جلب جوهر مخدرات,..... مذكرة بدفاع

مذكرة
بدفاع متهم في جناية
جلب جواهر مخدرة
مذكرة بدفاع

السيد / ……………………………………… ……………متهم
ضد
النيابة العامة / …………………………… …………… سلطة اتهام
في القضية رقم … لسنة …… المحدد لها جلسة ……… الموافق _/_/___ م


أولا : الوقائع
اتهمت النيابة العامة المتهم انه في …. الموافق _/_/_____م جلب إلى داخل الدولة مواد مخدرة بالمخالفة للقانون 182 لسنة 1980 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها.
وطلبت النيابة العامة تطبيق مواد الاتهام.
وطلب دفاع المتهم براءته مما أسند إليه .
ثانياً : الدفوع القانونية للمتهم .

الهيئة الموقرة ::: إن طلب المتهم للحكم بالبراءة يتأسس علي :

في تحديد ماهية الجواهر المخدرة تنص المادة 1 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 182 لسنة 1960في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989" تعتبر جواهر مخدرة في تطبيق أحكام هذا القانون المواد المبينة في الجدول رقم (1) الملحق به ، ويستثنى منها المستحضرات المبينة بالجدول رقم (2) ".

واستناداً إلى التعريف السابق لماهية المواد المخدرة المحظور جلبها واستناداً إلى الدفوع القانونية الأتي بيانها يلتمس المتهم الحكم ببراءته من الاتهام المسند إلية :
السبب الأول للحكم بالبراءة

الدفع بكون المواد موضوع الاتهام (الجلب ) ليست من الجواهر المخدرة التي أشارت إليها المادة 1 من قانون المخدرات والجداول الملحقة به


تطبيق علي الدفع بكون المواد موضوع الاتهام ( الجلب ) ليست من الجواهر المخدرة التي أشارت إليها المادة 1 من قانون المخدرات والجداول الملحقة به.


إن البين من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات والذي تكفل ببيان المواد المعتبرة مخدرة ، أنه في خصوص مادة المورفين ، أن المشرع قد جرم حيازة هذه المادة وكافه أملاحها وكذلك كافة مستحضرات المورفين المدرجة أو غير المدرجة في دساتير الأدوية والتي تحتوى على أكثر من 2 و% من المورفين وكذلك مخففات المورفين في مادة غير فعالة سائلة أو صلبة أيا كانت درجة تركيزها ، هذا ولم يورد مادة الكودايين على أنها من المواد المعتبرة مخدرة، وإذ كان مفاد ذلك أن مادة المورفين تعتبر مخدرة إذا كانت غير مختلطة بغيرها، أما حيث تختلط بمادة أخرى، فانه يتعين التفرقة بين ما إذا كانت هذه المادة فعالة أم غير فعالة، فإن كانت الأولى وجب أن تزيد نسبة المورفين في الخليط على 2 ر% حتى تعتبر في عداد المواد المخدرة، أما إن كانت الثانية أي اختلطت بمادة . غير فعالة فحيازتها أثم معاقب عليه قانونا مهما كانت درجة تركيزها وإذ كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد رد الواقعة إلى أن ما ضبط لدى الطاعن هو سائل يحتوى على مادتي المورفين والكودايين وحصل مؤدى تقرير التحليل بما مفاده احتواء هذا السائل على مادة المورفين ودون بيان ما إذا كانت المادة المضافة إليه فعالة أم غير فعالة، وقعدت المحكمة عن تقصى هذا الأمر عن طريق الخبير الفني مع وجوب ذلك عليها حتى تقف على ما إذا كانت المادة المضبوطة تعتبر مخدرة من عدمه ، فاق حكمها يكون قاصر البيـان .
( الطعن 3294 لسنة 72 ق - جلسة 29/3/2002 - غير منشور )

لصحة الحكم بالإدانة في جريمة جلب مادة مخدرة أن تكون المادة المضبوطة من عداد المواد المخدرة المبينة حصرا في الجدول الملحق بالقانون المجرم ، وأن الكشف عن كنه المادة المضبوطة والقطع بحقيقتها وما إذا كانت من بين المواد المخدرة الواردة بذلك الجدول - عند المنازعة الجدية لا يصلح فيه غير الدليل الفني الذي يستقيم به قضاء الحكم

لما كان المدافع عن الطاعن قد أثار بجلسة المرافعة الأخيرة دفاعا محصله أن الثابت من تقرير التحليل أن المادة المضبوطة لدى الطاعن لعقار الموتولون الذي لم يرد بالجدول الملحق بالقانون المبين للمواد المخدرة ، وطلب استدعاء خبير الطب الشرعي لمناقشته في هذا الشأن ، وكان البين من الجدول رقم ( 1 ) الملحق بالقانون رقم 182 لسنة 1960 فى شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها والمعدل بقرار وزير الصحة رقم 295 لسنه 1976 أن المادة الواردة بالبند (94) منه هي مادة "الميتاكوالون " وأورد البند مشتقاتها العلمية ، وليس من بينها الموتولون - وإذ كان ما تقدم وكان الشرط لصحة الحكم بالإدانة في جريمة إحراز مادة مخدرة أو حيازتها أن تكون المادة المضبوطة من عداد المواد المخدرة المبينة حصرا في الجدول الملحق بالقانون المجرم ، وأن الكشف عن كنه المادة المضبوطة والقطع بحقيقتها وما إذا كانت من بين المواد المخدرة الواردة بذلك الجدول - عند المنازعة الجدية كالحال في الدعوى الماثلة - لا يصلح فيه غير الدليل الفني الذي يستقيم به قضاء الحكم ، وكانت المحكمة قد قعدت عن تقصى هذا الآمر عن طريق الخبير المختص بلوغا لغاية الأمر فيه مع وجوب ذلك عليهـا، فإن حكمها يكون مشوبا بالإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه و الإحالة .
( الطعن 5975 لسنة 70 ق - جلسة 6/3/2001 )

مشكلة اعتبار بعض المواد جواهر مخدرة بصرف النظر عن نسبة المخدر فيها .

لما كانت مادة الديكسامفتامين وأملاحها ومستحضراتها فد أضيفت بالقانون رقم 206 لسنة1965 إلى الجدول رقم ( 1 ) الملحق بالقانون رقم 182 لسنة 1960 دوق تحديد نسبة معينه لها" وذلك على خلاف بعض المواد الأخرى، بما مفاده أن القانون يعتبر هذه المادة من الجواهر المخدرة بغض النظر عن نسبة المخدر فيها ومن ثم فأن القول بضرورة أن يبين الحكم بالإدانة نسبة المخدر في تلك المادة لا سند له من القانون .
( الطعن 2174 لسنة 70 ق - جلسة 26/3/2000 )

إثبات أن المادة المضبوطة مادة مخدرة .
الرجوع لجدول المخدرات 000 تحليل المادة محل الضبط
لما كان طلب الطاعن إعادة تحليل المواد المضبوطة لبيان نسبة الجوهر المخدر فبها وما إذا كان مضافا إليها أم نتيجة عوامل طبيعية لا ينطوى على منازعة في كميه المواد المضبوطة بل على التسليم بوجود جوهر المخدر فيها ومن ثم فان هذا الطلب لا يستلزم عند رفضه ردا صريحا ما دام التحليل الذي يستمد منه ليس من شأنه أن يؤدى إلى البراءة أو لنفى القوة التدليلية القائمة في الدعوى ومن ثم فان هذا الوجه من النعي في غير محله .
( الطعن 1928 لسنة 49 ق - جلسة 24/2/1980 )

لما كان قرار وزير الصحة رقم 72 لسنة 1971 فد نص على أنه يضاف إلى الجدول رقم ( 1 ) الملحق بالقانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات مادة الجلوتتميد وأملاحها ومستحضراتها " كالدودرين "، وكانت المادة الأولى من القانون المذكور تنص على أن " تعتبر جواهر مخدرة في تطبيق أحكام هذا القانون المواد المبينة فى الجدول رقم ( 1 ) الملحق به ويستثنى منها المستحضرات المبينة بالجدول رقم ( 2 ) وتنص المادة الثانية منه على أن " يحظر على أي شخص أن يجلب أو يصدر أو ينتج أو يملك أو يجوز أو يشترى أو يبيع جواهر مخدرة أو يتبادل عليها أو ينزل عنها بأي صفة كانت أو أن يتدخل بصفته وسيطا في شئ من ذلك إلا فى الأحوال المنصوص عليها فى هذا القانون وبالشروط المبينة به ، فان المشرع بإضافة مستحضر " الدودرين " إلى المواد المبينة بالجدول رقم ( 1 ) الملحق بالقانون رقم 182 لسنة 1960 والمعتبرة جواهر مخدرة قد دل على أن إحراز أو حيازة هذا العقار محظورة وفقا لأحكام المادة الثانية سالفة البيان - في غير الأحوال المصرح بها في القانون ، شأنه في ذلك شأن كافة المواد المعتبرة مخدرة المبينة بالجدول المذكور ، و إذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى أن إحراز مستحضر " الدودرين " ، غير مؤثم إلا أن يكون بقصد الإنتاج أو الاستخراج أو النقل أو الصنع أو الجلب والتصدير دون غيرها وانتهى إلى براه ة المطعون ضده لأن سلطة الاتهام لم تسند إليه إحراز العقار المذكور لأحد هذه الأغراض فانه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون .
(الطعن 624 لسنة 49 ق 7/10/1979)


لئن كان الكشف عن حقيقة المادة المخدرة، والقطع بحقيقتها، لا يصلح فيه غير التحليل ولا يكتفي فيه بالرائحة، إلا أن شم الرائحة المميزة للمخدر ، يصح اتخاذه قرينة على علم محرزه بكنه ما يحرزه من ناحية الواقع وإذا كان ذلك وكان إدراك وكيل نيابة المخدرات للرائحة المميزة للمخدر هو من الأمور التى لا تخفى عليه بحاسته الطبيعية، ومن ثم فإن النعي على الحكم - بقالة أنه أقام علم الطاعن بأن الحقيبة تحتوى على مخدر. عى ما لاحظه المحقق من أن رائحة الحشيش تنبعث منها ، مع أن الكشف عنها لا يصلح فيه غير التحليل - لا يكون له من وجه كذلك ولا يعتد به .
( الطعن 2011 لسنة 39 ق - جلسة 23/3/1970 )

أن ما تثيره الطاعنة من أنه غبر ثابت إن كان التحليل قد شمل جميع القطع المضبوطة أم بعضا منها هو منازعه موضوعيه مما لا يجوز التحدي به أمام محكمة النقض . فضلا عن أن اختلاف وزن تلك القطع - بفرض صحة وقوعه - ليس من شأنه أن ينفى عن الطاعنة إحرازها لكمية الحشيش التي أرسلت للتحليل فمسئوليتها الجنائية قائمة عن إحراز هذه المخدرات قل ما ضبط منها أو كثر.
( الطعن 997 لسنة 38 ق - جلسة 28/10/1968 )

الكشف عن كنه المادة المضبوطة والقطع بحقيقتها لا يصلح فيه غير التحليل ولا يكتفي فيه بالرائحة، ولا يجدى فى ذلك التدليل على العلم من ناحية الواقع - فإذا خلا الحكم من الدليل الفني الذي يستقيم به قضاؤه فانه يكون معيبا متعينا نقضه .
( الطعن 1592 لسنة 29 ق جلسة 14/3/1960 )

الحشيش كجوهر مخدر ورد النص عليه بجدول المخدرات
القنب الهندي (الحشيش ) الوارد ذكره فى الفقرة ة السادسة من المادة الأولى من قانون المواد المخدرة إنما هو القمم المجففة المزهرة أو المثمرة من السيقان الإناث لنبات الكنابيس ساتيفا الذي لم تستخرج مادته الصمغية أيا كان الاسم الذي يعرف به فى التجارة .
(الطعن 1476 سنة 12 ق جلسة 22/6/1942 )

السبب الثاني للحكم بالبراءة

الهيئة الموقرة ::: المراد بجلب المخدر استيراده بالذات أو بالواسطة ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس سواء كان الجالب قد أستورده لحساب نفسه أو لحساب غيره متى تجاوز بفعله الخط الجمركي قصداً من الشارع إلى القضاء على انتشار المخدرات في المجتمع الدولي ، واستيراد المواد المخدرة لا يعدو في واقع الأمر أن يكون حيازة مصحوبة بالنقل عبر الحدود إلى داخل أراضى الجمهورية فهو في مدلوله القانوني الدقيق ينطوى ضمناً على عنصر الحيازة إلى جانب دلالته الظاهرة عليها .

وبذا يتضح جلياً دون شك انتفاء واقعة الجلب بمفهومها القانوني الصحيح


الدفع بانتفاء الجلب لكون المخدر المضبوط في حدود الاستعمال الشخصي.

من المقرر أن الجلب بطبيعته - وعلى ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة - لا يقبل تفاوت المقصود ، ومن ثم فلا يلزم الحكم أن يتحدث عن القصد في هذا الجريمة على استقلالا ، إلا إذا كان الجوهر المجلوب لا يفيض عن حاجة الشخص أو استعماله الشخصي وكان ما أتثبته الحكم من أن كمية المخدر التي أدخل الطاعن البلاد مخبأة في موقد "بوتاجاز قد بلغ وزنها 2050 جراما كافيا في حد ذاته لأن ينطبق على الفعل الذي قارفه معنى الجلب كما هو معرف به في القانون بما يتضمنه من طرح الجوهر الخدر فى العامل بغير حاجة إلى استظهار القصد لهذا الفعل صراحة .
( الطعن 6610 لسنة 72 ق جلسة 11/ 5/2001 )

الدفع بانتفاء قصد الجلب ودور محامي المتهم في التنبيه إلى القيد والوصف الصحيحين
التطبيق : أن جلب المخدر معناه استيراده ، وهو معنى لا يتحقق إلا إذا كان الشيء المجلوب يفيض عن حاجة الشخص واستعماله الشخصي ملحوظاً فى ذلك طرحه وتداوله بين الناس فى داخل جمهورية مصر العربية .

لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن بين الواقعة بياناً تتحقق به كافة العناصر القانونية لجريمة إحراز مخدر الهيروين بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي التي دان المطعون ضده بها والظروف التي وقعت فيها وأورد على ثبوتها فى حقه أدلة سائغة من شأنها أن تؤدى إلى ما رتب عليها ، خلص إلى تعديل وصف التهمة من جلب مادة مخدرة إلى إحرازها بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي فى قوله " وحيث إنه تأسيساً على ما تقدم ، وكان الثابت من مطالعة أوراق الدعوى وما تم فيها من تحقيقات أن المتهم أحرز المواد المخدرة المضبوطة داخل أحشائه حاملاً إياها من بانجوك متجهاً إلى أكرا بغية طرحها وتداولها فى أسواق بلادها وقد تم ضبطه بمنطقة الترانزيت بمطار القاهرة الدولي وهو يتأهب للسفر إلى أكرا ولم يدر بخاطره أن يدخل الأراضي المصرية بأي حال وآية ذلك أنه لم يحصل على تأشيرة دخول أو تصريح إقامة ولم تبدر منه أية محاولة لتسريب تلك السموم داخل البلاد كما لم يكن بمقدوره أن يفعل ذلك على أي نحو كان ، يؤكد ذلك كله ما أكدته التحريات ذاتها وما أسفرت عنه التحقيقات على نحو جازم لا يتطرق إليه الشك ، ومن ثم ينتفي قصد طرح المخدر وتداوله بين الناس في داخل الأراضي المصرية وهو القصد الخاص لجريمة جلب المواد المخدرة . لما كان ذلك ، وكان للمحكمة أن تغير الوصف القانوني للتهمة المسندة للمتهم طبقاً لنص المادة 308 من قانون الإجراءات الجنائية ، وكان القدر المتيقن في حقه أنه أحرز المخدر المضبوط إحرازاً مجرداً من أي قصد من القصود الثلاثة " . انتهى الحكم بعد ذلك إلى إدانة المطعون ضده بجريمة إحراز جوهر الهيروين المخدر بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي . لما كان ما تقدم . وكان ما قرره الحكم - على السياق المتقدم - يتفق وصحيح القانون ، لما هو مقرر من أن جلب المخدر معناه استيراده ، وهو معنى لا يتحقق إلا إذا كان الشيء المجلوب يفيض عن حاجة الشخص واستعماله الشخصي ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس في داخل جمهورية مصر العربية فإن الطعن يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .
( الطعن 21609 لسنة 62 ق جلسة 10/12/1995 )

إن جلب المخدر معناه استيراده ، وهو معنى لا يتحقق إلا إذا كان الشيء المجلوب يفيض عن حاجة الشخص واستعماله الشخصي ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس في داخل جمهورية مصر العربية .

إن جلب المخدر معناه إذن استيراده ، وهو معنى لا يتحقق إلا إذا كان الشيء المجلوب يفيض عن حاجة الشخص واستعماله الشخصي ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس فى داخل جمهورية مصر العربية ، يدل على ذلك منحى التشريع نفسه وسياسته فى التدرج بالعقوبة على قدر جسامة الفعل ، ووضع كلمة الجلب فى مقابل كلمة التصدير فى النص ذاته ، وما نصت عليه الاتفاقات الدولية على - السياق المتقدم - وما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية وتقرير اللجنة المشتركة المشار إليهما آنفاً .
( الطعن 21609 لسنة 62 ق جلسة 10/12/1995 )


الدفع ببطلان ضبط المواد المخدرة .. شروطه
لما كانت المادة 45 من قانون الإجراءات الجنائية قد نصت على أنه لا يجوز لرجال السلطة الدخول في أي محل مسكون إلا فى الأحوال المبينة فى القانون أو فى حالة طلب المساعدة من الداخل أو فى حالة الحريق أو الغرق أو ما شابه ذلك ، ومن ثم فإن إيجاب إذن النيابة العامة فى تفتيش الأماكن مقصور على حالة تفتيش المساكن وما يتبعها من الملحقات لأن القانون إنما أراد حماية المسكن فحسب ، فانتشال المواد المخدرة من مياه البحر وبدون إذن لا غبار عليه ، ولا يعيب الحكم - من بعد - التفاته عن الرد على الدفع الذي أبداه الطاعنون ببطلان ضبط المواد المخدرة إذ هو دفع قانوني ظاهر البطلان ويضحى النعي في هذا الصدد غير سديد .
( الطعن رقم 54 لسنة 60 ق جلسة 15/ 1/1991 )

المراد بجلب المخدر في الأصل هو استيراده بالذات أو بالواسطة ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس سواء كان الجالب قد أستورده لحساب نفسه أو لحساب غيره متى تجاوز بفعله الخط الجمركي قصداً من الشارع إلى القضاء على انتشار المخدرات في المجتمع الدولي .
من المقرر أن الشارع إذا عاقب فى المادة 33 من القانون رقم 182 لسنة 1960 فى شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها المعدل بالقانون رقم 40 لسنة 1966 على جلب المواد المخدرة فقد دل على أن المراد بجلب المخدر فى الأصل هو استيراده بالذات أو بالواسطة ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس سواء كان الجالب قد أستورده لحساب نفسه أو لحساب غيره متى تجاوز بفعله الخط الجمركي قصداً من الشارع إلى القضاء على انتشار المخدرات في المجتمع الدولي .
( الطعن 54 لسنة 60 ق جلسة 15/ 1/1991 )

توقيع saif




حبيبتى بالامس جلست تحت المناره كانت النسمات متعبه
والنجوم لم تكن ساطعه كاعدتها وكان والبحر باهتا
كاالمريض لا يقوى على تحريك امواجه جميعنا نفتقدك
البحر والنجوم وانا لا معنى لأى شئ بدون حضورك البهى
لا معنى لحياتى دونكى عودى اليا كى اعود للحياة البحر والنجوم
وانا ننتظرك كل مساء عودى بسرعه حبيبتى لا يمكننى العيش دونك











saif

سوبر ستار القعده


رقم العضوية : 6
الإنتساب : Jun 2008
الدولة : FINAL FANTASY
المشاركات : 5,285
بمعدل : 15.35 يوميا
النقاط : 6
المستوى :






مشاركة رقم : 2
كاتب الموضوع : saif المنتدى : قسم الجنايات

بتاريخ : 01-22-2009 الساعة : 03:46 PM


قيام النيابة العامة بتحقيق واقعة جلب مخدر ومباشرة الدعوى الجنائية بشأنها لا يتوقف على صدور إذن من مدير الجمارك ولو اقترنت هذه الجريمة بجريمة من جرائم تهريب جمركي

الأصل المقرر في المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية أن النيابة العامة تختص دون غيرها برفع الدعوى الجنائية ومباشرتها طبقا للقانون وأن اختصاصها فى هذا الشأن مطلق لا يرد عليه القيد إلا باستثناء من نص الشارع ، وإذ أقامت النيابة العامة الدعوى ضد الطاعن وباشرت التحقيق بوصف أنه جلب مخدرا دون الحصول على ترخيص كتابي بذلك من الجهة المختصة وطلبت عقابه بالقانون 182 لسنة 1960 ودان الحكم الطاعن على مقتضى أحكام هذا القانون الذي خلا من أي . قيد على حرية النيابة العامة فى رفع الدعوى الجنائية على جلب المخدر أو غيرها من الجرائم الواردة به وهى جرائم مستقلة ومتميزة بعناصرها القانونية عن جرائم التهرب الجمركي المنصوص عليها فى القانون رقم 66 لسنه 1963 ، فان قيام النيابة العامة بتحقيق واقعة جلب المخدر المنسوبة للطاعن ومباشرة الدعوى الجنائية بشأنها لا يتوقف على صدور إذن من مدير الجمارك ولو اقترنت هذه الجريمة بجريمة من جرائم التهريب الجمركي .
( الطعن رقم 28917 لسنة 59 ق - جلسة 24/10/1990)

الخط الجمركي - الدائرة الجمركية

يقصد بالإقليم الجمركي هو الحدود السياسية الفاصلة بين جمهورية مصر والدول المتاخمة وكذلك شواطئ البحار المحيطة بالجمهورية وضفتا قناة السويس وشواطئ البحيرات التي تمر بها هذه القناة ويمتد نطاق الرقابة الجمركية البحري من الخط الجمركي إلى مسافة ثمانية عشر ميلاً بحرياً في البحار المحيطة به ، أما النطاق البحري فيحدد بقرار من وزير المالية وفقاً لمقتضيات الرقابة ويجوز أن تتخذ داخل النطاق تدابير خاصة لمراقبة بعض البضائع التي تحدد بقرار منه

لما كان ما أورده الحكم يتحقق به توافر جريمة جلب جوهر مخدر فى حق الطاعن ، ذلك بأن الشارع إذ عاقب في المادة 33 من القانون رقم 182 لسنة 1960 فى شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها المعدل بالقانون رقم 40 لسنة 1966 على جلب المواد المخدرة فقد دل على أن المراد بالجلب في الأصل هو استيراده - بالذات أو بالواسطة ملحوظاً في ذلك طرحه وتداوله بين الناس سواء كان الجالب قد أستورده لحساب نفسه أو لحساب غيره متى تجاوز بفعله الخط الجمركي قصداً من الشارع إلى القضاء على انتشار المخدرات في المجتمع الدولي .
( الطعن رقم 2534 لسنة 59 ق جلسة 6/2/1990 )

الدفع بكون الجواهر المخدرة - موضوع الجلب - قد سبق الحصول على الترخيص بجلبها .

المادة 23 من القرار بقانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 400 لسنة 1966 ، تنص على أن يعاقب بالإعدام وبغرامة من ثلاثة آلاف جنيه إلى عشرة آلاف جنية " أ " كل من صدر أو جلب جواهر مخدرة قبل الحصول على الترخيص المنصوص عليه فى المادة 3 وكان الأصل على مقتضى هذا النص وسائر أحكام القرار بقانون رقم 182 لسنة 1960 أن الجواهر المخدرة هي من البضائع الممنوعة ، فإن مجرد إدخالها إلى البلاد قبل الحصول على الترخيص سالف الذكر ، يتحقق به الركن المادي المكون لكل من جريمتي جلبها المؤثمة بالمادة 33 آنفة البيان وتهريبها المؤثمة بالمادة 121 من قانون الجمارك ، وهو ما يقتضي إعمال نص الفقرة الأولى من المادة 32 من قانون العقوبات والاعتداد فحسب بالجريمة ذات العقوبة الأشد وهى جريمة جلب الجواهر المخدرة - والحكم بالعقوبة المقررة لها بموجب المادة 33 من القرار بقانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل ، دون العقوبات المقررة لجريمة التهريب الجمركي بموجب المادة 122 من قانون الجمارك أصلية كانت أم تكميلية وإذ كان الحكم المطعون فيه قد ألتزم هذا النظر فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد يكون فى غير محله .
( الطعن رقم 2534 لسنة 59 ق جلسة 6/ 2/1990 )

المياه الإقليمية المصرية - بطلان إذن التفتيش … شروطه
لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمتي جلب المخدرات وتهريبها اللتين دان الطاعن بهما وأورد على ثبوتهما فى حقه أدلة من شأنها أن تؤدى إلى ما رتبه عليها عرض للدفع ببطلان إذن التفتيش لصدوره عن جريمة مستقبلة ولا تخضع للقانون الجنائي المصري ورد عليه فى قوله " بأن كل ما يشترط لصحة التفتيش الذي تجريه النيابة العامة أو تأذن فى إجرائه هو أن يكون رجل الضبط القضائي قد علم من تحرياته واستدلالاته أن جريمة معينة جناية أو جنحة قد وقعت من شخص معين وأن تكون هناك من الدلائل والإمارات الكافية والشبهات المقبولة ضد هذا الشخص بقدر يبرر تعرض التفتيش لحريته فى سبيل كشف اتصاله بالجريمة وإذ كان الثابت من مطالعة محضر التحريات المحرر بمعرفة العميد . ............... . رئيس قسم النشاط الخارجي بالإدارة العامة لمكافحة المخدرات فى الساعة التاسعة من صباح يوم . ................. . أن الباخرة . ................. . المطلوب الإذن بتفتيشها وضبط من عليها متواجدة بالفعل بالمياه الإقليمية المصرية وقد صدر إذن النيابة العامة بناء على التحريات المسطرة بمحضره في ذات اليوم الساعة العاشرة والربع صباحاً ومفاد ذلك أن الإذن قد صدر لضبط جريمة تخضع للقانون المصري وتحقق وقوعها من مقارفها لا لضبط جريمة مستقبلة أو محتملة لا تخضع للقانون الجنائي المصري ولا يغير من قناعه المحكمة فى هذا الخصوص كون عملية الضبط قد تمت فجر يوم . ................ . حال تراخى الباخرة بميناء بور سعيد إذ أن ذلك لا ينفى تواجدها بالمياه الإقليمية المصرية وعلى ظهرها شحنة المواد المخدرة المجلوبة من لبنان وقت صدور الإذن بالضبط والتفتيش حسبما جاء بالتحريات أو على لسان العميد / . .................... . محرر محضر التحريات والقائم بالضبط والتفتيش والعميد / . ................... . الذي شاركه فى ذلك والتي تطمئن إليها المحكمة فى هذا الخصوص وتأخذ بها فى هذا الشأن سيما وأن الثابت من أقوال . ................. . أن المركب قد وصلت بعد ظهر يوم . ................. . إلى ساحل طرابلس وتم وضع شحنة المخدرات بها وفى اليوم التالي أى . .............. . أبحرت المركب على الفور مما لا ينفى إمكان تواجدها بالمياه الإقليمية المصرية صبيحة يوم . ................ . الصادر فيه الإذن بالضبط والتفتيش وإذ كانت المحكمة قد اقتنعت بجدية التحريات التي أسفرت عن أن الطاعن وآخرين قد جلبوا كمية كبيرة من المواد المخدرة لترويجها بالداخل ، وأن الأمر بالتفتيش صدر لضبط المواد المخدرة المجلوبة على المركب المتواجدة بالمياه الإقليمية المصرية بما مفهومه أن الأمر صدر بضبط جريمة تحقق وقوعها من مقارفيها لا لضبط جريمة مستقبلة . ومن ثم فإن ما أثبته الحكم يكفى لاعتبار الإذن صحيحاً صادر لضبط جريمة واقعة بالفعل ويكون ما ينعاه الطاعن فى هذا الصدد غير سديد .
( الطعن 4123 لسنة 57 ق جلسة 10/3/1988 )

تعدد الجرائم . جلب جوهر مخدر دون الحصول على ترخيص كتابي من الجهة الإدارية المختصة وتهريب هذا المخدر بقصد التخلص من الضرائب الجمركية المستحقة عليه
لما كان الفعل الذي قارفه الطاعن بتداوله وصفان قانونيان : جلب جوهر مخدر دون الحصول على ترخيص كتابي من الجهة الإدارية المختصة وتهريب هذا المخدر بقصد التخلص من الضرائب الجمركية المستحقة عليه ، مما يقتضي - إعمالاً لنص الفقرة الأولى من المادة 32 من قانون العقوبات - اعتبار الجريمة التي تمخض عنها الوصف الأشد - وهى جريمة الجلب - والحكم بعقوبتها المنصوص عليها فى المادتين 33 / أ ، 42 من القانون رقم 182 لسنة 1980 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها دون عقوبة التهريب الجمركي المنصوص عليها فى المادة 122 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 66 لسنة 1963 ، أصلية كانت أو تكميلية ، فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويكون منعي الطاعنة على الحكم في هذا الصدد غير سديد .
( الطعن 4123 لسنة 57 ق جلسة 10/ 3/1988 )

الضبط خارج المياه الإقليمية وأثرة علي نفي قصد الجلب ::: لما كان الأصل أن المحكمة لا تتقيد بالوصف القانوني الذي تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند إلى المتهم لأن هذا الوصف ليس نهائياً بطبيعته وليس من شأنه أن يمنع المحكمة من تعديله متى رأت أن ترد الواقعة بعد تمحيصها إلى الوصف القانوني الذي تراه سليماً . وكانت المحكمة قد اعتبرت ما ورد على لسان الشهود والمتهمين أيضاً من أن الأخيرين وقد عثروا على المخدر المضبوط أثناء الصيد فى المياه الإقليمية لا يوفر فى حق الطاعنين جريمة الجلب وانتهت إلى أن التكييف الصحيح للواقعة قبلهم هو حيازة جوهر المخدر بقصد الاتجار فلا يكون هناك وجه لدعوى الإخلال بحق الدفاع أو التناقض ذلك أن المراد بجلب المخدر هو استيراده بالذات أو بالواسطة ملحوظاً فى ذلك طرحة وتداوله بين الناس متى تجاوز بفعله الخط الجمركي ومن حق محكمة الموضوع أن تنزل على الواقعة التي صحت لديها الوصف القانوني الذي تراه سليماً نزولاً من الوصف المبين بأمر الإحالة وهو الجلب إلى وصف أخف هو الحيازة بقصد الاتجار ولا يتضمن هذا التعديل إساءة إلى مركز الطاعنين أو إسناداً لواقعة مادية أو إضافة عناصر جديده تختلف عن الواقعة التي أتخذها أمر الإحالة أساساً للوصف الذي ارتأته .
( الطعن رقم 3976 لسنة 56 ق جلسة 12/ 3/1987 )

الإقرار الجمركي ودورة في نفي واثبات قضايا جلب المخدرات
وحيث أن الحكم المطعون فيه أورد أقوال الطاعن بالتحقيقات بما مؤداه أن الثلاجة التي ضبط بها المخدر مملوكة لشخص آخر سماه أعطاها له لتوصيلها إلى مصر لقاء مبلغ من النقود وأنه أقر بضبط المخدر بالثلاجة غير أنه أنكر علمه بوجوده بها ، كما أورد الحكم لدى تحصليه دفاع الطاعن أنه طلب ضم قائمة شحن الباخرة لإثبات أن الثلاجة المضبوط بها المخدر لم تكن مشحونة باسمه ، ثم عرض الحكم لدفاع الطاعن وأطرحه فى قوله : وحيث أنه عن طلب الدفاع إحضار الثلاجة المضبوطة لمعاينتها بمعرفة المحكمة وضم قائمة شحن الباخرة و . . . . فان المحكمة ترى ذلك من قبيل الدفاع غير الجدي والمردود بأن المتهم قد أقر في التحقيقات بان الثلاجة المضبوطة هى بذالها التي أحضرها من لبنان إلى مصر على الباخرة . وأنها هي بذالها التي عثر فيها على المخدر المضبوط وأنها هى التي ادعى أن . . . . . أعطاها له في لبنان لتوصيلها إلى مصر، كما أنها هي التي أثبتها في إقراره الجمركي وعلى ذلك فان المحكمة لا ترى مبررا لإجابة طلب الدفاع سالف الذكر أو قبول دفاعه المنوه عنه آنفاً.
( الطعن رقم 402 لسنة 56 ق - جلسة 13/5/1986 )
السبب الثالث للحكم بالبراءة
الهيئة الموقرة :::
إذا كان الأصل في جريمة جلب المواد المخدرة أنه لا يلزم أن يتحدث الحكم عن القصد الجنائي على استقلال إلا أن المحكمة تلتزم - بنص قانون - بالرد في حالتين هما دفعي المتهم :
الحالة الأولي : إذا كان الجوهر المجلوب لا يفيض عن حاجة الشخص أو استعماله الشخصي
الحالة الثانية : إذا دفع المتهم بقيام قصد التعاطي لديه أو لدى من نقل المخدر لحسابه وكان ظاهر الحال من ظروف الدعوى وملابساتها يشهد له .

الدفع بانتفاء القصد الجنائي في جريمة جلب مواد مخدرة .

وفي ذلك قضت محكمة النقض :::
من المقرر أنه يكفى في المحاكمة الجنائية أن يتشكك القاضي في إسناد التهمة إلى المتهم لكي يقضى له بالبراءة لأن المرجع فى ذلك إلى ما يطمئن إليه فى تقدير الدليل ما دام الظاهر أنه ألم بعناصر الدعوى وأحاط بأدلتها عن بصر وبصيرة . لما كان ذلك ، وكان الفصل فى ثبوت أو تخلف القصد الجنائي فى جريمة جلب الجواهر المخدرة هو من الموضوع الذي يستقل به قاضيه بغير معقب ما دام يقيم قضاءه بذلك على ما يسوغه .
( الطعن رقم 4123 لسنة 57 ق جلسة 10/ 3/1988 )

لما كانت المادة 33 من القرار بقانون 182 لسنة 1960 ، المعدلة بالقانون رقم 40 لسنة 1966 ، تنص على أن " يعاقب بالإعدام وبغرامة من ثلاثة آلاف جنيه إلى عشرة آلاف جنيه "أ" كل من صدر أو جلب جواهر مخدرة قبل الحصول على الترخيص المنصوص عليه فى المادة 3 " وكان الأصل ، على مقتضى هذا النص وسائر أحكام القرار بقانون رقم 182 لسنة 1960 سالف البيان ، أن الجواهر المخدرة هي من البضائع الممنوعة ، فإن مجرد إدخالها إلى البلاد قبل الحصول على الترخيص سالف الذكر ، يتحقق به الركن المادي المكون لكل من جريمتي جلبها المؤثمة بالمادة 33 آنفة البيان وتهريبها المؤثمة بالمادة 121 من قانون الجمارك المشار إليه ، وهو ما يقتضي إعمال نص الفقرة الأولى من المادة 32 من قانون العقوبات والاعتداد فحسب بالعقوبة ذات العقوبة الأشد - وهى جريمة جلب الجواهر المخدرة - والحكم بالعقوبة المقررة لها بموجب المادة 33 من القرار بقانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل ، دون العقوبات المقررة لجريمة التهريب الجمركي بموجب المادة 122 من قانون الجمارك المار ذكره - أصلية كانت أم تكميلية .
( الطعن رقم 3172 لسنة 57 ق جلسة 24/ 2/1988 )

ضخامة الكمية المضبوطة من المخدر وأثر ذلك علي التمسك بانتفاء قصد الجلب
لما كانت المحكمة غير مكلفة أصلاً بالتحدث عن قصد الجاني من فعل الجلب أو التصدير فإن الحكم وقد عرض مع ذلك إلى القصد و أستدل من ضخامة الكمية المضبوطة على أن الشروع فى تصديرها كان بقصد الاتجار فيها فإن ما يثيره الطاعن فى شأن القصد من التصدير لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً لا تجوز أثارته أمام محكمة النقض.
الطعن 724 لسنة 56 ق جلسة 2/10/1986 )


القصد الجنائي : نفيه : قصد طرح المخدر وتداوله بين الناس
من المقرر أن القانون رقم 182 سنة 1960 والمعدل بالقانون رقم 40 سنه 1966 إذ عاقب فى المادة 33 منه على جلب المواد المخدرة فقد دل على أن المراد بجلب المخدر هو استيراده بالذات أو بالواسطة ملحوظا فى ذلك طرحه وتداوله بين الناس سواء كان الجاني قد استورده لحساب نفسه أو لحساب غيره متى تجاوز بفعله الخط الجمركي قصدا من الشارع إلى القضاء على انتشار المخدرات في المجتمع الدولي وهذا المعنى يلابس الفعل المادي المكون للجريمة ولا يحتاج فى تقريره إلى بيان ولا يلزم الحكم أن يتحدث عنه على استقلال إلا إذا كان الجوهر المجلوب لا يفيض عن حاجه الشخص أو استعماله الشخصي أو دفع المتهم بقيام قصد التعاطي لديه أو لدى من نقل المخدر لحسابه وكان ظاهر الحال من ظروف الدعوى وملابساتها يشهد له ، يدل على ذلك فوق دلالة المعنى اللغوي والاصطلاحي للفظ الجلب أن المشرع نفسه لم يقرن نصه على الجلب بالإشارة إلى القصد منه بعكس ما استنه فى الحيازة أو الإحراز لأن .ذلك يكون ترديدا للمعنى المتضمن في الفعل مما يتنزه عنه الشارع إذ الجلب بطبيعته لا يقبل تفاوت القصود ولا كذلك حيازة المخدر أو إحرازه .
(الطعن 2358 لسنة 54 ق - جلسة 24/1/1985)


مدي جواز افتراض العلم بالجلب ورد رائع من محكمة النقض
لئن كان من المقرر بمقتضى القواعد العامة أنه . لا يجب أن يكون الدليل الذي يبنى عليه الحكم مباشرا بل لمحكمة الموضوع أن تكمل الدليل مستعينة بالعقل والمنطق، وتستخلص منه ما ترى أنه لا بد مؤد إليه ، إلا أن ذلك مشروط أن يكون استدلالها لا عيب فيه ، ويؤدى منطقا وعقلا إلى ما أنتهي إليه ، ولمحكمة النقض أن تراقب ما إذا كان من شأن الأسباب التي أوردتها أن تؤدى إلى النتيجة التي خلص إليها. لما كان ذلك ، وكان دفاع الطاعن قد تأسس على أنه لم يكن على علم بالتعديلات التي أدخلت على أجهزة السيارة المحركة لإعداد المخبأ السري الذي وجدت آثار المخدر عالقة به ،- وكان الحكم المطعون فيه قد رد على هذا الدفاع بما مؤداه أن تلك التعديلات تنهض - بالإضافة إلى تحريات الشرطة دليلا على علمه بوجود المخبأ ومخدر الأفيون الذي كان به عند دخوله البلاد إذ كانت التحريات باعتبارها من الدلائل لا يجوز الاعتماد عليها وحدها في الإثبات بل يجب أن تكون مكملة للدليل ، وكان ما أورده الحكم فيما تقدم عن التعديلات التي أجريت على أجهزة السيارة لا يفيد ضمنا - وعلى وجه اللزوم - توافر علم الطاعن بالمخبأ السري وما حواه من مخدر، خاصة وقد أورد الحكم بمكوناته - فضلا عن تقرير المهندس الفني - أنها لحقت تصميم السيارة بغرض إيجاد فراغ بها يخفى عن الأعين - وهو ما لا يقطع على وجه اليقين بقيام ذلك العلم - مع أن الأحكام الصادرة بالإدانة يجب أن يبنى على حجج قطعية الثبوت تفيد الجزم واليقين ، لما كان ما تقدم فان الحكم يكون معيبا بما يكفى لنقضه .
( الطعن 389 لسنة 51 ق -جلسة 1/11/1981 )

القصد الجنائي في جريمة جلب الجوهر المخدر لا يتوافر بمجرد تحقق الحيازة المادية بل يجب أن يقوم الدليل على علم الجاني بأن ما يحرزه هو من الجواهر المخدرة المحظور إحرازها قانونا.

من المقرر أن القصد الجنائي في جريمة جلب الجوهر المخدر لا يتوافر بمجرد تحقق الحيازة المادية بل يجب أن يقوم الدليل على علم الجاني بأن ما يحرزه هو من الجواهر المخدرة المحظور إحرازها قانونا، وإذ كان الطاعن قد دفع بأنه لا يعلم بوجود المخدر بالثلاجة المضبوطة وأن آخر سلمها إليه بمحتوياتها. فإنه كان يتعين على الحكم المطعون فيه أن يورد ما يبرر اقتناعه بعلم الطاعن بوجود ، المخدر بالثلاجة آما استناده إلى مجرد ضبط الثلاجة معه وبها لفافة المخدر مخبأه فيها ورده على دفاعه في هذا الشأن بقول مرسل بأن علمه بأن ما يحرزه مخدر ثابت في حقه من ظروف الدعوى وملابساتها ومن طريقة إخفاء المخدر بالثلاجة المضبوطة فان فيه إنشاء لقرينه قانونية مبناها افتراضي العلم بالجوهر المخدر من واقع حيازته وهو ما لا يمكن إقراره قانونا ما دام أن القصد الجنائي من أركان الجريمة ويجب أن يكون ثبوته فعليا لا افتراضيا. لما كان ذلك فإن منعي الطاعن يكون في محله .
(الطعن 746 لسنه 49 ق جلسة 21/10/1979)

دور المحكمة في تبين القصد من جلب المخدر أكان للاستعمال الشخصي أو التعاطي
متى كان الحكم المطعون فيه ، قد أورد في مدوناته أن المحكمة لم تتبين القصد من جلب المخدر كان للاستعمال الشخصي أو التعاطي وأن الكمية المضبوطة مع الطاعن تزن أربعة كيلو جرامات وهى تفيض عن الكمية التي يمكن معها القول بأنه قد أحضرها للتعاطى أو للاستعمال الشخصي، ورتب على ذلك أن جلبها كان بقصد دفعها للتداول ، فإن ما استند إليه الحكم في هذا الخصوص يكون سديداً في القانون .
(الطعن 1953 لسنة 40 ق -جلسة 29/3/1971)

الدفع بانتفاء القصد الجنائي بتحريض رجال الشرطة
متى وقعت جريمة جلب المخدر بإرادة الطاعنين وبالترتيب الذي وضعوه لها وتمت فعلا باستحضار المخدرات من الخارج ودخولهما المياه الإقليمية فان ما اتخذه رجل البوليس وخفر لسواحل من الإجراءات لضبط المتهمان - باتفاق أحدهم مع المتهمين على نقل المخدر من المركب إلى خارج الميناء - لم يكن يقصد به التحريض على ارتكابها بل كان لاكتشافها وليس من شأنه أن يؤثر في قيام الجريمة ذاتها.
( الطعن 1149 لسنة 26 ق -جلسة 24/12/1956)

الطلبات
لما سبق إبداءه من دفاع ودفوع فإن المتهم يلتمس الحكم ببراءته من الاتهام المسند إليه.
وكيل المتهم
………………
المحامي

حكم جنائى هام فى جناية مخدرات بيع وشراء مع الضابط محرر المحضر

باسم الشعب
محكمة جنايات القاهرة
علنا برئاسة السيد الاستاذ المستشار / محرم درويش مصطفي رئيس المحكمة
وبعضوية السيدين المستشارين / حسين علي حسين،عبد السميع شرف الدين
الرئيسان بالمحكمة مستشارين بمحكمة استئناف القاهرة
وحضور السيد الاستاذ / تامر احمد وكيل النيابة
وحضور الاستاذ / جاد كنعان امين سر
اصدرت الحكم الاتي
في قضية النيابة العامة رقم 3020 لسنة 2007 ورقم كلي 2994 لسنة 2007
ضـــــــــــــــــــــــــد
---------------------------
وحضر الاستاذين / محمدجابر عيسىوأمل فتحى أحمد المحاميان
- وحيث ان النيابة العامة اتهمت المتهم لانه في يوم 21/9/2007 بدائرة قسم شرطة ثان القاهرة الجديدة – محافظة القاهرة
احرز بقصد الاتجار جوهر مخدر " هروين " في غير الاحوال المصرح بها قانونا
وقد احيل المتهم الي هذه المحكمة لمحاكمته طبقا للقيد والوصف الواردين بامر الاحالة
وبجلسة المحاكمة سمعت الدعوي علي الوجه المبين تفصيلا بمحضر الجلسة
المحكمــــة
بعد تلاوة امر الاحالة وسماع طلبات النيابة العامة والمرافعة والاطلاع علي الاوراق والمداولة قانونا
- ومن حيث ان النيابة العامة نسبت الي -------- انه في يوم 21/9/2007 بدائرة قسم ثان القاهرة الجديدة محافظة القاهرة احرز بقصد الاتجار مخدر الهيروين في غير الاحوال المصرح بها قانونا وطلبت عقابه بالمواد 1/1 ،2، 7/1 34\1 42/1 من القانون 182 لسنة 1960 المعدل بالقانونين 61 لسنة 1977 و 102 لسنة 1989 والبند رقم 2 من القسم الاول من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الاول والمستبدل بقرار وزير الصحة رقم 46 لسنة 1997
وركنت في اثبات صحة وسلامة هذا الاتهام الي قائمة ادلة الثبوت التي تضمنت اقوال الملازم اول جلال عبد الحفيظ الشرقاوي " معاون مباحث قسم ثان القاهرة الجديدة " فضلا عما اورده تقرير المعمل الكيماوي التابع لمصلحة الطب الشرعي
فشهد الملازم اول جلال عبد الححفيظ الشرقاوي واثبت بمحضره انه في يوم 21/9/2007 وردته معلومة من احد مصادره بتواجد المتهم بدائرة القسم ويتجر في المواد المخدرة فانتقل الي مكانه بصحبة وارشاد مصدره وهناك التقي بالمتهم ونظرا لكونه لا يعرفه فقد طلب منه شراء لفافة من المخدر فقدمها له فطلب منه ان يضعها امامه للتاكد مما فيها ففعل فاكتشف احتوائها علي مسحوق بيج اللون يشبه الهيروين المخدر فقام بضبطه وفتشه فعثر معه علي ثلاث لفافات اخري لذات المسحوق المخدرالمضبوط ومبلغ عشرين جنيها وبمواجهته اقر له باحرازه للمخدر المضبوط بقصد الاتجار وبملكيتة للمبلغ النقدي واورد تقرير المعمل الكيماوي بالطب الشرعي ان اللفافات الاربع المضبوطة تحوي بداخل كل منها مسحوق بيج اللون ووزنت قائما باللفافات 3,30 جم " ثلاثة جرامات وثلاثون سنتجرام " ثبت ان المسحوق هو للهروين
- وحيث انه لدى سؤال المتهم انكر بتحقيقات النيابة العامة الاتهام المسند اليه وقرر انه اثناء تواجده مع بعض اصدقائه بالمقهي دخل احد الاشخاص وسالهم عن تحقيق شخصيتهم ثم اصطحبه معهم الي ديوان القسم ونفي صلته بالمسحوق المخدر المضبوط ومثل بجلسة المحاكمة معتصما بذات الانكار
- والدفاع الحاضر معه التمس القضاء ببراءته من التهمة المسندة اليه تاسيسا علي عدم الثبوت وعلي سند من القول بعدم معقولية تصوير الواقعة وتلفيقها وكيديتها وانفراد الضابط بالشهادة فيها ونفي صلة المتهم بالمخدر المضبوط او اتجاره فيه شارحا ظروف ذلك وملابساته من واقع الاوراق ودفع ببطلان اجراءات القبض علي المتهم وتفتيشه لانتقاء مبرراتها لعدم وجود اذن من النيابة او توافر حالة التلبس
وحيث ان المحكمة وهي بصدد تقدير ما ساقته النيابة العامة من ادلة في سبيل دعم هذا الاتهام تراها قاصرة وغير كافية لبلوغ مارمت اليه في هذا المقام فلا تطمئن المحكمة الي معقولية تصوير الواقعة بالصورة التي رواها محرر محضر الضبط شاهد الاثبات الوحيد في الدعوي ويساوروجدانها قدرا كبيرا من الاسترابة والشكوك حول هذا التصوير علي نحو الذي ذهب اليه هذا الشاهد في محضره ثم اوده لدي شهادته بالتحقيقات
وانها في ذلك كله مجرد محاولة منه لاسباغ المشروعية علي اجراءات تمت علي خلاف احكام القانون وفي غير موجباته باختلاق حالة تلبس لا يصادفها الواقع وتتناقض والحقيقة وما يتسق وصحيح اجراءات القانون او يتفق والمجري المالوف لطبائع الامور
فمن غير المتصور ان يقف المتهم بقارعة الطريق في ذلك الوقت من الصباح ليبيع المخدر ولاشخاص لا يعرفهم وفقا للتصوير الوارد بالاوراق وهو ما لا يستساغ ومنطق الامور سيما وان ضابط الواقعة انفرد وحده بالشهادة وحجب عنها المصدر وهو صاحب البلاغ والمعلومات باتجار المتهم في المخدر فضلا عن القوة الشرطية المرافقة للضابط وقتذاك علي الرغم من حدوث الواقعة علي مراى ومسمح من الجميع بالطريق العام
الامر الذي يجعل في حجبهم عن الشهادة ما يثير الشكوك والريب حول معقولية تصوير الواقعة والتي تري المحكمة ان لها تصويرا اخرا امسك هذا الشاهد عن الافصاح عنه بغية إضفاء قدر من الشرعية علي اجراءاته التي افتقد الي اذن من النيابة العامة يبررها مما يستوجب اطراحها وعدم التعويل علي الدليل المستمد منها والاعتداد بانكار المتهم وبما ابداه من دفاع ودفوع هي الاولي بالاعتبار عما عداها
- وحيث انه وازاء كل ما تقدم فان الاوراق تضحي غالية من دليل علي نسبة المخدر المضبوط الي المتهم وتغدو الواقعة والواقعة غير ثابتة في حقه مما يقتضي تبرئته منها اعمالا لنص المادة 304\1 من قانون الاجراءات الجنائية مع مصادرة الجوهر المخدر المضبوط عملا بنص المادة 30\2 عقوبات
فلهذه الاسباب
وبعد الاطلاع علي المواد سالفة الذكر
حكمت المحكمة حضوريا ببراءة --------------- لما نسب اليه وبمصادرة الجوهر المخدر المضبوط
صدر هذا الحكم وتلي علنا بجلسة يوم الخميس الموافق 12/6/2008

جناية ضرب أفضى الى الموت

القضية رقم 390 لسنة 1997 جنايات الاسكندرية
تاريخ الحكم 13/10/1997

بعد تلاوة أمر الإحالة وسماع طلبات النيابة والدفاع . وبعد مطالعة الأوراق وسماع المرافعة والمداولة. وحيث أن واقعة الدعوى حسبما استقرت في يقين المحكمة واطمأن إليه وجدانها أخذا بالثابت بأوراقها والتحقيقات التي تمت فيها وما قرر بشأنها بجلسة المحاكمة تخلص في أنه أثر مشادة وقعت بشاطئ المعمورة مساء يوم 1/5/1997 فيما بين المتهم كريم مجدى سعيد مراد وآخرين وبين المجنى عليه خالد بلال وشقيقه محمد استل الأول سكينا طعن به المجنى عليه طعنة واحدة فأحدث إصابته الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته. وحيث أن هذه الواقعة بصورتها المتقدم بيانها قد قام الدليل على صحة إسنادها إلى المتهم وثبوتها في حقه مما شهد به كل من محمد بلال سعد بلال ونرمين عادل وليم والنقيب إسلام هنيدى أبو شريف والنقيب محمد عبد العظيم عمارة معاونا مباحث قسم المنتزه وما جاء بتقرير الصفة التشريحية وما بأن بمعاينة النيابة وما ثبت بعرض المتهم على الشاهدة الثانية.
فقد شهد محمد جلال سعد بلال بتحقيقات النيابة العامة أنه توجه وشقيقه المجنى عليه والشاهدة الثانية إلى المعمورة الشاطئ مساء يوم 1/5/1997 أثناء تنزهم بسيارة شقيقه توقفوا أمام فندق المعمورة بالاس عرضا ليقضى حاجته فلما هم بدخوله استوقفه المتهم وآخرين برفقته ونشب فيما بينهم مشادة تطورت إلى تماسك بالأيدى فأسرع شقيقه المجنى عليه لنجدته فطعنه المتهم بسكين يحملها في صدره فأحدث إصابته التي أودت بحياته.
وشهدت نرمين عادل وليم بالتحقيقات بمضمون ما شهد به الشاهد السابق وأضافت أن المجنى عليه عقب طعنه استقل سيارته وتوجه لإحدى العيادات فلم يتم إسعافه فتنقل فيما بين المستشفيات حتى قضى نحبه. وشهد النقيب إسلام هنيدى أبو شريف بتحقيقات النيابة أن تحرياته السرية في الواقعة دلت على أن المتهم هو الذي طعن المجنى عليه بسكين في صدره فأحدث إصابته وأنه عقب استئذان النيابة العامة انتقل وزميله الشاهد التالي فضبطاه وعثر معه على جزء من السكين المستخدم.
وشهد النقيب محمد عبد العظيم عمارة بالتحقيقات بما لا يخرج في مضمونه عما شهد به السابق. وجاء بتقرير الصفة التشريحية أن بجثة المجنى عليه إصابة طعنية نافذة بالجانب الأيسر من الصدر تنشأن عن الطعن بنصل آلة حادة أيا كانت ويجوز حصولها من مثل السكين المضبوطة وأن وفاته ترجع إلى تلك الإصابة بما أدت إليه من قطوع بالرئة اليسرى والحجاب الحاجز والطحال والمعدة والمساريقا وما صاحبهم من نزيف غزير.
وجاء بمعاينة النيابة لمكان الحادث اتفاق ما دياته وروايات الشهود. وقد تعرفت الشاهدة الثانية خلال العرض القانوني بالنيابة العامة على المتهم. وإذ سئل المتهم كريم مجدى سعيد مراد بتحقيقات النيابة العامة أنكر ما نسب إليه وقرر بعدم وجوده بمكان الحادث أصلا ساعة حصوله .
وبجلسة المحاكم اعتصم المتهم بالإنكار ومثل محاميان وكيلين عن والد المجنى عليه مدعيا بالحق المدني قبل المتهم بمبلغ جنيه واحد على سبيل التعويض المؤقت والدفاع الحاضر مع المتهم دفع ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور إذن النيابة وببطلان تعرف الشاهدة الثانية على المتهم وشرحوا ظروف الدعوى من كونها وقعت ليلا في ظلام وبتناقض روايات الشهود وكذا الدليل الفني وقرروا بأن الواقعة في حقيقتها مشاجرة عابرة ولم يتبين منها محدث إصابة المجنى عليه والتمسوا القضاء بالبراءة وقدموا مذكرات شارحة لأوجه دفاعهم.
وحيث أن المحكمة لا تعول على إنكار المتهم وترى في ذلك مجرد رغبة منه في درء العقوبة عن التهمة التي أحاط دليلها بعنقه قويا مقنعا مما تأخذ به المحكمة بعد أن اطمأنت إلى أقوال شهود الإثبات المعززة بتقرير الصفة التشريحية وما بات من معاينة النيابة وتعرف الشاهدة الثانية على المتهم.
وحيث انه بالنسبة للدفع ببطلان القبض على المتهم وتفتيشه لحصولهما قبل صدور أذن النيابة العامة فمردود عليه بأنه بمطالعة أمر النيابة الصادر بالقبض والتفتيش وكذا محضر ضبط المتهم وأقوال ضابطى المباحث يبين سلامة سير الإجراءات في مواعيد مقبولة وصحيحة ولا يدحض هذا ما قال به المتهم ودفاعه من انه كان قد قبض عليه في وقت سابق إذ لم يأت بدليل قاطع ترتاح إليه المحكمة للتدليل على قوله ومن ثم تعده من قبيل الدفاع المرسل وتلتفت عنه .
وحيث انه بالنسبة للدفع ببطلان تعرف الشاهدة الثانية على المتهم خلال العرض القانوني الذي أجرته النيابة العامة فهو يستند كذلك إلى مبررات الدفع السابق من كون المتهم كان محتجزا بالقسم منذ وقت سابق وأن الشاهدة لابد وأنها قد شاهدته وعرفته بتحريض من ضباط المباحث وهو قول ظنى يستند إلى عسف في التخمين ولم يقم عليه دليل يسانده ومن ثم تطرحه المحكمة كذلك.
وحيث أنه عن دفاع المتهم بتناقض روايات الشهود وكون وقت الحادث ليلا وبتناقض الدليل المستمد من تقرير الصفة التشريحية مع رواية الشهود والواقع فمردود عليه بأن المحكمة قد استراح وجدانها من جماع أقوال شهود الإثبات إلى الصورة التي أثبتتها باستخلاصها للواقعة دون تناقض أو تهاتر دون ما عداها من روايات أخرى حوتها الأوراق كذلك فهى لا ترى تناقضا في شأن تقرير الصفة التشريحية إزاء ما جزم به الطبيب الشرعي من أن إصابة المجنى عليه التي أودت بحياته يجوز حصولها من مثل السكين المضبوط مع المتهم وأما عن كون الحادث ارتكب ليلا فمن الثابت أن مكانه بباب فندق في منطقة يرتادها الناس وجيدة الإضاءة وهو ما لم يجادل أحد في شأنه أصلا وما ثبت بجلاء بمعاينة النيابة ومن ثم فإن المحكمة تخلص إلى أن سائر دفاع المتهم إنما قصد به مجرد تشكيك المحكمة في صحة الاتهام على نحو لا يستقيم والثابت بوجدانها على نحو ما سلف بيانه ومن ثم تلتفت عنه.
وحيث أنه عن نية القتل فالمستقر أنها أمر خفى لا يدرك بالحس الظاهر وإنما يدرك بالظروف المحيطة بالدعوى والإمارات والمظاهر الخارجية التي يأتيها الجاني وتنم عما يضمره في نفسه واستخلاص هذا القصد متروك إلى محكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية.
حيث انه عن سبق الإصرار فقد عرفته المادة 231 عقوبات بأن القصد المصمم عليه قبل الفعل لارتكاب جناية أو جنحة يكون غرض المعنى فيها إيذاء شخص معين أو أى شخص غير معين وجده أو صادفه سواء كان ذلك القصد معلقا على حدوث أمرا وموقوفا على شرط أما الترصد فقد أوضحته المادة 232 عقوبات بأنه تربص الإنسان بشخص في جهة أو جهات كثيرة مدة من الزمن طويلة كانت أو قصيرة ليتوصل إلى قتل ذلك الشخص أو إيذائه بالضرب ونحوه ويتحقق الترصد بإنتظار الجاني للمجنى عليه في المكان الذي يعرف انه سوف يأتى إليه سواء كان ذلك بالتربص له في مكان ثابت أو في طريق عام أو بالسير في بعض الطريق انتظارا لقدوم المجنى عليه حتى إذا قدم هذا الأخير ظفر به الجاني واعتدى عليه.
وحيث انه لما كان ذلك فإن المحكمة لا تساير النيابة العامة فيما استعبته من وصف لفعل المتهم كريم مجدى سعيد مراد بالقتل العمد مع سبق الإصرار والترصد المقترن بالشروع في القتل العمد مع سبق إصرار وترصد واشتراكه في اتفاق جنائي مع آخرين بغرض ارتكاب هاتين الجريمتين ذلك لخلو أوراق الدعوى من دليل على انتوائه إزهاق روح المجنى عليه أو خلافه من أشخاص بل أن البادى هو العكس من ذلك انه اثر نشوب مشادة كلامية أدت إلى تماسك بالأيدى فيما بين المتهم ومرافقيه وبين شاهد الإثبات الأول سارع المجنى عليه للتدخل دراءاً لأذى قد يلحق بشقيقه فطعنه المتهم بسكين كان يحملها آنذاك طعنة واحدة وتركه حياً يسير على قدميه بل وقاد سيارته بنفسه من مكان الحادث إلى أماكن أخرى لفترة زمنية أعقبت إصابته ولو أراد المتهم الإجهاز عليه ما تصدى له أحد ، أما وانه لم يفعل فإن المحكمة ترى أن ما أتاه إنما كان ضربا عمديا غير قاصد قتله وإنما الضرب أفضى لموته وذلك أيضا قد جاء مجردا عن ظرفى سبق الإصرار والترصد إذ انحسرت عن ظروف الدعوى الأدلة والقرائن على أن المتهم ارتكب فعلته بعد تدبر وهدوء وروية أو انه اقترفها ردا على عدوان سابق من المجنى عليه - لم يقم عليه بالأوراق دليل - ولا أن المتهم كان يعلم مسبقا بمرور المجنى عليه في ذات منطقة وقوفه بل على العكس من ذلك فإن ما قرره شاهدا الإثبات الأول والثانية بتحقيقات النيابة من أنهما توجها إلى المعمورة بغير ترتيب مسبق وأن وقوفهم جميعاً بالسيارة أمام الفندق قد جاء بالمصادفة إنما يدحض ذلك التصوير من قيام حاله الترصد ولا ينال من ذلك ما شهد به محمد محمد صلاح الدين وهيثم شعبان عبد العزيز بالتحقيقات من أن المتهم عرض عليهما سكينتين قبيل الحادث واخبرهما بأنه انتوى ضرب المجنى عليه إذ لا تطمئن لشهادتهما برمتها وتطرحها ولا تأخذ بها وتنتهى إلى انتفاء الظرفين .
وحيث أنه عن الاتفاق الجنائى فالمقصود من تقابل الارادات وتبادل الرضا بين الجناه على ما اخمروه ويجب أن ينصب على جريمة هى جناية أو جنحة أيا كان نوعها وبذلك يدخل في مضمونها جميع الجنايات والجنح حتى التي تكفل بالنص على تجريم الاتفاق فيها نصوص خاصة والقصد الجنائى فى جريمة الاتفاق هو الركن الأدبى ومعناه دخول المتفق ثم الاتفاق عالما أن المراد من هذا الاتفاق هو ارتكاب جناية أو جنحة أو إتيان الأعمال المجهزة أو المسهلة لارتكابها ومن ثم فان المحكمة لا تساير النيابة العامة فيما سبغت لوصف فعل المتهم بان اشترك وآخرين في اتفاق جنائي ذلك انه وفق ما انتهت إليه المحكمة آنفا لا يتصور عقلاً حصول الاتفاق في الجرائم ذات النتائج الاحتمالية كالضرب المفضى إلى الموت وعلة ذلك أن الجاني في هذه الجرائم مأخوذ بقصده الاحتمالي والنتيجة الحاصلة مرتبطة بفعله المادى برابطة السببية ومن غير المتصور في مثل الدعوى المطروحة حصول الاتفاق على مثل هذه النتيجة المحتملة.
وحيث انه لما كان ما تقدم جميعه فانه يكون قد وقر في وجدان المحكمة على سبيل القطع والجزم واليقين أن : - كريم مجدى سعيد مــــراد في يوم 1/5/1997 بدائرة قسم المنتزه - محافظة الإسكندرية ....
أولا : ضرب خالد بلال سعد عمداً بأن طعنه بسكين في صدره فأحدث إصابته الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية ولم يقصد من ذلك قتلا ولكن الضرب أفضى لموته.
ثانيا : أحرز بغير مسوغ من الضرورة الشخصية أو الحرفية سلاحاً أبيضاً - سكيناً - الأمر الذي يتعين معه عملا بالمادة 304/ 2 أ . ج عقابه بمقتضى المواد 236/ 1 عقوبات 1/ 1 ، 25 مكررا ، 30/ 1 من القانون 394/ 54 المعدل والبند 11 من الجدول الأول الملحق. وحيث أن الجريمتين اللتين وقعتا من المتهم قد ارتبطت ببعضهما ارتباطا لا يقبل التجزئة ووقعتا لغرض إجرامى واحد فمن ثم يتعين عقابة بعقوبة الجريمة الأشد عملا بالمادة 32 عقوبات. وحيث انه بالنسبة للمصاريف الجنائية فالمحكمة تلزم المحكوم عليه بها عملا بالمادة 313 أ . ج .
وحيث انه عن الدعوى المدنية فإنه لما كان فعل المتهم الضار قد الحق ضررا بالمجنى عليه انتهى بموته فمن ثم توافر في الأوراق عنصرى الخطأ والضرر وعلاقة السببية فيما بينهما ومن ثم تقوم مسئولية المتهم عن التعويض عملاً بمؤدى نص المادة 163 مدنى ويحق لوالده المطالبة بتعويض مؤقت وتجيبه المحكمة لطلبه هذا فتقضي بإلزام المحكوم عليه بأن يؤدى له مبلغ جنيه واحد على سبيل التعويض المؤقت والمصاريف وأتعاب المحاماة عملا بالمادتين 309 ، 320 أ . ج . حيث أن النيابة العامة أسندت إلى المتهمين :
(1) عمر مجدى سعيد مراد
(2) نادر فوزى جيد
(3) عادل عبد الله المنياوى
(4) عماد عبد الله المنياوى انهم في يوم 1997/5/1 بدائرة قسم المنتزه - محافظة إسكندرية .
1 - اشتركوا فيما بينهم وآخر سبق الحكم عليه - في اتفاق جنائى الغرض منه ارتكاب جنايتين القتل والشروع في قتل موضوع التهمتين التاليتين بأن اتحدت إرادتهم على ذلك على النحو المبين بالتحقيقات.
2 - قتلوا وآخر سبق الحكم عليه - خالد بلال سعد عمدا مع سبق الإصرار والترصد بأن عقدوا العزم وبيتوا النية على قتله واعدوا لذلك سلاح أبيض - سكينتان - في مكان اعتاد تواجده به ببهو فندق المعموة بالاس وما أن ظفروا به حتى اشهر الثاني في وجهه سكينا وعاجله الأول بطعنة ثم أخرى في صدره بينما شد باقي المتهمين من أزرهما بمسرح الحادث بأن طلب الرابع والخامس منهما الاستمرار في موالاة طعن المجنى عليه وحال الثالث بسيارته دون إنقاذه قاصدين من ذلك قتله فحدثت إصابته الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته وقد تقدمت تلك الجناية بجناية أخرى هى انه في ذات الزمان والمكان شرعوا في قتل محمد بلال سعد عمدا مع سبق الإصرار والترصد بأن عقدوا العزم وبيتوا النية على قتلة فأعدوا لذلك السلاحين الأبيضين سالفي الذكر وانتظروا في ذات المكان المذكور الذي اعتاد تواجده به وما أن ظفروا به حتى انهال عليه الأول والثاني طعنا بالسلاحين سالفى البيان في صدره وظهره بينما شد باقي المتهمين من أزرهما بمسرح الحادث بأن حث الرابع والخامس على موالتهما الطعن وحال الثالث بسيارة دون إنقاذه قاصدين من ذلك قتله فحدثت إصابته الموصوفة بتقرير الطب الشرعي وقد خاب اثر الجريمة لسبب لا دخل لإرادتهم فيه وهو مداركة المجنى عليه بالعلاج.
المتهم الأول وآخر سبق الحكم عليه :
إحرازا بغير ترخيص سلاحاً أبيضاً سكينتين بغير مسوغ من الضرورة الشخصية أو الحرفية . وإحالتهم إلى هذه المحكمة طالبة عقابهم بالمواد 45/ 1 ، 46/ 1 ، 48/ 1 ، 2 ، 230 ، 231 ، 232، 234 عقوبات 1/ 1 ، 25 مكرر / 1 ، 30/ 1 من القانون 394 / 54 المعدل والبند 11 من الجدول الأول المحق وركنت في إسناد الاتهام إلى ما شهد به محمد جلال سعد بلال ونرمين عادل وليم ومحمد صلاح الدين وهيثم شعبان عبد العزيز والنقيب إسلام هنيدى أبو شريف والنقيب محمد عبد العظيم عمارة معاونا مباحث قسم المنتزه وما جاء بتقرير الصفة التشريحية وتقرير الطب الشرعي بشأن محمد بلال سعد بلال ومعاينة النيابة والعرض القانوني. حيث أن حاصل ما شهد به محمد بلال سعد بلال بتحقيقات النيابة انه أثناء تواجده وشقيقه والشاهدة الثانية بشاطئ المعمورة توقفوا بسيارتهم أمام فندق المعمورة بالاس وحين دخوله إليه استوقفه المتهمان الأول والثاني والآخر السابق الحكم عليه في وجود المتهمين الرابع والخامس ودارت مناقشة فيما بينهم استل على اثرها المتهم الأول والآخر السابق الحكم عليه سكينتين ضربه بهما فأحدثا إصاباته المبينة بالتقرير الطبى الشرعي فتدخل شقيقه المجنى عليه لإنقاذه فطعنه السابق الحكم عليه في صدره بسكين فقتله.
وشهدت نرمين عادل وليم بالتحقيقات بمضمون ما شهد به الأول .
وشهد محمد محمد صلاح الدين بتحقيقات النيابة أنه أثناء وجوده بالمعمورة مساء يوم الحادث قابل السابق الحكم عليه فعرض عليه سكينتين وأخبره بأنه ينتظر شقيقه - المتهم الأول - ليضرب المجنى عليهما وانه شاهدهما يعتديان على المجنى عليهما بالضرب فيحدثا إصاباتهما. وشهد هيثم شعبان عبد العزيز بمضمون ما شهد به الشاهد السابق.
وشهد النقيب إسلام هنيدى أبو شريف بالتحقيقات أن تحرياته السرية وزميله التالي دلت على وجود خلاف سابق بين طرفى الواقعة وانتظر المتهمون المجنى عليهما ببهو فندق المعمورة بالاس حتى أتيا فتعدى عليهما السابق الحكم عليه وشقيه المتهم الأول بالضرب محدثتين إصاباتهما. وشهد النقيب محمد عبد العظيم عمارة بمضمون ما شهد به زميله السابق. وجاء بتقرير الصفة التشريحية أن إصابة المجنى عليه بالجانب الأيسر بالصدر عنية نافذة تنشأ من الطعن بنصل آلة حادة ويجوز حصولها من مثل السكين المضبوط بحوزة السابق الحكم عليه وان وفاته ترجع إلى تلك الإصابة بما أدت إليه من قطوع بالرئة اليسرى والحاجب الحاجز والطحال والمعى والمساريقا ومن نزف غزير. وجاء بتقرير الطب الشرعي أن الإصابات المشاهدة بجسد محمد بلال سعد بلال معاصرة لتاريخ الواقعة ويجوز وفق تصويره وهى قطعية تنشأ عن نصل آلة حادة وبه سجحات رضى احتكاكي وان بعض تلك الجروح سطحى للغاية. وجاء بمعاينة النيابة لمكان الحادث اتفاق مادياته وأقوال الشهود وقد تعرفت الشاهدة الثانية خلال عرض قانونى على المتهمين. وإذ سئل المتهمون بالتحقيقات أنكروا ما اسند إليهم ونفى كل واحد منهم وجوده بموقع الحادث. وبجلسة المحاكمة اعتصم المتهمون بالإنكار ومثل محاميان وكيلين عن والد المجنى عليه المتوفى مدعيا مدنيا بمبلغ جنيه واحد تعويضاً مؤقتاً وشرحا ظروف الدعوى وشرح الدفاع الحاضر مع المتهمين ظروف الدعوى وقالوا بخلوها من دليل قبل أى منهم وان الواقعة مشاجرة ولم يثبت اعتداء أحدهم على المجنى عليهما والتمسوا القضاء ببراءة المتهمين. وحيث انه يبين من استقراء وقائع الدعوى على النحو المتقدم أن الشكوك والريب قد أحاطت بها وان الدليل قبل المتهمين على مقار فتهم الجريمة التي أسندتها النيابة العامة إليهم قد جاء قاصرا عن طمئنة المحكمة وإقناعها للأسباب الآتية :-
أولا : - انه بحسب ما انتهت إليه المحكمة آنفا بحكمها في شأن كريم مجدى سعيد مراد السابق الحكم عليه فإن الواقعة لا تنطوى على جريمتى الاتفاق الجنائي ولا القتل العمد المقترن بالشروع في القتل فضلا عن ظرفى سبق الإصرار والترصد وذلك لما أسلفناه من أسباب دونت في موضعها من الحكم ومن ثم فلا يسئل عن موت المجنى عليه خالد بلال سعد إلا من طعنه فأصابه فأماته وقد قضى عليه فعلا بالإدانة كما استبعدت المحكمة كذلك نية القتل من الأوراق أساسا فلا يسوغ من ثم القول بأن التعدى على المجنى عليه محمد بلال سعد أيا كان محدث إصاباته كان ينتوى قتله سيما مع ما قد ثبت بالتقرير الطبي الشرعي من سطحيتها وما شهد به هو نفسه بالتحقيقات من انه لم يكن قادراً على الزود عن نفسه لانشغاله بأخيه وهو ما يؤدى إلى القول بأن الفاعل لو كان منتويا قتله لأزهق روحه دون مقاومة وهو ما لم يقع الأمر الذي يؤكد القول بانتفاء نية القتل فضلا عن سبق الإصرار والترصد وعدم قيام دليل يقينى بالأوراق عليها.
ثانيا : أن المحكمة لا تطمئن لقول شاهد الإثبات الأول في شأن من احدث إصابته إذ أنه قرر بإنشغاله ثم إصابة أخيه ومحاولة نجدته على نحو لا يتيح له التبصر بمن كان يعتدى عليه آنذاك سيما إن معظم ما لحق به إصابات سطحية كما وان المحكمة لا تطمئن لرواية كل من محمد محمد صلاح الدين وهيثم شعبان عبد العزيز برمتها وتطرحها.
ثالثا : أن المتهمين جميعاً أنكروا ما نسب إليهم منذ فجر التحقيقات وترتاح المحكمة لدفاعهم وتأخذهم به ولا تأخذ بأقوال ضابطى الواقعة في شانهم بصدد ما أسفرت عنه تحرياتهما والى ما أسفر عنه ضبط أولهم. وحيث انه إزاء ما تقدم وللشكوك والريبة التي أحاطت بالاتهام فمن ثم تعمل المحكمة القاعدة الأصولية وتدرأ الحدود بالشبهات فتقضي ببراءة المتهمين مما نسب إليهم عملاً بالمادة 304/ 1 أ. ج مع مصادرة السكين المضبوط عملا بالمادة 30 عقوبات .
وحيث انه بالنسبة للادعاء المدني فإنه لما كانت المحكمة قد انتهت إلى القضاء ببراءة المتهمين الأربعة على نحو ما سلف فمن ثم تقضى برفضها بالنسبة لهم وإلزام رافعها المصاريف عملا بالمادتين 309 ، 320 أ . ج

فلهذه الأسبـــــــــــــــــــــاب
وبعد الاطلاع على المواد سالفة الذكر . حكمت المحكمة حضوريا
أولا : بمعاقبة كريم مجدى سعيد مراد بالسجن لمدة خمس سنوات عما اسند إليه وبمصادرة السكين المضبوط .
ثانيا : بإلزام المحكوم عليه بأن يؤدى للمدعى بالحق المدني مبلغ جنيه واحد على سبيل التعويض المدني المؤقت.
ثالثا : بإلزام المحكوم عليه بمصاريف الدعوتين الجنائية والمدنية ومبلغ عشرين جنيها مقابل أتعاب المحاماة .
رابعا : ببراءة كل من عمر مجدى سعيد مراد ونادر فوزى جيد وعادل عبد الله المنياوى وعماد عبد الله المنياوى مما اسند إليهم وبرفض الدعوى المدنية بالنسبة لهم وإلزام رافعها المصاريف.
صدر هذا الحكم وتلى علناً بجلسة يوم الاثنين 13 أكتوبر 1997م 11 جماد آخر 1418 هـ.

أمين الســــــــــــر رئيس محكمة الاستئناف

(

حكم جنائي إماراتي: يجوز تسجيل المحادثات بجهاز الانسر ماشين بدون إذن بالتسجيل

بسم الله الرحمن الرحيم

حكومـة دبــي

محكمـة التمييز

باسم صاحب السمو الشيخ مكتوب بن راشد آل مكتوم حاكم دبي
بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 10/2/2001 بمقر محكمة التمييز بدبي:

برئاسة
السيد/
محمد محمود راسم


رئيس محكمة التمييز
وعضوية
السيد/
الدكتور- على إبراهيم الإمام


القاضى بالمحكمة

والسيد/
صلاح محمد أحمد


القاضى بالمحكمة

والسيد/
الهادى محمد الجديدي


القاضى بالمحكمة

والسيد/
محمد نبيل رياض


القاضى بالمحكمة
وبحضور
السيد/
حسن خميس محمد


المحامى العام

السيد/
جميل مهدي


كاتب الجلسة

فى الطعن بالتمييز رقم 298/ 2000 جزاء

الطـاعن: فيديا سفر مغيون
بوكالة المحامى/ يوسف خليفة حماد
المطعون ضدهما: 1- النيابة العامة.
2- نيجيل دافيد تروسكوت.
الحكم المطعون فيه: الصادر من محكمة استئناف دبي بتاريخ 23/8/2000 فى الاستئنافين رقمي 1573 و1516/2000 جزاء




أصـدرت الحكـم التالـى

بعد الإطلاع على الأوراق وتلاوة تقرير التلخيص الذي أعده السيد القاضى محمد نبيل رياض وسماع المرافعة والمداولة قانونًا.
حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون.
وحيث إن النيابة العامة اتهمت فيديا سفر مغيون فى الجنحة رقم 3966/99 بأنه بتاريخ سابق على 23/2/99 بدائرة مركز شرطة دبي أولاً: تسبب عمدًا فى إزعاج نايجل دايفيد ترسكوت باستعمال أجهزة المواصلات السلكية واللاسلكية بأن كان يقوم بالاتصال الهاتفى على مكتبه ومنزله وذلك على النحو الثابت بالأوراق. ثانيًا: هدد المجنى عليه بارتكاب جناية ضد نفسه وإسناد أمور خادشة لشرفه وذلك على النحو الثابت بالأوراق. ثالثًا: قذف المجني عليه بالعبارات الواردة بالتحقيقات بأن كان يبعث له عن طريق الفاكس مطبوعات تحمل هذه العبارات كما كان يترك له رسائل صوتية على جهاز التسجيل الهاتفى على النحو الثابت بالأوراق، وطلبت عقابه بالمواد 121/1، 298، 352، 371، 373/1-2 عقوبات، وأمام محكمة أول درجة ادعى المجني عليه مدنيًا قبل المتهم طالبًا إلزامه بأن يدفع له مبلغ عشرين ألف درهم على سبيل التعويض عما لحق به من أضرار.
وبتاريخ 26/4/ 2000 حكمت محكمة أول درجة ببراءة المتهم وبرفض الدعوى المدنية.
لم ترتض النيابة العامة هذا الحكم فطعنت عليه بالاستئناف رقم 1537/2000 كما طعن عليه المدعى بالحق المدنى بالاستئناف رقم 1516/2000 وبتاريخ 23/8/2000 حكمت محكمة الاستئناف وبإجماع الآراء بإلغاء الحكم المستأنف بشقيه ومعاقبة المتهم بالحبس ستة أشهر لما نسب إليه وبأن يؤدى للمدعى بالحق المدنى مبلغ عشرين ألف درهم على سبيل التعويض بعد أن أعملت قواعد الارتباط بالنسبة للجرائم المسندة إليه لوحدة النشاط الإجرامى، وأعملت مقتضى نص المادة 374/1 عقوبات بدلاً من المادة 373/1-2.
طعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق التمييز بموجب تقرير مؤرخ 23/9/2000 مرفق به مذكرة بأسباب الطعن موقع عليها من محاميه الموكل طلب فيها نقضه.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والخطأ فى تطبيق القانون ذلك أن الطاعن أنكر أن يكون الصوت الوارد فى أشرطة التسجيل صوته ودفع ببطلان هذا الإجراء الذى تم بمعرفة الشاكى ذلك أن القانون اشترط فى المادة 75 من قانون الإجراءات الجزائية أن مراقبة المحادثات الهاتفية لا تتم إلا بإذن من النيابة العامة بعد موافقة النائب العام ولم يصدر هذا الإذن فى الدعوى مما يشوب الإجراءات بالبطلان وبطلان كافة النتائج المترتبة عليه كما عول الحكم فى إدانة الطاعن على رسائل الفاكس التى قدمها الشاكى حالة أنه لم يثبت بأي دليل على إرسالها من المتهم كما أن الإقرار المقدم من الشاكي والمنسوب صدوره للطاعن قد أخذ منه بطريق الإكراه ولم يدع الشاكى أن الطاعن قد اتصل به بل ادعى أنه كان يتصل بخطيبة الشاكى مما تنتفى معه جريمة إزعاجه وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك فإنه يكون معيبًا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجرائم التى دان الطاعن بها وأورد على ثبوتها فى حقه أدلة سائغة لها معينها الصحيح من أوراق الدعوى ومن شأنها أن تؤدى إلى ما رتبه الحكم عليها مستمدة مما شهد به المجني عليه وهيلين مري ديفيس ونجوى نواف مراد وريتا جوزيف السمعانى والوكيل معتصم عوض بن إدريس وإقرار المتهم الكتابى بتاريخ 19/1/1998م وتقرير المختبر الجنائى، لما كان ذلك وكان من المقرر وفق ما تقضى به المادة 75 من قانون الإجراءات الجزائية أن الإذن بمراقبة المحادثات السلكية واللاسلكية تقتضى صدورها من النيابة العامة وموافقة النائب العام مسبقًا قبل اتخاذ هذا الإجراء وإلا كان باطلاً إلا أنه من المقرر أن هذا البطلان غير متعلق بالنظام العام لتعلقه بمصلحة الخصوم فمتى تم التسجيل برضائه الصريح أو الضمنى فلا يقبل منه التحدي ببطلانه استنادًا إلى ما تنص به المادة سالفة البيان، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الشريط الكاسيت المسجل عليه الرسالة الصادرة من الطاعن والتى عول عليها الحكم فى قضائه بالإدانة قد تم تسجيلها على جهاز الرد الآلى على المكالمات الهاتفية لدى المجني عليه الأمر الذى يفيد أن تسجيل هذه الرسالة على هذا الجهاز لم تتم دون رضاء الطاعن بل قصد تسجيلها بهدف توصيل مضمونها إلى المجني عليه وهو ما يؤكد رضاءه بالتسجيل ومن ثم فإن ما ينعاه من بطلان هذا الإجراء بمقولة عدم صدور موافقة من النائب العام يكون على غير أساس متعين الرفض. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يتساند فى إدانة الطاعن إلى رسائل الفاكس المرسلة للمجنى عليه المنسوب صدورها إلى الطاعن ولم يعول على أي دليل مستمد منها ولم يشر إليها فى مدوناته ومن ثم فإن النعي عليه فى هذا الخصوص يكون واردًا على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه ويكون معناه فى هذا الصدد غير سديد والأصل أن القاضى الجنائى حر فى أن يستمد اقتناعه من أي دليل يطمئن إليه طالما أن لهذا الدليل مأخذه من الأوراق وأن من حقه أن يأخذ فى هذا الشأن بالإقرار الصادر من المتهم متى اطمأن إلى صحته ومطابقته للحقيقة والواقع، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد عول فى إدانة الطاعن على الإقرار الصادر منه واطمأن إلى صحته ومطابقته للحقيقة ورد على الدفع ببطلانه ردًا سائغًا من ثم يكون منعى الطاعن فى هذا الصدد غير مقبول، لما كان ما تقدم فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينًا رفضه موضوعًا.


فلهـذه الأسـباب

حكمت المحكمة: برفض الطعن.

كاتب الجلسة رئيس المحكمة

أحكام نقض في القضـــاء المستعجل

أحكام نقض في القضـــاء المستعجل





الموجز:

المواد المستعجلة وفقا للمادة 227 / 2 مرافعات . المقصود بها تلك التى يقتصر الفصل فيها على الاجراءات الوقتية او التحفظية .

القاعدة:


المقصود بالمواد المستعجلة وفقا لما تعنيه الفقرة الثانية من المادة 227 من قانون المرافعات هى تلك التى يقتصر فيها الفصل على الاجراءات الوقتية او التحفظية دون المساس بالموضوع .
( المادتان 45 ، 227 مرافعات )
( الطعن رقم 3324 لسنة 60 ق جلسة 8 / 12 / 1997 س 48 ج 2 ص 1401 )


الموجز:

التظلم من الامر على عريضة . ماهيته . دعوى وقتية . مؤداه . اعتباره من االمواد المستعجلة . اثره . ميعاد استنئاف الحكم الصادر فيه خمسة عشر يوما .

القاعدة:


لما كانت الدعوى التى صدر فيها الحكم المطعون هى استنئاف حكم صدر فى تظلم من امر وقتى برفع الحجز ، وكان التظلم من الامر على عريضة ماهو الادعوى وقتية ينتهى اثرها بصدور الحكم فى الدعوى الموضوعية ولايقيد الحكم الصادر فيه محكمة الموضوع اذا يقتصر فى التظلم على تاييد الامر او الغائه او تعديله فقط دون مساس باصل الحق ، ومن ثم يعد من المواد المستعجلة وفقا لما تعنيه الفقرة الثانية من المادة 227 انفة الذكر ويكون ميعاد استنئاف الحكم الصادر فيه خمسة عشر يوما .
( المادتان 203 ،227 مرافعات )
( الطعن رقم 3324 لسنة 60 ق جلسة 8 / 12 / 1997 س 48 ص 1401 )


الموجز:

الاختصاص بسبب نوع الدعوى . تعلقه بالنظام العام .جواز الدفع به فى ايه حالة كانت عليها الدعوى وتقضى به المحكمة من تلقاء ذاتها .اعتباره قائما فى الخصومة ومطروحاً دائما على محكمة الموضوع الحكم الصادر منها فى الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمنى باختصاصها.الطعن بالنقض فى هذا الحكم . ووروده على قضاء ضمنى فى مسأله الاختصاص سواء أثارتها النيابة أو الخصوم أم لم يثيروها .

القاعدة:


مؤدى نص المادة 109 من قانون المرافعات أن الدفع بعدم اختصاص المحكمة بسبب نوع الدعوى من النظام العام تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ويجوز الدفع به فى أيه حلة كانت عليها الدعوى .و من أجل ذلك تعتبر مسألة الاختصاص بسبب نوع الدعوى قائمة فى الخصومة و مطروحة دائماً على محكمة الموضوع وعليها أن تقضى من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها ويعتبر الحكم الصادر منها فى الموضوع مشتملاً على قضاء ضمنى باختصاصها بنوع الدعوى ، ومن ثم فإن الطعن بالنقض على الحكم الصادر منها يعتبر واؤداً على القضاء الضمنى فى مسألة الاختصاص سواء أثارها الخصوم فى الطعن أم لم يثيروها أبدتها النيابة أم لم تبدها باعتبار أن هذه المسألة وفى جميع الحالات تعتبر داخلة فى نطاق الطعون المطروحة على هذه المحكمة.
( المادة 109 مرافعات)
( الطعن رقم 3929 لسنة 61 ق جلسة 1997/4/5 س 28 ج1 ص 613)


الموجز:

الاحكام المستعجلة . لاتحوز قوة الامر المقضى . عدم تغيير مركز الخصوم والظروف التى انتهت بالحكم . عدم جواز اثارة النزاع الذى فصل فيه القاضى المستعجل من جديد .

القاعدة:


المقرر -ان الاصل فى الاحكام الصادرة من القضاء المستعجل انها ذات حجية موقوتة اذانها تتحسس النزاع من ظاهر الاوراق دون المساس بالحق ومن ثم فهى لاتقيد محكمة الموضوع وهى تفصل اصل الحق الا ان هذا لايعنى جواز لثارة النزاع المؤقت الذى فصل فيه الحكم المستعجل من جديد متى كان مركز الخصوم والظروف التى انتهت بالحكم هى بعينها لم يطرا عليها اى تغيير اذهنا يضع الحكم المستعجل طرفى الخصومة فى وضع ثابت واجب الاحترام بمقتضى حجية الامر المقضى بالنسبة لنفس الظروف التى اوجبته ولذات الموضوع الذى كان محل البحث فى الحكم السابق صدورهفان طرا تغيير مادى او قانونى فى مراكز الخصوم او فى اجراءات الطلب وملابساته سقطت حجية الحكم السابق وساغ للقاضى ان يفصل فى النزاع بما يواجه الحالة الطارئة الجديدة دون ان يعد ذلك فصلا فى نزاع خلافا لحكم سبق صدوره بين الخصوم انفسهم وحاز قوة الامر المقضى علىالنحو الذى قصدته المادة 249 من قانون المرافعات .
( المادة 249 و 101 اثبات )
( الطعن رقم 2482 لسنة 55 ق جلسة 29 /2 / 1996 س 47 ج 1 ص397 )


الموجز:

صدور حكم مستعجل بطرد المستاجر الاصلى من عين النزاع والمستاجرين منه من الباطن . اثره . نفاذه فى حق المستاجر من الباطن ولو لم يكن ممثلا فى الدعوى .القضاء برفض الاشكال المرفوع من المستاجر من الباطن والاستمرار فى التنفيذ . حوزته قوة الامر المقضى .مؤداه حسمه مسالة تنفيذ الحكم لايغير من هذا الصدور حكم موضوعى للمستاجرين من الباطن بثبوت العلاقة الايجارية طالما طعن عليه بالاستنئاف ولم يفصل فيه بعد .

القاعدة:


لما كان الثلبت من الاوراق ان الطاعنة صدر لصالحها الحكم 790 لسنة 1972 مستانف مستعجل القلهرة يقضى بطرد المستاجر للاعيان المؤجرة له منها وطرد المستاجرين منه من الباطن لعدم سداد الاجرة وللتاجير من الباطن ومنهم المطعون ضده الاول الصادر ضده الحكم المشار اليه بموجب العقد المؤرخ 24 / 5 /1965 ومن ثم ينفذ هذا الحكم فى حقه ولو لم يكن ممثلا فى الدعوى اذ يعتبر المطعون ضده الثانى والاستمرار فى تنفيذ الحكم 790 سنه 1972 المشار اليه واذ صدر هذا الحكم بين الخصوم انفسهم وعن ذات الموضوع فتكون له قوة الامر المقضى ومن ثم فان هذا الحكم يكون قد حسم بين الخصوم مسالة تنفيذ الحكم الصادر فى الدعوى 790 سنة 1972 مستانف مستعجل القاهرة وقد صدر الحكم المطعون فيه مخالف لحجية هذا الحكم السابق سيما وان الحكم الموضوعى الصادر فى الدعوى 9098سنة 1980 مدنى النزاع بينه وبين المطعون ضدهم الاول والرابعة فى مواجهة الطاعنة قد طعن عليه بالاستنئاف رقم 1630 لسنة 99 ق القاهرة وحدد لنظره جلسة 27 / 3 / 1982 قبل صدور الحكم المطعون فيه ولم يفصل فيه بعد فلا محل لقول الحكم المطعون فيه ان مراكز الخصوم قد تغيرت بصدور الحكم الموضوعى .
( المواد 598 مدنى و 232 ، 178 مرافعات و101 اثبات)
( الطعن رقم 2482 لسنة 55 ق جلسة 29 / 2 / 1996 س 47 ج 1 ص 397 )


الموجز:

الحكم الصادر فى منازعة تنفيذ وقتية من قاضى التنفيذ . لا يجوز حجية أمام محكمة الموضوع . علة ذلك .

القاعدة:


المقرر - وعلى به قضاء محكمة النقض - أن الحكم الصادر فى دعوى الإشكال - بحسب الأصل - لا يمس موضوع الحق ولا يعتبر فاصلاً فيه ولا يجوز أمام محكمة الموضوع حجية الشىء المحكوم فيه بل إن لها أن تعدل أو تغيير فيها كما أن لها ألا تعتبرها - فلمحكمة الموضوع على الرغم من صدور حكم بصحة إجراءات التنفيذ التى أتخذها الدائن أن تعتبر الإجراءات المذكورة غير صحيحة ، ذلك أن الإشكال لا يعد طعناً على السند التنفيذى إنما يتصل بالتنفيذ ذاته للتحقق من مطابقتة لأحكام القانون - لما كان ذلك وكان الحكم الصادر فى الأشكال(......) تنفيذ الأسكندرية هو حكم صدر من قاض التفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة فى إشكال وقتى ومن ثم فإنه لم يمس أصل الحق ولا يعتبر فاصلاً فيه ولا يجوز الحجية أمام محكمة الموضوع وإذ لم يعتد الحكم المطعون فيه بما قرره هذا الحكم من صحة الإعلان بالسند التنفيذى لجهه الإدارة فإن ذلك لا يعد منه مخالفة حجية الحكم الصادر فى الأشكال المذكور ومن ثم فإن النعى بهذا السبب إستناداً لحكم المادة 249 من قانون المرافعات يكون على غير اساس.
( المادة 101 إثبات)
( الطعن 774 لسنة 60 ق جلسة 7 /12 /1995 س 46 ج2 ص 1326)


الموجز:

المنازعة الموضوعية فى التنفيذ والمناظعة الوقتية فيه . ماهية كل منهما . الأحكام الصادرة فى الأولى . استئنافها أمام محكمة الاستئناف بحسب قيمة النزاع . الأحكام الصادرة فى الثانية . استئنافها فى جميع الحالات أمام المحكمة الابتدائية . بهيئة استئنافية . م 277 مرافعات .

القاعدة:


المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المقصود بالمنازعة الموضوعية فى التنفيذ هى تلك التى يطلب فيها الخصم الحكم بما يحسم النزاع فى أصل الحق ، فى حين أن المنازعة الوقتية هى التى يطلب فيها إتخاذ إجراء وقتى بما لا يمس أصل الحق الذى يتناضل الخصوم بشأنه ، وكان مفاد نص المادة 277 من قانون المرافعات أن أحكام قاضى التنفيذ فى المنازعات الموضوعية تستأنف إلى محكمة الاستئناف بحسب قيمة النزاع ، أما أحكامه فى المنازعات الوقتية فتستأنف فى جميع الحالات إلى المحكمة الابتدائية منعقدة بهيئة استئنافية . (المادة 277 مرافعات ) (الطعن رقم 1626 لسنة 58 ق جلسة 1995/6/18 س 46 ج2 ص889 )


الموجز:

الأحكام المستعجلة . وقتية لا تحوز قوة الأمر المقضى ولا تلزم محكمة الموضوع عند الفصل فى أصل الحق .

القاعدة:


لما كانت الاحكام المستعجلة وقتية لا تمس أصل الحق فلا تجوز حجية أمام محكمة الموضوع التى تفصل فى أساس الحق المتنازع عليه ، وبالتالى فإنها لا تتقيد بما انتهى إليه قاضى الأمور المستعجلة فى قضائه الوقتى القائم على مجرد تلمس الظاهر من الأوراق .
( المادة 178 مرافعات ــ المادة 101 إثبات )
( الطعن رقم 1290 لسنة 58 ق جلسة 1995/4/17 س 46 ج 1 ص 637 )


الموجز:

الاحكام المستعجلة . حجيتها مؤقتة . عدم تقيد محكمة الموضوع بهذه الحجية لا اذا كانت مراكز الخصوم وظروف الدعوى لم يطرا عليها تغيير .

القاعدة:


حجية الاحكام المستعجلة - وهى مؤتة بطبيتها -لاتقيد الخصوم اوالمحكمة الا اذا كانت المراكز القانونية للخصوم والوقائع المادية والظروف التى انتهت بالحكم هى بعينها لم يطرا عليها اى تغيير .
( المادة 45 مرافعات ، 101 اثبات )
( الطعن رقم 1407 لسنة 60 ق جلسة 25 / 1 / 1995 س 46 ج1 ص 238 )


الموجز:

الحكم بعدم قبول لاشكال بطلب وقف تنفيذ حكم بتسليم عين لرفعه بعد تمام التنفيذ قضاء الحكم المطعون فيه بالاستمرار فى تنفيذ ذات الحكم استنادا الى ان التسليم السابق كان تسليما اختياريا غير مانع من اللجوء الى لتنفيذ الجبرى . عدم اعتباره مخالفا لما قضى به الحكم السابق .

القاعدة:


اذ كان الحكم الصادر فى الاشكال رقم 455 لسنة 1988 القناطر الخيرية المرفوع من الطاعن ضد المطعون ضده الاول بطلب وقف تنفيذ الحكم رقم 97 لسنة 17 ق طنطا - مامورية بنها - انه قضى بعدم قبول الاشكال تاسيسا على ان التنفيذ قد تم قبل رفعه بتسليم المصنع موضوع الدعوى رقم 27 لسنة 1980 افلاس بنها بموجب محضر التسليم المؤرخ ……….. ، واذ كان يبين من الحكم المطعون فيه انه قضى بالاستمرار فى تنفيذ ذات الحكم لان التسليم السابق للمصنع كان تسليما اختياريا من قبل وكيل الدائنين ولايحول دون التجاء المطعون ضده الى طلب التنفيذ الجبرى بعد ان رفضه كل من الطاعن والمطعون ضده الثانى ومن ثم فانه لايكون قد صدر على خلاف ماقضى به الحكم السابق .
( المادة 178 ، 274 ، 275 مرافعات ،101 اثبات )
( الطعن رقم 1407 لسنة 60 ق جلسة 25 / 1 / 1995 س 46 ج1 ص 238 )


الموجز:

اختصاص قاضى الامور المستعجلة بالمحكمة الواقع بدائرتها المحل المرهون رهنا تجاريا بالاذن ببيع . م 14 ق 11 لسنة 1940 . خلو قانون المرافعات من الغاء هذا النص وصدور القانون التجارى قبل صدور القانون 11 لسنة 1940 . اثره . لامحل لاعمال احكام القانون التجارى . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضائه باختصاص قاضى الامور الوقتية بالبيع على سند من المادة 78 من قانون التجارة بالتساند مع المادة 45 من قانون المرافعات . خطا .

القاعدة:


لما كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة بان الاصل فى تحديدالاختصاص انه من المسائل التى ينظمها قانون المرافعات فانه يتعين الرجوع الى احكامه لبيان الجهة المختصة ، وذلك فيما عدا الحالات التى وردت بشانها نصوص فى قوانين اخرى راى المشرع ان يخص بها دعاوى معينة خروجا على القواعد العامة التى نظمها قانون المرافعات ، فيجب الرجوع الى تلك القوانين طالما بقيت سارية ولم تلغ بمقتضى نص خاص مثلها او بنص صريح فى القانون العام ، لما كان ذلك وكان النص فى المادة 14 من القانون رقم 11 لسنة 1940 الخاص ببيع ورهن المحل التجارى على انه ( عند عدم الوفاء بباقى الثمن اوبالدين فى تاريخ استحقاقه ولو كان بعقد عرفى يجوز للبائع او الدائن المرتهن بعد ثمانية ايام من تاريخ التنيه على مينه والحائز للمحل التجارى بالوفاء تنبيها رسميا ان يقدم عريضة لقاضى الامور المستعجلة فى المحكمة التى يوجد بدائرتها المحل بطلب الاذن بان يباع بالمزاد العلنى مقومات المحل التجارى كلها او بعضها التى يتناولها امتياز البائع او الراهن….. ) يدل على ان المشرع اجاز للدائن المرتهن عند حلول ميعاد استحقاق الدين دون سداد وبعد التنبيه على المدين بذلك ان يتقدم بعد ثمانية ايام من اتخاذ هذا الاجراء بطلب الى قاضى الامور المستعجلة فى المحكمة الواقع بدائرتها المحل المرهون للحصول على اذن يبيح بيع مقومات المحل التجارى المرهون ، لما كان ذلك وكان قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر فى 7 مايو سنة 1968 والقوانين الصادرة المعدلة لبعض نصوصه لم يرد بها ما يتضمن الغاء المادة سالفة الذكر ، كما ان القانون التجارى قد صدر سنة 1883 اى قبل صدور القانون رقم 11 لسنة 1940 ومن ثم فلا محل لاعمال احكامه واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى على انه باعمال حكم المادة 78 من القانون التجارى باتساند مع حكم المادة 45 من قانون النرافعات يختص قاضى قاضى الامور الوقتيةباصدار الاذن ببيع المحل التجارى المرهون رسميا فانه يكون قد خالف القانون واخطا فى تطبيقه .
( من 14 القانون 1 لسنة 1940 ، 45 مرافعات ، 43 من قانون التجارة 17 لسنة 1999)
( الطعن رقم 3108 لسنة 57 ق جلسة 23 / 1 / 1995 س 46 ج 1 ص 230 )

دراسة في أحكام القرارات المستعجلة والوقتية في النزاعات المعروضة على التحكيم وفق أحكام قانون التحكيم الأردني رقم31لسنة2001

مـلخص: تتناول هذه الدراسة بالبحث أحكام القرارات المستعجلة والوقتية في النزاعات التي اتفق أطراف التحكيم على إحالتها للتحكيم، فأتناول بحث صاحب الاختصاص بإصدار ذلك النوع من القرارات هل هو قاضي الأمور المستعجلة أم هيئة التحكيم وشروط اختصاص كل منهما لإصدار تلك القرارات، مستعرضاً قي ذلك الآراء الفقهية وقوانين التحكيم خاصة قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001. ثم تتناول هذه الدراسة بالبحث مدى صحة اتفاق أطراف التحكيم على سلب قضاء الدولة اتخاذ قرارات الامور المستعجلة وحصرها في هيئة التحكيم. وتتناول الدراسة أيضاً العلاقة بين القضاء والتحكيم حيث العلاقة تقوم على مبدأي المساعدة والمؤازرة من جهة والإشراف والرقابة من جانب القضاء، ومبرزاً تلك العلاقة في مجال القرارات المستعجلة والوقتية. ثم تتناول هذه الدراسة الفرق بين قاضي الأمور المستعجلة والسلطة القضائية المختصة بإصدار أمر التنفيذ من حيث المحكمة المختصة وكذلك الشروط الموضوعية والشكلية لإصدار القرارات المستعجلة والوقتية. كذلك تتناول الدراسة حكم قرار هيئة التحكيم في القرار المستعجل من حيث حجيته وطرق انقضائه.
مـقـدمــة: من سماة القضاء العادل الأناة في تحقيق ادعاءات الخصوم في الدعوى القضائية وعدم التسرع في إصدار الأحكام القضائية ذلك أن التسرع يؤدي للظلم كما أن العدالة البطيئة هي في حقيقتها نوعاً من الظلم إذ أن التأخير أو الإبطاء في إصدارالأحكام القضائية يؤدي وفي بعض الحالات إلى عدم جدوى الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية، إذا ترتب على العدوان حالة واقعية، يستحيل معها على الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية أن يعيدها إلى ما كانت عليه قبل العدوان، لذا فقد رأت الأنظمة القانونية وعلى اختلاف مذاهبها واتجاهاتها عدم الإكتفاء بالقضاء العادي فأنشأ إلى جانبه القضاء المستعجل والذي يقدم للأفراد والجماعات الحلول السريعة والوقتية عند وجود خطر محدق بالحقوق والمصالح المشروعة، باتخاذ إجراءات وقتية سريعة تحمي الحقوق والمراكز القانونية لحين عرض الموضوع على محكمة الموضوع المختصة بتحقيقه والفصل فيه، ليأخذ النزاع طريقه العادي، وفقاً للإجراءات المعتادة، ولما كانت النظم القانونية قد اعترفت بالتحكيم كخيار بديل لحل المنازعات، وأصبح التحكيم أمراً مرحباً به على الصعيد الداخلي والدولي لما يتسم به من سرعة الفصل في النزاع فكان لا بد من الإعتراف له بصلاحيته بإصدار قرارات مستعجلة ووقتية أو باختصاص قاضي الأمور المستعجلة بإصدار قرارات واحكام مستعجلة حماية للحق المتنازع عليه والمعروض على التحكيم للبت فيه. وحيث ان التحكيم هو نظام قائم بذاته ويختلف في طبيعته عن السلطة القضائية، فقد اختلف في ممارسته لحق إصدار القرارات المستعجلة والوقتية نظراً لأنه يستمد صلاحيته من اتفاق الأطراف وهو ما أثار عدة تساؤلات في متى يكون لهيئة التحكيم سلطة إصدار القرارات المستعجلة والوقتية وطبيعة هذه الاحكام من حيث هل تحوز حجية الأمر المقضي به وهل لها قوة تنفيذية وكيف تستمدها وممن ؟ فكان لا بد من هذه الدراسة للإجابة على تلك التساؤلات والتي أفردت لكل منه بحثاً مستقلاً، وقد قسم البحث على النحو التالي :
المبحث الأول: سلطة المحكم في إصدار الأمر الوقتي أو المستعجل
المبحث الثاني: مدى صحة اتفاق أطراف النزاع المعروض على التحكيم باستبعاد صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والمستعجلة
المبحث الثالث: هل طلب احد أطراف التحكيم من القضاء المستعجل اتخاذ قرار مستعجل أو وقتي يعتبر تنازل عن اتفاق التحكيم.
المبحث الرابع: العلاقة بين القضاء وهيئة التحكيم من جهة المساعدة والرقابة
المبحث الخامس: إختلاف اختصاص المحاكم في نظر الإجراء المستعجل في النزاع المحال إلى التحكيم
المبحث السادس: حجية وانقضاء القرار المستعجل او الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم
المبحث الأول : سلطة المحكم في إصدار الأمر الوقتي أو المستعجل
يختص القضاء بسلطة إصدار القرار في الطلب المستعجل أو الوقتي، مستمداً هذه السلطة من السلطة العامة التي يمثلها ولذا فهو يختص دون غيره باتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية في إطار الخصومة(1)، فهل للمحكم سلطة إصدار قرار مستعجل أو وقتي في النزاع المعروض على التحكيم ؟
المطلب الأول: الآراء الفقهية في سلطة المحكم في اصدار الأوامر الوقتية والمستعجلة
اتجه الفقه إلى ثلاث آراء في هذا الموضوع:
الإتجاه الاول : يرى أن القضاء وحده هو الذي يختص بصلاحية إصدار الاوامر الوقتية والمستعجلة ولا يشاركه فيه أحد ولا يملك المحكم صلاحية إصدار الاوامر الوقتية والمستعجلة في نزاع ينظر فيه ويعتمد هذا الرأي على الاسباب التالية :
1- وجود ضمانات خاصة في القضاة لدرايتهم ومعرفتهم بالقانون والخبرة في تطبيقه
2- إن استبعاد قضاء الدولة لوجود اتفاق التحكيم ينصب على القضاء الموضوعي دون القضاء الولائي أو الوقتي.
3- لا يملك المحكم سلطة الإجبار لا في مواجهة الأطراف ولا في مواجهة الغير
4- إن هيئة التحكيم لا تعقد جلساتها بصورة دائمة وإنما قد تجتمع على فترات متقاربة أو متباعدة ومن ثم فقد يجد من الأحداث ما يبرر اتخاذ إجراء تحفظي أو وقتي في غير أوقات انعقادها ويصعب اجتماع أعضائها بالسرعة الكافية لاتخاذ الإجراء المطلوب.
5- إن نظام التحكيم يتطلب احترام المواجهة في حين ان اتخاذ الاجراءات التحفظية او الوقتية يستوجب اضافة الى السرعة عنصر المفاجأة فاحترام مبدأ المواجهة فيها يضيع الغرض من هذا الإجراء ويعطي الخصم سيء النية الفرصة لتعطيل اتخاذه فمثلاً: إذا رغب أحد الخصوم الحصول على قرار بالحجز التحفظي على مال للطرف الآخر ضماناً لما قد يحكم له على الطرف الآخر، فعليه الإنتظار إلى حين عقد جلسة هيئة التحكيم وفي حضور الطرف المنوي الحصول على القرار ضده مما يمكن هذا الأخير من التصرف بالمال وبيعه للحيلولة دون إجراء الحجز (2).
6- إن المحكم لا يملك سلطة تنفيذ الأحكام الصادرة منه سواء أكانت موضوعية أم وقتية مما سبضطر الخصوم إلى اللجوء للقضاء للحصول على أمر بتنفيذ هذه الأحكام فيكون من الأفضل اللجوء إلى القضاء منذ البداية.
7- إن طبيعة العمل التحكيمي تقتضي أن يكون للقضاء وحده صلاحية إصدار الأوامر الوقتية والمستعجلة حيث أن العمل التحكيمي في نظر القانون هو أقل الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية سواء من حيث العمومية وبالتالي الرسمية أو من حيث الشكلية الإجرائية لذا فان العمل التحكيمي وحده دون سواه من الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية، هو العمل الذي في شأنه يتطلب القانون الإجرائي أمرين هما أ- وجوب أستصدار أمر قضائي بتنفيذه وإلا فلا صيغة تنفيذية له وبالتالي فلا يجوز تنفيذه جبراً ب- وأوجب على قاضي هذا الأمر بالتنفيذ أن يفحص العمل التحكيمي لضمان خلوه من العيوب الإجرائية وإلا فلا يأمر بتنفيذه والفقه إذ يرى أن وظيفة الأمر بتنفيذ حكم التحكيم هي رفع هذا الحكم إلى مصاف أحكام القضاء العام إنما يقر ضمناً بأن حكم التحكيم بطبيعته ليس في مصاف الأحكام القضائية بل أدنى منها من حيث العمومية وبالتالي من حيث الرسمية كم يقر ضمناً بأن حكم التحكيم بطبيعته ليس في مصاف الأوامر القضائية والأعمال التوثيقية بل وأقل منها، من حيث العمومية وبالتالي الرسمية لأن الأوامر القضائية والاعمال التوثيقية شأنها في ذلك شأن الأحكام القضائية لا يتطلب القانون في شأنها إاستصدار أمر قضائي بتنفيذها، وبهذا فإن نظام الأمر بتنفيذ حكم التحكيم هو نظام وحيد وحكر على حكم التحكيم وحده دون سواه من أوراق المرافعات مما يعني أن حكم التحكيم قبل الأمر القضائي بتنفيذه ليس فقط أقل من الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية إنما أيضا أقل من أوراق المرافعات عامة وذلك من حيث الشكلية و الرسمية(3).
8- أنه لا مناص من اللجوء لقضاء الدولة لطلب اتخاذ القرار المستعجل أو الوقتي في المرحلة السابقة لتعيين المحكمين أو بسبب تعذر عقدها ووجدت ظروف استعجال لا تحتمل التأخير، حيث لا توجد جهة تختص بتوفير الحماية الوقتية سوى قضاء الدولة (4).
9- إن هناك قوانين تحكيم قد نصت صراحة على منع هيئة التحكيم من إصدار القرارات الوقتية والمستعجلة وحصرتها في القضاء منها ما نصت عليه المادة 758 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي والتي نصت ( ليس للمحكمين أن يأذنوا بالحجز ولا بأي إجراءات تحفظية ) كذلك نصت المادة 26/1 من قانون الوفاق السويسري للتحكيم ( السلطات الوطنية هي التي تختص وحدها باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية ) كذلك نصت المادة 685 من قانون المرافعات اليوناني ( القضاء المستعجل هو الذي يختص وحده باتخاذ الإجراءات الوقتية ) وتنص المادة 889/1 من القانون نفسه على أنه ( لا يجوز للخصوم باتفاقهم على التحكيم الخروج على هذه القاعدة، كما لا يملك المحكمون تعديل أو إلغاء أي إجراء وقتي سبق للقضاء أن اتخذه ).
الاتجاه الثاني: اتجه جانب من الفقه على إعطاء المحكم سلطة إصدار القرار المستعجل والوقتي بل إن بعضاً من الفقهاء قد تطرفوا في هذا الإتجاه وسلبوا القضاء إختصاصه بنظر النزاع متى كان هذا النزاع من اختصاص التحكيم وقد ساق أنصار هذا الإتجاه المبررات التالية: يستند أنصار هذا الرأي إلى الخضوع إلى إرادة الأطراف ذاتها على أساس وجود شخص المحكم والذي يتولى الفصل في ذلك بعد تشكيل الهيئة، ومن ثم فلا حاجة للجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة، وأن هذه الهيئة هي الأقدر من غيرها على تقدير ملاءمة اتخاذ مثل هذه الإجراءات، كما أنها تملك الفصل النهائي في موضوع النزاع ومن باب أولى تستطيع اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية والتي لا تمس هذا الموضوع، فالخصوم قد اختاروا طريق التحكيم إضافة إلى أن اختصاص هيئة التحكيم بنظر الأمور المستعجلة والوقتية بالإضافة إلى النظر في موضوع النزاع يؤدي إلى الإقتصاد في النفقات وتوفير الوقت وسهولة التنفيذ، بالإضافة إلى أن القاعدة التي تنص على أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع ومن ثم فمحكم الأصل هو محكم الفرع، فمتى كان يباح له الفصل في النزاع فيكون من باب أولى مسموحاً له بإصدار الأوامر على العرائض المتعلقة بموضوع النزاع هذا من ناحية ومن ناحية أخرى من يملك الكل يملك الجزء. ويدلل أنصار هذا الرأي بما قررته محكمة النقض الفرنسية والتي أخذت بهذا الرأي في بعض أحكامها وقضت بأنه لا يجوز للدائن بعد تشكيل هيئة التحكيم أن يلجأ إلى القضاء طلباً لنفقة وقتية، وإنما تملك هيئة التحكيم وحدها الفصل في هذا الطلب.
الإتجاه الثالث : الإختصاص المشترك بالإجراءات التحفظية لقضاء الدولة والمحكمين. ويرى أنصار هذا الإتجاه أن الإختصاص الأصيل في إصدار القرار المستعجل والوقتي هو لقضاء الدولة دون غيره إلا إذا نص أتفاق التحكيم على تخويل المحكمين هذه السلطة عندها يصبح لهيئة التحكيم صلاحية اتخاذ القرار المستعجل أما إذا لم ينص شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم على تخويل هيئة التحكيم هذه السلطة فلا تملك اتخاذ مثل تلك القرارات، وعند إصدار هيئة التحكيم المخولة بإلإجراء التحفظي أوالوقتي لقرار وقتي فعلى صاحب المصلحة من القرار أن يطلب من هيئة التحكيم أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمرها في التنفيذ، والدور الذي يقوم به القضاء في منح هذا الإذن هو من أهم ما يقدمه للتحكيم من مساعدة من أجل سد العجز الناتج عن كون المحكم شخصاً عادياً لا يتمتع بسلطة الأمر والذي لولا هذا الدعم والمؤازرة لفقد صاحب الحق حقه نتيجة ظروف طارئة حلت بالحق ولم يكن هناك وسيلة سريعة لإيقاف الضرر أو لزال الدليل الذي سيثبت هذا الحق (5).
المطلب الثاني:موقف قانون الأونسترال والأردني
نصت المادة 17 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي على ما يلي:( يجوز لهيئة التحكيم أن تأمر أياً من الطرفين بناء على طلب أحدهما باتخاذ أي تدبير وقائي أو مؤقت تراه ضرورياً بالنسبة إلى موضوع النزاع ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك، ولهيئة التحكيم أن تطلب من أي من الطرفين تقديم ضمان مناسب فيما يتصل بهذا التدبير ) كما نصت المادة 26 من قواعد التحكيم للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الأونسترال على ( 1- لهيئة التحكيم أن تتخذ بناء على طلب أحدالطرفين، ما تراه ضرورياً من تدابير مؤقتة بشأن الموضوع محل النزاع، بما في ذلك إجراءات المحافظة على البضائع المتنازع عليها، كالأمر بإيداعها لدى الغير أو بيع السلع القابلة للتلف ).
من استعراض النصين السابقين أسجل ملاحظتين:
الملاحظة الأولى: إن اختصاص سلطة التحكيم باتخاذ القرار المستعجل اختصاص أصيل بمعنى أن لهيئة التحيكم أن تصدر أمراً مستعجلاً حتى ولو لم يكن هناك اتفاق بين الأطراف على تخويل هيئة التحكيم صلاحية اتخاذ مثل هذا الإجراء.
الملاحظة الثانية: إن للسلطة القضائية أيضاً صلاحية إصدار أمر وقتي ومستعجل كما واضح في الفقرة 3 من المادة 26 والتي نصت ( الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخاذ تدابير مؤقتة لا يعتبر مناقضاً لاتفاق التحكيم ). وقد جاء في المذكرة الإيضاحية التي أعدتها سكرتارية الأونسترال حول هذه المادة ما يلي ( بالخلاف مع بعض القوانين الوطنية، فإن القانون النموذجي أعطى لهيئة التحكيم قوة لإصدار أمر لأي طرف من أطراف التحكيم لاتخاذ إجراء حماية وقتية تتعلق بموضوع النزاع إذا ما تم طلبها استناداً للمادة 17 – ما لم يتفق الطرفين على أمر آخر-. إنه من الملاحظ أن هذه المادة لم تتناول مسألة التنفيذ القصري لهذه الإجراءات، إن أي دولة تتبنى هذا القانون سيوف يكون لها الحرية في تزويد هيئة التحكيم بالمساعدة القضائية فيما يتعلق بهذا الأمر ).أما بالنسبة لقانون التحكيم الأردني في مسألة إختصاص هيئة التحكيم بإصدار قرارات وقتية فقد نصت المادة 23/أ ( مع مراعاة أحكام المادة 13 من هذا القانون، يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق أن يكون لهيئة التحكيم، سواء من تلقاء نفسها او بناءاً على طلب أي من طرفي التحكيم، أن تأمر أي منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع، وأن تطلب تقديم ضمان كاف كاف لتغطية نفقات هذه التدابير ). ويلاحظ على قانون التحكيم الأردني انه لم يجعل لهيئة التحكيم إختصاص في إصدار أمر لأي طرف باتخاذ أمر تحفظي أو وقتي إذا لم يكن الأطراف قد نصا صراحة على تخويل سلطة التحكيم هذه الصلاحية فلا بد من اتفاق طرفي التحكيم صراحة على إعطاء صلاحية إصدار أوامر تحفظية أو وقتية وإلا فسيظل القضاء ومحاكم الدولة هي المختصة وحدها باتخاذ القرارات في الأمور المستعجلة. وموقف قانون التحكيم الأردني مشابه لموقف قانون التحكيم المصري رقم 27لسنة1994والتي نصت المادة 24/1 منه ( يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب أحدهما أن تأمر أي منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ..).
المبحث الثاني: مدى صحة اتفاق أطراف النزاع المعروض على التحكيم باستبعاد صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والمستعجلة
في هذا المبحث أتناول الإجابة على التساؤل التالي: هل يمكن للخصوم أن يتفقوا في اتفاق التحكيم على استبعاد ولاية القضاء في اتخاذ القرارات الوقتية والمستعجلة وقصرها على هيئة التحكيم وحدها ؟
إن الإجابة على هذا السؤال يتوقف على طبيعة الإجراءات الوقتية والتحفظية الملتمس اتخاذها من المحكم وهل تعد مرتبطة بفكرة النظام العام أو تعد من المسائل التي تتطلب فكرة الفعالية والنفاذ والتي تقتضي الإعتراف بالاختصاص باتخاذها للقضاء، كما يقرر جانب آخر من الفقه، فإذا كان الإجراء الملتمس اتخاذه يعد من المسائل المتصلة بفكرة النظام العام أو لا تقدر هيئة التحكيم في حالة تمسكها بإصدار الأمر باتخاذه على كفالة احترام تنفيذه لأنه يتطلب اتخاذ إجراء من إجراءات التنفيذ الجبري وهي إجراءات تحتكر الدولة وقضاؤها القيام به فإنه يتعين القول باختصاص القضاء في هذا الشأن على الرغم من وجود الاتفاق السالب لاختصاص هذا القضاء والمتمثل في اتفاق التحكيم، فاحترام الاتفاق على منح الاختصاص للمحكم على نحو قاصر عليه بشأن اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية مرهون بأن يكون الإجراء الملتمس اتخاذه من قبل القضاء تقدر هيئة التحكيم على إصدار الأمر باتخاذه وكفالة احترام تنفيذه دون حاجة غلى التدخل من هذا القضاء وبالتالي فإن الاتفاق في هذا الفرض يرتب أثره كاملاً، أما في الفرض الآخر التي تكون الإجراءات الملتمس اتخاذها لا يقدر سوى القضاء على كفالة احترامها وتنفيذها فإن الإتفاق على إعطاء الإختصاص للمحكم في هذا الفرض لا أثر له ولا قيمة (6).
وقد رآى بعض الفقهاء أن اتفاق الخصوم على عرض النزاع بشقيه الموضوعي والوقتي على المحكمين يعني اختصاص هؤلاء المحكمين بنظر النزاع في جميع جوانبه ولا يحق لأحد الخصوم اللجوء بعد ذلك إلى القضاء المستعجل، وإلا وجب على هذا القضاء الدفع بعدم اختصاصه ولقد جاء في بعض أحكام القضاء الفرنسي أنه يتضح من نص المادة 8/5 من لائحة غرفة التجارة الدولية أن السلطات الوطنية لا تختص بنظر الطلبات الوقتية والتحفظية إلا قبل بدء المحكمين في نظر النزاع، فإذا كان هؤلاء المحكمون قد بدأوا في نظر النزاع فإنهم يختصون وحدهم باتخاذ الإجراءات المذكورة. فهذا النص يستبعد القضاء المستعجل إذا اتفق الخصوم على ذلك صراحة أو إذا أحالوا إلى لائحة هيئة تحكيم تقضي بذلك، وهذا يعني أن اختصاص القضاء المستعجل ليس من النظام العام في هذه النظم.ويتجه البعض الآخر تسنده بعض أحكام القضاء إلى أن اختصاص القضاء المستعجل يتعلق بالنظام العام ولا يجوز للخصوم التنازل مسبقاً عن الضمانات التي يوفرها هذا القضاء الذي يظل مختصاً بالفصل في المسائل المستعجلة كلما كانت هيئة التحكيم عاجزة عن اتخاذ الإجراء المطلوب بالسرعة والكيفية التي تتناسب مع حالة الإستعجال. ولذا يذهب بعض الفقهاء إلى أنه يقع باطلاً أي اتفاق بين الخصوم يقصد به التنازل مسبقاً عن الضمانات التي يوفرها القضاء المستعجل (7). ويذهب جانب من الفقه إلى أن وجود اتفاق على التحكيم بين الأطراف المحتكمين تضمنه شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم على اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية او التحفظية، فإن مثل هذا الإتفاق يمنع القضاء المختص أصلاً بإصدارها من نظر طلب اتخاذ هذه الإجراءات أو هذه التدابير تماماً كما يمنعه الإتفاق على التحكيم من نظر النزاع موضوعه شريطة التمسك بالإتفاق على التحكيم شرطاً كان أم مشارطة، فلا يرفض القاضي المستعجل أصلاً بإصدار قرار بالطلب المقدم إليه إلا إذا تمسك الطرف الآخر بالإتفاق على التحكيم (8).وما تضمنه من شرط اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالفصل في طلبات اتخاذ الإجراءات، أو التدابير الوقتية، أو التحفظية، ولا يستثنى من ذلك إلاحالة الضرورة والتي تمثل في وجود مبررات قوية تقتضي اتخاذ مثل هذه الإجراءات أو التدابير الوقتية، أو التحفظية بعد إبرام الاتفاق على التحكيم وقبل اكتمال هيئة التحكيم واتصالها بالنزاع.
منع القضاء المستعجل أصلاً باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية يستلزم وجود اتفاق على ذلك،إذ أنه لما كان التحكيم طريقاً استثنائياً للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات فإنه لا يجوز التوسع في تفسير شرط التحكيم أو مشارطته فإن لم يتضمن الإتفاق بين أطراف التحكيم صراحة منح هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم سلطة الفصل في طلبات اتخاذ هذه الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية فإن الأمر يظل في يد القضاء المستعجل المختص أصلاً بإصداراها سواء قبل أو أثناء إجراءات خصومة التحكيم بل ويحسن أن تتم صياغة شرط التحكيم أو مشارطته بشكل واضح لا يثير اللبس ، أو يتضمن غموضاً ، فالاتفاق على إحالة جميع المنازعات التي يمكن أن تنشأ بين أطراف التحكيم حول تفسير العقد أو تنفيذه يثير صعوبات في التطبيق إذ أن المتبادر الى الذهن هو انصراف ذلك إلى المنازعات المتعلقة بأصل الحق ، أو المركز القانوني الموضوعي ، محل الإتفاق على التحكيم ومع ذلك تظل إمكانية الجدل حول ملول لفظ "جميع أو كل المنازعات " ، وأن هذا الإطلاق لايوجد ما يخصصه مما يسمح بإمكانية القول بشموله للمنازعات الموضوعية المتعلقة بأصل الحق أو المركز القانوني الموضوعي محل الاتفاق على التحكيم أو المتعلقة بطلب اتخاذ الإجراء الوقتي أو التحفظي ويتوقف الأمر على جانب كبير من الأهمية لأنه يحدد نطاق مهمة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم والتي يعد تجاوزها سبباً من أسباب بطلان حكم التحكيم الصادر عنها عندئذ (9). وقد تبنى قانون التحكيم الأردني والمصري حلاً يتفق وطبيعة نظام التحكيم، والعلاقة بين الأثرين السلبي والإيجابي لاتفاق التحكيم، فإذا كان قضاء الدولة قد منع من نظر النزاع وكان قضاء التحكيم قد آل إليه الاختصاص، فذلك بفعل اتفاق التحكيم . فان كان هذا الأخير قد أخرج أصل النزاع من الأول وعهد به إلى الثاني، فهو قادر كذلك على جعل الاختصاص باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية لهذا القضاء أو ذاك، أو سلبه من أيهما لصالح الآخر غير أنه تجدر الإشارة إلى أنه في الفرض الذي تختص فيه هيئة التحكيم باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية، فإنه لا مفر من اللجوء إلى قضاء الدولة في حالتين:
الأولى : إذا كان تنفيذ تلك التدابير يقتضي استخدام وسائل إكراه اتجاه الأشخاص أو تنفيذ جبري على الأموال .
الثانية : إذا كانت تلك التدابير سيتم تنفيذها في خارج الدولة التي يجري فيها التحكيم .
ذلك أن الأمر في الحالتين يستلزم تدخل السلطة العامة التي تملك قوة التنفيذ الجبري، أو إعطاء الأمر بالتنفيذ. وتلك السلطة لا تأتمر إلا بأوامر القاضي في الدولة التي ينتمي إليها. وقد نص قانون التحكيم الأردني في المادة 13 منه ( لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها، اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي وفقاً للأحكام المنصوص عليها في قانون أصول المحاكمات المدنية ويجوز الرجوع عن تلك الإجراءات بالطريقة ذاتها ).
المبحث الثالث: هل طلب أحد أطراف التحكيم من القضاء المستعجل اتخاذ قرار مستعجل أو وقتي يعتبر تنازل عن اتفاق التحكيم
استقر الرأي على ان لجوء الشخص إلى القضاء المستعجل لا يعد نزولاً منه عن اتفاق التحكيم سواء كان الطالب قد لجأ بالفعل قبل تقديم الطلب إلى تحريك إجراءات التحكيم أو لم يكن قد قام بعد بأية خطوة في ذلك السبيل ذلك لأنه لا يمس أصل الحق الذي يبقى قائماً لهيئة التحكيم ولأن استبعاد قضاء الدولة في النزاع لوجود التحكيم ينصب فقط على القضاء الموضوعي دون القضاء الوقتي. وهذا ما أكد عليه القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي في المادة 9 منه على أنه ( لا يعتبر مناقضاً لاتفاق التحكيم أن يطلب أحد الطرفين، قبل بدء إجراءات التحكيم أو في أثناءها من إحدى المحاكم أن تتخذ إجراء وقائياً وأن تتخذ المحكمة إجراء بناء على الطلب) كذلك فإن نص المادة 26 من لائحة التحكيم التي وضعتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري تنص في الفقرة الثالثة على أن:( تقديم أحد الأطراف لطلب اتخاذ اجراءات وقتية لدى السلطات القضائية لا يعد متعارضاً مع الاتفاق على التحكيم، كما انه لا يعد بمثابة تنازل عن هذا الإتفاق على التحكيم ) وما قررته المادة 9 من القانون النموذجي والمادة 26 فقرة 1 من لا ئحة التحكيم من أن ( لهيئة التحكيم السلطة في اتخاذ ما تراه مناسباً من إجراءات وقتية متى طلب ذلك أحد الأطراف وكان الإجراء متعلقاً بنزاع يدخل في اختصاص هيئة التحكيم، ولا سيما الحق في اتخاذ إجراءات المحافظة على السلع موضوع النزاع وطلب إيداعها في مكان أمين لدى شخص من الغير أو بيع السلع القابلة للتلف ) كما فصلت في هذا الموضوع بالنص في الفقرة الثالثة منها على ( الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخذا تدابير مؤقتة لا يعتبر مناهضاً لاتفاق التحكيم أو نزولا‘ عن الحق في التمسك به ) (10).
أما قانون التحكيم الأرني فيمكن أن يفهم من نص المادة 13 من قانون التحكيم عدم تعارض اتفاق التحكيم مع الطلب من قاضي الأمور المستعجلة باتخاذ إجراء وقتي ( لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي...).
ولا يعد موضعاً للبحث او الجدال على كل حال لجوء أحد طرفي اتفاق التحكيم إلى القضاء المستعجل لطلب إجراء وقتي او مستعجل قبل دعوة هيئة التحكيم للإنعقاد ذلك، حيث يكون هناك خطر محدق بالحق ويخشى زوال الدليل عليه فيعدو القرار الصادر من قبل القضاء المستعجل ضرورة قصوى ولا يترتب عليه وبشكل مؤكد نزول أطراف اتفاق التحكيم عن التحكيم.
المبحث الرابع: العلاقة بين القضاء والتحكيم من جهة الرقابة والمساعدة
انطلاقاً من فلسفة التحكيم وأهدافه فإن التشريعات الحديثة تنظم العلاقة بين القضاء والتحكيم لتوضح من جهة أوجه المساعدة والمؤازرة بينهما ، ومن جهة أخرى حدود الرقابة والإشراف على التحكيم بهدف إرساء الضوابط والمقومات التي تكفل حسن سير التحكيم وتحقيق أغراضه ، ويعد هذا الإتجاه دليلاً على أهمية الدور الذي يمكن أن يؤديه القضاء تجاه التحكيم فالقضاء له دور هام وفعال لصالح إنجاز التحكيم ، واتجهت التشريعات التي تعالج موضوع التحكيم نحو إعطاء قضاء الدولةدوراً هاماً في نطاق نظام التحكيم ( الاتفاق والحكم) ولم يعد دور هذا القضاء يقتصر على الرقابة ، ولكنه أصبح دور مزدوجاً حيث يمتد أيضاً ليشمل المساعدة من أجل سد العجز الناتج عن كون المحكم شخصاً عادياً لا يتمتع بسلطة الأمر . ويتسع نطاق دور قضاء الدولة في قوانين التحكيم الحديثة بحيث لم يعد يقتصر على إصدار الأمر بالتنفيذ بل أصبح موجوداً منذ الإتفاق وعند حل الصعوبات المتعلقة بتشكيل محكمة التحكيم وأثناء سير خصومة التحكيم ثم بعد صدور حكم المحكم والهدف من تبني قوانين التحكيم الحديثة هو توسيع نطاق المساعدة والمؤازرة التي يمكن أن يقدمها القضاء للتحكيم .
ويتجلى دور القضاء في مساعدة ومؤازرة التحكيم وفي الرقابة والإشراف في صلاحيته بإصدار أمر تنفيذ القرار المستعجل أو الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم ذلك أن إصدار الأمر بالتنفيذ هو مساعدة لهيئة التحكيم في تنفيذ قرارها جبراً على الطرف الممتنع واتجاه الغير قد يكون الغير حارساً أو حائزاً للمال المراد إيقاع الحجز عليه أو جهة حكومية دائرة أراضي أو مركبات يجب التأشير على قيد العقار أو المركبة بوقوع إشارة الحجز حيث لا تستجيب تلك الدوائر للقرارات الصادرة عن هيئة التحيكم مالم تكن مكتسبة الصيغة التنفيذية المتمثلة بالأمر الصادر عن القضاء بتنفيذ هذا القرار ، كذلك يمارس القضاء دوره في الرقابة والإشر اف على التحيكم عن طريق إعطاء الأمر بصيغة التنفيذ حيث يقوم القضاء بفحص توافر الشروط الموضوعية والشكلية في القرار قبل إعطاء هذا الإذن وبالتالي يمارس القضاء الدور الرقابي والإشرافي على التحكيم في مجال إصدار القرار المستعجل ولنسوق هنا نص قانون التحكيم الاردني للدلالة على نموذج للتشريعات الحديثة حيث نصت المادة 23 من قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001 ما يلي (أ- مع مراعاة أحكام المادة (13) من هذا القانون ، يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم ، سواء من تلقاء نفسها او من بناءاً على طلب أي من طرفي التحكيم ، أن تأمر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير ب- وإذا تخلف من صدر إلبه الأمر عن تنفيذه ، يجوز لهيئة التحكيم بناءاً على طلب الفريق الآخر أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمرها في التنفيذ) (11).
وللبحث في الرقابة القضائية على القرارات الصادرة عن هيئة التحكيم في الطلب المستعجل أو الوقتي يجب استعراض الشروط الشكلية والموضوعية التي يجب أن تتوافر في قرار هيئة التحيكم وفي الطلب المقدم من أحد طرفي اتفاق التحكيم حتى يصدر أمر من القضاء في تنفيذ هذا القرار.
اولاً : الشروط الموضوعية :
1- يجب أن يكون القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم في نزاع يختص برؤيته بموجب اتفاق تحكيم ، سواء كان مشارطة أو بند من بنود العقد فيجب أن تتوافر الشروط الموضوعية العامة للعقد من رضا وأهلية ومحل فلا يشمل النزاعات التي منع المشرع التحيكم بنظرها كمسائل الأحوال الشخصية والمسؤولية الجزائية وكذلك الشروط الموضوعية الخاصة لاتفاق التحكيم بأن يحدد النزاعات بشكل دقيق في مشارطة التحكيم ، فإن لم تتوافر هذه الشروط فللمحكمة رفض إكساء قرار التحكيم صيغة التنفيذ .كذلك يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وأن يكون عدد الهيئة التحكيمية وتراً .
2- يجب أن يكون القرار المستعجل له علاقة بالحق المراد حمايته أو الحفاظ على دليل له علاقة بالحق موضوع التحكيم مثال ذلك طلب الحجز التحفظي على أموال وبضائع ضماناً لما قد يحكم به ، أو سماع شاهد يخشى سفره أو إثبات حالة بإجراء الكشف المستعجل على بضاعة موضوع النزاع أما إذا كانت البضاعة المواد إثبات حالتها ليست موضوع النزاع وليست من اختصاص هيئة التحكيم فتمتنع المحكمة حينئذ من إعطاء أمر التنفيذ .
3- يجب أن يكون هناك اتفاق بين أطراف التحكيم على تخويل هيئة التحكيم إصدار قرار في الأمور الوقتية أو المستعجلة فإن لم يكن هناك اتفاق على هذا التخويل فيعد القضاء هو المختص فقط بإعطاء القرار المستعجل بدلالة المادة 23/أ من قانون التحكيم ولا يعتد يقرار التحكيم .
4- أن لا يكون القرار المستعجل المراد إعطاء الأمر بتنفيذه فاصلاً في موضوع النزاع أي لا يتضمن مساساً بأصل الحق أو المركز القانوني الموضوعي ، فإذا كانت الحماية القضائية المستعجلة تبذل في ظروف عجلة وسرعة ويتوقف نجاحها على سرعة تلبيتها قبل وقوع الأضرار أو قبل تفاقم آثارها فإنه لن يكون أمام القاضي المستعجل متسعاً من وقت ، يسمح بأن يبحث في أصل الحقوق أو المراكز القانونية الموضوعية المراد حمايتها خاصة وأن الطرف الآخر المنوي اتخاذ الإجراء ضده لا يكون قد تقدم بدفاعه وبيناته حيث يكون القرار قد صدر في غيبته لدواعي العجلة فإن مس قرار هيئة التحكيم بأصل النزاع يعد مبطلاً له وعلى المحكمة رفض إعطاء الأمر بالتنفيذ.
وفي نطاق الرقابة القضائية على إصدار أمر تنفيذ القرار المستعجل يرى البعض أن قاضي التنفيذ لا يمارس رقابة قضائية على موضوع النزاع لمراقبة صحة ما يقضى به المحكم من حيث القانون أو العدالة لأنه لايعد هيئة استئنافية و تقتصر مهمته على بحث الشروط الشكلية والتصدي للدفوع التي يثيرها الخصوم فيما يتعلق باتفاق التحكيم وصحة تمثيل الخصوم حيث يقتصر دور المحكمة عندئذ على إصدار الأمر بالتنفيذ فهو لا يراجع سلامة أو صحة الأمر لأنه ليس جهة الإستئناف وإنما فحسب الجهة التي أنيط بها أمر وإجبار الطرف المحتكم الممتنع عن تنفيذ أوامر هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم والتي صدرت بناء على تراضيه مع الطرف الآخر في الاتفاق على التحكيم على الخضوع لها ، وتنفيذها ، وفقاً للإتفاق على التحكيم الذي تستمد منه هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم سلطاتها (12).
وبناء على ما ذكر أعلاه لا يكون للمحكمة التي تنظر في منح الأمر وهي محكمة الإستئناف هنا كونها المحكمة المختصة حسب أحكام المادة 2 من قانون التحكيم بالتدقيق في توافر الشروط الموضوعية العامة التي يجب توافرها في أي قرار مستعجل وهذه الشروط هي اولاً : توافر حالة الإستعجال أو الخطر من التأخير والذي ينجم عن ضرورة انتظار صدور الحكم القضائي الموضوعي ثانياً: التحقق من أن المصالح المهددة يحتمل أن يحميها القضاء الموضوعي بعد ذلك أي تستحق الحماية القضائية الوقتية ، حيث أن هذا الشرطان لهيئة التحكيم حرية تقدير توافرهما ولا معقب للمحكمة في التعرض لصحةالتقدير من عدمه . ثالثاً : التحقق من وجود الحق أو احتمالية وجود مثل هذا الحق حيث يترك لهيئة التحكيم وحدها حرية تقدير ذلك ولا معقب عليها من جهة إصدار أمر التنفيذ.
ثانياً : الشروط الشكلية
يجب حتى يصدر أمر من المحكمة بتنفيذ قرار هيئة التحكيم القاضي بإصدار القرار المستعجل أو الوقتي توافر شروط شكلية تتمثل في إجراءات ومستندات يجب تقديمها للمحكمة وتتمثل في ما يلي :
أولاً : يجب أن يكون قد صدر قرار من هيئة التحكيم باتخاذ الإجراء الوقتي والتحفظي ويتم إثبات ذلك بواسطة إبراز المستند الخطي الذي يحتوي على قرار هيئة التحكيم.
ثانياً : يجب الحصول على إذن من هيئة التحكيم للطرف طالب الأمر بالتنفيذ باللجوء إلى المحكمة للحصول على أمر التنفيذ فإن لم يحصل على الإذن لم يمنح أمر التنفيذ وهذا واضح في متن المادة 23/أ من قانون التحكيم الأردني ، ويتم ذلك بواسطة مستند خطي صادر عن هيئة التحكيم .
ثالثاً : يجب أن يكون قد نفذ أي إلتزام تضمنه قرار هيئة التحكيم في صدد الموافقة على طلب اتخاذ القرار المستعجل أو الوقتي مثل تكليفه بتقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير بدلالة المادة 23/أ من قانون التحكيم .
المبحث الخامس: إختلاف اختصاص المحاكم في نظر الإجراء المستعجل في النزاع المحال إلى التحكيم
هناك إختلاف في اختصاص المحاكم يكمن في الإختلاف بين جهتي إصدار الأمر بتنفيذ قرار التحكيم وبين جهة القضاء المستعجل ، فجهة إصدار أمر التنفيذ هي محكمة الإستئناف التي يجري ضمن دائرة اختصاصها التحكيم مالم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في المملكة ، بينما قاضي الأمور المستعجلة واستناداً لأحكام المادة 31/1 من قانون أصول المحاكمات المدنية هو رئيس محكمة البداية أو من يقوم مقامه أو من ينتدبه لذلك من قضاتها وقاضي الصلح في الدعاوي التي تدخل ضمن اختصاصه كما يكون ووفقاً للمادة 31 فقرة 2 محكمة الإستئناف في الطلبات المتعلقة بالإمور المستعجلة التي تقدم بشأن الدعاوي المنظورة أمامها .
ومن هنا يأتي اختلاف في جواز الطعن بين قرار أمر التنفيذ وبين قرار قاضي الأمور المستعجلة حيث أنه لا يجوز الطعن بقرار أمر التنفيذ –محكمة الإستئناف- امام أي جهة أخرى ولكن يجوز التظلم من هذا القرار أملاً بالرجوع عن منح الإذن أما بالنسة لقرار قاضي الأمور المستعجلة فيجوز الطعن به إن كان صادراً عن محكمة البداية أو عن محكمة الصلح أمام محكمة الإستئناف وخلال عشرة أيام تلي اليوم التالي لتبليغ الطاعن الإجراء المستعجل أو الوقتي سنداً لأحكام المادتين 170 و 178 من قانون أصول المحاكمات المدنية .
أيضاً الإختلاف في الضمانات التي يقدمها طالب الأمر بالتنفيذ وبين طالب الحجز امام قاضي الأمور المستعجلة فلا تشترط المادة 23/أ من قانون التحكيم الأردني تقديم أي ضمانات مثل تقديم كفالة عدلية أو مصرفية أو تأمين نقدي قبل الحصول على أمر التنفيذ تضمن ما قد يلحق المدعى عليه من عطل وضرر فيما إذا كان طالب الحجز غير محق في دعواه ، وكل ما اشترطته فقط هو استجابة لطلبها حين تأمر طالب الإجراء المستعجل أو الوقتي بتقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير، بينما يجب على قاضي الأمور المستعجلة أن يكلف طالب الحجز بذلك وتحت طائلة فسخ القرار إن لم يفعل سنداً لأحكام المادة 33/2 من قانون أصول المحاكمات المدنية ، غير أن هذا لا يمنع جهة إصدار الأمر بتنفيذ القرار المستعجل من اشتراط تقديم ضمان يتمثل في كفالة عدلية أو مصرفية أو تأمين نقدي لإصدار أمر التنفيذ .
ايضاً وكما ذكرنا سابقاً فإن قاضي الامور المستعجلة يتحقق من كافة الشروط الموضوعية والشكلية التي يجب توافرها لإصدار القرار المستعجل بينما المحكمة التي تصدر أمر التنفيذ لا تتحقق إلا من بعض الشروط الموضوعية والشروط الشكلية والتي تختلف عن الشروط الشكلية للطلب المستعجل المقدم مباشرة لقاضي الأمور المستعجلة على نحو ماسبق ذكره في المبحث الثالث.
المبحث السادس: حجية وانقضاء القرار المستعجل او الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم
تقوم الأحكام القضائية المستعجلة على ظروف طارئة ، وأسباب عاجلة تتطلب اتخاذ إجراءات أو تدابير وقتية وسريعة لمواجهة هذه الظروف ولذلك تكون مرهونة بوجود الظروف التي صدرت على أساسها وتحوز حجية قضائية مؤقتة تجيز للقاضي الذي أصدرها أن يعيد النظر فيها ، على ضوء الظروف الجديدة ، فيجوز للقاضي المستعجل أن يرجع في قراراته ، أو أن يعدل فيها ، فإذا كان قد أصدر قراراً بتعيين حارس على المال المتنازع عليه ، فإنه يستطيع أن يصدر قراراً بإنهاء الحراسة على هذا المال ، إذا زال الخطر الذي يهدده ، وينطبق ذلك على القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم فهو لا يحوز حجية الشيء المحكوم به سواء قبل اكتساب صيغة التنفيذ أو بعده حيث لا ترتبط الحجية بأمر التنفيذ (13) . لكن السؤال الذي يثور هنا من هو صاحب الإختصاص بنظر تعديل أو إلغاء القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم والمقترن بأمر التنفيذ هل هو هيئة التحكيم أم المحكمة التي أصدرت أمر التنفيذ أم لكليهما معاً ؟
اعتقد أن لهيئة التحكيم وحدها الحق في تعديل أو إلغاء القرار الصادر في الامر المستعجل أو الوقتي ذلك أن هذا القرار قد صدر عن تلك الهيئة ووفقاً لقناعتها هي على ضوء الظروف المحيطة مثل وجود الخطر المحدق بالحق واحتمال ضياع الدليل وعلى ضوء ما تستشف فيه من أوراق الدعوى والمستندات، والتي لا معقب عليها من محكمة الإستئناف مصدرة أمر التنفيذ فيما يتعلق بالسلطة التقديرية لاتخاذ هذا القرار. أما بالنسبة لانقضاء القرار المستعجل سواء الصادر عن الهيئة التحكيمية أو قاضي الأمور المستعجلة في النزاع المعروض على التحكيم، فله حالات عدة أذكر منها:
1- عدم رفع دعوى أمام السلطات القضائية في الدولة فيما يتعلق بالقرارات المستعجلة أو الوقتية في النزاعات التي تم الإتفاق على إحالتها للتحكيم خلال ثمانية أيام من تبدأ من اليوم التالي لتاريخ صدور القرار المستعجل، كذلك عدم قيام أحد طرفي التحكيم باتخاذ إجراء يفتتح به خصومة التحكيم وخلال ثمانية أيام يسقط قرار قاضي الأمور المستعجلة، وبالرغم من عدم النص صراحة على تلك الحالة في قانون التحكيم فيجب القياس على الحالة الأولى لأنه لا يمكن بقاء الحجز على أموالالطرف المتخذ الإجراء ضده إلى ما لا نهاية بالإضافة إلى أن الإجراء المستعجل هدفه الحفاظ على الحق المعتدى عليه وهو تمهيد للتنفيذ ما يحكم به عليه. وقد أوجب بعض الفقهاء المصريين على الطرف الحاصل على قرار مستعجل بالحجز التحفظي إتخاذ إجراء تكميلي والذي يتطلبه قانون المرافعات المصري وهو رفع دعوى تثبيت الحجز التحفظي في الموعد القانوني المحدد، وإلا سقط الامر واعتبر كأن لم يكن، ولا يغني ذلك عن اللجوء إلى التحكيم، بمعنى أنه لا يصح أن يبتدع الشخص حلاً قانونياً لا سند له في القانون المصري مقتضاه الإكتفاء بتحريك إجراءات التحكيم خلال تلك المدة.
2- ينقضي أيضاً القرار المستعجل والوقتي بالرجوع عنه ممن اصدره سواء أكان قاضي الأمور المستعجلة أم هيئة التحكيم إذا حدث تغيير في المراكز القانونية للأطراف والظروف التي صدرت على أساسها.
3- ينقضي أيضاً برد الدعوى والحكم بعدم وجود الحق أو للإبراء أو لأي سبب من أسباب انقضاء الحق فينقضي تبعاً له القرار المستعجل كذلك ينقضي بالتنازل عنه من قبل من طلبه، كذلك لا ينتج القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم أية آثار إن لم يكن قد صدر أمر بتنفيذه ورفض الطرف المتخذ الإجراء ضده تنفيذه.
الخاتمة:
من خلال هذا البحث اتضح لنا عدة نتائج هي:
1- إن التشريعات الحديثة قد اعترفت لهيئة التحكيم باختصاصها بإتخاذ قرارات مستعجلة وأوامر وقتية.
2- إن اختصاص هيئة التحكيم في إصدر قرار مستعجل ووقتي لا ينعقد إلا باتفاق صريح بين أطراف التجكيم
3- أن السلطة القضائية هي صاحبة الإختصاص الأصيل بنظر الطلبات المستعجلة والوقتية.
4- إن بعض الفقهاء قد أجازوا للأطراف الإتفاق على استبعاد السلطة القضائية من اتخاذ قرارات في الأمور المستعجلة إلا في حالتين:
أ- إذا قدم الطلب المستعجل قبل انعقاد وتشكيل هيئة التحكيم
ب- إذا كانت تلك التدابير ينوي تنفيذها خارج حدود الدولة التي أصدرت القرار.
5- إن اللجوء إلى القضاء المستعجل لا يعني التنازل عن اتفاق التحكيم
6- إن العلاقة بين القضاء والتحكيم من حيث المساعدة والرقابة تتجلى بأوضح صورها في الطلب من القضاء بإعطاء أمر تنفيذ للقرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم
7- إن المحكمة المختصة في إعطاء الامر بتنفيذ القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم هو محكمة الأستئناف بينما قاضي الأمور المستعجلة قد يكون قاضي الصاح أو رئيس محكمة البداية أو من ينتدبه لهذه الغاية.
8- إن السلطة القضائية حين تمنح الأمر بتنفيذ حكم هيئة التحكيم لا تتدخل في قناعة هيئة التحكيم في توافر حالة الإستعجال وفي وجود الحق الذي يراد حمايته.
9- إن القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم لا يحوز حجية الشيء المقضي به إذ يمكن لهيئة التحكيم أن ترجع عنه حال تغير الظروف التي أوجبته
10- إن الحكم المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم ليس له قوة تنفيذية ولا يمكن جبر الممتنع عن تنفيذه إلا بحصول الطرف طالب الحجز على أمر بتنفيذه من المحكمة المختصة.
11- إن الحكم المستعجل الصادر عن قاضي الأمور المستعجل بإيقاع الحجز التحفظي يسقط خلال ثمانية أيام من اليوم التالي لصدور القرار إن لم يبادر طالب الحجز التحفظي باتخاذ إجراء لتحريك خصومة التحكيم.
تم بحمد الله

مابعد الخلع وفقا للقانون المصري

استقر نظام الخلع الذي قننه المشرع في المادة (20) من القانون رقم (1) لسنه 2000 وصدرت بشأنه أحكام قضائية وقد تناولته الأقلام الفقهية بين مؤيد ومعارض ، ألا أن أثاره لم تكن محلا للبحث الذي يفصح عنها أو يجيب عن تساؤلات عديدة فى شأن بعض ما تتكشف عنه الأحداث بين المختلفين - الرجل والمرأة -

ومن هذه التساؤلات :


هل يجوز للزوجة اذا حكم ضدها برفض دعوى الخلع ان تعيد رفع دعوى اخرى بالخلع طلاق رجعي او بائن ؟

وما هو من نوع البينونة - صغرى او كبرى وما اثارها ؟


وما تأثير الخلع على حضانة الاولاد ونفقتهم ورؤيتهم وضمهم وهل يجوز ان يتزوجا مرة اخرى ؟


وهل تعتد المختلعة بالخع وما نوع العده ومدتها ؟

ومتي ينسب الاولاد الى الزوج اذا اتت بهم الزوجة بعد الخلع ؟ وما حكم التوراث بينهما بعد الحكم بالخلع ؟

وهل يطبق نظام الخلع على غير المسلمين ؟ وهل يجوز ان تجمع الزوجة بين دعوى الخلع ودعوى التطليق ؟


يجيب عن هذه التساولات المستشار طه الشريف النائب الاسبق لرئيس محكمة النقض فيقول :

1 - ان نص المادة (20) من القانون رقم (1) لسنة 2000 تشترط لتوقيع الخلع شرطين :

الاول : ان تتنازل الزوجة عن جميع حقوقها المالية والشرعية وترد للزوج الصداق الذى اعطاه لها (والمقصود مقدم الصداق الذى قبضتة او قبضه وليها ) .


الثاني : ان تقرر الزوجة صراحة انها تبغض الحياة الزوجية مع زوجها وانه لا سبيل لاستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى الا تقييم حدود الله بسبب هذا البغض .

ويلزم لصحة الحكم بالخلع ان تعرض المحكمة الصلح على الطرفين وفى حالة عدم توافر اى شروط من شرطي الخلع سالفي البيان كان ترفض الزوجة رد معجل الصداق او لعدم امكانها ذلك او تتمسك بحقوقها المالية الشرعية او لا تقر بأنها تبغض الحياة مع زوجها وتخشي الا تقيم حدود الله فان الحكمة تقض بعدم قبول الدعوى بحالتها ويمكن مرة أخرى إقامة دعوى الخلع متي تمكنت من استكمال شرطي قبول الدعوى سالفي الذكر ، لان المرأة التى لا يمكنها رد الصداق حالا قد تتمكن من ذلك فى المستقبل القريب او البعيد والمراة التي لا تقرر انها تبغض الحياة مع زوجها وانها لاتخشى الا تقييم حدود الله معه كان تكون مدفوعة للخلع بسبب خطا ارتكبة الزوج فى حقها وهى لا تزال على محبته ومودته قد يتوافر لها البغض والكره فيما بعد ومن ثم فان الحكم بعدم قبول دعوى الخع ليس هو نهاية المطاف بينهما وهو كطلب التطليق اذا فشلت المراة فى المرة الاولي كان لها ان تعيد طلب التطليق مرة ثانية


2 - إذا حكمت المحكمة بالخلع دون ان تعرض الصلح على الطرفين امتثالا لنص المادة ( 20 ) من القانون رقم (1) لسنة 2000 فان الحكم يكون باطلا ولكن لان النص قد حظر الطعن فى الحكم فانه لا مناص من القول بحق المحكوم عليه من طلب ابطاله بدعوى مبتداة اما م المحكمة ذاتها ( بهيئة اخرى ) ، لان النص منع الطعن فى الحكم ودعوى الابطال ليست من قبيل الطعن فى الاحكام .




3 - ان الطلاق الذى يقع بالخلع هو طلاق بائن ومؤدى ذلك ان الرجل لا يجوز ان يرجع مطلقته المختلعه منه ويكون للطرفين ان يتزوجا مرة اخرى بعقد ومهر جديدين اذا اتفقا سويا ، ولكن هذا الزواج لا يكون جائزا اذا كانت الطلقه التى اجراها القاضي بالخلع هى المكملة للثلاث - كائن يكون الرجل قد طلق امراته قبل اختلاعها منه مرتين فجاءت طلقة الخلع الثالثة فتكون البينونه هنا بينونة كبرى فلا تحل له الا بعد ان تتزوج رجلاً اخر ويعاشرها معاشرة الازواج ثم يطلقها وتنتهي عدتها فيمكن ان تتزوج رجلها الاول الذى خلعته .




4 - لا تاثير للخلع على حضانة الصغار ولا على نفقتهم فالام لها حضانة صغارها حتى السن القانونية ونفقتهم واجبة على ابيهم كما ان للام ان تحصل على اجر حضانة من الاب لان اجر الحضانة لا يسقط بالخلع وللأب رؤية اولاده وله ضمهم فى حالة بلوغهم السن القانونية وتشمل نفقة الاولاد المسكن والمأكل والملبس ومصروفات الدراسة العلاج طبقا لحالة الاب يسر او عسرا .
ولا تأثير للخلع على ما يكون بين الطرفين من معاملات مالية اخرى كأن تكون دائنة او مدينة له ، فلكل منهما مطالبة الاخر بديونه او بوديعته .ولها ان تطالبه بأعيان جهازها اذا كانت هى التي اشترته من مالها , حملته الى بيت الزوجية .

5 - يجب على المراة المختلعة ان تعتد لمدة ثلاثة قروء ( اى حيضان ) من تاريخ الحكم بالتطليق بالخلع فلا يجوزلها ان تتزوج خلال هذه المدة حتى تتأكد من خلو الرحم فإذا كانت حبلى فان عدتها تتراخى حتى وضع الحمل وينسب المولود الى المطلق متى وضعته فى حدود سنة من تاريخ توقيع الخلع .




6 - وبالنسبة للميراث فأنه يشترط للتوارث بين الزوجين ان يكون الزواج قائما بعقد شرعي صحيح سواء حصل دخول ام لم يحصل ويعتبر العقد قائما للمعتدة من طلاق رجعي او المطلقة طلاقاً بائنا اذا طلقها الزوج فى مرض موته قبل صدور الحكم بالخلع ومات فى خلال المرض فى اثناء عدتها ، فاذا طلقت خلعا فانه لم يوقع الطلاق خلعا فانه لم يوقع الطلاق بنفسه وهي راضية بالخلع فلا تقوم فكرة التهرب من نظام المواريث فى حق الزوج ومن ثم فان المطلقة خلعا لا ترث ولو مات الرجل فى عدتها ، اما اذا مات احد الطرفين اثناء نظر دعوى الخلع وقبل الحكم فيجري التوارث بينهما طبقا للنصيب الشرعي لكل منهما .

7 - ويسرى نظام الخلع على المسلمين وغير المسلمين المختلفى ديانة او ملة او طائفة فاذا تزوج مسلم من مسيحية كان الزوجان قد اختلفا ملة او طائفة ، كأن يتزوج كاثوليكي من ارثوذكسية ، او بروتستانتنية او كان لها ان تطلب بخلعة طبقا لاحكام الشريعة الاسلامية كذلك اذا كان احدهما مختلفا فى الطائفة عن الاخر ففي هذا الصدد تسرى احكام الشريعة الاسلامية على التفريق بين الطرفين ومنه نظام الخلع طبقالنص المادة الثالثة فقرة (2) من القانون (1) لسنة 2000 باعتبارها الشريعة العامة .

ولا يقال ان الشرائع المسيحية لا تعترف بالخلع ذلك انه لا يعدو ان يكون صورة من صور التطليق ولكن بشروط خاصة واذا كانت هذه الشرائع لا تعتبر المهر شرطا فى العقد ، ولم يكن الزوج قد اوفى لزوجتة بمهر ما فان المحكمة لا يجوز ان تطالبها بدفع مال لزوجها فى دعوى الخلع .



8 - و للمرأة ان ترفع دعوى الخلع وترفع دعوى التطليق لان لكل منهما اسبابا واجراءات تختلف عن الاخرى

ولها ان ترك احدى الدعويين الى الدعوى الاخرى فاذا صدر حكم بالخلع او لا يجب الحكم فى دعوى الطلاق بانتهائها لان من شروط دعوى التطليق ان تكون المراة زوجة وهى لم تعد كذلك بحكم الخلع النهائي


أما إذا صدر حكم ابتدائي في دعوى التطليق اولا تعين على المحكمة التى تنظر دعوى الخلع ان توقف الدعوى ألي ان يحكم نهائيا فى دعوى التطليق فاذا حكم نهائيا بالتطليق اعتبرت دعوى الخلع منتهية


اما اذا صدر حكم يرفض دعوى التطليق فان دعوى الخلع تستأنف سيرها الطبيعي بعد الغاء وقفها .

دعو نفقة
إنه فى يوم.... الموافق / / 2004 الســــــاعة... بناحية.....

بناء على طلب السيدة / .....

ومحلها المخــتار مكتب الأســـــتاذ / .......

المحامى

أنا..... محضر محكمة...... قد انتقلت وأعلنت :

السيد / .........



مخاطبا مع /....



الموضوع :

المدعية زوجة للمدعى عليه بصحيح العقد الشرعى المؤرخ / /

والدخول والمعاشرة الزوجية وقد أنجبت منه الصغير

فقير لا مال له وقد طردهما المدعى عليه بتاريخ / / إذ أن الزوجـــــــــة

والصغير إلا أن المدعى عليه غير

أمين عليها وأهانها وضربها ضربا مبرحا

وحيث أن المدعى عليه مقتدر وموسر وليس له من تجب نفقته عليه شـــــرعا

سوى المدعية وابنها منه ويبلغ دخل المدعى عليه أكثر من

شهريا وقد تركها بلا نفقة ولا منفق منذ وحتى الآن وليـــس لها ولا

لابنها الصغير مال تنفق منه وعلى ذلك فقد جاءت الدعوى طبقا لنص المادة الأولى

من القانون رقم 25 لسنة 1920 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985, المادة 18

مكرر ثانيا من القانون رقم 100 لسنة 1985 .

لذلــك

تطلب المدعية الحكم لها على المدعى عليه :

أولا : بفرض وتقــد ير نفقـة زوجيـة لــها بجميع أنواعها اعتبارا من يوم الامتناع

عن الإنفاق الحاصل فى / / 2004 مع أمره بآداء ذلك فى مواعيده .

ثانيا : بفرض وتقدير نفقـــة للصــغير يوسـف اعتبارا من يوم الامتناع عن الإنفاق

الحاصل فى / / 2004 مع أمره بآداء ذلك فى مواعيده .

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت وأعلنت المدعى عليه وكلفته بالحضور أمام

محكمة لشئون الأسرة بجلستها المنعقدة بسراي المحكمة

الكائنة بشارع

فى يوم الموافق / / 2004 من الساعة الثامنــة أفرنكى صباحا

للمرافعة ولسماع الحكم عليه بالطلبات السالف ذكرها

ولأجل