانة في يد الكفيل وإن أطلق المديون عند الدفع للكفيل ولم يبين أنه على وجه القضاء أو الرسالة فإنه يقع عن القضاء فلا يملك استرداده ( ر رد المحتار كتاب الكفالة من بحث الكفالة بالمال عند قول المتن لا يسترد أصيل ما دفعه إلى الكفيل نقلاً عن الشرنبلالية عن القنية ونقلاً عن غيرها ) فقد حمل عند الإطلاق على جهة القضاء لما عليه من الدين لكون القضاء فيه تفريغ الذمة وإسقاط الواجب والأليق بالمديون أن يكون ساعياً وراء ذلك وهذا كما ترى مؤيد لما قلناه .
ـ وكظهور الثيوبة أو البكارة فيما لو تزوج العنين بكراً ثم طلبت التفريق بدعوى عدم وصوله إليها وادعى هو الوصول فأراها الحاكم للنساء وقلن إنها ثيب أو بكر فإن القول لمن يشهد له الحال من الثيوبة والبكارة ( ر ما سيأتي في شرح المادة التاسعة ) إلى غير ذلك من مسائل الظاهر المذكور فهذه مقتضيات الترجيح الأولية التي يتقوى بها زعم أحد المتنازعين على الآخر والتي يجمعها كلمتا الأصل والظاهر .
ثم إن هذا الأصل والظاهر إذا تعارضا مع بعضهما تقدم جهة الظاهر لأنه أمر عارض على الأصل يدل على خلافه وقدمنا في أول الكلام على المادة الخامسة على رد المحتار عن الزيلعي أن الأصل إذا اعترض عليه دليل خلافه بطل وذلك كالقضاء بالنكول فإن اعتباره في الأحكام ليس إلا رجوعاً إلى مجرد القرينة الظاهرة فقدمت على أصل براءة الذمة ( ر معين الحكام الباب الحادي والخمسين ) .
وكما في مسألة العنين إذا ادعى الوصول إلى زوجته التي تزوجها بكراً وأنكرت الوصول إليها وقال النساء إنها ثيب فإن الوصول إليها من الأمور العارضة فالأصل عدمه لكن لما عارضه الظاهر وهو الثيوبة قدم عليه فكان القول للزوج .
وكما في مسألة اختلاف الزوجين في مقدار المهر المسمى المتقدمة إذا كان مهر المثل شاهداً لقول الزوجة فإن الأصل وهو عدم الزيادة التي تدعيها المرأة شاهد للزوج ولكن لما عارضه الظاهر الذي هو شهادة مهر المثل المؤيدة لدعوى المرأة بالزيادة قدم عليه فكان القول قولها .
وكذلك مسألة اختلاف متبايعي العقار في كون البيع باتاً أو وفاءً المتقدمة فإنه قدم فيها الظاهر على الأصل حينما كان الثمن دون ثمن المثل .
وكما في مسألة الاستصحاب المعكوس إذا دل تحكيم الحال لمن يدعي وجود ما أصله العدم فإنه يقدم قوله ( ر ما تقدم في شرح المادة الخامسة ).
وكما لو أشهد المشتري أنه يشتري هذا الشيء لفلان ثم بعد أن اشتراه ادعى فلان أن شراءه كان بأمره وأراد أخذه وأنكر المشتري كونه بأمره فالقول لفلان ( ر رد المحتار ملخصاً من أوائل باب الفضولي عن قول الشارح قيد بالبيع لأنه لو اشترى لغيره نفذ عليه ) فإن الأصل عدم الأمر من فلان , ولكن رجحت دعواه الأمر حيث أيدها الظاهر وهو إشهاد المشتري على أنه يشتري له وكدفع الوكيل بشراء شيء غير معين الثمن من دراهم الموكل أو إضافة العقد إليها فإن كلاً منهما ظاهر في نية الشراء للموكل فإذا تكاذبا في النية يكون القول قول من يشهد له هذا الظاهر من بائع أو مشتر ( ر ما تقدم في الكلام على القاعدة الأولى عن الهداية ).
وكما لو اشترى دابة ثم اطلع على عيب قديم فيها فركبها وجاء ليردها فقال البائع ركبتها لحاجتك وقال المشتري بل ركبتها لأردها فإن القول للمشتري ( ر الدرر وحاشيته كتاب البيوع من خيار العيب قبيل قول المتن اختلفا بعد التقابض في عدد المبيع ) وذلك لأن الظاهر من حاله لما جاء وابتدأ ردها راكباً أن يكون ركوبه لأجل الرد .
القسم الثاني : وأما وجوه الترجيح الثانوية فهي حجج الشرع الثلاثة البينة والإقرار والنكول عن اليمين وكذا القرينة القاطعة المذكورة في المادة 1741 من المجلة النتاج بتاريخ تنافيه سن الدابة وتكذبه ترد الشهادة وتترك الدابة في يد من هي في يده ولو تنازع رجلان الدابة التي في يد ثالث وكل منهما يدعي ملكه لها ونتاجها عنده وأقام كل منهما بينة شهدت له بالملك والنتاج وأرخت البينتان النتاج بتاريخين مختلفين وكانت سن الدابة توافق جحد التاريخين دون الآخر يحكم بالدابة لمن وافقت سنها التاريخ الذي أحد بينته ( ر شرح الزيلعي للكنز وشروح الهداية ) وإن رد الشهادة حين مخالفة سن الدابة فهذه الأربعة إذا تعارض أحدها مع أحد المرجحات الأولية التي هي الأصل والظاهر يتقدم عليها ويترك الأصل والظاهر لأن الترجيح بهما إنما كان استئناساً حتى يقوم دليل أقوى على خلافهما فإذا قام عليه أحد الأدلة الأربعة القوية التي هي في نظر الشرع تعتبر بمنزلة اليقين يتبع ويحكم بمقتضاه دون الأصل والظاهر هذا ثم البينة إنما تترجح على القسم الأول من قسمي الظاهر المتقدمين أما القسم الثاني ـ الذي ذكرنا أنه وصل في الظهور إلى درجة اليقين القطعي ـ فإنه يترجح على البينة حتى لا تقام على خلافه بدليل ما نصوا عليه من أن الوصي إذا ادعى أنه أنفق على اليتيم أو على عقاره مبلغاً معيناً فإن كان مبلغاً لا يكذبه فيه الظاهر فالقول قوله بيمينه وإن كان مبلغاً يكذبه فيه الظاهر فإنه لا يقبل فيه قوله ولو أراد أن يقيم على ذلك بينة لا تقبل بينته أيضاً ( ذكره ابن بلبان الفارسي في شرح تلخيص الجامع الكبير للخلاطي ونقله عنه في تنقيح الفتاوى الحامدية أوائل باب الوصي ) وبدليل ما نصوا عليه في باب دعوى الرجلين من أنه لو ادعى رجل دابة في يد آخر وذكر أنها ملكه ومنتوجه عنده وأقام بينة شهدت بذلك وأرخت النتاج بتاريخ تنافيه سن الدابة وتكذبه ترد الشهادة وتترك الدابة في يد من هي في يده ولو تنازع رجلان الدابة التي في يد ثالث وكل منهما يدعي ملكه لها ونتاجها عنده وأقام كل منهما بينة شهدت له بالملك والنتاج وأرخت البينتان النتاج بتاريخين مختلفين وكانت سن الدابة توافق جحد التاريخين دون الآخر يحكم بالدابة لمن وافقت سنها التاريخ الذي أحد بينته ( ر شرح الزيلعي للكنز وشروح الهداية ) وإن رد الشهادة حين مخالفة سن الدابة لما أرخته البينة لدليل على أنه لو بين المدعي في دعواه تاريخاً للنتاج وظهر مخالفة سن الدابة للتاريخ الذي ذكره ترد دعواه من أصلها ولا يكلف إقامة البينة ( ر ما سيأتي نقله عن الفتاوى البزازية في المادة الخامسة والستين الوصف في الحاضر لغو ) وبدليل ما نصوا عليه أيضاً من أنه لو أقر إنسان لمن كان مجهول النسب بأنه ابنه وكان لا يولد مثله لمثل المقر فإن الإقرار يبطل وذلك يفيد أن البينة أيضاً لا تقبل عليه بالأولى لأن الإقرار قد بطل مع أنهم صرحوا أن الإقرار أقوى من البينة حتى لو أقر الخصم بعد إقامة البينة فقضى الحاكم عليه يعتبر القضاء قضاءً بإقراره لا بالبينة ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار كتاب الدعوى باب الاستحقاق ) إلا في سبع مسائل يقضى فيها بالبينة دون الإقرار مذكورة في رد المحتار آخر باب دعوى النسب سنذكر بعضها في الكلام على المادة التاسعة عشرة فظهر من ذلك أن قولهم إن البينات تقام لإثبات خلاف الظاهر إنما يراد به النوع الأول الذي يذكر بإزاء قسيم الأصل لا النوع الثاني الذي وصل في الظهور إلى درجة يطرح معها احتمال خلافه والحاصل أن ترجيح زعم أحد المتخاصمين على زعم الآخر في الابتداء يكون بشهادة الأصل والظاهر حتى يقوم دليل من المرجحات الثانوية على خلافه فإذا كان الأصل شاهداً لجهة والظاهر لجهة يرجح زعم من يشهد له الظاهر ثم إذا عارض الأصل أو الظاهر شيء من المرجحات الثانوية يقدم عليهما وهذا في النوع الأول من الظاهر أما النوع الثاني فإنه لا تقام بينة على خلافه لأن احتمال خلافه معدوم وهذا البيان والتفصيل الذي أتينا به يقرب المسائل من الأذهان ويسهل معرفة الوجوه والعلل وتطبيق الفروع على قواعدها بصورة معقولة إذا علمنا ذلك ظهر أن القول الراجح هو قول من يتمسك ببراءة ذمته لأنه يشهد له الأصل وهو عدم شغلها حتى يقوم دليل على خلافه .
------------------------------
القاعدة الثامنة ( المادة 9 ) :الأصل في الصفات العارضة العدم:
الشرح
الأصل في الصفات العارضة العدم كما أن الأصل في الصفات الأصلية الوجود ( ر الأشباه والنظائر ) حتى يقوم الدليل على خلافه الصفات بالنسبة إلى الوجود والعدم على قسمين الأول هو الصفات التي يكون وجودها في الشيء طارئاً وعارضاً بمعنى أن الشيء بطبيعته يكون خاليًا عنها غالباً وهذه تسمى الصفات العارضة ، والأصل فيها العدم ومثل هذه الصفات غيرها من الأمور التي توجد بعد العدم كسائر العقود والأفعال كما سيتضح من الأمثلة الآتية وهذا القسم وما ألحق به من العقود والأفعال هو موضوع هذه القاعدة .
الثاني هو الصفات التي يكون وجودها في الشيء مقارناً لوجوده فهو مشتمل عليها بطبيعته غالباً وهذه تسمى الصفات الأصلية والأصل فيها الوجود كبكارة الجارية وسلامة المبيع من العيوب والصحة في العقود بعد انعقادها ويلحق بالصفات الأصلية الصفات العارضة التي ثبت وجودها في وقت ما فإن الأصل فيها حينئذٍ البقاء بعد ثبوت وجودها ( ر ما تقدم في شرح المادة الخامسة وهو أيضاً معنى المادة العاشرة الآتية ) فلو اختلف العاقدان في سلامة المبيع من العيوب وعدم سلامته أو في صحة البيع مثلاً وفساده فالقول لمن يتمسك بسلامة المبيع وصحة العقد لأنه يشهد له الأصل بخلاف ما لو اختلف المتعاقدان في صحة البيع وبطلانه فإن القول قول من يتمسك بالبطلان لأن الباطل غير منعقد فهو ينكر وجود العقد والأصل عدمه ( ر الأشباه والنظائر من قاعدة الأصل العدم ومن كتاب البيوع )
----------------------------------
القاعدة التاسعة (المادة /10): ما ثبت بزمان يحكم ببقاءه مالم يقم الدليل علة خلافة
الشرح
ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يقم الدليل على خلافه لأنه إذا اعترض على الأصل دليل خلافه بطل ( ر ما قدمناه في شرح المادة الخامسة ) ولذلك كانت الشهادة بالملك المنقضي أي الماضي والإقرار به أيضاً مقبولين فإذا ثبت في زمان ملك شيء لأحد يحكم ببقاء الملك ما لم يوجد ما يزيله سواء كان ثبوت الملك الماضي بالبينة أو بإقرار المدعى عليه هذه المسألة على ثلاثة أوجه:
الأول : أن يدعي ملكاً خالياً عن الإسناد إلى الماضي بأن يقول إن العين التي بيد المدعى عليه هي ملكي ( سواء بين سبباً للملك أو لا ) ويشهد الشهود له بالملك في الماضي فيقولوا إنها كانت ملكه أي في صورة ما إذا أطلق المدعي الملك أو يقولوا إنها كانت ملكه بالسبب الذي ادعاه أي في صورة ما إذا بين المدعي سبباً للملك
الثاني : أن يدعي ملكاً ماضياً فيقول إنها كانت ملكي ويشهد الشهود بالملك المطلق كذلك وهو عكس الأول
الثالث: أن يدعي ملكاً ماضياً ويشهد الشهود بالماضي أيضاً ففي الصورة الأولى تصح الدعوى من المدعي وتقبل من الشهود فيحكم للمدعي بالملك لأنه لما ثبت ملكه في الزمن الماضي فالأصل أن يحكم ببقائه حيث لم يقم دليل على خلافه إلى أن يوجد ما يزيله كأن يقيم المدعى عليه بينة على الشراء منه مثلاً وأما في الصورتين الثانية والثالثة فإن دعوى المدعي غير صحيحة وشهادة الشهود المترتبة عليها غير مقبولة أيضاً لأن إسناد المدعي ملكه إلى الماضي يدل على نفي الملك في الحال إذ لا فائدة للمدعي في إسناده مع قيام ملكه في الحال بخلاف الشاهدين لو أسند ملكه إلى الماضي لأن إسنادهما لا يدل على النفي في الحال لأنهما قد لا يعرفان بقاءه إلا بالاستصحاب ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار كتاب الشهادات باب الاختلاف في الشهادة وجامع الفصولين الفصل الحادي عشر ) هذا وفي الصورة الأولى المقبولة لو سأل القاضي الشاهدين هل تعلمان ملكه للحال لا يجبران على الجواب لكن لو أجاباه بقولهما لا نعلم قيام الملك للحال ترد شهادتهما لأنهما لما صرحا بجهلهما قيام الملك للحال لم يبق إمكان للحمل على أنهما يعرفان بقاء الملك بالاستصحاب فلم تعد شهادتهما صالحة لأن يحكم بها في ذلك ( ر المادة 1695 من المجلة ) ومثل الشهادة بملك العين في جميع الصور المتقدمة الشهادة بالدين فلو ادعى إنسان ديناً في ذمة حي أو ميت وأقام بينة شهدت له أنه كان له عليه هذا المبلغ المدعى به تقبل الشهادة ويحكم به ( ر المادة 1694 من المجلة ) تنبيه إن قبول الحاكم البينة وإلزام الخصم بما قامت عليه في الصورتين أعني فيما إذا شهدت الشهود أن العين كانت ملك المدعي أو شهدت انه كان له عليه كذا ـ إنما هو عمل بالاستصحاب وهو عمل بالظاهر والظاهر يصلح حجة للدفع لا للاستحقاق كما تقدم الكلام عليه في المادة الخامسة الأصل بقاء ما كان والحكم بهذه الشهادة حكم بالاستحقاق لا بالدفع فينبغي أن لا تقبل لكن نقل في جامع الفصولين في أوائل الفصل الحادي عشر هذا الإشكال عن صاحب القنية وأنه أجاب عنه بأن في رد مثل هذه البينات حرجاً فتقبل دفعاً للحرج انتهى موضحاً وقد نقل في معين الحكام في الباب الثامن عشر منه في القضاء بغلبة الظن عن القرافي المالكي ما لفظه اعلم أن قول العلماء إن الشهادة لا تجوز إلا بالعلم ليس على ظاهره فإن ظاهره يقتضي أنه لا يجوز أن يؤدي الشاهد إلا ما هو قاطع به وليس كذلك بل حالة الأداء دائماً عند الشاهد الظن الضعيف في كثير من الصور بل المراد بذلك أن يكون أصل المدرك علماً فقط فلو شهد بقبض الدين جاز أن يكون الذي عليه الدين قد دفعه فتجوز الشهادة عليه بالاستصحاب الذي لا يفيد إلا الظن الضعيف وكذلك الثمن في البيع يشهد به مع احتمال دفعه ويشهد في الملك الموروث لوارثه مع جواز بيعه بعد أن ورثه ويشهد بالإجارة ولزوم الأجرة مع جواز الإقالة بعد ذلك بناء على الاستصحاب والمحقق في هذه الصور كلها وشبهها إنما هو الظن الضعيف ولا يكاد يوجد ما يبقى فيه العلم إلا القليل من الصور منها النسب والولاء فإنه لا يقبل النقل فيبقى العلم على حاله ومنها الوقف إذا حكم به حاكم أما إذا لم يحكم به حاكم فإن الشهادة إنما فيها الظن فقط فإذا شهد بأن هذه الدار وقف احتمل أن يكون حاكم حنفي حكم بنقضه انتهى وهو كلام وجيه جداً مؤيد لجواب صاحب القنية ( تنبيه ) الشهادة باليد المنقضية لا تقبل وعلى الملك المنقضي تقبل فلو ادعى أحد على آخر بأن العين التي في يد المدعى عليه كانت في يد المدعي حتى أخذها ذلك منه بلا حق فيطلب إعادتها إليه وأقام بينة شهدت بأنها كانت في يده لا تقبل حتى يشهدا أن المدعى عليه أخذها منه بلا حق فحينئذ يقضى بإعادتها إليه فقط لا بالملك وهذا يسمى قضاء ترك وإنما لم تقبل الشهادة باليد المنقضية كما قبلت على الملك المنقضي لأنها شهادة بمجهول والشهادة بالمجهول لا تقبل وذلك لأن أنواع وضع اليد كثيرة فقد تكون اليد يد ملك أو وديعة أو إجارة ويحتمل أيضاً أن العين كانت للمدعي فاشتراها المدعى عليه منه بخلاف الملك فإنه غير متنوع فلذلك كان الأصل أن الشهادة بالملك المنقضي مقبولة لا باليد المنقضية حتى لو ثبتت باليد المنقضية بإقرار الخصم أنها كانت في يد المدعي أو بالبينة على الإقرار فإنها تعتبر ويؤمر المدعى عليه بدفعها للمدعي على الوجه المتقدم لأن الإقرار لا تضره الجهالة ( ر تنوير الأبصار وشرحه الدر المختار قبيل باب الشهادة على الشهادة والمادة 1579 من المجلة ) هذا كله فيما إذا كانت الشهادة باليد المنقضية لشخص حي أما إذا شهدا بيد شخص ميت فإنها تقبل مطلقاً وإن كانت غير منقضية لأنها إن كانت في الواقع يد ملك فالأمر ظاهر وإن كانت يد غير ملك فبموت من هي في يده مجهلاً أي من غير أن يبين أنها ليست له يملكها وتكون مضمونة لصاحبها في التركة ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار من المحل المذكور .
-------------------------------
القاعدة العاشرة (المادة / 11 ) : الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته
الشرح
يعني أنه إذا وقع الاختلاف في زمن حدوث أمر فحينئذ ينسب إلى أقرب الأوقات إلى الحال ما لم تثبت نسبته إلى زمن بعيد فإذا ثبتت نسبته إلى الزمن البعيد يحكم بذلك وهذا إذا كان الحدوث متفقاً عليه وإنما وقع الاختلاف في تاريخ حدوثه كما يفيده قولهم في المادة المذكورة يعني أنه إذا وقع الاختلاف في زمن حدوث أمر أما إذا كان الحدوث غير متفق عليه بأن كان الاختلاف في أصل حدوث الشيء وقدمه كما لو كان في ملك أحدٍ مسيل لآخر ووقع بينهما اختلاف في الحدوث والقدم فادعى صاحب الدار حدوثه وطلب رفعه وادعى صاحب المسيل قدمه فإن القول لمدعي القدم والبينة لمدعي الحدوث حتى إذا أقام كل منهما بينته رجحت بينة مدعي الحدوث وهو صاحب الدار ( ر المادة 1768 من المجلة ومرآة المجلة نقلاً عن القنية )
وذلك لأن بينته تثبت ولاية النقض فكانت أولى أما مدعي القدم فهو منكر متمسك بالأصل ( ر تنقيح الفتاوى الحامدية ) ثم إن الوجه في كون الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته هو أن الخصمين لما اتفقا على حدوثه وادعى أحدهما حدوثه في وقت وادعى الآخر حدوثه قبل ذلك الوقت فقد اتفقا على أنه كان موجوداً في الوقت الأقرب وانفرد أحدهما بدعوى أنه كان موجوداً قبل ذلك والآخر ينكر دعواه والقول للمنكر إن اعتبار هذه القاعدة مقيد بأن لا يؤدي إلى نقض ما هو ثابت مقرر
فقد نقل علي حيدر أفندي في شرحه عن الفتاوى الولوالجية في كتاب الدعوى ما نصه الأصل في الحوادث أن يحكم بحدوثها لأقرب ما ظهر إذا لم يتضمن الحكم بحدوثها للحال نقض ما هو ثابت لأن الحكم بحدوثها لأقرب ما ظهر ثابت باستصحاب الحال لا بدليل أوجب الحدوث للحال والثابت باستصحاب الحال لا يصلح لنقض ما هو ثابت ونظير هذا ما نقله في رد المحتار من باب المهر عن الرحمتي عن قاضيخان عند قول المتن وهذا إذا لم تسلم نفسها إن الظاهر لا يصلح حجة لإبطال ما كان ثابتاً وستتضح فائدة هذا القيد من مستثنيات هذه القاعدة التي سنذكرها لأن معظم تلك المستثنيات إنما خرجت عن هذه القاعدة لأن تطبيقها عليها يستلزم نقض ما هو ثابت متقرر.
-------------------------
القاعدة الحادية عشر : الأصل في الكلام الحقيقة
الأصل في الكلام الحقيقة والمجاز فرع فيه وخلف عنها ولكونها أصلاً قدمت على المجاز وكان العمل بها أولى من العمل به ما لم يوجد مرجح له فيصار إليه الحقيقة في اللغة من حق الشيء إذا ثبت وهي فعيلة بمعنى فاعلة وهي في الاصطلاح الكلمة المستعملة فيما وضعت له في اصطلاح التخاطب كاستعمال لفظة القتل مثلاً في إزهاق الروح فإنه حقيقة لاستعماله في المعنى الوضعي له وكاستعمال لفظ الوصية مثلاً عند أهل الشرع في التمليك المضاف لما بعد الموت فإنه حقيقة أيضاً بالنسبة لاصطلاحهم وتخاطبهم والمجاز هو استعمال الكلمة في غير ما وضعت له لقرينة ( ر تعريفات السيد ) وذلك كاستعمال لفظة القتل المذكورة في الإيلام واستعمال لفظة الوصية عند أهل الشرع في العهد الذي هو معناه اللغوي فإن كلاً منهما مجاز لاستعمال الأول في غير ما وضع له لغة واستعمال الثاني في غير ما وضع له اصطلاحاً المراد بهذه القاعدة أنه إذا كان للفظ معنيان متساوٍ استعمالها معنى حقيقي ومعنى مجازي وورد مجرداً عن مرجح يرجح أحد المعنيين على الآخر وذلك كلفظة النكاح فإنها حقيقة في الوطء مجاز في العقد وقد تساوى استعمالهما فيهما فإذا جاء مجردا عن مرجح يرجح أحد المعنيين على الآخر كما في قوله تعالى 2 ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء 2 ترجحت الحقيقة لأنها الأصل ولم يوجد صارف عنها إلى المجاز فتكون حرمة موطوءة الأب ثابتة بالنص وأما حرمة من عقد عليها الأب عقداً صحيحاً ولم يدخل بها فثابتة بالإجماع .
وإذا قدمت الحقيقة على المجاز عند تساويهما في الاستعمال كان تقديمها حين تكون هي أكثر استعمالاً بالأولى أما إذا وجد مرجح للمجاز فلا شك في تقديمه على الحقيقة كما في قول الأعشى :
فلا تقربن جارة إن سرها عليك حرام فانكحن أو تأبدا فإن المراد المعنى المجازي وهو العقد والقرينة فيه صدر البيت وقد تتحتم الحقيقة لاستحالة المعنى المجازي كما في قول الفرزدق :
إذا سقى الله قوماً صوب غادية فلا سقى الله أهل الكوفة المطراالتاركين على طهر نساءهم والناكحين بشطي دجلة البقرا وكما يصار إلى المجاز عند وجود مرجح له على الحقيقة يصار إليه أيضاً عند تعذر الحقيقة أو تعسرها أو معارضة العرف والعادة لها أما تعذرها فإنه يكون إما باستحالتها لعدم وجود فرد لها في الخارج كما لو وقف على أولاده وليس له إلا أحفاد فإنه يصرف إليهم لأنهم أولاده مجازاً فإذا ولد له ولد صلبي يصرف إليه تقديماً للحقيقة وإما بكونها غير جائزة شرعاً كالوكالة بالخصومة فإنها بالمعنى الحقيقي غير جائزة شرعاً لأن معناها الحقيقي هو المنازعة والمنازعة منهي عنها قال سبحانه 2 ولا تنازعوا 2 ) فتحمل على المعنى المجازي لها وهو إعطاء الجوابوأما تعسرها فإنه يكون بعدم حصولها إلا بمشقة كما سيأتي توضيحه في الكلام على المادة 61 وأما مخالفة العرف والعادة لها فسيأتي في الكلام على المادة الموفية أربعين وأما إذا كان المعنى المجازي أكثر استعمالاً من المعنى الحقيقي فالعمل بالمجاز على وجه عام يجعل الحقيقة فرداً من أفراده أولى عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ترجيحاً بكثرة الاستعمال وهذا هو الذي يريدونه من لفظة ( عموم المجاز ) وعند أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه العمل بالحقيقة والحالة هذه أولى أيضاً لأنها الأصل فما دامت مستعملة لا يعدل عنها وإن قل استعمالها وذلك كما لو حلف بطلاق امرأته على أن لا يأكل من هذه الحنطة أو على أن لا يأكل من هذه الغنم وكانت مقتناة للدر والنسل فإن المعنى الحقيقي وهو الأكل من عين الحنطة أو الغنم مستعمل ولكن المعنى المجازي وهو الأكل مما يخرج منهما أكثر استعمالاً فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق على الحالف إلا بالأكل من عينها لأنه المعنى الحقيقي وعندهما يقع عليه بالأكل من عينهما وبالأكل مما يخرج منهما وذلك بأن يراد بما يقع عليه الأكل منهما معنى أعم تكون الحقيقة فرداً من جملة أفراده كأن يراد لا يوقع فعل الأكل على شيء حاصل من هذه العين مثلا .
---------------------------------------
القاعدة الثانية عشر : لاعبرة بالدلالة في مقابلة التصريح:
الشرح
لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح لأنها دونه في الإفادة وهو فوقها والدلالة بفتح الدال في المعقولات وبكسرها في المحسوسات وهي كون الشيء بحال يفيد الغير علماً وتكون لفظية وغير لفظية وكل منهما ثلاثة أقسام وضعية وعقلية وطبيعية فاللفظية الوضعية كدلالة الألفاظ على ما وضعت له واللفظية
العقلية كدلالة اللفظ على وجود اللافظ واللفظية الطبيعية كدلالة ( أح ) على وجع الصدر و ( أخ ) على مطلق الوجع وغير اللفظية الوضعية كدلالة الدوال الأربع على مدلولاتها وغير اللفظية العقلية كدلالة المصنوعات على وجود الصانع وغير اللفظية الطبيعية كدلالة الحمرة على الخجل والصفرة على
الوجل والظاهر أن الدلالة الوضعية اللفظية والدلالة العقلية بقسميها اللفظي وغيره غير مرادتين في القاعدة المذكورة لأن اللفظية الوضعية هي التصريح الذي تلغى الدلالة بمقابله ولأن العقلية بقسميها إذا لم نقل إنها فوق التصريح فليست دونه فيبقى المراد حينئذ بالقاعدة المذكورة دلالات ثلاثاً
وهي اللفظية الطبيعية وغير اللفظية الوضعية وغير اللفظية الطبيعية فالأولى كما إذا قبل التهنئة بعد تزويج الفضولي له كان ذلك إجازة منه للعقد طبعاً ولكن إذا كان وقع رده قبل ذلك صريحاً ارتد والثانية مثل المحاريب والأعلام والأميال والحفر والأغلاق والستور التي تتخذ وتنصب بإزاء ملك الغير من أرض أو بستان أو حانوت لتدل على الإذن بالدخول أو على عدمه فإنها تعتبر ويعتمد عليها ولكن إذا وجد التصريح بخلافها تلغى تلك الدلالة والثالثة مثل دلالة ضحك البكر بلا استهزاء عندما بلغها خبر تزويج الولي فإنه يعتبر إجازة لكن إذا وجد قبله أو معه تصريح بالرد تلغى تلك الدلالة.
----------------------------------
القاعدة الثالثة عشر : لامساغ للاجتهاد في مورد النّص:
لا مساغ للاجتهاد في مورد النص لأن الحكم الشرعي حاصل بالنص فلا حاجة لبذل الوسع في تحصيله ولأن الاجتهاد ظني والحكم الحاصل به حاصل بظني بخلاف الحاصل بالنص فإنه يقيني ولا يترك اليقيني للظني المراد بالنص الذي لا مساغ للاجتهاد معه هو المفسر المحكم وإلا فغيرهما من الظاهر والنص لا يخلو عن احتمال التأويل وبيان ذلك أن أقسام الدليل اللفظي بحسب الإفضاء إلى الأحكام أربعة
- ظاهر: وهو ما ظهر المراد منه بصيغته مع احتمال التأويل
- ونص وهو ما ازداد وضوحاً على الظاهر بمعنى سيق له الكلام لأجله لا من نفس الصيغة مع احتمال التأويل أيضاً .
- ومفسر وهو ما ازداد وضوحاً على النص على وجه لا يبقى معه احتمال التأويل .
- ومحكم وهو ما أحكم المراد منه من غير احتمال تأويل ولا نسخ فحيث كان الأولان لا يخلوان عن احتمال التأويل يكون مساغ للاجتهاد موجود معهما .
المراد بالنص ها هنا الكتاب والسنة المشهورة والإجماع فلا يجوز الاجتهاد في مقابلة المفسر والمحكم منها فبطل القول بحل المطلقة ثلاثاً للأول بمجرد عقد الثاني عليها بلا وطء والقول بحل نكاح المتعة والقول بسقوط الدين بمضي سنين بلا مطالبة والقول بالقصاص بتعيين الولي واحداً من أهل المحلة وحلف أيماناً على أنه هو القاتل وبطل القول بأن لا دخل للنساء في العفو عن دم العمد والقول ببطلان إقرار المرأة وبطلان وصيتها بغير رضاء زوجها لعدم استنادها إلى دليل معتبر ولمخالفتها للنصوص الشرعية التي لا تحتمل التأويل ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار كتاب القضاء ومعين الحكام من فصل فيما لا ينعقد من أحكام القاضي ) ومثل لفظ الكتاب والسنة لفظ شرط الواقف ولفظ الموصي فإنهما كنص الشارع في المفهوم والدلالة ووجوب العمل به ( ر التنقيح ) ما لم يكن فيه تغيير لحكم الشرع فلو كان كما لو شرط أن المتولي أو الوصي لا يحاسب فإن شرطه لا يراعى ( ر الدر المختار وغيره من كتاب الوقف ) ( تنبيه ) قولهم لا مساغ للاجتهاد في مورد النص لا فائدة لوضعه هنا فيما يتبادر لأن باب الاجتهاد مسدود الآن في وجه من يتصدى لدخوله مطلقاً سواء كان في مورد نص لا يسوغ الاجتهاد فيه أولا ففي الخلاصة من آخر فصل الحبس ليس أحد من أهل الاجتهاد في زماننا ويحتمل أن يكون المقصود من وضع هذه القاعدة المذكورة الإيماء للمفتين والقضاة بأن يقفوا عند حدهم ويقصروا أنظارهم أن تتطلع وأعناقهم أن تمتد إلى مجاوزة ما فوض إليهم من الاجتهاد في ترجيح إحدى روايتين متساويتين أو أحد قولين متعادلين يختلف الترجيح فيهما بحسب الحوادث والأشخاص إلى ما لم يفوض إليهم وذلك مثل ما قالوا في الزوج إذا أوفى زوجته معجل مهرها فهل له أن يسافر بها أو لا فظاهر الرواية أن له ذلك وقال أبو القاسم الصفار وأبو الليث ليس له ذلك لفساد الزمان وسوء حال الأزواج واختار بعضهم تفويض ذلك للمفتي فمتى علم من حاله الإضرار بها أفتاه بعدم الجواز ومتى علم منه غير ذلك أفتاه بالجواز وقد نصوا في مثل هذا على أن المفتي لا بد له من نوع اجتهاد وأنه يفتي بما وقع عنده من المصلحة وكما قالوا في حق سقوط نفقة الزوجة بالطلاق البائن إذا كانت غير مستدانة بأمر القاضي أن القاضي ينظر في حال الزوج فإن كان طلقها بائناً توصلاً لإسقاط النفقة المتراكمة عن نفسه رد قصده عليه وحكم عليه بعدم سقوطها عنه وإن كان أبانها لا لهذا حكم بسقوطها ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار من النفقة ) وكما فوض إليه الاجتهاد في تقدير حبس المديون مدة يغلب على ظنه أنه لو كان له مال لأظهره وفوضوا إليه الاجتهاد في تقدير تعزير المذنب بحسب ما يراه كافياً لزجره من حبس أو ضرب أو تعبيس في وجهه وفوضوا إليه النظر والاجتهاد في بيع الأب والوصي عقار الصغير فإن رأى أن نقضه أصلح للصغير وأنفع فله نقضه ( ر فيض المستفيض في مسائل التفويض للغزي ) وقد فوضوا أيضاً للحاكم تحليف الشهود إذ رأى ذلك لفساد الزمان كما سيأتي في الكلام على المادة 39 لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان نقلاً عن معين الحكام فيحتمل أنهم أرادوا بوضع هذه القاعدة هنا إيقاف اجتهادهم وقصره على مثل هذا وأما فيما عداه مما لم يفوض إليهم وقد وقع فيه الخلاف فلا مساغ لاجتهادهم فيه بل الترجيح فيه تابع لترجيح المرجحين من علماء المذهب على حسب ما هو مبسوط في رسم المفتي فليس للمفتي ولا للقاضي مخالفة ما رجحوه باجتهاد منه ولو فعل لا يقبل منه لأنه اجتهاد في مورد النص والنص لا مساغ للاجتهاد في مورده وإذا صح ما ذكرناه يكون المراد بالنص ها هنا هو المنقول في كتب المذهب لا ما سبق.
-----------------------------
القاعدة الرابعة عشرة ( المادة / 15 ) : ماثبت على خلاف القياس فغيرة لايقاس عليه:
الشرح
ما ثبت من الأحكام بالنص الوارد على خلاف القياس فغيره لا يقاس عليه القياس جعل الحكم في المقيس مثل الحكم في المقيس عليه بعلة واحدة فيهما وهو حجة عند الفقهاء والمتكلمين بقوله سبحانه وتعالى 2 فاعتبروا يا أولي الأبصار 2 لأن الاعتبار هو النظر في الثابت لأي معنى ثبت وإلحاق نظيره به وهو القياس بعينه
وشرط الاستدلال بالقياس عدم وجود النص في المقيس لأن القياس إنما يصار إليه ضرورة خلو الفرع عن حكم ثبت له بطريق التنصيص فإذا وجد التنصيص على الحكم فلا قياس والاستدلال في بعض المسائل بالنص والقياس معاً إنما هو لأجل أن الخصم إن طعن في النص بأنه منسوخ أو غير متواتر أو غير مشهور أو مؤول يبقى القياس سالماً لا مطعن فيه لا لأنه دليل على تقدير سلامة النص من الطعن وليس القياس عملاً بالظن كما يقول البعض بل هو عمل بغالب الظن وأكبر الرأي والعمل بغالب الظن واجب وإن بقي معه ضرب احتمال والمماثلة بين المقيس والمقيس عليه من جميع الوجوه غير واجبة لصحة القياس بل الواجب المماثلة في علة الحكم فقط .
--------------------------------------------------
القاعدة الخامسة عشرة ( المادة / 16 ) : الأجتهاد لاينقض بمثله:
الشرح
الاجتهاد لا ينقض بمثله إجماعاً أي في المسائل التي يسوغ فيها الاجتهاد لأنه لو نقض الأول بالثاني لجاز أن ينقض الثاني بثالث لأنه ما من اجتهاد إلا ويجوز أن يتغير وذلك يؤدي إلى عدم الاستقرار
وهذا في حق الماضي فلو كان قضى قاض في حادثة باجتهاده ثم تبدل اجتهاده فرفع إليه نظيرها فقضى فيها باجتهاده الثاني لا ينقض الأول كما في الأشباه والنظائر لقول عمر رضي الله عنه حين قضى في حادثة بخلاف ما قضى في نظيرها قبلاً تلك على ما قضينا وهذه على ما نقضي ( ر شرح السراجية للسيد ) وكذلك لو كان بين قاضيين بأن قضى شافعي مثلاً في حادثة مجتهد فيها بمذهبه ثم رفعت لآخر حنفي مثلاً يرى فيها غير ذلك لا يجوز له نقض قضاء الأول بل يجب عليه تنفيذه ويحكم في غيرها بما يراه وهذا أي عدم جواز مخالفة قضاء القاضي السابق فيما هو محل النزاع الذي ورد عليه القضاء
أما فيما هو من توابعه فلا يتقيد بمذهب الأول فلو قضى شافعي بالبيع في عقار فللقاضي الحنفي أن يقضي فيه بالشفعة للجار وإن كان القاضي الأول لا يراها وكذلك لو حكم قاضٍ بصحة الوقف لا يكون حكماً بالشروط فلو وقع التنازع في شيء من الشروط عند من يخالف فيها فله أن يحكم فيها بمذهبه لأن ذلك ليس محل النزاع لدى القاضي الأول كما لو حكم بالوقف ثم وقع التنازع في رجوع الشرط المتأخر للجملة المتقدمة مثلاً كما هو مذهب الحنفية أو للأخيرة كما هو مذهب الشافعي فإنه يقضي القاضي الحنفي بمذهبه ( ر الأشباه والنظائر لابن نجيم ) وكذلك لو كان مقلد المجتهد في عمل فاستفتي فأفتى فيها بمذهب مجتهد آخر يخالف اجتهاد المجتهد الأول لا ينقض عمله السابق أما في حق المستقبل فلا يتقيد باجتهاده واستفتائه السابق أصلاً ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار كتاب الطلاق من باب تعليق الطلاق ) ( تنبيه )
ما ذكر هو في القاضي المجتهد أما المقلد الذي تقلد القضاء مقيداً بمذهب معين فإنه يتقيد به فلو حكم بخلافه ينقض وإن وافق أصلاً مجتهداً فيه ( ر الدر المختار وحاشيته رد المحتار كتاب القضاء من فصل الحبس )
ولذا لو أخطأ في تطبيق الحادثة على الحكم الشرعي ثم ظهر أن النقل الشرعي بخلافه فإن حكمه ينقض ( ر المادة 1838 من المجلة ) ( تنبيه آخر ) القاضي إذا قضى بالجور ثم ظهر الحق فإن كان قضى خطأ فإما أن يكون التدارك ممكناً أولاً فإن أمكن كما إذا قضى بمال أو طلاق ثم ظهر أن الشهود محدودون في قذف مثلاً بطل القضاء وعادت المرأة إلى زوجها ورد المال إلى من أخذ منه وإن لم يمكن التدارك كالقصاص إذا نفذ لا يقتل المقضي له بل تجب الدية في ماله هذا إذا ظهر خطؤه بالبينة أو بإقرار المقضي له فلو بإقرار القاضي
لا يظهر في حق المقضي له حتى لا يبطل القضاء في حقه كل ذلك في حق العبد أما في حق المولى سبحانه وتعالى كحد الزنى والسرقة والشرب إذا نفذ ثم ظهر خطؤه فالضمان في بيت المال وإن كان قضى بالجور عمداً وأقر به فالضمان في ماله في الوجوه كلها ويعذر ويعزل عن القضاء ( ر رد المحتار كتاب القضاء من فصل الحبس
مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
10 يونيو 2011
ما هية الخطأ
الخطأ في الراجح في الفقة تعدي او انحراف في السلوك لا بمكن للشخص متوسط الذكاء ان وجد في نفس الظروف الخارجية التي وجد فيها محدث الضرر ان يرتكبة ومعيار تقدير الخطأ اذن هو سلوك الرجل العادي او رب العائلة مع الاعتداء بنفس الظروف التي وقع فيها الحدث او الفعل والمقصود بالشخص متوسط الزكاء اوسط الناس يقظة وحيطة فلا يقدر الخظأ اذن بمن يكون اقل منه يقظة ولا من كل اكثر حرصا. وتأكيد لذلك وتفصيلا لة حكم بانة متي كان معيار الخطأ الذي يستوجب المسؤلية يرتكز علي الاخمال وعدم التبصر فهذا يكون اما اتيان عمل كان يتعين عدم القيام به او امتناع عن عمل كان يتعين الا يصدر ووتفريعا علي ذلك اذا اصيب شخصا او توفي اثر اصطدامة بسيارة في الطريق , وتعين لتقدير مسك مرتكب الضرر النظر الي مكان الحادث : شارع او ميدان والنظر الي زمن وقوعة بالليل او بالنهار ... أي باعتبار الزمان والمكان من الظروف التي احاطت بوقوع الحادث . ومقابل ذلك لا يعتد في تقدير الخطأ بالظروف الشخصية او النفسية لمرتكب الضرر بما في ذلك مثلا ضعف البصر او الشيخوخة او تقدم السن او مهارتة في القيادة .. وما الي ذلك .
عناصر الخطأ :
عنصران في الخطأ الاول مادي يتمثل في الانحراف او العتدي والثاني معنوي هو التمييز والادراك
المحور الاول – العنصر المادي :-
لا يكون مرتكبا الخطأ مسئولا فيما قدمنا الا اذا انحرف في مسلكة عن مسلك الشخص العادي اذا وجد في ذات الظروف الخارجية التي وجد فيها مرتكب الخطأ . فأن تبين ان الشخص المعتاد ما كان ليسلك ذات السلوك الذي احدث الضرر اعتبر مسبب الضرر قد انحرف عن سلوك الشخص المعتاد .
ولا شك بأن تقدير الخطأ بحسب الظروف الخارجية يعني عدم الاعتداد بأية ظروف نفسية او شخصية ومع ذلك فان الخطأ غير العمدي هو الاكثر انتشارا ويتمثل كذلك في الانحراف عن السلوك المعتاد , لكن مقترف الخأ لا يقصد النتيجة ويسفر تطبيق المعيار الموضوعي في تقدير الخطأ الي نتيجتين الاولي اعتبار الشخص مخطئا اذا استعمل حقة بصورة غير مشروعة او تعسف في استعمال حقة والثانية هي انتفاء الخطأ اذا حدث الضرر بينما الشخص في حالة من حالات الدفاع الشرعي , او الضرورة او تنفيذ امر الرئيس علي .
تطبيقات انتفاء الخطأ :-
اولا – الدفاع الشرعي
من احدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة , كان غير مسؤل علي الا يجاوز في دفاعة القدر الضروري , والا اصبح ملزما بتعويض تراعي فية مقتضيات العدالة . الشخص المعتاد سوف يدافع عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة حتي ولو ادي هذا الدفاع الشرعي الي الاضرار بالغير وترتيبا علي ذلك اذا اطلق " س " الرصاص علي سارق منزلة او منزل الجار فأنة لا يكون مسئولا حيث لا خطأ علي فعلة فالشخص المعتاد لو هاجمة لص فأنة يقوم بذات الامر .
* ويبين من النص انه لا يمكن انتقاء الخطا عن الفعل الضار في الدفاع الشرعي الا اذا توافرت شروط الاتية :
شروط الدفاع الشرعي
الاول وجود خطر حال علي نفس المادفع او مالة او علي نفس الشخص من الغير او ماله شريطة ان يكون الغير كما انه لا يلزم حتي تقوم حالة الدفاع الشرعي وقوع اعتداء فعلي . بل يكفي ان يقع فعل يخشي منه وقوع الاعتداء وهي علي اية حال من مسائل الواقع المتروك تقديرها لسلطة محكمة الموضوع النقض .
الشرط الثاني :ان يكون الخطر المهدد بة غير مشروع وترتيبا علي ذلك لو رغب شخص ضبط لص متلبس بالسرقة لتسليمة الي الشرطة فلا يكون للص ضربة او اصابتة لكي يمنع عملية الضبط لانها عمل مشروع .
الشرط الثالث : لا يجاوز المدافع حدود الدفاع الشرعي فأن جاوز الشخص حدود الدفاع اعتبر معتديا تقوم مسؤليتة الي جانب مسؤلية المعتدي لكنها مسؤلية مخففة أي لا يلتزم المجاور فيها سوي بتعويض تراعي فية قواعد العدالة لان المضرور هو الذي بدأ بالاعتداء
ثانيا : حالة الضرورة :
* أولا:- ان حالة الضرورة تختلف عن الدفاع الشرعي ففي الاولي يلحق الضرر بشخص لا دخل لة في الخطر الذي احدق بمن احدثة بينما مصدر الضرر في الدفاع الشرعي هو المضرور نفسة .
ويضرب الفقة مثلا علي حالة الضرورة بسائق المركية الذي يرغب في تفادي اصابة عابر الطريق بان اوقف المركبة فجأة فأصاب احد ركابها .
* ثانيا : ان حالة الضرورة لا تقوم الا اذا توافرت عناصر ثلاثة : الاول ان يوجد ضرر محدق أي خطر خال يهدد النفس او المال بالنسبة لمحدث الضرر او غيرة – وان يكون مصدر هذا الضرر اجنبيا عن الشخص المضرور وهي شرط – تتميز بة حالة الضرورة عن الدفاع الشرعي .
* ثالثا :الا يكون مصدر الضرر مخطأ وهو يكون كذلك اذا كان الخطر الذي حدث تفادية مساو في القيمة او اقل من الضرر الذي اصاب المضرور فعلا ففي الحالتين يعتبر محدث الضرر مخطئا لان الشخص المعتاد لا يرتكب ضررا ليتفادي ضررا مماثلا او اقل جسامة من اللضرر الذي تلافاة ..
ثالثا: حالة تنفيذ امر الرئيس :
شروط الثلاثة بغيرها لا ترتفع المسؤلية عن مقترف الضرر الاول , ان يكون العمل الذي اضر بالغير صادرا من موظف . عام . والمعني انه اذا لم يكن مقترف الضرر من الموظفين العموميين فأنه لا يستفيد من الحكم الوارد بلانص ويعتد في تحديد صفة الموظف العام باحكام القانون الاداري . واخيرا , يجب ان يكون حسن النية , ويكون مقترف الضرر حسن النية اذا كان يعتقد مشروعية العمل الذي اوقع منه شريطة ان يبني اعتقادة علي اسباب معقولة وان يكون قد راعي في القيام بعملة جانب الحيطة او الحذر وانما يثور التساؤل عن المكلف باثبات حسن النية وننوة بأن عبء اثبات حسن النية يقع علي عائق مرتكب الضرر .وننبة بأن توافر الشروط السابقة يرتب نتيجتين : الاولي ارتفاع المسؤلية عن الموظف العام اعتبارا بان قياس سلوكة بسلوك موظف عام لو وجد في ذات الظروف التي حدث فبها الضرر فانهما يكونا متفقين .
والثانية ان المسؤلية المدنية لا ترتفع الا عن المرؤوس لا الرئيس الذي اصدر الامر الذي ترتب الضرر علي تنفيذة .,
تطبيق للخطأ :
التعسف في استعمال الحق :
معايير التعسف ثلاثة
1 - قصد الاضرار بالغير :
يكون الشخص متعسفا في استعمال حقة اذا استعملة قاصدا الاضرار بالغير كما لا يغير من اعتبار الشخص متعسفا في هذة الحالة ان يختلط لدية قصد الاضرار بالغير مع قصد تحقيق منفعة لة . واذا قام صاحب العمل بفصل العامل لحالة من الحالات الواردة بقانون العمل فهو يستعمل حقة . فأن تبين ان الفصل كان بقصد الانتقام من العامل او بقصد التشهير به كان صاحب العمل متعسفا في استعمال حقة .
2 - ضآلة المصلحة مقارنة بالضرر :
يكون الشخص متعسفا عندما يبغي من استعمال حقة تحقيق مصلحة تعتبر تافهة مقارنة بما يصيب الغير من الضرر . وانما يتعين في هذة الحالة ان يثبت رجحان الضرر علي المصلحة , فأن تبين ان المصلحة ترجح الضرر لا يكون صاحب الحق متعسفا في استعمال حقة . وتقدير ما اذا كانت المصلحة ضئيلة او تافهة مقارنة بالضرر الذي يحدث مسالة يترك تقديرها لمحكمة الموضوع بدون رقابة من محكمة النقض
3- عدم مشروعية المصلحة :
لا شك بأن الشخص يكون متعسفا في استعمال حقة اذا كانت المصلحة التي يتغياها صاحب الحق غير مشروعة بما في ذلك مثلا استعمال المنزل لاغراض منافية للاداب العامة .
المحور الثاني – العنصر المعنوي : الادراك , او التمييز :
لا يكفي الانحراف او التعدي انفا لقيام الخطأ بل يتعين ان يصدر الانحراف من شخص يدرك انحرافة او تعديلة علي قواعد السلوك المنضبطة والثابت ان الشخص يكون مميزا متي يلغ السابعة غير مصاب بعارض من عوارض الاهلية فأن لم يبلغ الشخص سن السابعة , او بلغها مصاب بعارض من عوارض الاهلية , فأنة لا يمكن نسبة خطأ الية لانعدام الادراك او التمييز
ويلاحظ ان المسؤلية المدنية لا ترتفع عند عديم التمييز الا اذا كان انعدام ادراكة لاسباب لا دخل لارادتة فيها , فأن كان الشخص مميزا , واقترف الخطأ وهو عديم الارادة اثر تناول مادة مخدرة او مسكرة فأنة يسأل عن الضرر الذي وقع لانة كان فاقد التمييز بخطأ منه .
واذا كانت القاعدة ان الادراك او التمييز عنصر في الخطأ لا يقوم بدونة فقد استثني المشرع – حالة يمكن ان تقوم فيها المسؤلية برغم انعدام التمييز والمتامل بالنص يري ما يلي : ان مسؤلية عديم التمييز احتياطية وجوازية ومخففة وحمائية أي تقوم علي حماية المضرور اما انها احتياطية فلانها لا تقوم الا اذا استحال علي المضرور الحصول علي التعويض اعمالا احكام المسؤلية عن فعل الغير وهي مسؤلية جوازية لان القاضي بالخيار بين اعمالها او اعمال القواعد العامة وبها لايمكن مساءلة عديم التمييز والمسؤلية مخففة فأن كانت القاعدة ان التعويض يجبر الضرر فأن القاضي في مسؤلية عديم التمييز يكتفي بتعويض عادل وهو لا يعادل قيمة الضرر واخيرا فمسؤلية عديم التمييز حمائية القصد منها عدم ترك المضرور بدون حماية او بمعني ادق تعويض الضرر لمجرد ان مقترف الخطأعديم التمييز .
الخطأ في الراجح في الفقة تعدي او انحراف في السلوك لا بمكن للشخص متوسط الذكاء ان وجد في نفس الظروف الخارجية التي وجد فيها محدث الضرر ان يرتكبة ومعيار تقدير الخطأ اذن هو سلوك الرجل العادي او رب العائلة مع الاعتداء بنفس الظروف التي وقع فيها الحدث او الفعل والمقصود بالشخص متوسط الزكاء اوسط الناس يقظة وحيطة فلا يقدر الخظأ اذن بمن يكون اقل منه يقظة ولا من كل اكثر حرصا. وتأكيد لذلك وتفصيلا لة حكم بانة متي كان معيار الخطأ الذي يستوجب المسؤلية يرتكز علي الاخمال وعدم التبصر فهذا يكون اما اتيان عمل كان يتعين عدم القيام به او امتناع عن عمل كان يتعين الا يصدر ووتفريعا علي ذلك اذا اصيب شخصا او توفي اثر اصطدامة بسيارة في الطريق , وتعين لتقدير مسك مرتكب الضرر النظر الي مكان الحادث : شارع او ميدان والنظر الي زمن وقوعة بالليل او بالنهار ... أي باعتبار الزمان والمكان من الظروف التي احاطت بوقوع الحادث . ومقابل ذلك لا يعتد في تقدير الخطأ بالظروف الشخصية او النفسية لمرتكب الضرر بما في ذلك مثلا ضعف البصر او الشيخوخة او تقدم السن او مهارتة في القيادة .. وما الي ذلك .
عناصر الخطأ :
عنصران في الخطأ الاول مادي يتمثل في الانحراف او العتدي والثاني معنوي هو التمييز والادراك
المحور الاول – العنصر المادي :-
لا يكون مرتكبا الخطأ مسئولا فيما قدمنا الا اذا انحرف في مسلكة عن مسلك الشخص العادي اذا وجد في ذات الظروف الخارجية التي وجد فيها مرتكب الخطأ . فأن تبين ان الشخص المعتاد ما كان ليسلك ذات السلوك الذي احدث الضرر اعتبر مسبب الضرر قد انحرف عن سلوك الشخص المعتاد .
ولا شك بأن تقدير الخطأ بحسب الظروف الخارجية يعني عدم الاعتداد بأية ظروف نفسية او شخصية ومع ذلك فان الخطأ غير العمدي هو الاكثر انتشارا ويتمثل كذلك في الانحراف عن السلوك المعتاد , لكن مقترف الخأ لا يقصد النتيجة ويسفر تطبيق المعيار الموضوعي في تقدير الخطأ الي نتيجتين الاولي اعتبار الشخص مخطئا اذا استعمل حقة بصورة غير مشروعة او تعسف في استعمال حقة والثانية هي انتفاء الخطأ اذا حدث الضرر بينما الشخص في حالة من حالات الدفاع الشرعي , او الضرورة او تنفيذ امر الرئيس علي .
تطبيقات انتفاء الخطأ :-
اولا – الدفاع الشرعي
من احدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة , كان غير مسؤل علي الا يجاوز في دفاعة القدر الضروري , والا اصبح ملزما بتعويض تراعي فية مقتضيات العدالة . الشخص المعتاد سوف يدافع عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة حتي ولو ادي هذا الدفاع الشرعي الي الاضرار بالغير وترتيبا علي ذلك اذا اطلق " س " الرصاص علي سارق منزلة او منزل الجار فأنة لا يكون مسئولا حيث لا خطأ علي فعلة فالشخص المعتاد لو هاجمة لص فأنة يقوم بذات الامر .
* ويبين من النص انه لا يمكن انتقاء الخطا عن الفعل الضار في الدفاع الشرعي الا اذا توافرت شروط الاتية :
شروط الدفاع الشرعي
الاول وجود خطر حال علي نفس المادفع او مالة او علي نفس الشخص من الغير او ماله شريطة ان يكون الغير كما انه لا يلزم حتي تقوم حالة الدفاع الشرعي وقوع اعتداء فعلي . بل يكفي ان يقع فعل يخشي منه وقوع الاعتداء وهي علي اية حال من مسائل الواقع المتروك تقديرها لسلطة محكمة الموضوع النقض .
الشرط الثاني :ان يكون الخطر المهدد بة غير مشروع وترتيبا علي ذلك لو رغب شخص ضبط لص متلبس بالسرقة لتسليمة الي الشرطة فلا يكون للص ضربة او اصابتة لكي يمنع عملية الضبط لانها عمل مشروع .
الشرط الثالث : لا يجاوز المدافع حدود الدفاع الشرعي فأن جاوز الشخص حدود الدفاع اعتبر معتديا تقوم مسؤليتة الي جانب مسؤلية المعتدي لكنها مسؤلية مخففة أي لا يلتزم المجاور فيها سوي بتعويض تراعي فية قواعد العدالة لان المضرور هو الذي بدأ بالاعتداء
ثانيا : حالة الضرورة :
* أولا:- ان حالة الضرورة تختلف عن الدفاع الشرعي ففي الاولي يلحق الضرر بشخص لا دخل لة في الخطر الذي احدق بمن احدثة بينما مصدر الضرر في الدفاع الشرعي هو المضرور نفسة .
ويضرب الفقة مثلا علي حالة الضرورة بسائق المركية الذي يرغب في تفادي اصابة عابر الطريق بان اوقف المركبة فجأة فأصاب احد ركابها .
* ثانيا : ان حالة الضرورة لا تقوم الا اذا توافرت عناصر ثلاثة : الاول ان يوجد ضرر محدق أي خطر خال يهدد النفس او المال بالنسبة لمحدث الضرر او غيرة – وان يكون مصدر هذا الضرر اجنبيا عن الشخص المضرور وهي شرط – تتميز بة حالة الضرورة عن الدفاع الشرعي .
* ثالثا :الا يكون مصدر الضرر مخطأ وهو يكون كذلك اذا كان الخطر الذي حدث تفادية مساو في القيمة او اقل من الضرر الذي اصاب المضرور فعلا ففي الحالتين يعتبر محدث الضرر مخطئا لان الشخص المعتاد لا يرتكب ضررا ليتفادي ضررا مماثلا او اقل جسامة من اللضرر الذي تلافاة ..
ثالثا: حالة تنفيذ امر الرئيس :
شروط الثلاثة بغيرها لا ترتفع المسؤلية عن مقترف الضرر الاول , ان يكون العمل الذي اضر بالغير صادرا من موظف . عام . والمعني انه اذا لم يكن مقترف الضرر من الموظفين العموميين فأنه لا يستفيد من الحكم الوارد بلانص ويعتد في تحديد صفة الموظف العام باحكام القانون الاداري . واخيرا , يجب ان يكون حسن النية , ويكون مقترف الضرر حسن النية اذا كان يعتقد مشروعية العمل الذي اوقع منه شريطة ان يبني اعتقادة علي اسباب معقولة وان يكون قد راعي في القيام بعملة جانب الحيطة او الحذر وانما يثور التساؤل عن المكلف باثبات حسن النية وننوة بأن عبء اثبات حسن النية يقع علي عائق مرتكب الضرر .وننبة بأن توافر الشروط السابقة يرتب نتيجتين : الاولي ارتفاع المسؤلية عن الموظف العام اعتبارا بان قياس سلوكة بسلوك موظف عام لو وجد في ذات الظروف التي حدث فبها الضرر فانهما يكونا متفقين .
والثانية ان المسؤلية المدنية لا ترتفع الا عن المرؤوس لا الرئيس الذي اصدر الامر الذي ترتب الضرر علي تنفيذة .,
تطبيق للخطأ :
التعسف في استعمال الحق :
معايير التعسف ثلاثة
1 - قصد الاضرار بالغير :
يكون الشخص متعسفا في استعمال حقة اذا استعملة قاصدا الاضرار بالغير كما لا يغير من اعتبار الشخص متعسفا في هذة الحالة ان يختلط لدية قصد الاضرار بالغير مع قصد تحقيق منفعة لة . واذا قام صاحب العمل بفصل العامل لحالة من الحالات الواردة بقانون العمل فهو يستعمل حقة . فأن تبين ان الفصل كان بقصد الانتقام من العامل او بقصد التشهير به كان صاحب العمل متعسفا في استعمال حقة .
2 - ضآلة المصلحة مقارنة بالضرر :
يكون الشخص متعسفا عندما يبغي من استعمال حقة تحقيق مصلحة تعتبر تافهة مقارنة بما يصيب الغير من الضرر . وانما يتعين في هذة الحالة ان يثبت رجحان الضرر علي المصلحة , فأن تبين ان المصلحة ترجح الضرر لا يكون صاحب الحق متعسفا في استعمال حقة . وتقدير ما اذا كانت المصلحة ضئيلة او تافهة مقارنة بالضرر الذي يحدث مسالة يترك تقديرها لمحكمة الموضوع بدون رقابة من محكمة النقض
3- عدم مشروعية المصلحة :
لا شك بأن الشخص يكون متعسفا في استعمال حقة اذا كانت المصلحة التي يتغياها صاحب الحق غير مشروعة بما في ذلك مثلا استعمال المنزل لاغراض منافية للاداب العامة .
المحور الثاني – العنصر المعنوي : الادراك , او التمييز :
لا يكفي الانحراف او التعدي انفا لقيام الخطأ بل يتعين ان يصدر الانحراف من شخص يدرك انحرافة او تعديلة علي قواعد السلوك المنضبطة والثابت ان الشخص يكون مميزا متي يلغ السابعة غير مصاب بعارض من عوارض الاهلية فأن لم يبلغ الشخص سن السابعة , او بلغها مصاب بعارض من عوارض الاهلية , فأنة لا يمكن نسبة خطأ الية لانعدام الادراك او التمييز
ويلاحظ ان المسؤلية المدنية لا ترتفع عند عديم التمييز الا اذا كان انعدام ادراكة لاسباب لا دخل لارادتة فيها , فأن كان الشخص مميزا , واقترف الخطأ وهو عديم الارادة اثر تناول مادة مخدرة او مسكرة فأنة يسأل عن الضرر الذي وقع لانة كان فاقد التمييز بخطأ منه .
واذا كانت القاعدة ان الادراك او التمييز عنصر في الخطأ لا يقوم بدونة فقد استثني المشرع – حالة يمكن ان تقوم فيها المسؤلية برغم انعدام التمييز والمتامل بالنص يري ما يلي : ان مسؤلية عديم التمييز احتياطية وجوازية ومخففة وحمائية أي تقوم علي حماية المضرور اما انها احتياطية فلانها لا تقوم الا اذا استحال علي المضرور الحصول علي التعويض اعمالا احكام المسؤلية عن فعل الغير وهي مسؤلية جوازية لان القاضي بالخيار بين اعمالها او اعمال القواعد العامة وبها لايمكن مساءلة عديم التمييز والمسؤلية مخففة فأن كانت القاعدة ان التعويض يجبر الضرر فأن القاضي في مسؤلية عديم التمييز يكتفي بتعويض عادل وهو لا يعادل قيمة الضرر واخيرا فمسؤلية عديم التمييز حمائية القصد منها عدم ترك المضرور بدون حماية او بمعني ادق تعويض الضرر لمجرد ان مقترف الخطأعديم التمييز .
ما هية الخطأ
الخطأ في الراجح في الفقة تعدي او انحراف في السلوك لا بمكن للشخص متوسط الذكاء ان وجد في نفس الظروف الخارجية التي وجد فيها محدث الضرر ان يرتكبة ومعيار تقدير الخطأ اذن هو سلوك الرجل العادي او رب العائلة مع الاعتداد بنفس الظروف التي وقع فيها الحدث او الفعل والمقصود بالشخص متوسط الزكاء اوسط الناس يقظة وحيطة فلا يقدر الخظأ اذن بمن يكون اقل منه يقظة ولا من كل اكثر حرصا. وتأكيد لذلك وتفصيلا لة حكم بانة متي كان معيار الخطأ الذي يستوجب المسؤلية يرتكز علي الاهمال وعدم التبصر فهذا يكون اما اتيان عمل كان يتعين عدم القيام به او امتناع عن عمل كان يتعين الا يصدر وتفريعا علي ذلك اذا اصيب شخصا او توفي اثر اصطدامة بسيارة في الطريق , وتعين لتقدير مسلك مرتكب الضرر النظر الي مكان الحادث : شارع او ميدان والنظر الي زمن وقوعة بالليل او بالنهار ... أي باعتبار الزمان والمكان من الظروف التي احاطت بوقوع الحادث . ومقابل ذلك لا يعتد في تقدير الخطأ بالظروف الشخصية او النفسية لمرتكب الضرر بما في ذلك مثلا ضعف البصر او الشيخوخة او تقدم السن او مهارتة في القيادة .. وما الي ذلك .
عناصر الخطأ :
عنصران في الخطأ الاول مادي يتمثل في الانحراف او التعدي والثاني معنوي هو التمييز والادراك
المحور الاول – العنصر المادي :-
لا يكون مرتكبا الخطأ مسئولا فيما قدمنا الا اذا انحرف في مسلكة عن مسلك الشخص العادي اذا وجد في ذات الظروف الخارجية التي وجد فيها مرتكب الخطأ . فأن تبين ان الشخص المعتاد ما كان ليسلك ذات السلوك الذي احدث الضرر اعتبر مسبب الضرر قد انحرف عن سلوك الشخص المعتاد .
ولا شك بأن تقدير الخطأ بحسب الظروف الخارجية يعني عدم الاعتداد بأية ظروف نفسية او شخصية ومع ذلك فان الخطأ غير العمدي هو الاكثر انتشارا ويتمثل كذلك في الانحراف عن السلوك المعتاد , لكن مقترف الخطأ لا يقصد النتيجة ويسفر تطبيق المعيار الموضوعي في تقدير الخطأ الي نتيجتين الاولي اعتبار الشخص مخطئا اذا استعمل حقة بصورة غير مشروعة او تعسف في استعمال حقة والثانية هي انتفاء الخطأ اذا حدث الضرر بينما الشخص في حالة من حالات الدفاع الشرعي , او الضرورة او تنفيذ امر الرئيس علي .
تطبيقات انتفاء الخطأ :-
اولا – الدفاع الشرعي
من احدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة , كان غير مسؤل علي الا يجاوز في دفاعة القدر الضروري , والا اصبح ملزما بتعويض تراعي فية مقتضيات العدالة . الشخص المعتاد سوف يدافع عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة حتي ولو ادي هذا الدفاع الشرعي الي الاضرار بالغير وترتيبا علي ذلك اذا اطلق " س " الرصاص علي سارق منزلة او منزل الجار فأنة لا يكون مسئولا حيث لا خطأ علي فعلة فالشخص المعتاد لو هاجمة لص فأنة يقوم بذات الامر .
* ويبين من النص انه لا يمكن انتقاء الخطا عن الفعل الضار في الدفاع الشرعي الا اذا توافرت شروط الاتية :
شروط الدفاع الشرعي
الاول وجود خطر حال علي نفس المدافع او مالة او علي نفس الشخص من الغير او ماله شريطة ان يكون الغير كما انه لا يلزم حتي تقوم حالة الدفاع الشرعي وقوع اعتداء فعلي . بل يكفي ان يقع فعل يخشي منه وقوع الاعتداء وهي علي اية حال من مسائل الواقع المتروك تقديرها لسلطة محكمة الموضوع النقض .
الشرط الثاني :ان يكون الخطر المهدد بة غير مشروع وترتيبا علي ذلك لو رغب شخص ضبط لص متلبس بالسرقة لتسليمة الي الشرطة فلا يكون للص ضربة او اصابتة لكي يمنع عملية الضبط لانها عمل مشروع .
الشرط الثالث : لا يجاوز المدافع حدود الدفاع الشرعي فأن جاوز الشخص حدود الدفاع اعتبر معتديا تقوم مسؤليتة الي جانب مسؤلية المعتدي لكنها مسؤلية مخففة أي لا يلتزم المجاور فيها سوي بتعويض تراعي فية قواعد العدالة لان المضرور هو الذي بدأ بالاعتداء
ثانيا : حالة الضرورة :
* أولا:- ان حالة الضرورة تختلف عن الدفاع الشرعي ففي الاولي يلحق الضرر بشخص لا دخل لة في الخطر الذي احدق بمن احدثة بينما مصدر الضرر في الدفاع الشرعي هو المضرور نفسة .
ويضرب الفقة مثلا علي حالة الضرورة بسائق المركية الذي يرغب في تفادي اصابة عابر الطريق بان اوقف المركبة فجأة فأصاب احد ركابها .
* ثانيا : ان حالة الضرورة لا تقوم الا اذا توافرت عناصر ثلاثة : الاول ان يوجد ضرر محدق أي خطر خال يهدد النفس او المال بالنسبة لمحدث الضرر او غيرة – وان يكون مصدر هذا الضرر اجنبيا عن الشخص المضرور وهي شرط – تتميز بة حالة الضرورة عن الدفاع الشرعي .
* ثالثا :الا يكون مصدر الضرر مخطأ وهو يكون كذلك اذا كان الخطر الذي حدث تفادية مساو في القيمة او اقل من الضرر الذي اصاب المضرور فعلا ففي الحالتين يعتبر محدث الضرر مخطئا لان الشخص المعتاد لا يرتكب ضررا ليتفادي ضررا مماثلا او اقل جسامة من اللضرر الذي تلافاة ..
ثالثا: حالة تنفيذ امر الرئيس :
شروط الثلاثة بغيرها لا ترتفع المسؤلية عن مقترف الضرر الاول , ان يكون العمل الذي اضر بالغير صادرا من موظف . عام . والمعني انه اذا لم يكن مقترف الضرر من الموظفين العموميين فأنه لا يستفيد من الحكم الوارد بلانص ويعتد في تحديد صفة الموظف العام باحكام القانون الاداري . واخيرا , يجب ان يكون حسن النية , ويكون مقترف الضرر حسن النية اذا كان يعتقد مشروعية العمل الذي اوقع منه شريطة ان يبني اعتقادة علي اسباب معقولة وان يكون قد راعي في القيام بعملة جانب الحيطة او الحذر وانما يثور التساؤل عن المكلف باثبات حسن النية وننوة بأن عبء اثبات حسن النية يقع علي عائق مرتكب الضرر .وننبة بأن توافر الشروط السابقة يرتب نتيجتين : الاولي ارتفاع المسؤلية عن الموظف العام اعتبارا بان قياس سلوكة بسلوك موظف عام لو وجد في ذات الظروف التي حدث فبها الضرر فانهما يكونا متفقين .
والثانية ان المسؤلية المدنية لا ترتفع الا عن المرؤوس لا الرئيس الذي اصدر الامر الذي ترتب الضرر علي تنفيذة .,
تطبيق للخطأ :
التعسف في استعمال الحق :
معايير التعسف ثلاثة
1 - قصد الاضرار بالغير :
يكون الشخص متعسفا في استعمال حقة اذا استعملة قاصدا الاضرار بالغير كما لا يغير من اعتبار الشخص متعسفا في هذة الحالة ان يختلط لدية قصد الاضرار بالغير مع قصد تحقيق منفعة لة . واذا قام صاحب العمل بفصل العامل لحالة من الحالات الواردة بقانون العمل فهو يستعمل حقة . فأن تبين ان الفصل كان بقصد الانتقام من العامل او بقصد التشهير به كان صاحب العمل متعسفا في استعمال حقة .
2 - ضآلة المصلحة مقارنة بالضرر :
يكون الشخص متعسفا عندما يبغي من استعمال حقة تحقيق مصلحة تعتبر تافهة مقارنة بما يصيب الغير من الضرر . وانما يتعين في هذة الحالة ان يثبت رجحان الضرر علي المصلحة , فأن تبين ان المصلحة ترجح الضرر لا يكون صاحب الحق متعسفا في استعمال حقة . وتقدير ما اذا كانت المصلحة ضئيلة او تافهة مقارنة بالضرر الذي يحدث مسالة يترك تقديرها لمحكمة الموضوع بدون رقابة من محكمة النقض
3- عدم مشروعية المصلحة :
لا شك بأن الشخص يكون متعسفا في استعمال حقة اذا كانت المصلحة التي يتغياها صاحب الحق غير مشروعة بما في ذلك مثلا استعمال المنزل لاغراض منافية للاداب العامة .
المحور الثاني – العنصر المعنوي : الادراك , او التمييز :
لا يكفي الانحراف او التعدي انفا لقيام الخطأ بل يتعين ان يصدر الانحراف من شخص يدرك انحرافة او تعديلة علي قواعد السلوك المنضبطة والثابت ان الشخص يكون مميزا متي يلغ السابعة غير مصاب بعارض من عوارض الاهلية فأن لم يبلغ الشخص سن السابعة , او بلغها مصاب بعارض من عوارض الاهلية , فأنة لا يمكن نسبة خطأ الية لانعدام الادراك او التمييز
ويلاحظ ان المسؤلية المدنية لا ترتفع عند عديم التمييز الا اذا كان انعدام ادراكة لاسباب لا دخل لارادتة فيها , فأن كان الشخص مميزا , واقترف الخطأ وهو عديم الارادة اثر تناول مادة مخدرة او مسكرة فأنة يسأل عن الضرر الذي وقع لانة كان فاقد التمييز بخطأ منه .
واذا كانت القاعدة ان الادراك او التمييز عنصر في الخطأ لا يقوم بدونة فقد استثني المشرع – حالة يمكن ان تقوم فيها المسؤلية برغم انعدام التمييز والمتامل بالنص يري ما يلي : ان مسؤلية عديم التمييز احتياطية وجوازية ومخففة وحمائية أي تقوم علي حماية المضرور اما انها احتياطية فلانها لا تقوم الا اذا استحال علي المضرور الحصول علي التعويض اعمالا احكام المسؤلية عن فعل الغير وهي مسؤلية جوازية لان القاضي بالخيار بين اعمالها او اعمال القواعد العامة وبها لايمكن مساءلة عديم التمييز والمسؤلية مخففة فأن كانت القاعدة ان التعويض يجبر الضرر فأن القاضي في مسؤلية عديم التمييز يكتفي بتعويض عادل وهو لا يعادل قيمة الضرر واخيرا فمسؤلية عديم التمييز حمائية القصد منها عدم ترك المضرور بدون حماية او بمعني ادق تعويض الضرر لمجرد ان مقترف الخطأعديم التمييز .
الخطأ في الراجح في الفقة تعدي او انحراف في السلوك لا بمكن للشخص متوسط الذكاء ان وجد في نفس الظروف الخارجية التي وجد فيها محدث الضرر ان يرتكبة ومعيار تقدير الخطأ اذن هو سلوك الرجل العادي او رب العائلة مع الاعتداد بنفس الظروف التي وقع فيها الحدث او الفعل والمقصود بالشخص متوسط الزكاء اوسط الناس يقظة وحيطة فلا يقدر الخظأ اذن بمن يكون اقل منه يقظة ولا من كل اكثر حرصا. وتأكيد لذلك وتفصيلا لة حكم بانة متي كان معيار الخطأ الذي يستوجب المسؤلية يرتكز علي الاهمال وعدم التبصر فهذا يكون اما اتيان عمل كان يتعين عدم القيام به او امتناع عن عمل كان يتعين الا يصدر وتفريعا علي ذلك اذا اصيب شخصا او توفي اثر اصطدامة بسيارة في الطريق , وتعين لتقدير مسلك مرتكب الضرر النظر الي مكان الحادث : شارع او ميدان والنظر الي زمن وقوعة بالليل او بالنهار ... أي باعتبار الزمان والمكان من الظروف التي احاطت بوقوع الحادث . ومقابل ذلك لا يعتد في تقدير الخطأ بالظروف الشخصية او النفسية لمرتكب الضرر بما في ذلك مثلا ضعف البصر او الشيخوخة او تقدم السن او مهارتة في القيادة .. وما الي ذلك .
عناصر الخطأ :
عنصران في الخطأ الاول مادي يتمثل في الانحراف او التعدي والثاني معنوي هو التمييز والادراك
المحور الاول – العنصر المادي :-
لا يكون مرتكبا الخطأ مسئولا فيما قدمنا الا اذا انحرف في مسلكة عن مسلك الشخص العادي اذا وجد في ذات الظروف الخارجية التي وجد فيها مرتكب الخطأ . فأن تبين ان الشخص المعتاد ما كان ليسلك ذات السلوك الذي احدث الضرر اعتبر مسبب الضرر قد انحرف عن سلوك الشخص المعتاد .
ولا شك بأن تقدير الخطأ بحسب الظروف الخارجية يعني عدم الاعتداد بأية ظروف نفسية او شخصية ومع ذلك فان الخطأ غير العمدي هو الاكثر انتشارا ويتمثل كذلك في الانحراف عن السلوك المعتاد , لكن مقترف الخطأ لا يقصد النتيجة ويسفر تطبيق المعيار الموضوعي في تقدير الخطأ الي نتيجتين الاولي اعتبار الشخص مخطئا اذا استعمل حقة بصورة غير مشروعة او تعسف في استعمال حقة والثانية هي انتفاء الخطأ اذا حدث الضرر بينما الشخص في حالة من حالات الدفاع الشرعي , او الضرورة او تنفيذ امر الرئيس علي .
تطبيقات انتفاء الخطأ :-
اولا – الدفاع الشرعي
من احدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة , كان غير مسؤل علي الا يجاوز في دفاعة القدر الضروري , والا اصبح ملزما بتعويض تراعي فية مقتضيات العدالة . الشخص المعتاد سوف يدافع عن نفسة او عن مالة او عن نفس الغير او مالة حتي ولو ادي هذا الدفاع الشرعي الي الاضرار بالغير وترتيبا علي ذلك اذا اطلق " س " الرصاص علي سارق منزلة او منزل الجار فأنة لا يكون مسئولا حيث لا خطأ علي فعلة فالشخص المعتاد لو هاجمة لص فأنة يقوم بذات الامر .
* ويبين من النص انه لا يمكن انتقاء الخطا عن الفعل الضار في الدفاع الشرعي الا اذا توافرت شروط الاتية :
شروط الدفاع الشرعي
الاول وجود خطر حال علي نفس المدافع او مالة او علي نفس الشخص من الغير او ماله شريطة ان يكون الغير كما انه لا يلزم حتي تقوم حالة الدفاع الشرعي وقوع اعتداء فعلي . بل يكفي ان يقع فعل يخشي منه وقوع الاعتداء وهي علي اية حال من مسائل الواقع المتروك تقديرها لسلطة محكمة الموضوع النقض .
الشرط الثاني :ان يكون الخطر المهدد بة غير مشروع وترتيبا علي ذلك لو رغب شخص ضبط لص متلبس بالسرقة لتسليمة الي الشرطة فلا يكون للص ضربة او اصابتة لكي يمنع عملية الضبط لانها عمل مشروع .
الشرط الثالث : لا يجاوز المدافع حدود الدفاع الشرعي فأن جاوز الشخص حدود الدفاع اعتبر معتديا تقوم مسؤليتة الي جانب مسؤلية المعتدي لكنها مسؤلية مخففة أي لا يلتزم المجاور فيها سوي بتعويض تراعي فية قواعد العدالة لان المضرور هو الذي بدأ بالاعتداء
ثانيا : حالة الضرورة :
* أولا:- ان حالة الضرورة تختلف عن الدفاع الشرعي ففي الاولي يلحق الضرر بشخص لا دخل لة في الخطر الذي احدق بمن احدثة بينما مصدر الضرر في الدفاع الشرعي هو المضرور نفسة .
ويضرب الفقة مثلا علي حالة الضرورة بسائق المركية الذي يرغب في تفادي اصابة عابر الطريق بان اوقف المركبة فجأة فأصاب احد ركابها .
* ثانيا : ان حالة الضرورة لا تقوم الا اذا توافرت عناصر ثلاثة : الاول ان يوجد ضرر محدق أي خطر خال يهدد النفس او المال بالنسبة لمحدث الضرر او غيرة – وان يكون مصدر هذا الضرر اجنبيا عن الشخص المضرور وهي شرط – تتميز بة حالة الضرورة عن الدفاع الشرعي .
* ثالثا :الا يكون مصدر الضرر مخطأ وهو يكون كذلك اذا كان الخطر الذي حدث تفادية مساو في القيمة او اقل من الضرر الذي اصاب المضرور فعلا ففي الحالتين يعتبر محدث الضرر مخطئا لان الشخص المعتاد لا يرتكب ضررا ليتفادي ضررا مماثلا او اقل جسامة من اللضرر الذي تلافاة ..
ثالثا: حالة تنفيذ امر الرئيس :
شروط الثلاثة بغيرها لا ترتفع المسؤلية عن مقترف الضرر الاول , ان يكون العمل الذي اضر بالغير صادرا من موظف . عام . والمعني انه اذا لم يكن مقترف الضرر من الموظفين العموميين فأنه لا يستفيد من الحكم الوارد بلانص ويعتد في تحديد صفة الموظف العام باحكام القانون الاداري . واخيرا , يجب ان يكون حسن النية , ويكون مقترف الضرر حسن النية اذا كان يعتقد مشروعية العمل الذي اوقع منه شريطة ان يبني اعتقادة علي اسباب معقولة وان يكون قد راعي في القيام بعملة جانب الحيطة او الحذر وانما يثور التساؤل عن المكلف باثبات حسن النية وننوة بأن عبء اثبات حسن النية يقع علي عائق مرتكب الضرر .وننبة بأن توافر الشروط السابقة يرتب نتيجتين : الاولي ارتفاع المسؤلية عن الموظف العام اعتبارا بان قياس سلوكة بسلوك موظف عام لو وجد في ذات الظروف التي حدث فبها الضرر فانهما يكونا متفقين .
والثانية ان المسؤلية المدنية لا ترتفع الا عن المرؤوس لا الرئيس الذي اصدر الامر الذي ترتب الضرر علي تنفيذة .,
تطبيق للخطأ :
التعسف في استعمال الحق :
معايير التعسف ثلاثة
1 - قصد الاضرار بالغير :
يكون الشخص متعسفا في استعمال حقة اذا استعملة قاصدا الاضرار بالغير كما لا يغير من اعتبار الشخص متعسفا في هذة الحالة ان يختلط لدية قصد الاضرار بالغير مع قصد تحقيق منفعة لة . واذا قام صاحب العمل بفصل العامل لحالة من الحالات الواردة بقانون العمل فهو يستعمل حقة . فأن تبين ان الفصل كان بقصد الانتقام من العامل او بقصد التشهير به كان صاحب العمل متعسفا في استعمال حقة .
2 - ضآلة المصلحة مقارنة بالضرر :
يكون الشخص متعسفا عندما يبغي من استعمال حقة تحقيق مصلحة تعتبر تافهة مقارنة بما يصيب الغير من الضرر . وانما يتعين في هذة الحالة ان يثبت رجحان الضرر علي المصلحة , فأن تبين ان المصلحة ترجح الضرر لا يكون صاحب الحق متعسفا في استعمال حقة . وتقدير ما اذا كانت المصلحة ضئيلة او تافهة مقارنة بالضرر الذي يحدث مسالة يترك تقديرها لمحكمة الموضوع بدون رقابة من محكمة النقض
3- عدم مشروعية المصلحة :
لا شك بأن الشخص يكون متعسفا في استعمال حقة اذا كانت المصلحة التي يتغياها صاحب الحق غير مشروعة بما في ذلك مثلا استعمال المنزل لاغراض منافية للاداب العامة .
المحور الثاني – العنصر المعنوي : الادراك , او التمييز :
لا يكفي الانحراف او التعدي انفا لقيام الخطأ بل يتعين ان يصدر الانحراف من شخص يدرك انحرافة او تعديلة علي قواعد السلوك المنضبطة والثابت ان الشخص يكون مميزا متي يلغ السابعة غير مصاب بعارض من عوارض الاهلية فأن لم يبلغ الشخص سن السابعة , او بلغها مصاب بعارض من عوارض الاهلية , فأنة لا يمكن نسبة خطأ الية لانعدام الادراك او التمييز
ويلاحظ ان المسؤلية المدنية لا ترتفع عند عديم التمييز الا اذا كان انعدام ادراكة لاسباب لا دخل لارادتة فيها , فأن كان الشخص مميزا , واقترف الخطأ وهو عديم الارادة اثر تناول مادة مخدرة او مسكرة فأنة يسأل عن الضرر الذي وقع لانة كان فاقد التمييز بخطأ منه .
واذا كانت القاعدة ان الادراك او التمييز عنصر في الخطأ لا يقوم بدونة فقد استثني المشرع – حالة يمكن ان تقوم فيها المسؤلية برغم انعدام التمييز والمتامل بالنص يري ما يلي : ان مسؤلية عديم التمييز احتياطية وجوازية ومخففة وحمائية أي تقوم علي حماية المضرور اما انها احتياطية فلانها لا تقوم الا اذا استحال علي المضرور الحصول علي التعويض اعمالا احكام المسؤلية عن فعل الغير وهي مسؤلية جوازية لان القاضي بالخيار بين اعمالها او اعمال القواعد العامة وبها لايمكن مساءلة عديم التمييز والمسؤلية مخففة فأن كانت القاعدة ان التعويض يجبر الضرر فأن القاضي في مسؤلية عديم التمييز يكتفي بتعويض عادل وهو لا يعادل قيمة الضرر واخيرا فمسؤلية عديم التمييز حمائية القصد منها عدم ترك المضرور بدون حماية او بمعني ادق تعويض الضرر لمجرد ان مقترف الخطأعديم التمييز .
الشفعة فى القانون
الشفعة فى القانون --مادة 935 – الشفعة رخصه تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى فى الأحوال و الشروط المنصوص الشفعة رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشترى فى حالة بيع العقار المتصل به ملكه فى الاحوال والشروط المنصوص عليها قانونا . وهى تُأَسَسْ على وقاية الشفيع من ضرر محتمل من شريك أو جار فهى إذن متصلة بشخص الشفيع وهو حر فى أن يأخذ أو لا يأخذ بها فهذا متروك لمحض تقديره . -لذلك لاتجوز لدائنى الشفيع لأنها رخصة وليست حقا (لا عينيا ولا شخصيا) وهى متصلة بشخص الشفيع. -ولا تجوز فيها الإحالة . فلأن الشفعة متصلة بشخص الشفيع فلا يجوز أن يحيلها إلى غيره . -ولكن وبالرغم من أن الشفعة رخصة فإنها تُوَرَثْ وذلك لأنها من الأموال وذلك حسب ما أستقرت عليه احكام محكمتنا العليا مخالفة فى ذلك رأى فقهاء الحنفية من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حق الشفعة من الحقوق التى يجرى فيها التوارث , وهو حق غير قابل للتجزئة , يثبت لكل وارث إذا انفرد به , ولهم جميعا إذا أجتمعوا عليه . (الطعن 903 لسنة 50ق جلسة 24/2/1981 س32 ص611) -والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض . -قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة ولما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الثالث باع للطاعنة قطعة أرض مساحتها…وأن المطعون عليهما الأول والثانى أعلنا رغبتهما فى أخذ كل المساحة المبيعة بالشفعة وأقاما الدعوى بطلب أحقيتهما فى أخذ المبيع جميعه بالشفعة بعد أن أودعا سويا الثمن , فإنه لا يكون ثمة تبعيض للصفقة على المشترية الطاعنة أو تجزئة للشفعة. (الطعن 730 لسنة 48ق جلسة 4/11/1981 س32 ص1989 ) --والتصرف الذى يجيز الشفعة هو البيــــــــــــع فقط بصريح نص المادة ولا تجوز فى غيره من التصرفات - – الشفعة :شروط الأخذ بالشفعة عليها فى المواد التالية : ---مادة 936 – يثبت الحق فى الشفعة : ( أ ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة . ( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى . (ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها. (د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة . (هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية : 1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى . 2- إذا كان للأرض المبيعة حق أرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة . - إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل . فقرة رقم : 2 إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها . ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 ) مالك الرقبة إذا بيع حق الإنتفاع يثبت الحق فى الشفعة لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الإنتفاع الملابس لها أو بعضه أى إذا كان جزء من الرقبة عليه حق إنتفاع فيثبت حق الشفعة إذا بيع كل حق الإنتفاع الذى على هذا الجزء . وتثبت الشفعة لمالك الرقبة ولو كان حق الإنتفاع لعدة شركاء وتكون لكل حصة كل شريك ولو كن المشترى أحد الشركاء وتثبت الشفعة لمالك الرقبة فى حق الإستعمال وحق السكنى متى كانت لا تتعارض مع هذين الحقين - مفاد النص فى المادة 985/1 من القانون المدنى أن حق الإنتفاع يمكن كسبه بالشفغة فى حالة بيعه إستقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة . (الطعن رقم 1644 لسنة 51ق جلسة 9/4/1985 س36 ص565) الشريك فى الشيوع يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شىء من العقار الشائع إلى أجنبى ويكون ذلك عندما يتعدد الملاك دون تحديد أو إفراز لنصيب كل منهم فإذا بيع شىء من العقار إلى أجنبى أمكنهم أخذه بالشفعة وترتبط الشفعة فى هذه الحالة بحالة الشيوع أما إذا انتهت حالة الشيوع بالقسمة مثلا فلا يجوز طلب الشفعة ولو لم تسجل هذه القسمة . صاحب حق الإنتفاع يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الإنتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها وإذا كان الإنتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الإستعمال والسكنى مالك الرقبة فى الحكر والمستحكر الحكر هو كالإنتفاع ولكنه لا يرد إلا على عقار وتثبت الشفعة لمالك الرقبة إذا باع المستحكر وتثبت للمستحكر إذا باع مالك الرقبة الجار المالك يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك بشروط هى:- -أن يكون ملكه ملاصقا للعقار المبيع ويتحقق التلاصق بأى مسافة من العقار دون وجود فاصل كطريق أو مصرف عام و غير مملوك لأحدهما -وأن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به سواءأً مفرزأً أو مشاعاً – تامة أو رقبة وتثبت الشفعة للجار المالك فى الأحوال الآتية :- 1-إذا كان العقار من المبانى أو الأرض المعدة للبناء يكفى التلاصق من جهة وحيدة 2- وفى الأراضى الزراعية فتثبت فى حالتين أ- أن يكون للشفيع حق إرتفاق على الأرض المبيعة أو للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الشفيع ب- أن يكون التلاصق من حدين – وتساوى نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل وقت البيع -- والتحايل لإبطال الشفعة مناقض للغرض المقصود منها فكل تحايل لإبطال الشفعة لايصح للمحاكم أن تقره . --الشروط الواجب توافرها فى الشفيع :- أن أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع به وقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباًعلى ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه . (الطعن رقم 1055 لسنة 57ق جلسة 11/2/1988) أن يكون غير ممنوع من شراء العقار الذى يشفع فيه كالممنوعين بنص قانونى مثل السماسرة والخبراء فى العقارات المعهود لهم بيعها والقضاة والمحامين أيضاً فى الحقوق المتنازع عليها إذا كان النزاع يدخل فى إختصاص المحكمة التى يعملون فى دائرتها ألا يكون الشفيع وقفاً إذا كان المشفوع به وقفاً فلا يجوز للوقف بصفته شخص إعتبارى أن يشفع لأن العقار الموقوف غير مملوك لأحد وكذلك طبقاً لنص المادة 939م "ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة" --المادة 937 (1) اذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه فى المادة السابقة . (2) واذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة فأستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه. (3) فأذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى كانت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة فأنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة ادنى ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة اعلى . يقوم التزاحم إذا توافر الحق فى الشفعة لأكثر من شخص ويقع على صور ثلاث :- 1-إذا كان الشفعاء من طبقات مختلفة يكون الحق فى الشفعة لصاحب الطبقة الأعلى حسب الترتيب الوارد بالمادة 936م أعلاه 2-إذا كان الشفعاء من طبقة واحدة يكون إستحقاق كل منهم للشفعة على قدر نصيبه . 3-إذا كان المشترى أحد الشفعاء فإنه يفضل على من هم من أدنى منه أو من هم من طبقته . ويتقدم عليه من هم أعلى منه طبقة ---الشروط الواجب توافرها فى المشترى والموانع :- المادة 938 اذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل ان تعلن ايه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة 942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها . المادة 939 (1) لايجوز الأخذ بالشفعة : (أ) اذا حصل البيع بالمزاد العلنى وفقا لأجراءات رسمها القانون . (ب) اذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين ألأصهار لغاية الدرجة الثانية . (ج) اذا كان العقد قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة . (2) ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة . 1- ألا يكون المشترى قد باع العقار بيعا صحيحاً قبل تسجيل الرغبة فى الشفعة وإلا أنتقل الحق للبيع الثانى فقرة رقم : 2 إذا إدعى الشفيع صورية البيع و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً و هو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له ، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، و من المقرر أنه يجب إثبات صورية البيع الثانى فى مواجهة المشترى الثانى لأنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده ليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجه له أو عليه ، و يكفى لسلامة إجراءات الشفعة - إذا ما أصر الشفيع على طلب الشفعة فى البيع الأول رغم إخطاره بحصول البيع الثانى قبل تسجيله إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة - أن يصدر لصالحه حكم بصورية البيع الثانى فى مواجهة المشترى الثانى و يتحقق ذلك إما بإختصامه إبتداء فى دعوى الشفعة مع تمسكه بالبيع الأول و دفعه بصورية البيع الثانى صورية مطلقة وإما بإدخاله فى الدعوى أثناء نظرها و قبل الفصل فيها أو بتدخله هو فيها ، و عندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فى الإدعاء بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أم لا ، و صدور حكم لصالح الشفيع بالصورية يصحح إجراءات الشفعة فى البيع الأول و دون إختصام المشترى الثانى . ( الطعن رقم 898 لسنة 48 ق ، جلسة 1981/5/27 ) 2-ألا يكون البيع قد تم بالمزاد وفقاً لإجراءات قانونية 3-ألا تكون الصفقة بين الأصول والفروع أو الزوجين أو بين أقارب من الدرجة الرابعة أو أصهار حتى الدرجة الثانية 4- ألا يكون العقار بيع ليكون دار عبادة أو ليكون ملحقاً بدار عبادة 5-ألا يكون الشفيع وقفاً حيث أن الوقف لا مالك له ---الشروط الواجب توافرها فى المال المشفوع فيه:- 1-أن يكون عقاراً لا تكون الشفعة إلا فى العقار 2- أن تطلب فى المبيع كله ( عدم جواز تجزئة العقد أو الصفقة ) فقرة رقم : 1 لما كان الحق من المشترى للعين المشفوع فيها - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تتجزأ عليه الصفقة فإذا تعدد الشفعاء من طبقة واحدة و لم يطلب كل منهم الشفعة فى كل العين المشفوع فيها و سقط حق أحدهما لسبب يتعلق بالمواعيد أو بغيرها من إجراءات الشفعة تفرقت الصفة على المشترى و صارت بذلك دعوى الشفعة غير مقبولة . و كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة كذلك أنه ليس لمن طلب الشفعة فى جزء من العين المبيعة أن يعدل إلى طلب الشفعة فى العين برمتها ما دام قد فوت على نفسه المواعيد المقررة للأخذ بالشفعة لأن إجراءات الشفعة المنصوص عليها فى المواد من 940 إلى 943 من القانون المدنى و مواعيدها مرتبطه بعضها ببعض إرتباطاً وثيقاً و ماساً بذات الحق و يوجب القانون إتباعها و إلا سقط الحق فى الشفعة ذاته ، لما كان ذلك ، و كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدهما الأول و الثانية - و هما شفيعان من طبقة واحدة - لم يطلب أحدهما أخذ العين المشفوع فيها برمتها و إنما طلبا ذلك سوياً وأودعا ثمناً واحداً لها ، و كان إقرار المطعون ضدها الثانية أمام محكمة أول درجة بترك الخصومة من شأنه إلغاء كافة إجراءات الشفعة بالنسبة لها بما فى ذلك صحيفة الدعوى فيما تضمنته من طلبات تخصها و ذلك عملاً بنص المادة 143 من قانون المرافعات مما يجزء الصفقة على المشترين " الطاعنين " الأمر الممتنع قانوناً . ( الطعن رقم 073 لسنة 56 مكتب فنى 39 صفحة رقم 1254 بتاريخ 29-11-1988) ---إجراءات الشفعـــــــــــــــة :- المادة 940 على من يريد الأخذ بالشفعةان يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى والا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك . --أخذ العقار بالشفعة قد يكون تراضياً أو تقاضياً ---الشفعة بالتراضــــــــــــــى : وفيه يسلم المشترى للشفيع بالشفعة ولا ينازع البائع فى إستحقاق المبيع فتتم دون اللجوء للقضاء وتتم عن طريق:- موافقة المشترى بعد إبداء الشفيع رغبته فى الأخذ بالشفعة ولها حالتين 1- حالة تسجيل المشترى عقد شرائه :- ويعمل إقرار مصدق عليه بالتنازل عن الصفقة من المشترى والبائع للشفيع ويؤشر به تأشيراً هامشياً على العقد ولا يحصل رسم نسبى لأنها حالة حلول ويرفق معه إعلان الرغبة فى الشفعة على أن يكون رسمياً ومسجلاً 2-حالة عدم تسجيل عقد المشترى :- يقدم طلب للمأمورية بتضمن أولاً بيع من البائع للمشترى ثم تنازل عن الصفقة من البائع والمشترى ويرفق معه إعلان الرغبة وتحصل الرسوم النسبية كاملة وممكن إختصار هذا بتسجيل بيع من البائع للشفيع مباشرةً طالما لم يسجل المشترى عقده ---الشفعة بالتقاضـــــــــــــــــى : المواد من 940 ألى 944 1-إعلان الرغبة فى الشفعة وتسجيله 2-إيداع ثمن البيع خزانة المحكمة 3-رفع دعوى الشفعة - -إعلان الرغبة فى الشفعة وتسجيله تنص المادة 940 على أن من يريد الأخذ بالشفعة أن يبدأ بإعلان رغبته للبائع والمشترى خلال 15يوماً من تاريخ إنذاره من أى من هما أو متى علم بالبيع إن لم ينذر خلا خمسة عشر سنة من تاريخ البيع الغير مسجل وخلال أربعة أشهر من تاريخ لتسجيل . أ-الإنذار : المادة 941 يشمتل الاندار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات الآتية والاكان باطلأ: (أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا0 (ب) بيان الثمن والمصروفات الرسمية وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه . عادةً ما تبدأ إجراءات الشفعة بهذا الإنذار الذى يوجهه البائع أو المشترى لإخطار الشفيع أو (الشفعاء) بالبيع ويكون بإعلان على يد محضر ولابد أن يشتمل على بيان العقار بياناً غير مجهل وبيان الثمن والمصروفات وشروط البيع وأسم البائع والمشترى وموطنهما - فقرة رقم : 1 علم الشفيع بحصول البيع لا يعتبر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ثابتاً فى نظر المشرع فى القانون المدنى القائم طبقاً لمفهوم المادة 940 منه إلا من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى ولا يسرى ميعاد الخمسة عشر يوماً الذى يسقط حق الشفيع إذا لم يعلن رغبته فى الأخذ بالشفعة قبل إنقضائه إلا من تاريخ هذا الأنذار مما مؤداه أنه لا إلزام على الشفيع بإعلان رغبته إلا بعد إنذاره من المشترى أو البائع و لو علم بالبيع قبل ذلك . ( الطعن رقم 1184 لسنة 52 مكتب فنى 37 صفحة رقم 246 بتاريخ 20-02-1986 ) -فقرة رقم : 2 ميعاد الخمسة عشر يوماً المحدد قانوناً لإبداء الرغبة فى الأخذ بالشفعة هو من المواعيد التى يزاد عليها ميعاد مسافة . و تحسب المسافة من محل الشفيع إلى محل المشفوع منه . ( الطعن رقم 63 لسنة 3 ق ، جلسة 1934/1/25 ) -فقرة رقم : 1 إن مقصود الشارع من البيانات التى أوجبها بالمادة 21 من قانون الشفعة فيما يتعلق بالعقار المبيع هو تعريف الشفيع بالعقار المبيع تعريفاً تاماً نافياً للجهالة بحيث يستطيع أن يعمل رأيه فى الصفقة فيأخذ بالشفعة أو يترك . و تقدير ما إذا كان بيان العقار المبيع فى التكليف بإبداء الرغبة قد وقع كافياً أم غير كاف متروك لقاضى الموضوع فإذا ما أقام تقديره على أسباب مؤديه إليه فلا شأن لمحكمة النقض به . ( الطعن رقم 72 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/1/12 ) ب-إعلانالرغبة وهو لابد ان يكون رسمياً ولا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل ويوجه للبائع والمشترى ويكون خلال خمسة عشر يوماً من حصول الإنذار الرسمى أو 15سنة من تاريخ العقد الإبتدائى إذا لم ينذر. -فقرة رقم : 2 إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عش يوما من وقت علمه بالبيع ، والبيع يتم باتفاق المتعاقدين على أركانه ، وإثبات هذا الإتفاق فى عقد يوصف بأنه عقد إبتدائى لا ينفى تمام البيع و وجوب إبداء الشفيع رغبته فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه به . وإذن فمتى كانت محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقدير الواقع قد حققت دفاع الشفيع و إنتهت بالإقتناع بأن البيع قد تم فى تاريخ معين علم به الشفيع قبل ابداء رغبته فى الأخذ بالشفعة بمدة تزيد على خمسة عشر يوما فلا معقب على هذا التقرير . ( الطعن رقم 309 سنة 20 ق ، جلسة 1953/2/26 ) ج- تسجيل إعلان الرغبة تسجيل الإعلان بالرغبة فى الشفعة غير واجب ولا يترتب لتخلفه أى بطلان وكل مايترتب عليه هو عدم الإحتجاج به على الغير (الذين تترتب لهم حقوق على العقار) أما إذا سجل الإعلان كان له حجيته ولا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف لاحق علي تاريخ التسجيل إذن هو ليس إجراء وجوبى ولكنه وسيلة لعدم نفاذ التصرفات فى مواجهة الشفيع سواء أصلية أو تبعية ويسجل دون بحث ملكية أوتمويل وهو معفى من رسم حوالة المساحة والمعاينة على الطبيعة لطابع السرعة ولكنه يشكل تعارض مع أى طلب قائم. ***(ويجب أيضاً أن يتم إعلان الرغبة فى الشفعة قبل فوات أربعة أشهر من تاريخ تسجيل العقد إذا كان البيع المشفوع فيه قد سجل وسنوضح ذلك مع شرح المادة 948 /ب ولكن لزم التنويه) المادة 942 (1) اعلأن الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا والاكان باطلأ 0 ولا يكون هذا الاعلأن حجة على الغير الا اذا سجل0 (2) وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة. - -إيداع الثمن يجب على الشفيع إيداع الثمن الحقيقى خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار والمختصة بنظر الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة فى الشفعة وقبل رفع الدعوى وإلا سقط حقه فى الأخذ بالشفعة والمفترض أن الثمن المذكور فى العقد هو الثمن الحقيقى مالم يثبت العكس ويجب إيداع كل الثمن ولو كان الثمن فى العقد مؤجلاً ويترتب على عدم إيداع الثمن على هذا الوجه سقوط الحق فى الشفعة . -فقرة رقم : 4 ايداع كامل الثمن الحقيقى فى الميعاد القانونى وعلى الوجه المبين فى المادة 942 من القانون المدنى شرط لقبول دعوى الشفعة و لا يعفى من واجب ايداع الثمن كاملا أن يكون متفقا على تأجيل بعضه فى عقد البيع المحرر بين المشترى و البائع و لا تعارض بين اشتراط القانون هذا الايداع لقبول دعوى الشفعة وبين ما نص عليه فى المادة 945 مدنى من أنه لا يحق للشفيع الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن إلا برضاء البائع ، ذلك أن البائع لا يملك اعفاء الشفيع من شرط أوجبه القانون ، كما أن هذا النص إنما ورد بصدد بيان آثار الشفعة أى بعد أن يثبت حق الشفيع فى الشفعة رضاء أو قضاء و يصبح الثمن من حق البائع وحده فيكون له فى هذه الحالة أن يمنح الشفيع فى الوفاء به الأجل الممنوح للمشترى . ( الطعن رقم 0284 لسنة 28 مكتب فنى 14 صفحة رقم 1011بتاريخ 07-11-1963) -صورية الثمن المسمى في عقد البيع المشفوع فيه للشفيع الأخذ بالعقد الظاهر و عدم التزامه إلا بدفع الثمن المذكور فيه - شرطه أن يكون حسن النية 0 غير عالم بهذه الصورية وقت إظهار رغبته في الأخذ بالشفعة عبء إثبات علم الشفيع بالصورية 0 وقوعه على عاتق المشفوع ضده 0 إثبات الأخير سوء نية الشفيع و علمه بالصورية و بالثمن الحقيقي من قبل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة 0 اعتبار الإيداع ناقصا م 942/2 مدني أثره سقوط الشفيع في الأخذ بالشفعة 0 عدم إثبات المشفوع ضده ذلك 0 للشفيع الأخذ بالشفعة لقاء الثمن المبين في العقد 0 اعتبار إجراء الإيداع صحيح قانونا 0 ) الطعن رقم 5737 لسنة 62 ق – جلسة 13/1/2000) - -دعوى الشفعــــــــــــــــة المادة 943 ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة . أولاً:-الخصوم وترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى إذن فيجب إختصام هذين الشخصين معاً وإذا تعددوا أو أى منهم فترفع على جميعهم وهؤلاء الخصوم (شفيع-مشترى-بائع) لابد من أن يكونوا مُخْتَصَمِين فى كافة مراحل التقاضى (أول درجة-إستئناف-نقض) وإلا حكم بعدم القبول - ويجوز إختصام بائع البائع لتسهيل إجراءات التسجيل . -فقرة رقم : 1 ما دام إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة قد وجه إلى البائع و إلى المشترى و رفعت دعوى الشفعة عليهما و قد تضمن كل من إعلان الرغبة و صحيفة الدعوى طلب الشفيعين أخذ العقار المبيع جمعيه بالشفعة كما أودعا كل الثمن الوارد فى عقد البيع فى الميعاد القانونى ، فإن إجراءات الشفعة تكون قد تمت وفقا للقانون و لا يكون ثمة تبعيض للصفقة المبيعة . و لا ينال من ذلك كون إعلان الرغبة و صحيفة الدعوى قد شملت إلى جانب إسم المشترى و إسم البائع إسمى شريكى البائع على الشيوع اللذين باعا إليه حصتهما فيه بعقد عرفى لأن إضافة إسميهما فى إنذار الرغبة و فى صحيفة الدعوى و إن كان غير لأزم إلا أنه تزيد لا يؤثر فى صحة إجراءات الشفعة ما دامت قد وجهت إلى البائع الحقيقى و المشترى وعن العقار المبيع بأكمله . ( الطعن رقم 0430 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة رقم 1065 بتاريخ 30-05-1968) - فقرة رقم : 1 يترتب على الأخذ بالشفعة تحويل الحقوق و الإلتزامات ما بين البائع و المشترى إلــى ما بيـن البائع و الشفيع فتزول صلة البائع بالمشترى فيما لكل منهما من الحقوق على الآخر بموجب عقـد البيع لتكون صلته فى تلك الحقوق بالشفيع فهى عملية قانونية تدور ، و لابد ، بين أطراف ثلاثة كل منهم طرف حقيقى ضرورى فيها حتى يمكن قانوناً حصول هذا التحويل الواقع فى حقوقهــم الثلاثة بعضهم على بعض و لا يتصور إلا قبل ثلاثتهم جميعاً . و دعوى الشفعة - و المقصود بهـا إجراء عملية هذا التحويل قضاء - يجب بحكم الحال أن تكون دائرة بينهم هم الثلاثة كذلك ، و من ثم يتحتم إختصامهم جميعاً فى جميع مراحل التقاضى كما جرى به قضاء هذه المحكمة و إلا كانت غير مقبولة . ( الطعن رقم 0007 لسنة 19 مكتب فنى 02 صفحة رقم 244 بتاريخ 18-01-1951) ثانياً:-إجراءاتها ترفع بالطريق العادى للمحكمة الواقع فى دائرتها العقار المشفوع فيه (مكانياً) أما الاختصاص النوعى فيتحدد تبعاً لقيمة العقار م37/1 مرافعات لأنها متعلقة بملكية العقار لمشفوع فيه وعلى ذلك تقدر بإعتبار ( ) مثل الضريبة دون إعتبار للثمن المسمى فى العقد ثالثاً:-ميعاد رفع الدعوى يجب رفع الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرعبة فى الشفعة وتحسب مدة الثلاثين يوماً من تارخ آخر إعلان (للبائع والمشترى) وذلك بعد إيداع الثمن ولو فى نفس اليوم وجزاء رفع الدعوى بعد الثلاثين يوماً هو سقوطها مع العلم أن رفعها لمحكمة غير مختصة خلال المدة يقطع السقوط -فقرة رقم : 1 الأصل أن ترفع الدعوى بالطريق المحدد فى قانون المرافعات السارى وقت رفعها ، و لما كانت المادة 63 من قانون المرافعات الحالى تقضى بأن ترفع الدعوى إلى المحكمة بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك و كان القانون لم يستثن دعوى الشفعة من الطريق العادى لرفع الدعاوى ، و كانت المادة 943 من القانون المدنى قد إكتفت بالنص على رفع دعوى الشفعة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة دون أن تحيل صراحة إلى قواعد رفع الدعوى التى كان معمولاً بها وقت صدور القانون المدنى أو ترسم طريقاً معيناً لرفعها . إذ كان ذلك ، فإن دعوى الشفعة تعتبر مرفوعة من تاريخ إيداع صحفيتها قلم كتاب المحكمة وفق قانون المرافعات الحالى المنطبق على واقعة الدعوى . ( الطعن رقم 0476 لسنة 47 مكتب فنى 31 صفحة رقم 1663 بتاريخ 03-06-1980) رابعاً:-مستنداتها 1- العقد المسجبل سند ملكية الشفيع 2- عقد شراء المشترى إن كان قد سجل 3- أصل إعلان الرغبة فى الشفعة(معلن) لكل من البائع والمشترى 4- صورة رسمية من محضر إيداع الثمن للعقارالمشفوع فيه خزينة المحكمة لصالح المشترى للعقار خامساًً:-الحكم فى دعوى الشفعة نصت المادة 943 والحكم فى الدعوى على وجه السرعة , والمادة 944 الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع , وذلك دون اخلال بالقواعد المتعلقة با لتسجيل. وما أن يصدر الحكم يعتبر بعد تسجيله سنداً لملكية الشفيع ومنشىء لها ويخضع لقوانين الشهر العقارى التى توجب تسجيل كل تصرف أو حكم ناقل للملكية فقرة رقم : 2 نصت المادة 18 من قانون الشفعة - القديم - على أن الحكم الذى يصدر نهائياً بثبوت الشفعة يعتبر سنداً لملكية الشفيع ، و من مقتضى هذا النص أن العين المشفوع فيها لا تصير إلـى ملك الشفيع إلا بالحكم النهائى القاضى بالشفعة ، إذ هو سند تملكه . و ينبنى على ذلك أن يكون ريع هذه العين من حق المشترى وحده عن المدة السابقة على تاريخ هذا الحكم و لا يكون للشفيع حق فيه إلا إبتداء من هذا التاريخ فقط حتى لو كان قد عرض الثمن على المشترى عرضاً حقيقياً أو أودعه على ذمته خزانة المحكمة إثر رفضه ، و بذلك لا يكون هناك محل للتفريق بين حالة ما إذا كانت الشفعة قد قضى بها الحكم الإستئنافى بعد أن كان قـد رفضهـــــا الحكـــــــم الإبتدائى و حالة ما إذا كان قد قضى بها الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم الإستئنافى ، إذ العبرة فى الحالتين بالحكم النهائى سواء أكان ملغيا أم مؤيدا للحكم الابتدائى . و إذن فمتى كان الواقع فى الدعوى هو أن المطعون عليهم إشتروا الأطيان و إلتزموا بدفـــع ثمنها رأساً إلى البنك المرتهن لأطيان البائعين الشائعة فيها الأطيان المبيعة خصماً مـــن ديــــــن الراهن المستحق على البائعين ، و لما أن قضى بأحقية الطاعن فى أخذ الأطيان المبيعة بالشفعة حل محل المطعون عليهم فيما إلتزموا به من دفع كامل ثمن الأطيان المشفوع فيها إلى البنـــــــك المرتهن رأساً و قام بدفع هذا الثمن إلى البنك مع فوائده من تاريخ إستحقاقه ، ثم أقام دعـــواه على المطعون عليهم يطالبهم بريع الأطيان من تاريخ طلب أخذها بالشفعة حتى تاريخ تسلمه لهـا فقضى الحكم المطعون فيه برفضها - فإن الحكم يكون قد أصاب إذ قضى برفض الدعوى فـى خصوص ريع المدة السابقة على تاريخ صدور الحكم الإستئنافى المؤيد للحكم الإبتدائى القاضـى بالشفعة ، إذ مجرد دفع الطاعن ثمن الأطيان و فوائده و حلوله محل المطعون عليهم لا يكسبــه أى حق فى الريع عن المدة سالفة الذكر ، إلا أن الحكم من جهة أخرى يكون قد أخطأ فى خصوص قضائه برفض طلب الريع عن المدة التالية للحكم النهائى بأحقية الطاعن فى الشفعة . ( الطعن رقم 216 لسنة 18 ق ، جلسة 1951/2/15 ) فقرة رقم : 1 استقر قضاء محكمة النقض فى ظل أحكام دكريتو 23 من مارس سنة 1901 بقانون الشفعة على أن ملكية الشفيع للعين المشفوع فيها لا تنشأ إلا برضاء المشترى بالشفعة أو بالحكم الصادر بها و أن هذه الملكية لا يرتد أثرها إلى تاريخ البيع الحاصل للمشترى و لا إلى تاريخ المطالبة بالشفعة . و لم يعدل القانون المدنى الجديد شيئا من أحكام ذلك الدكريتو فى هذا الخصوص فجاء نص المادة 944 مطابقا لنص المادة 18 من الدكريتو من أن الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع و انتهى المشرع إلى ترك الأمر فى تحديد ملكية الشفيع إلى ما كان عليه الحكم قبل إصدار القانون المدنى الجديد ـ و على ذلك فلا تنتقل الملكية للشفيع فى ظل القانون المدنى الحالى إلا من تاريخ الحكم بالشفعة (الطعن رقم 0235 لسنة 23 مكتب فنى 08 صفحة رقم 798 بتاريخ 14-11-1957) آثـــار الشفعــــــة وسقوطهـــــا آثــــار الشفعة المادة 945 (1) يحل الشفيع قبل البائع محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته 0 (2) وانما لايحق له الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن الا برضاءالبائع 0 (3) واذا استحق العقار للغير بعد أخذه بالشفعة فليس للشفيع ان يرجع الاعلى البائع -الأصل حلول الشفيع محل المشترى الخلاصة التى تنتج من اخذ الشفيع العقار بالشفعة رضاء أو قضاء هى حلول الشفيع محل المشترى مع مراعاة قواعد التسجيل مع إستثناء أن الشفيع لا يستفيد بالأجل الممنوح للمشترى إلا بموافقة البائع -تسلم العقار إذا تمت الشفعة رضاء أو قضاء حق للشفيع أن يستلم العقار من البائع أو من المشترى إن كان قد تسلمه من البائع وذلك بعد سداد ما أُنفق من مصاريف الحفظ والصيانة -تبعة الهلاك فتبعة الهلاك رهينة بتسليم العقار فإذا هلك العقار فى يد المشترى قبل تسليمه إلى الشفيع أو إنذاره بتسلمه كانت تبعة الهلاك على المشترى وللشفيع أن يسترد الثمن الذى دفعه أو أودعه خزينة المحكمة وإذا هلك العقار فى يد البائع كانت تبعة الهلاك على البائع فللمشترى والشفيع أو أى منهم إسترداد الثمن الذى دفعه وإذا هلك العقار بعد تسليمه للشفيع أو إنذاره بتسلمه فتقع على الشفيع تبعة الهلاك فلا يرجع على أحد -حق الشفيع فى الثمار إذا ما تم أخذ العقار بالشفعة كان للشفيع الحق فى ثمار هذا العقار -ضمان البائع للشفيع: من آثار حلول الشفيع محل المشترى فى جميع الحقوق والإلتزامات إنتقال إلتزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق نحو الشفيع .فيضمن البائع تعرضه الشخصى مادياً أو قانونياً ويلتزم بضمان الاستحقاق وضمان العيوب الخفية , ويرجع الشفيع بها على البائع وحده الالتزام بالثمن والمصروفات: يجب إيداع كل الثمن الحقيقى قبل رفع الدعوى ويكون الثمن من حق المشترى إذا كان قد دفعه للبائع وإلا كان من حق البائع وإذا كان الثمن مؤجلاً لا ينتفع الشفيع بهذا الأجل إلا برضاء البائع طبقاً لنص المادة 945/2 وهذا الإستثناء من حلول الشفيع محل المشترى له ما يبرره حيث راعى المشرع ما قد يكون من الثقة والضمان المتوفرة بين البائع والمشترى ما قد لا تتوافر فى الشفيع أو لا يسمح بها البائع فلا يجبر عليها لأن الأشخاص يتفاوتون فى اليسار والعسر وفى درجة إستعدادهم للوفاء بالدين ويجب على الشفيع أن يدفع كافة المصروفات التى إقتضاها عقد البيع رسمية أو غير رسمية بالاضافة لنفقات الحفظ والصيانة المادة 946 1-اذا بنى المشترى فى العقار المشفوع أو غرس فيه أشجارا قبل اعلأن الرغبة فى الشفعة , كان الشفيع ملزما تبعا لما يختاره المشترى أن يدفع له اما المبلغ الذىأنفقه أو مقدار ما زاد فى قيمة العقار بسبب البناء أوالغراس. 2- واما اذا حصل البناء أو الغراس بعد اعلان الرغبة فى الشفعة , كان للشفيع أن يطلب الازالة . فاذا اختارأن يستبقى البناء أو الغراس فلا يلزم الا بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات الغراس -مصير الغرس والبناء من المشترى نفرق فيه بين حالتين : قبل إعلان الرغبة- وبعد إعلان الر غبة 1-حالة البناء والغراس قبل إعلان الرغبة فى الشفعة : فللمشترى الخيار إما قبول المبلغ المنفق وإما التعويض عن الزيادة الحادثة فى قيمة العقار بسبب البناء أو الغراس 2-حالة البناء أو الغراس بعد إعلان الرغبة فى الشفعة : فللشفيع الخيار إما الإبقاء على البناء أو الغراس على أن يدفع قيمة البناء وأجرة العمل فقط أو نفقات الغراس وإما أن يطلب الازالة المادة 947 - لايسرى فى حق الشفيع أى رهن رسمى أو أى حق اختصاص أخذ ضد المشترى ولا أى بيع صدر من المشترى ولا أى حق عينى رتبه أو ترتب ضده اذا كان كل ذلك قدتم بعد التاريخ الذى سجل فيه اعلان الرغبة فى الشفعة. ويبقى مع ذلك للدائنين المقيدين ما كان لهم من حقوق الأولوية فيهما آل للمشترى من ثمن العقار . *علاقة الشفيع بالغير تكون حين يرتب المشترى على العقار حقوقاً عينية وهى لا تخرج عن حالتين: -الحالة الأولى: قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة كل الحقوق العينية التى تُرَتب على العقار قبل إعلان الرغبة فى الشفعة تكون نافذة فى مواجهة الشفيع وينتقل إليه العقار المشفوع فيه محملاً بها ولا يكون للشفيع سوى الرجوع على المشترى -الحالة الثانية: بعد تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة كل الحقوق العينية التى رتبت على العقار بعد إعلان الرغبة فى الشفعة لا تكون نافذة ولا تسرى فى حق الشفيع ويخلص العقار إليه خالياً منها سقوط الشــــــــــفعة: المادة 948 يسقط الحق فى الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية: (أ) اذا نزل الشفيع عن حقه فى الآخذ بالشفعة ولو قبل البيع. (ب) اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع0 (ج) فى الأحوال الأخرى التى نص عليها القانون. -أهم أسباب سقوط الحق فى الشفعة هى: 1-نزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة والتنازل تصرف قانونى سواء بمقابل أو بغير مقابل ويكون إما صريحاً أو ضمنياً يستفاد من أى عمل أو تصرف يدل على نزول الشفيع عن حقه ويجوز النزول المقدم أى قبل البيع ولطالما أن هذا النزول يؤدى إلى السقوط فلزم إلتزام قصد الشفيع وعدم التوسع فيه ويذا قضت محكمتنا (بأن النزول الذى يتم بالنسبة إلى البيع الذى قد يصدر للغير من الجار المتنازل له والواقع على الأرض المجاورة لا يمتد إلى البيع الصادر من مشترى هذه الأرض) أى لا يمتد لصفقة أخرى ممن نُزِلَ له * استقر اجتهاد محكمة التمييز على انه عندما يكون اسقاط حق الشفعة صريحاً بعد وقوع البيع الرسمي فان هذا الحق يسقط سواء اكان الشفيع قد علم بعناصر عقد البيع الرسمي من حيث مقدار الثمن ومقدار المبيع او لم يعلم بذلك لان الشفعة هي حق خالص للشفيع فيملك التصرف فيه استيفاء واسقاطاً . * اما اذا كان التنازل عن الشفعة قد وقع عن طريق الدلالة فان حق الشفيع لا يسقط الا بالعلم بمقدار المبيع وبالثمن وبالمشتري وذلك لان الدلالة في هذا الصدد هي دلالة الرضى بالبيع والرضى بالبيع والرضى بالشيء بدون العلم به محال . * ان تبريك الشفيع للمشترين بعد عقد البيع الرسمي هو في حقيقته اظهار الرغبة في عدم الاخذ بالشفعة ويعد اسقاطاً صريحاً لحق الشفعة سواء اكان الشفيع قد علم بمقدار المبيع والثمن ام لم يعلم . فقرة رقم : 8 إتخاذ الشفيع إجراءات دعوى الشفعة لا ينفى بطريق اللزوم الحتمى و المنطقى سبق نزوله عن حقه فى الشفعة قبل رفع الدعوى و لا يمنع صاحب المصلحة من التمسك فيها بهذا النزول و طلب تمكينه من إثباته قانوناً . ( الطعن رقم 2003 لسنة 53 ق ، جلسة 1989/4/6 ) 2-عدم إظهار الرغبة فى الميعاد المادة 940 على من يريد الأخذ بالشفعة ان يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى والا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك . وقد بينا ذلك عاليه 3-عدم رفع الدعوى فى الميعاد المادة 943 ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة . وقد بينا ذلك عاليه 4-عدم إيداع الثمن فى الميعاد المادة 943 /(2) وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة. 5- مُضِّى أربعة أشهر من تاريخ التسجيل المادة 948 (ب) اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع والتمسك بسقوط حق الشفيع فى الشفعة يثبت بمجرد مرور أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع دون إستعمال الشفيع لهذا الحق ولا يتطلب هنا علم الشفيع بالبيع أو غير ذلك لأن القانون أفترض علم الشفيع بحصول البيع بمضى أربعة أشهر على الشهر والتسجيل 6-بطلان البيع تبطل الشفعة إذا كان البيع المشفوع فيه باطل كما إذا إتضح أن البائع لم يكن مالكاً لما باع وقًضِىَ ببطلانه مع أنها تجوز فى (بيع ملك الغير ما دام قائم ولم يقض ببطلانه "طعن 961/47ق جلسة 10/12/1979") و تجوز فى البيع الصورى (صورية نسبية) وتجوز فى البطلان النسبى لتقص أهلية أو عيب إرادة 7-التقادم يتقادم الحق فى الشفعة بمرور خمسة عشر عاماً على البيع الإبتدائى الذى لم يسجل ولم يعلن وذلك بناء على القواعد العامة فقرة رقم : 2 لا يشترط قانوناً فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ . ( الطعن رقم 173 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/5/18 ) (وذلك بخلاف عقد الشفيع) 8-زوال ملكية الشفيع للعقار وذلك من وقت البيع حتى صدور حكم نهائى بالشفعة " فقرة رقم : 2 إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها" .) ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 ) 9-زوال أحد شروط الشفعة إذا زال أحد الشروط اللازمة للأخذ بالشفعة كما إذا باع الشفيع عقاره قبل طلب الشفعة أو جعله وقفاً أو مسجداً أو إذا زالت صقته كجار بمنع الإلتصاق بمرور طريق فاصل أو إذا بيع العقار بالمزاد العلنى ( وليس الاختيارى) * ولا شفعة فى منقول ولا شفعة فى أملاك الدولة (العامة والخاصة) ولايجوز أخذ الأرض الموزعة على صغار الفلاحين بالشفغة طبقاً للمادة 9 من المرسوم بقانون 178/52 ولا يجوز للمستأجر لأنه غير مالـــــــــــــــك . -والمشترى لجزء مفرز لا يجوز له طلب الشفعة فى جزء شائع من ذات العقار اذا تم بيعه لأنه لا يجوز له طلب الشفعة على خلاف سنده ( طعن مدنى جلسة 30/11/1950 ) وقاعدة الدفع بسقوط الشفعة قررها القانون والحق ذاته مستمد منه ولذا أحيطت بقيود كثيرة ووجب القيام بالإجراءات فى مواعيدها وإلا سقط الحق فيها فهو كحق مقيد لحرية التعاقد وحق الملكية فإذا سقط أصبح لا وجود له والمحكمة تقضى بذلك من تلقاء نفسها وفى أى حالة كانت عليها الدعوى والله ولى التوفيق حمدى صبحى أحمد المحامى بالإستئناف العالى ومجلس الدولة الشفعة فى القانون --مادة 935 – الشفعة رخصه تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى فى الأحوال و الشروط المنصوص الشفعة رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشترى فى حالة بيع العقار المتصل به ملكه فى الاحوال والشروط المنصوص عليها قانونا . وهى تُأَسَسْ على وقاية الشفيع من ضرر محتمل من شريك أو جار فهى إذن متصلة بشخص الشفيع وهو حر فى أن يأخذ أو لا يأخذ بها فهذا متروك لمحض تقديره . -لذلك لاتجوز لدائنى الشفيع لأنها رخصة وليست حقا (لا عينيا ولا شخصيا) وهى متصلة بشخص الشفيع. -ولا تجوز فيها الإحالة . فلأن الشفعة متصلة بشخص الشفيع فلا يجوز أن يحيلها إلى غيره . -ولكن وبالرغم من أن الشفعة رخصة فإنها تُوَرَثْ وذلك لأنها من الأموال وذلك حسب ما أستقرت عليه احكام محكمتنا العليا مخالفة فى ذلك رأى فقهاء الحنفية من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حق الشفعة من الحقوق التى يجرى فيها التوارث , وهو حق غير قابل للتجزئة , يثبت لكل وارث إذا انفرد به , ولهم جميعا إذا أجتمعوا عليه . (الطعن 903 لسنة 50ق جلسة 24/2/1981 س32 ص611) -والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض . -قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة ولما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الثالث باع للطاعنة قطعة أرض مساحتها…وأن المطعون عليهما الأول والثانى أعلنا رغبتهما فى أخذ كل المساحة المبيعة بالشفعة وأقاما الدعوى بطلب أحقيتهما فى أخذ المبيع جميعه بالشفعة بعد أن أودعا سويا الثمن , فإنه لا يكون ثمة تبعيض للصفقة على المشترية الطاعنة أو تجزئة للشفعة. (الطعن 730 لسنة 48ق جلسة 4/11/1981 س32 ص1989 ) --والتصرف الذى يجيز الشفعة هو البيــــــــــــع فقط بصريح نص المادة ولا تجوز فى غيره من التصرفات - – الشفعة :شروط الأخذ بالشفعة نص عليها فى المواد التالية :- ---مادة 936 – يثبت الحق فى الشفعة : ( أ ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة . ( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى . (ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها. (د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة . (هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية : 1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى . 2- إذا كان للأرض المبيعة حق أرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة . - إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل . فقرة رقم : 2 إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها . ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 ) مالك الرقبة إذا بيع حق الإنتفاع يثبت الحق فى الشفعة لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الإنتفاع الملابس لها أو بعضه أى إذا كان جزء من الرقبة عليه حق إنتفاع فيثبت حق الشفعة إذا بيع كل حق الإنتفاع الذى على هذا الجزء . وتثبت الشفعة لمالك الرقبة ولو كان حق الإنتفاع لعدة شركاء وتكون لكل حصة كل شريك ولو كن المشترى أحد الشركاء وتثبت الشفعة لمالك الرقبة فى حق الإستعمال وحق السكنى متى كانت لا تتعارض مع هذين الحقين - مفاد النص فى المادة 985/1 من القانون المدنى أن حق الإنتفاع يمكن كسبه بالشفغة فى حالة بيعه إستقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة . (الطعن رقم 1644 لسنة 51ق جلسة 9/4/1985 س36 ص565) الشريك فى الشيوع يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شىء من العقار الشائع إلى أجنبى ويكون ذلك عندما يتعدد الملاك دون تحديد أو إفراز لنصيب كل منهم فإذا بيع شىء من العقار إلى أجنبى أمكنهم أخذه بالشفعة وترتبط الشفعة فى هذه الحالة بحالة الشيوع أما إذا انتهت حالة الشيوع بالقسمة مثلا فلا يجوز طلب الشفعة ولو لم تسجل هذه القسمة . صاحب حق الإنتفاع يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الإنتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها وإذا كان الإنتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الإستعمال والسكنى مالك الرقبة فى الحكر والمستحكر الحكر هو كالإنتفاع ولكنه لا يرد إلا على عقار وتثبت الشفعة لمالك الرقبة إذا باع المستحكر وتثبت للمستحكر إذا باع مالك الرقبة الجار المالك يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك بشروط هى:- -أن يكون ملكه ملاصقا للعقار المبيع ويتحقق التلاصق بأى مسافة من العقار دون وجود فاصل كطريق أو مصرف عام و غير مملوك لأحدهما -وأن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به سواءأً مفرزأً أو مشاعاً – تامة أو رقبة وتثبت الشفعة للجار المالك فى الأحوال الآتية :- 1-إذا كان العقار من المبانى أو الأرض المعدة للبناء يكفى التلاصق من جهة وحيدة 2- وفى الأراضى الزراعية فتثبت فى حالتين أ- أن يكون للشفيع حق إرتفاق على الأرض المبيعة أو للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الشفيع ب- أن يكون التلاصق من حدين – وتساوى نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل وقت البيع -- والتحايل لإبطال الشفعة مناقض للغرض المقصود منها فكل تحايل لإبطال الشفعة لايصح للمحاكم أن تقره . --الشروط الواجب توافرها فى الشفيع :- أن أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع به وقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباًعلى ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه . (الطعن رقم 1055 لسنة 57ق جلسة 11/2/1988) أن يكون غير ممنوع من شراء العقار الذى يشفع فيه كالممنوعين بنص قانونى مثل السماسرة والخبراء فى العقارات المعهود لهم بيعها والقضاة والمحامين أيضاً فى الحقوق المتنازع عليها إذا كان النزاع يدخل فى إختصاص المحكمة التى يعملون فى دائرتها ألا يكون الشفيع وقفاً إذا كان المشفوع به وقفاً فلا يجوز للوقف بصفته شخص إعتبارى أن يشفع لأن العقار الموقوف غير مملوك لأحد وكذلك طبقاً لنص المادة 939م "ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة" --المادة 937 (1) اذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه فى المادة السابقة . (2) واذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة فأستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه. (3) فأذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى كانت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة فأنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة ادنى ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة اعلى . يقوم التزاحم إذا توافر الحق فى الشفعة لأكثر من شخص ويقع على صور ثلاث :- 1-إذا كان الشفعاء من طبقات مختلفة يكون الحق فى الشفعة لصاحب الطبقة الأعلى حسب الترتيب الوارد بالمادة 936م أعلاه 2-إذا كان الشفعاء من طبقة واحدة يكون إستحقاق كل منهم للشفعة على قدر نصيبه . 3-إذا كان المشترى أحد الشفعاء فإنه يفضل على من هم من أدنى منه أو من هم من طبقته . ويتقدم عليه من هم أعلى منه طبقة ---الشروط الواجب توافرها فى المشترى والموانع :- المادة 938 اذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل ان تعلن ايه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة 942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها . المادة 939 (1) لايجوز الأخذ بالشفعة : (أ) اذا حصل البيع بالمزاد العلنى وفقا لأجراءات رسمها القانون . (ب) اذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين ألأصهار لغاية الدرجة الثانية . (ج) اذا كان العقد قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة . (2) ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة . 1- ألا يكون المشترى قد باع العقار بيعا صحيحاً قبل تسجيل الرغبة فى الشفعة وإلا أنتقل الحق للبيع الثانى فقرة رقم : 2 إذا إدعى الشفيع صورية البيع و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً و هو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له ، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، و من المقرر أنه يجب إثبات صورية البيع الثانى فى مواجهة المشترى الثانى لأنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده ليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجه له أو عليه ، و يكفى لسلامة إجراءات الشفعة - إذا ما أصر الشفيع على طلب الشفعة فى البيع الأول رغم إخطاره بحصول البيع الثانى قبل تسجيله إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة - أن يصدر لصالحه حكم بصورية البيع الثانى فى مواجهة المشترى الثانى و يتحقق ذلك إما بإختصامه إبتداء فى دعوى الشفعة مع تمسكه بالبيع الأول و دفعه بصورية البيع الثانى صورية مطلقة وإما بإدخاله فى الدعوى أثناء نظرها و قبل الفصل فيها أو بتدخله هو فيها ، و عندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فى الإدعاء بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أم لا ، و صدور حكم لصالح الشفيع بالصورية يصحح إجراءات الشفعة فى البيع الأول و دون إختصام المشترى الثانى . ( الطعن رقم 898 لسنة 48 ق ، جلسة 1981/5/27 ) 2-ألا يكون البيع قد تم بالمزاد وفقاً لإجراءات قانونية 3-ألا تكون الصفقة بين الأصول والفروع أو الزوجين أو بين أقارب من الدرجة الرابعة أو أصهار حتى الدرجة الثانية 4- ألا يكون العقار بيع ليكون دار عبادة أو ليكون ملحقاً بدار عبادة 5-ألا يكون الشفيع وقفاً حيث أن الوقف لا مالك له ---الشروط الواجب توافرها فى المال المشفوع فيه:- 1-أن يكون عقاراً لا تكون الشفعة إلا فى العقار 2- أن تطلب فى المبيع كله ( عدم جواز تجزئة العقد أو الصفقة ) فقرة رقم : 1 لما كان الحق من المشترى للعين المشفوع فيها - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تتجزأ عليه الصفقة فإذا تعدد الشفعاء من طبقة واحدة و لم يطلب كل منهم الشفعة فى كل العين المشفوع فيها و سقط حق أحدهما لسبب يتعلق بالمواعيد أو بغيرها من إجراءات الشفعة تفرقت الصفة على المشترى و صارت بذلك دعوى الشفعة غير مقبولة . و كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة كذلك أنه ليس لمن طلب الشفعة فى جزء من العين المبيعة أن يعدل إلى طلب الشفعة فى العين برمتها ما دام قد فوت على نفسه المواعيد المقررة للأخذ بالشفعة لأن إجراءات الشفعة المنصوص عليها فى المواد من 940 إلى 943 من القانون المدنى و مواعيدها مرتبطه بعضها ببعض إرتباطاً وثيقاً و ماساً بذات الحق و يوجب القانون إتباعها و إلا سقط الحق فى الشفعة ذاته ، لما كان ذلك ، و كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدهما الأول و الثانية - و هما شفيعان من طبقة واحدة - لم يطلب أحدهما أخذ العين المشفوع فيها برمتها و إنما طلبا ذلك سوياً وأودعا ثمناً واحداً لها ، و كان إقرار المطعون ضدها الثانية أمام محكمة أول درجة بترك الخصومة من شأنه إلغاء كافة إجراءات الشفعة بالنسبة لها بما فى ذلك صحيفة الدعوى فيما تضمنته من طلبات تخصها و ذلك عملاً بنص المادة 143 من قانون المرافعات مما يجزء الصفقة على المشترين " الطاعنين " الأمر الممتنع قانوناً . ( الطعن رقم 073 لسنة 56 مكتب فنى 39 صفحة رقم 1254 بتاريخ 29-11-1988) ---إجراءات الشفعـــــــــــــــة :- المادة 940 على من يريد الأخذ بالشفعةان يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى والا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك . --أخذ العقار بالشفعة قد يكون تراضياً أو تقاضياً ---الشفعة بالتراضــــــــــــــى : وفيه يسلم المشترى للشفيع بالشفعة ولا ينازع البائع فى إستحقاق المبيع فتتم دون اللجوء للقضاء وتتم عن طريق:- موافقة المشترى بعد إبداء الشفيع رغبته فى الأخذ بالشفعة ولها حالتين 1- حالة تسجيل المشترى عقد شرائه :- ويعمل إقرار مصدق عليه بالتنازل عن الصفقة من المشترى والبائع للشفيع ويؤشر به تأشيراً هامشياً على العقد ولا يحصل رسم نسبى لأنها حالة حلول ويرفق معه إعلان الرغبة فى الشفعة على أن يكون رسمياً ومسجلاً 2-حالة عدم تسجيل عقد المشترى :- يقدم طلب للمأمورية بتضمن أولاً بيع من البائع للمشترى ثم تنازل عن الصفقة من البائع والمشترى ويرفق معه إعلان الرغبة وتحصل الرسوم النسبية كاملة وممكن إختصار هذا بتسجيل بيع من البائع للشفيع مباشرةً طالما لم يسجل المشترى عقده ---الشفعة بالتقاضـــــــــــــــــى : المواد من 940 ألى 944 1-إعلان الرغبة فى الشفعة وتسجيله 2-إيداع ثمن البيع خزانة المحكمة 3-رفع دعوى الشفعة - -إعلان الرغبة فى الشفعة وتسجيله - تنص المادة 940 على أن من يريد الأخذ بالشفعة أن يبدأ بإعلان رغبته للبائع والمشترى خلال 15يوماً من تاريخ إنذاره من أى من هما أو متى علم بالبيع إن لم ينذر خلا خمسة عشر سنة من تاريخ البيع الغير مسجل وخلال أربعة أشهر من تاريخ لتسجيل . أ-الإنذار : المادة 941 يشمتل الاندار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات الآتية والاكان باطلأ: (أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا0 (ب) بيان الثمن والمصروفات الرسمية وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه . عادةً ما تبدأ إجراءات الشفعة بهذا الإنذار الذى يوجهه البائع أو المشترى لإخطار الشفيع أو (الشفعاء) بالبيع ويكون بإعلان على يد محضر ولابد أن يشتمل على بيان العقار بياناً غير مجهل وبيان الثمن والمصروفات وشروط البيع وأسم البائع والمشترى وموطنهما - فقرة رقم : 1 علم الشفيع بحصول البيع لا يعتبر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ثابتاً فى نظر المشرع فى القانون المدنى القائم طبقاً لمفهوم المادة 940 منه إلا من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى ولا يسرى ميعاد الخمسة عشر يوماً الذى يسقط حق الشفيع إذا لم يعلن رغبته فى الأخذ بالشفعة قبل إنقضائه إلا من تاريخ هذا الأنذار مما مؤداه أنه لا إلزام على الشفيع بإعلان رغبته إلا بعد إنذاره من المشترى أو البائع و لو علم بالبيع قبل ذلك . ( الطعن رقم 1184 لسنة 52 مكتب فنى 37 صفحة رقم 246 بتاريخ 20-02-1986 ) -فقرة رقم : 2 ميعاد الخمسة عشر يوماً المحدد قانوناً لإبداء الرغبة فى الأخذ بالشفعة هو من المواعيد التى يزاد عليها ميعاد مسافة . و تحسب المسافة من محل الشفيع إلى محل المشفوع منه . ( الطعن رقم 63 لسنة 3 ق ، جلسة 1934/1/25 ) -فقرة رقم : 1 إن مقصود الشارع من البيانات التى أوجبها بالمادة 21 من قانون الشفعة فيما يتعلق بالعقار المبيع هو تعريف الشفيع بالعقار المبيع تعريفاً تاماً نافياً للجهالة بحيث يستطيع أن يعمل رأيه فى الصفقة فيأخذ بالشفعة أو يترك . و تقدير ما إذا كان بيان العقار المبيع فى التكليف بإبداء الرغبة قد وقع كافياً أم غير كاف متروك لقاضى الموضوع فإذا ما أقام تقديره على أسباب مؤديه إليه فلا شأن لمحكمة النقض به . ( الطعن رقم 72 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/1/12 ) ب-إعلانالرغبة وهو لابد ان يكون رسمياً ولا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل ويوجه للبائع والمشترى ويكون خلال خمسة عشر يوماً من حصول الإنذار الرسمى أو 15سنة من تاريخ العقد الإبتدائى إذا لم ينذر. -فقرة رقم : 2 إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عش يوما من وقت علمه بالبيع ، والبيع يتم باتفاق المتعاقدين على أركانه ، وإثبات هذا الإتفاق فى عقد يوصف بأنه عقد إبتدائى لا ينفى تمام البيع و وجوب إبداء الشفيع رغبته فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه به . وإذن فمتى كانت محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقدير الواقع قد حققت دفاع الشفيع و إنتهت بالإقتناع بأن البيع قد تم فى تاريخ معين علم به الشفيع قبل ابداء رغبته فى الأخذ بالشفعة بمدة تزيد على خمسة عشر يوما فلا معقب على هذا التقرير . ( الطعن رقم 309 سنة 20 ق ، جلسة 1953/2/26 ) ج- تسجيل إعلان الرغبة تسجيل الإعلان بالرغبة فى الشفعة غير واجب ولا يترتب لتخلفه أى بطلان وكل مايترتب عليه هو عدم الإحتجاج به على الغير (الذين تترتب لهم حقوق على العقار) أما إذا سجل الإعلان كان له حجيته ولا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف لاحق علي تاريخ التسجيل إذن هو ليس إجراء وجوبى ولكنه وسيلة لعدم نفاذ التصرفات فى مواجهة الشفيع سواء أصلية أو تبعية ويسجل دون بحث ملكية أوتمويل وهو معفى من رسم حوالة المساحة والمعاينة على الطبيعة لطابع السرعة ولكنه يشكل تعارض مع أى طلب قائم. ***(ويجب أيضاً أن يتم إعلان الرغبة فى الشفعة قبل فوات أربعة أشهر من تاريخ تسجيل العقد إذا كان البيع المشفوع فيه قد سجل وسنوضح ذلك مع شرح المادة 948 /ب ولكن لزم التنويه) المادة 942 (1) اعلأن الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا والاكان باطلأ 0 ولا يكون هذا الاعلأن حجة على الغير الا اذا سجل0 (2) وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة. - -إيداع الثمن يجب على الشفيع إيداع الثمن الحقيقى خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار والمختصة بنظر الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة فى الشفعة وقبل رفع الدعوى وإلا سقط حقه فى الأخذ بالشفعة والمفترض أن الثمن المذكور فى العقد هو الثمن الحقيقى مالم يثبت العكس ويجب إيداع كل الثمن ولو كان الثمن فى العقد مؤجلاً ويترتب على عدم إيداع الثمن على هذا الوجه سقوط الحق فى الشفعة . -فقرة رقم : 4 ايداع كامل الثمن الحقيقى فى الميعاد القانونى وعلى الوجه المبين فى المادة 942 من القانون المدنى شرط لقبول دعوى الشفعة و لا يعفى من واجب ايداع الثمن كاملا أن يكون متفقا على تأجيل بعضه فى عقد البيع المحرر بين المشترى و البائع و لا تعارض بين اشتراط القانون هذا الايداع لقبول دعوى الشفعة وبين ما نص عليه فى المادة 945 مدنى من أنه لا يحق للشفيع الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن إلا برضاء البائع ، ذلك أن البائع لا يملك اعفاء الشفيع من شرط أوجبه القانون ، كما أن هذا النص إنما ورد بصدد بيان آثار الشفعة أى بعد أن يثبت حق الشفيع فى الشفعة رضاء أو قضاء و يصبح الثمن من حق البائع وحده فيكون له فى هذه الحالة أن يمنح الشفيع فى الوفاء به الأجل الممنوح للمشترى . ( الطعن رقم 0284 لسنة 28 مكتب فنى 14 صفحة رقم 1011بتاريخ 07-11-1963) -صورية الثمن المسمى في عقد البيع المشفوع فيه للشفيع الأخذ بالعقد الظاهر و عدم التزامه إلا بدفع الثمن المذكور فيه - شرطه أن يكون حسن النية 0 غير عالم بهذه الصورية وقت إظهار رغبته في الأخذ بالشفعة عبء إثبات علم الشفيع بالصورية 0 وقوعه على عاتق المشفوع ضده 0 إثبات الأخير سوء نية الشفيع و علمه بالصورية و بالثمن الحقيقي من قبل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة 0 اعتبار الإيداع ناقصا م 942/2 مدني أثره سقوط الشفيع في الأخذ بالشفعة 0 عدم إثبات المشفوع ضده ذلك 0 للشفيع الأخذ بالشفعة لقاء الثمن المبين في العقد 0 اعتبار إجراء الإيداع صحيح قانونا 0 ) الطعن رقم 5737 لسنة 62 ق – جلسة 13/1/2000) --دعوى الشفعــــــــــــــــة المادة 943 ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة . أولاً:-الخصوم وترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى إذن فيجب إختصام هذين الشخصين معاً وإذا تعددوا أو أى منهم فترفع على جميعهم وهؤلاء الخصوم (شفيع-مشترى-بائع) لابد من أن يكونوا مُخْتَصَمِين فى كافة مراحل التقاضى (أول درجة-إستئناف-نقض) وإلا حكم بعدم القبول - ويجوز إختصام بائع البائع لتسهيل إجراءات التسجيل . -فقرة رقم : 1 ما دام إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة قد وجه إلى البائع و إلى المشترى و رفعت دعوى الشفعة عليهما و قد تضمن كل من إعلان الرغبة و صحيفة الدعوى طلب الشفيعين أخذ العقار المبيع جمعيه بالشفعة كما أودعا كل الثمن الوارد فى عقد البيع فى الميعاد القانونى ، فإن إجراءات الشفعة تكون قد تمت وفقا للقانون و لا يكون ثمة تبعيض للصفقة المبيعة . و لا ينال من ذلك كون إعلان الرغبة و صحيفة الدعوى قد شملت إلى جانب إسم المشترى و إسم البائع إسمى شريكى البائع على الشيوع اللذين باعا إليه حصتهما فيه بعقد عرفى لأن إضافة إسميهما فى إنذار الرغبة و فى صحيفة الدعوى و إن كان غير لأزم إلا أنه تزيد لا يؤثر فى صحة إجراءات الشفعة ما دامت قد وجهت إلى البائع الحقيقى و المشترى وعن العقار المبيع بأكمله . ( الطعن رقم 0430 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة رقم 1065 بتاريخ 30-05-1968) - فقرة رقم : 1 يترتب على الأخذ بالشفعة تحويل الحقوق و الإلتزامات ما بين البائع و المشترى إلــى ما بيـن البائع و الشفيع فتزول صلة البائع بالمشترى فيما لكل منهما من الحقوق على الآخر بموجب عقـد البيع لتكون صلته فى تلك الحقوق بالشفيع فهى عملية قانونية تدور ، و لابد ، بين أطراف ثلاثة كل منهم طرف حقيقى ضرورى فيها حتى يمكن قانوناً حصول هذا التحويل الواقع فى حقوقهــم الثلاثة بعضهم على بعض و لا يتصور إلا قبل ثلاثتهم جميعاً . و دعوى الشفعة - و المقصود بهـا إجراء عملية هذا التحويل قضاء - يجب بحكم الحال أن تكون دائرة بينهم هم الثلاثة كذلك ، و من ثم يتحتم إختصامهم جميعاً فى جميع مراحل التقاضى كما جرى به قضاء هذه المحكمة و إلا كانت غير مقبولة . ( الطعن رقم 0007 لسنة 19 مكتب فنى 02 صفحة رقم 244 بتاريخ 18-01-1951) ثانياً:-إجراءاتها ترفع بالطريق العادى للمحكمة الواقع فى دائرتها العقار المشفوع فيه (مكانياً) أما الاختصاص النوعى فيتحدد تبعاً لقيمة العقار م37/1 مرافعات لأنها متعلقة بملكية العقار لمشفوع فيه وعلى ذلك تقدر بإعتبار ( ) مثل الضريبة دون إعتبار للثمن المسمى فى العقد ثالثاً:-ميعاد رفع الدعوى يجب رفع الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرعبة فى الشفعة وتحسب مدة الثلاثين يوماً من تارخ آخر إعلان (للبائع والمشترى) وذلك بعد إيداع الثمن ولو فى نفس اليوم وجزاء رفع الدعوى بعد الثلاثين يوماً هو سقوطها مع العلم أن رفعها لمحكمة غير مختصة خلال المدة يقطع السقوط -فقرة رقم : 1 الأصل أن ترفع الدعوى بالطريق المحدد فى قانون المرافعات السارى وقت رفعها ، و لما كانت المادة 63 من قانون المرافعات الحالى تقضى بأن ترفع الدعوى إلى المحكمة بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك و كان القانون لم يستثن دعوى الشفعة من الطريق العادى لرفع الدعاوى ، و كانت المادة 943 من القانون المدنى قد إكتفت بالنص على رفع دعوى الشفعة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة دون أن تحيل صراحة إلى قواعد رفع الدعوى التى كان معمولاً بها وقت صدور القانون المدنى أو ترسم طريقاً معيناً لرفعها . إذ كان ذلك ، فإن دعوى الشفعة تعتبر مرفوعة من تاريخ إيداع صحفيتها قلم كتاب المحكمة وفق قانون المرافعات الحالى المنطبق على واقعة الدعوى . ( الطعن رقم 0476 لسنة 47 مكتب فنى 31 صفحة رقم 1663 بتاريخ 03-06-1980) رابعاً:-مستنداتها 1- العقد المسجبل سند ملكية الشفيع 2- عقد شراء المشترى إن كان قد سجل 3- أصل إعلان الرغبة فى الشفعة(معلن) لكل من البائع والمشترى 4- صورة رسمية من محضر إيداع الثمن للعقارالمشفوع فيه خزينة المحكمة لصالح المشترى للعقار 5- خامساًً:-الحكم فى دعوى الشفعة نصت المادة 943 والحكم فى الدعوى على وجه السرعة , والمادة 944 الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع , وذلك دون اخلال بالقواعد المتعلقة با لتسجيل. وما أن يصدر الحكم يعتبر بعد تسجيله سنداً لملكية الشفيع ومنشىء لها ويخضع لقوانين الشهر العقارى التى توجب تسجيل كل تصرف أو حكم ناقل للملكية فقرة رقم : 2 نصت المادة 18 من قانون الشفعة - القديم - على أن الحكم الذى يصدر نهائياً بثبوت الشفعة يعتبر سنداً لملكية الشفيع ، و من مقتضى هذا النص أن العين المشفوع فيها لا تصير إلـى ملك الشفيع إلا بالحكم النهائى القاضى بالشفعة ، إذ هو سند تملكه . و ينبنى على ذلك أن يكون ريع هذه العين من حق المشترى وحده عن المدة السابقة على تاريخ هذا الحكم و لا يكون للشفيع حق فيه إلا إبتداء من هذا التاريخ فقط حتى لو كان قد عرض الثمن على المشترى عرضاً حقيقياً أو أودعه على ذمته خزانة المحكمة إثر رفضه ، و بذلك لا يكون هناك محل للتفريق بين حالة ما إذا كانت الشفعة قد قضى بها الحكم الإستئنافى بعد أن كان قـد رفضهـــــا الحكـــــــم الإبتدائى و حالة ما إذا كان قد قضى بها الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم الإستئنافى ، إذ العبرة فى الحالتين بالحكم النهائى سواء أكان ملغيا أم مؤيدا للحكم الابتدائى . و إذن فمتى كان الواقع فى الدعوى هو أن المطعون عليهم إشتروا الأطيان و إلتزموا بدفـــع ثمنها رأساً إلى البنك المرتهن لأطيان البائعين الشائعة فيها الأطيان المبيعة خصماً مـــن ديــــــن الراهن المستحق على البائعين ، و لما أن قضى بأحقية الطاعن فى أخذ الأطيان المبيعة بالشفعة حل محل المطعون عليهم فيما إلتزموا به من دفع كامل ثمن الأطيان المشفوع فيها إلى البنـــــــك المرتهن رأساً و قام بدفع هذا الثمن إلى البنك مع فوائده من تاريخ إستحقاقه ، ثم أقام دعـــواه على المطعون عليهم يطالبهم بريع الأطيان من تاريخ طلب أخذها بالشفعة حتى تاريخ تسلمه لهـا فقضى الحكم المطعون فيه برفضها - فإن الحكم يكون قد أصاب إذ قضى برفض الدعوى فـى خصوص ريع المدة السابقة على تاريخ صدور الحكم الإستئنافى المؤيد للحكم الإبتدائى القاضـى بالشفعة ، إذ مجرد دفع الطاعن ثمن الأطيان و فوائده و حلوله محل المطعون عليهم لا يكسبــه أى حق فى الريع عن المدة سالفة الذكر ، إلا أن الحكم من جهة أخرى يكون قد أخطأ فى خصوص قضائه برفض طلب الريع عن المدة التالية للحكم النهائى بأحقية الطاعن فى الشفعة . ( الطعن رقم 216 لسنة 18 ق ، جلسة 1951/2/15 ) فقرة رقم : 1 استقر قضاء محكمة النقض فى ظل أحكام دكريتو 23 من مارس سنة 1901 بقانون الشفعة على أن ملكية الشفيع للعين المشفوع فيها لا تنشأ إلا برضاء المشترى بالشفعة أو بالحكم الصادر بها و أن هذه الملكية لا يرتد أثرها إلى تاريخ البيع الحاصل للمشترى و لا إلى تاريخ المطالبة بالشفعة . و لم يعدل القانون المدنى الجديد شيئا من أحكام ذلك الدكريتو فى هذا الخصوص فجاء نص المادة 944 مطابقا لنص المادة 18 من الدكريتو من أن الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع و انتهى المشرع إلى ترك الأمر فى تحديد ملكية الشفيع إلى ما كان عليه الحكم قبل إصدار القانون المدنى الجديد ـ و على ذلك فلا تنتقل الملكية للشفيع فى ظل القانون المدنى الحالى إلا من تاريخ الحكم بالشفعة (الطعن رقم 0235 لسنة 23 مكتب فنى 08 صفحة رقم 798 بتاريخ 14-11-1957) آثـــار الشفعــــــة وسقوطهـــــا آثــــار الشفعة المادة 945 (1) يحل الشفيع قبل البائع محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته 0 (2) وانما لايحق له الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن الا برضاءالبائع 0 (3) واذا استحق العقار للغير بعد أخذه بالشفعة فليس للشفيع ان يرجع الاعلى البائع -الأصل حلول الشفيع محل المشترى الخلاصة التى تنتج من اخذ الشفيع العقار بالشفعة رضاء أو قضاء هى حلول الشفيع محل المشترى مع مراعاة قواعد التسجيل مع إستثناء أن الشفيع لا يستفيد بالأجل الممنوح للمشترى إلا بموافقة البائع -تسلم العقار إذا تمت الشفعة رضاء أو قضاء حق للشفيع أن يستلم العقار من البائع أو من المشترى إن كان قد تسلمه من البائع وذلك بعد سداد ما أُنفق من مصاريف الحفظ والصيانة -تبعة الهلاك فتبعة الهلاك رهينة بتسليم العقار فإذا هلك العقار فى يد المشترى قبل تسليمه إلى الشفيع أو إنذاره بتسلمه كانت تبعة الهلاك على المشترى وللشفيع أن يسترد الثمن الذى دفعه أو أودعه خزينة المحكمة وإذا هلك العقار فى يد البائع كانت تبعة الهلاك على البائع فللمشترى والشفيع أو أى منهم إسترداد الثمن الذى دفعه وإذا هلك العقار بعد تسليمه للشفيع أو إنذاره بتسلمه فتقع على الشفيع تبعة الهلاك فلا يرجع على أحد -حق الشفيع فى الثمار إذا ما تم أخذ العقار بالشفعة كان للشفيع الحق فى ثمار هذا العقار -ضمان البائع للشفيع: من آثار حلول الشفيع محل المشترى فى جميع الحقوق والإلتزامات إنتقال إلتزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق نحو الشفيع .فيضمن البائع تعرضه الشخصى مادياً أو قانونياً ويلتزم بضمان الاستحقاق وضمان العيوب الخفية , ويرجع الشفيع بها على البائع وحده الالتزام بالثمن والمصروفات: يجب إيداع كل الثمن الحقيقى قبل رفع الدعوى ويكون الثمن من حق المشترى إذا كان قد دفعه للبائع وإلا كان من حق البائع وإذا كان الثمن مؤجلاً لا ينتفع الشفيع بهذا الأجل إلا برضاء البائع طبقاً لنص المادة 945/2 وهذا الإستثناء من حلول الشفيع محل المشترى له ما يبرره حيث راعى المشرع ما قد يكون من الثقة والضمان المتوفرة بين البائع والمشترى ما قد لا تتوافر فى الشفيع أو لا يسمح بها البائع فلا يجبر عليها لأن الأشخاص يتفاوتون فى اليسار والعسر وفى درجة إستعدادهم للوفاء بالدين ويجب على الشفيع أن يدفع كافة المصروفات التى إقتضاها عقد البيع رسمية أو غير رسمية بالاضافة لنفقات الحفظ والصيانة المادة 946 1-اذا بنى المشترى فى العقار المشفوع أو غرس فيه أشجارا قبل اعلأن الرغبة فى الشفعة , كان الشفيع ملزما تبعا لما يختاره المشترى أن يدفع له اما المبلغ الذىأنفقه أو مقدار ما زاد فى قيمة العقار بسبب البناء أوالغراس. 2- واما اذا حصل البناء أو الغراس بعد اعلان الرغبة فى الشفعة , كان للشفيع أن يطلب الازالة . فاذا اختارأن يستبقى البناء أو الغراس فلا يلزم الا بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات الغراس -مصير الغرس والبناء من المشترى نفرق فيه بين حالتين : قبل إعلان الرغبة- وبعد إعلان الر غبة 1-حالة البناء والغراس قبل إعلان الرغبة فى الشفعة : فللمشترى الخيار إما قبول المبلغ المنفق وإما التعويض عن الزيادة الحادثة فى قيمة العقار بسبب البناء أو الغراس 2-حالة البناء أو الغراس بعد إعلان الرغبة فى الشفعة : فللشفيع الخيار إما الإبقاء على البناء أو الغراس على أن يدفع قيمة البناء وأجرة العمل فقط أو نفقات الغراس وإما أن يطلب الازالة المادة 947 - لايسرى فى حق الشفيع أى رهن رسمى أو أى حق اختصاص أخذ ضد المشترى ولا أى بيع صدر من المشترى ولا أى حق عينى رتبه أو ترتب ضده اذا كان كل ذلك قدتم بعد التاريخ الذى سجل فيه اعلان الرغبة فى الشفعة. ويبقى مع ذلك للدائنين المقيدين ما كان لهم من حقوق الأولوية فيهما آل للمشترى من ثمن العقار . *علاقة الشفيع بالغير تكون حين يرتب المشترى على العقار حقوقاً عينية وهى لا تخرج عن حالتين: -الحالة الأولى: قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة كل الحقوق العينية التى تُرَتب على العقار قبل إعلان الرغبة فى الشفعة تكون نافذة فى مواجهة الشفيع وينتقل إليه العقار المشفوع فيه محملاً بها ولا يكون للشفيع سوى الرجوع على المشترى -الحالة الثانية: بعد تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة كل الحقوق العينية التى رتبت على العقار بعد إعلان الرغبة فى الشفعة لا تكون نافذة ولا تسرى فى حق الشفيع ويخلص العقار إليه خالياً منها سقوط الشــــــــــفعة: المادة 948 يسقط الحق فى الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية: (أ) اذا نزل الشفيع عن حقه فى الآخذ بالشفعة ولو قبل البيع. (ب) اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع0 (ج) فى الأحوال الأخرى التى نص عليها القانون. -أهم أسباب سقوط الحق فى الشفعة هى: 1-نزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة والتنازل تصرف قانونى سواء بمقابل أو بغير مقابل ويكون إما صريحاً أو ضمنياً يستفاد من أى عمل أو تصرف يدل على نزول الشفيع عن حقه ويجوز النزول المقدم أى قبل البيع ولطالما أن هذا النزول يؤدى إلى السقوط فلزم إلتزام قصد الشفيع وعدم التوسع فيه ويذا قضت محكمتنا (بأن النزول الذى يتم بالنسبة إلى البيع الذى قد يصدر للغير من الجار المتنازل له والواقع على الأرض المجاورة لا يمتد إلى البيع الصادر من مشترى هذه الأرض) أى لا يمتد لصفقة أخرى ممن نُزِلَ له * استقر اجتهاد محكمة التمييز على انه عندما يكون اسقاط حق الشفعة صريحاً بعد وقوع البيع الرسمي فان هذا الحق يسقط سواء اكان الشفيع قد علم بعناصر عقد البيع الرسمي من حيث مقدار الثمن ومقدار المبيع او لم يعلم بذلك لان الشفعة هي حق خالص للشفيع فيملك التصرف فيه استيفاء واسقاطاً . * اما اذا كان التنازل عن الشفعة قد وقع عن طريق الدلالة فان حق الشفيع لا يسقط الا بالعلم بمقدار المبيع وبالثمن وبالمشتري وذلك لان الدلالة في هذا الصدد هي دلالة الرضى بالبيع والرضى بالبيع والرضى بالشيء بدون العلم به محال . * ان تبريك الشفيع للمشترين بعد عقد البيع الرسمي هو في حقيقته اظهار الرغبة في عدم الاخذ بالشفعة ويعد اسقاطاً صريحاً لحق الشفعة سواء اكان الشفيع قد علم بمقدار المبيع والثمن ام لم يعلم . فقرة رقم : 8 إتخاذ الشفيع إجراءات دعوى الشفعة لا ينفى بطريق اللزوم الحتمى و المنطقى سبق نزوله عن حقه فى الشفعة قبل رفع الدعوى و لا يمنع صاحب المصلحة من التمسك فيها بهذا النزول و طلب تمكينه من إثباته قانوناً . ( الطعن رقم 2003 لسنة 53 ق ، جلسة 1989/4/6 ) 2-عدم إظهار الرغبة فى الميعاد المادة 940 على من يريد الأخذ بالشفعة ان يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى والا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك . وقد بينا ذلك عاليه 3-عدم رفع الدعوى فى الميعاد المادة 943 ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة . وقد بينا ذلك عاليه 4-عدم إيداع الثمن فى الميعاد المادة 943 /(2) وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة. 5- مُضِّى أربعة أشهر من تاريخ التسجيل المادة 948 (ب) اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع والتمسك بسقوط حق الشفيع فى الشفعة يثبت بمجرد مرور أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع دون إستعمال الشفيع لهذا الحق ولا يتطلب هنا علم الشفيع بالبيع أو غير ذلك لأن القانون أفترض علم الشفيع بحصول البيع بمضى أربعة أشهر على الشهر والتسجيل 6-بطلان البيع تبطل الشفعة إذا كان البيع المشفوع فيه باطل كما إذا إتضح أن البائع لم يكن مالكاً لما باع وقًضِىَ ببطلانه مع أنها تجوز فى (بيع ملك الغير ما دام قائم ولم يقض ببطلانه "طعن 961/47ق جلسة 10/12/1979") و تجوز فى البيع الصورى (صورية نسبية) وتجوز فى البطلان النسبى لتقص أهلية أو عيب إرادة 7-التقادم يتقادم الحق فى الشفعة بمرور خمسة عشر عاماً على البيع الإبتدائى الذى لم يسجل ولم يعلن وذلك بناء على القواعد العامة فقرة رقم : 2 لا يشترط قانوناً فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ ( الطعن رقم 173 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/5/18 ) (وذلك بخلاف عقد الشفيع) 8-زوال ملكية الشفيع للعقار وذلك من وقت البيع حتى صدور حكم نهائى بالشفعة " فقرة رقم : 2 إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها" .) ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 ) 9-زوال أحد شروط الشفعة إذا زال أحد الشروط اللازمة للأخذ بالشفعة كما إذا باع الشفيع عقاره قبل طلب الشفعة أو جعله وقفاً أو مسجداً أو إذا زالت صقته كجار بمنع الإلتصاق بمرور طريق فاصل أو إذا بيع العقار بالمزاد العلنى ( وليس الاختيارى) * ولا شفعة فى منقول ولا شفعة فى أملاك الدولة (العامة والخاصة) ولايجوز أخذ الأرض الموزعة على صغار الفلاحين بالشفغة طبقاً للمادة 9 من المرسوم بقانون 178/52 ولا يجوز للمستأجر لأنه غير مالـــــــــــــــك . -والمشترى لجزء مفرز لا يجوز له طلب الشفعة فى جزء شائع من ذات العقار اذا تم بيعه لأنه لا يجوز له طلب الشفعة على خلاف سنده ( طعن مدنى جلسة 30/11/1950 ) وقاعدة الدفع بسقوط الشفعة قررها القانون والحق ذاته مستمد منه ولذا أحيطت بقيود كثيرة ووجب القيام بالإجراءات فى مواعيدها وإلا سقط الحق فيها فهو كحق مقيد لحرية التعاقد وحق الملكية فإذا سقط أصبح لا وجود له والمحكمة تقضى بذلك من تلقاء نفسها وفى أى حالة كانت عليها الدعوى والله ولى التوفيق حمدى صبحى أحمد المحامى بالإستئناف العالى ومجلس الدولة إسكندرية
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)