أولا الإثبات:
ينقسم الاعتراف إلى نوعين :
أولا : الاعتراف كسبب للإعفاء من العقاب ، فقد يرى المشرع أن يشجع الجناة على كشف الجريمة وإرشاد السلطات إلى حقيقة المساهمين فيها فينص على إعفاء الجناة من العقاب إذا اعترفوا بشروط معينة.
ثانيا : الاعتراف كدليل إثبات للحكم على المتهم بالإدانة والاعتراف سيد الأدلة حيث أنه يعنى إقرار المتهم على نفسه بصحة ارتكابه للتهمة المنسوبة إليه ، ويعد أقوى الأدلة تأثيرا في نفس القاضي وادعاها إلى اتجاهه نحو الإدانة.
شكل الاعتراف
الاعتراف أما أن يكون شفهيا أو يكون مكتوبا وأي منهما كاف في الإثبات، ويمكن أن يثبت الاعتراف الشفوي بواسطة المحقق أما الاعتراف المكتوب فليس له شكل معين.
والاعتراف أمر متروك لتقدير المتهم ومشيئته فإذا رأى أن الصمت أحسن وسيلة يدافع بها عن نفسه ضد الاتهام الموجه له. فله الحق في عدم الإجابة على الأسئلة التي توجه إليه كما لايجوز تحليف المتهم اليمين القانونية قبل الإدلاء بأقواله وإلا كان الاعتراف باطلا وإذا تضمن الاعتراف أقوالا غير صحيحة فلا يعد تزويرا ولا يعاقب عليه.
والاعتراف لا يعد حجة في ذاته وإنما يخضع دائما لتقدير قاضى الموضوع ولا يعفى سلطة الاتهام والمحكمة من البحث في باقي الأدلة وللمتهم أن يعدل عن اعترافه في أي وقت دون أن يكون ملزما بإثبات عدم صحة الاعتراف الذي عدل عنه ، وهذا الأمر
يخضع لتقدير المحكمة.
شروط صحة الاعتراف
أولا: أن يكون من المتهم على نفسه
يشترط في الاعتراف الذي يعتد به والذي يجيز للمحكمة الاكتفاء به والحكم على المتهم بغير سماع الشهود أن يكون من المتهم وقبل سماع الشهود وأن يكون من المتهم على نفسه. والفرد لايكتسب صفة المتهم إلا منذ تحريك الدعوى الجنائية ضده ، وقبل هذا الإجراء فان مايدلى به من أقوال يكون له قيمة الاستدلالات.
وحجية الاعتراف قاصرة على المتهم فقط ولذلك فالأقوال الصادرة من المتهم في الدعوى على متهم آخر فيها لاتعد اعترافا صحيحا نصوص قانون الإجراءات وهى في حقيقتها ليست إلا شهادة متهم على متهم آخر وتعد من قبيل الاستدلالات ولا تصح بالتالي أن تكون سببا في عدم سماع الشهود. وإن كان ليس هناك بداهة ما يمنع القاضي من التعويل عليه بوصفه استدلالات إذا اطمأن إليه ويستوي أن يكون المتهم الذي اخذ بأقوال زميله المتهم الآخر مقرا بالتهمة أم منكرا لها.
والاعتراف مسألة شخصية تتعلق بشخص المتهم المقر نفسه ، فإذا سلم المحامى بالتهمة المنسوبة إلى موكله ولم يعترض ، فان ذلك لايعد اعترافا.
ثانيا: توافر الأهلية الإجرائية للمعترف
الأهلية الإجرائية هي الأهلية لمباشرة نوع من الإجراءات على نحو يعتبر معه هذا الإجراء صحيحا وينتج آثاره القانونية وهذه الأهلية تقوم على عنصرين هما:
1- أن يكون المعترف متهما بارتكاب الجريمة التي يعترف بها.
2- وأن يتوافر لديه الإدراك والتمييز وقت الإدلاء بهذا الاعتراف. ويقصد بالإدراك والتمييز ، قدرة الشخص على فهم ماهية أفعاله وطبيعتها وتوقع آثارها وليس المقصود فهم ماهية التكييف القانوني للفعل ، فالشخص يسأل عن فعله ولو كان يجهل بأن القانون يعاقب عليه إذ لا دخل للنية في الاعتراف لأن القانون هو الذي يرتب الآثار القانونية على هذا الاعتراف ولو لم تتجه نية المعترف إلى حصولها. وينعدم هذا الإدراك والتمييز بسبب صغر السن والجنون والعاهة العقلية والغيبوبة الناشئة عن سكر أو مواد مخدره
وأغلب القوانين تعفي من المسئولية الصغير الذي لم يبلغ من العمر 7 سنوات حيث افترض الشارع أن التمييز يكون منعدما في هذا السن ولا يعتد في الإثبات باعتراف المتهم المجنون أو المصاب بعاهة في العقل نظرا لأن هذه الأمراض تعدم الشعور والإدراك ونفس الشيء بالنسبة للسكران لأنه يكون فاقد الإدراك أما إذا لم يفقد الشعور تماما فلا يبطل اعترافه ولكن لايجوز للمحكمة أ ن تكتفي به وحده بل لأبد من
تأييده بادله أخرى
ثالثا: أن يكون الاعتراف قضائيا
الاعتراف القضائي هو الذي يصدر من المتهم أمام إحدى الجهات القضائية أي يصدر أمام المحكمة أو قضاء التحقيق. وهذا الاعتراف يكفى ولو كان هو الدليل الوحيد في الدعوى لتسبيب حكم الإدانة مادامت قد توافرت شروط صحته.
أما الاعتراف غير القضائي فهو الذي يصدر أمام جهة أخرى غير جهات القضاء ، ومثال ذلك ماقد يرد ذكره في التحقيقات نقلا عن أقوال منسوبة إلى المتهم خارج مجلس القضاء أمام الشهود مثلا أو في محرر صادر منه أو في محضر جمع الاستدلالات أو في تحقيق إداري وليس هناك مايمنع من أن يكون هذا الاعتراف سببا للحكم بالإدانة لأنه لا يخرج عن كونه دليلا في الدعوى يخضع لتقدير القاضي كباقي الأدلة ولكن قيمته في الإقناع تتوقف على الثقة في السلطة التي صدر أمامها الاعتراف أو على ما لشهادة الشاهد الذي نقله من قيمة فيه أو قيمة المحضر أو الورقة التي دون فيها. ويلاحظ أن هذا الاعتراف لايصلح على أية حال لأن يكون سببا في عدم سماع الشهود
ويشترط لصحة الاعتراف الصراحة والوضوح إذ أن غموض أقوال المتهم من حيث دلالتها على ارتكابه للجريمة محل الاتهام المنسوب إليه ينفى عنها صفة الاعتراف بالمعنى الدقيق لأنها تحتمل أكثر من تأويل ولذلك لايجوز أن يستنتج الاعتراف من هروب المتهم اثر وقوع الحادث أو غيابه عن الجلسة إذ قد يكون ذلك لخشية القبض عليه ، كما لايجوز اعتبار صمت المتهم قرينة على إدانته إذ قد يكون صمته نتيجة لخوفه من إساءة الدفاع عن نفسه وانتظارا منه لمشورة محاميه أو بسبب حرج لا قبل له بدفعه كالشخص الذي يضبط بمسكن قصده لارتكاب فعل مناف للآداب ويصمت أمام اتهامه بالسرقة حتى لايسىء إلى شرف وسمعة الطرف الآخر.
هذا وينبغي أن ينصب الاعتراف على نفس الواقعة الإجرامية لا على ملابساتها المختلفة ، فتسليم المتهم مثلا بأنه كان موجودا في مكان الجريمة في وقت وقوعها أو بوجود ضغينة بينه وبين القتيل أو بأنه كان يحرز سلاحا من النوع الذي وقعت به الجريمة أو بأنه سبق أن اعتدى على المجني عليه أو هدده بالقتل أو بأنه استفاد من القتل كل ذلك لايعد اعترافا بارتكاب الجريمة وأن كان فيه مايصح أن يعد مجرد دلائل موضوعية لاتكفى للإدانة إلا إذا عززتها أدلة كافيه.
رابعا: صدور الاعتراف عن إرادة حرة للمتهم
يقصد بالإرادة الحرة قدرة الإنسان على توجيه نفسه إلى عمل معين أو الامتناع عنه وهذه القدرة لا تتوافر لدى شخص إلا إذا انعدمت المؤثرات التي تعمل في إرادته وتفرض عليه أتباع وجهة خاصة.
ويعتبر الإكراه من أقدم وسائل التأثير في إرادة المتهم بغية الحصول على اعترافه، ومن ذلك إطالة الاستجوابات لفترات متصلة من الليل والنهار دون انقطاع بقصد تحطيم أعصاب المتهم وتضيق الخناق عليه فيقر بما هو منسوب إليه بصرف النظر عن مدى حقيقته. كما أن الحبس الاحتياطي قد يتخذ أحيانا وسيلة للضغط على المتهم وإكراهه على الإدلاء باعترافه ، كذلك الضرب أو الاعتداء بأية كيفية على جسم المتهم والقبض والحبس بدون وجه حق وتسبيب الألم والإرهاق كتسليط الضوء الشديد على الوجه أو أبقاء شخص واقفا مدة طويلة أو إزعاجه بالأصوات المدوية أو حرمانه من الطعام والشراب.
ومن أهم صور الإكراه المادي العنف وهو عبارة عن فعل مباشر يقع على الشخص وفيه مساس بجسده ويمثل اعتداء عليه ويكون من نتيجته أن يسلب الإرادة نهائيا بحيث يشل حرية الاختيار أو يؤثر فيها نسبيا فيترك لها فرصة للتعبير ولكن على غير رغبتها وفى كلتا الحالتين يصبح الإجراء باطلا وبالتالي فإن الاعتراف الذي يتمخض عنه يصبح باطلا ولا يمكن التعويل عليه في الإثبات.
وقد يكون الإكراه معنويا وله صور متعددة مثل التهديد وهو عبارة عن ضغط يمارسه شخص على إرادة شخص آخر لتوجيهها إلى سلوك معين ويستوي في ذلك أن يكون التهديد بإيذاء المتهم في شخصه أو في ماله أو بإيذاء أنسانا عزيزا لديه ومثاله تهديد المتهم بالقبض على زوجته أو والدته.
كما يعتبر الوعد أحد الوسائل التقليدية لحمل المتهم على الاعتراف وهو كل ما من شأنه إيجاد الأمل لدى المتهم بتحسين ظروفه إذا اعترف بجريمته مثل وعد المتهم بالعفو عنه أو اعتباره شاهد ملك أو بعدم محاكمته أو بالإفراج عنه أو عدم تقديم الاعتراف ضده في المحكمة أو بتخفيف العقوبة عنه.
ويعتبر كذلك في حكم الإكراه الأدبي تحليف المتهم اليمين والحيلة والخداع ، والاتجاه الغالب في الفقه إذ يعتبر التنويم المغناطيسي بمثابة الإكراه المعنوي وذلك لأن المتهم يكون خاضعا لتأثير المنوم فتأتى إجاباته صدى لما يوحى به إليه وكل اعتراف صادر في هذه الحالة يعتبر باطلا حتى ولو كان بناء على رضاء المتهم. وكذلك الأمر بالنسبة لجهاز كشف الكذب أو العقاقير المخدرة إذ أنها تعد نوعا من الإكراه تأباه العدالة إذ أنها تعامل الإنسان وكأنه محل تجربة في معمل بما يترتب عليها من سلب شعور الإنسان وتحطيم لإرادته الواعية.
خامسا: مطابقة الاعتراف للحقيقة
لقد تغيرت الفاعلية الإجرائية للاعتراف واثبت الواقع العملي أن الاعتراف قد يكون مصدره مرضا عقليا أو نفسيا يعانى منه المتهم وقد يصدر نتيجة للإيحاء أو للرغبة في التخلص من الاستجواب المرهق أو من أجل التضحية وإنقاذ المتهم الأصلي بسبب ما يربطه به من علاقة قرابة أو صداقة أو محبة أو أسباب أخرى. وفى كل هذه الصور لايعد الاعتراف مطابقا للحقيقة ولا يعتد به.
سادسا: أن يكون الاعتراف وليد إجراءات صحيحة
إذا كان الاعتراف ثمرة إجراءات باطلة وقع باطلا ومثال ذلك أن يصدر الاعتراف بسبب استجواب باطل لتحليف المتهم اليمين أو بسبب عدم دعوة محامى المتهم إلى الحضور قبل استجوابه في جناية في غير حالتي التلبس والاستعجال ، كذلك الاعتراف الذي يأتي نتيجة قبض أو تفتيش باطلين وكذلك يقع الاعتراف باطلا إذا جاء وليد تعرف المجني عليه على المتهم في عملية عرض باطلة أو نتيجة لتعرف الكلب البوليس في عرض باطل ويشترط لبطلان الاعتراف في هذه الأحوال توافر رابطة سببية بين الإجراء
الباطل والاعتراف ويستوي أن يكون الإجراء الباطل سابقا أو معاصرا للاعتراف أما إذا كان تاليا ومستقلا عنه تماما يبقى الاعتراف صحيحا .
ومن الجائز أن يكون الاعتراف وحده دليلا تأخذ به المحكمة ولو دفع ببطلان القبض والتفتيش مادام أن الاعتراف لم يكن متأثرا بالإجراء الباطل وأدى إلى النتيجة ذاتها التي أسفر عنها الأجراء الباطل ومن هذا القبيل أن يصدر الاعتراف أمام سلطة أخرى بخلاف السلطة التي اتخذت الأجراء الباطل أو أن يتم الاعتراف أمام ذات السلطة ولكن زوال أثر الإجراء الباطل.
ثانياً التفتيش:
1- شكل إذن التفتيش :
لم يشترط المشرع شكلا معينا لإذن التفتيش وكل ما يتطلبه القانون أن يكون الإذن واضحا وصحيحا بالنسبة إلى الأشخاص والأماكن المراد تفتيشها وان يكون مصدرة مختصا مكانيا بإصدارة وان يكون مدونا بخطة وموقعا علية بامضائة.
2- تسبيب إذن التفتيش :
يخضع تسبيب إذن التفتيش إلى قانون الإجراءات الجنائية (للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائي مسبب وفقا لأحكام القانون ) (تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء إليه إلا بمقتضى أمر من قاضى التحقيق بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم في المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو باشتراكه في ارتكابها أو أذا وجدت قرائن تدل على انه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة . ولقاضى التحقيق أن يفتش اى مكان ويضبط فيه الأوراق والأسلحة وكل مايحتمل انه استعمل في ارتكاب الجريمة أو نتج عنها أو وقعت عليه وكل مايفيد في كشف الحقيقة . وفى كل الأحوال يجب أن يكون أمر التفتيش مسببا ) يتبين لنا أن المشرع لم يوجب تسبيب إذن التفتيش ألا إذا كان منصبا على المساكن وليس الأشخاص فالإذن الصادر بتفتيش شخص ما لا يشترط تسبيبة كذلك نجد أن كلا الفقرتين لاتوجبا شكلا معينا لتسبيب الإذن الصادر بتفتيش المساكن فيكون صحيحا الأذن الصادر بناء على الاطلاع على محضر التحريات الذي يقدمه الضابط طالب الأمر بالتفتيش واقتناع النيابة بة وإحالتها في أسباب إذنها إلى ذلك المحضر والتحريات.
3- سبب أذن التفتيش :
إذن التفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق فهو ليس وسيلة من وسائل جمع المعلومات أو التحريات أو التنقيب عن الجريمة فلا يصح إصدارة إلا لضبط جريمة سواء جناية أو جنحة وقعت بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين فلا يصح أن يصدر إذن تفتيش عن جريمة لم تقع بعد حتى لو كان هناك من الدلائل القوية القاطعة على أنها ستحدث مستقبلا .
4- جدية التحريات :
التحريات هي عمل من أعمال سلطة التحقيق ألا أنها تخضع في جديتها ورقابتها إلى سلطة محكمة الموضوع فمحكمة الموضوع إن رأت عدم جدية التحريات أو لم تطمئن إليها فلها أن تهدرها ومتى أهدرتها أهدر ماقد ترتب عليها من إجراءات تالية والتي منها إصدار أذن بالتفتيش
وعلى ذلك فان الدفع بعدم جدية التحريات من عدمه هو دفع موضوعي تختص بة محكمة الموضوع ولا معقب على رأيها ووجهة تكوين عقيدتها فيه من محكمة النقض
رابعا جرائم المخدرات:
(ركن المحل- الركن المادي - الركن المعنوي )
أولا :- ركن المحل : ( المواد المخدرة)
لا يتصور أن يتدخل الشارع بتجريم فعل والعقاب عليه بوصفه من جرائم المخدرات ما لم يتخذ هذا الفعل من المادة المخدرة محلا وموضوعًا له أو أن يكون على الأقل ذي صلة وثيقة بتا على أي نحو غير مشروع .
وقد تدخل المشرع وحدد المقصود بالمواد المخدرة ونستخلص من بعض المواد القانونية ما يأتي:-
1- أن المشرع قد وضع مادتي الكوكايين والهيرويين على قمة المواد المخدرة ولذلك شدد العقاب على جرائم المخدرات التي تتخذ من هاتين المادتين المخدرتين محلا وموضوعا لها.
2- أن المشرع قد أضاف بعد التعديل إلى جدول المواد المعتبرة مخدرة أنواعًا جديدة وذلك مسايرة منه للمستحدث في عالم المخدرات.
وتقديرًا من المشرع لطول الفترة الزمنية والبطء الذي تتطلبه عملية التعديل التشريعي للقوانين فقد أناط القانون عملية التعديل سواء بالحذف أو بالإضافة أو بتغيير النسب الواردة فيها للوزير المختص ( وزير الصحة(.
بيان نوع المخدر:-
مما سبق يتضح أن المادة لا تعتبر مخدرا ما لم يكن منصوصا عليها ضمن قائمة المواد المخدرة في الجدول الخاص بذلك والملحق بقانون مكافحة المخدرات ( الكوكايين - الهيروين - المورفين - الحشيش – - البانجو - الماراجونا الأفيون ) ومؤدى ذلك أنه يكون لزامًا على القاضي عند الحكم بالإدانة في جرائم المخدرات أن يبين في حكمه نوع المادة المخدرة على وجه التحديد وبأنها تندرج ضمن قائمة العقاقير المعتبرة من المخدرات قانونًا وإلا كان حكمه قاصرا ، وفى سبيل ذلك لزاما أن يستعين القاضي بخبير مختص ، ولا يسهم بعد ذلك أن تبين المحكمة مدى مفعول المادة المخدرة من حيث كفايتها للتخدير من عدمه تمهيدا لحكم الإدانة .
كمية المادة المخدرة:-
لا عبرة بكمية المادة المخدرة حيث لم يعين الشارع حدا أدنى لكمية المادة المخدرة التي تصلح محلا لجرائم المخدرات ، فيتوافر ركن المحل متى كانت المادة المخدرة المضبوطة لها كيان مادي ملموس يسمح بتحليلها بصرف النظر عن مقدارها بل ولو كانت ضئيلة الوزن . وإذا كان لا عبرة بكمية المادة المخدرة في توافر ركن المحل ، فإن كبر كمية الجوهر المخدر المضبوطة يكون ذي قيمة واعتبار في وصف الجريمة وبيان نوعها والقصد المتطلب فيها .
ضبط المادة المخدرة:-
ضبط المادة المخدرة ليس شرط لصحة الحكم بالإدانة فيكفى أن تتثبت محكمة الموضوع من صدور الفعل المكون لجريمة من المتهم وأن المادة التي اتصل بتا تعد مخدرًا من المخدرات ( وهذا ما جرى عليه قضاء المحكمة العليا (وانتقد جانب من الفقه هذا الاتجاه القضائي على أساس أن حكم الإدانة لا يكون صحيحا ما لم يشتمل على بيان نوع المخدر مستعينًا بأهل الخبرة ولا يستقيم هذا إلا عند ضرورة ضبط المادة المخدرة بالفعل وذلك ما جرت عليه المحكمة العليا .
ثانيا:- الركن المادي) :السلوك المجرم)
حيازة المخدرات وإدخالها إلى جسم الإنسان ، بقصد التعاطي يعتبر ركنا ماديــا في جريمة المخدرات وأيضا جلب وتصدير المواد المخدرة - إنتاج المخدرات وصنعها - زراعة المواد المخدرة - الاتجار فيها - الحيازة والإحراز - تعاطي المخدرات.
1- الجلب والتصدير :
ويقصد بالجلب : استيراد الجواهر المخدرة من الخارج وإدخالها في الحدود الإقليمية للدولة البرية أو الجوية أو البحرية سواء أن يتم لحساب الجالب نفسه أو لحساب غيره .
ويشمل مفهوم الجلب أيضا كل سلوك يتحقق به نقل المخدر من سفينة أو طائرة أو شاحنة دخلت الحدود الإقليمية للدولة واجتياز أو محاولة تخطى الحدود الجمركية .
أما عملية نقل المخدر من مدينة إلى أخرى داخل البلد الواحد بعد تجاوزه الحدود الجمركية فإنه لا يصدق عليه وصف الجلب وإنما يعتبر أتجارا في المخدر .
ومتى دخلت المواد المخدرة الحدود الإقليمية للدولة عد ذلك جلبًا لها حتى ولو ثبت أن إدخالها إلى البلاد كان على سبيل العبور المؤقت (الترانزيت) لنقلها إلى إقليم دولة أخرى ذلك لأن المشرع قد فرق بين فعل جلب المخدر وفعل ترويجه بوصفهما صورتين مستقلتين.
أما التصدير : فهو نقيض الجلب،
ثالثا:- الركن المعنوي:
من المبادئ التي أصبحت راسخة في الوجدان القانوني المعاصر المبدأ القاضي بأنة لا عقوبة دون خطأ. وهو مايعرف بالقصد الجنائي فالقصد الجنائي يدل على المساهمة النفسية للفاعل واللازمة لتوافر الجريمة في أركانها المكونة لها. وهو يشكل أنجاة أرادة الفاعل إلي مخالفة القاعدة القانونية الجزائية وأحدث النتيجة الغير مشروعة.
هذا وتجدر الإشارة إلي أن القصد الجنائي لا يتطلب النص صراحة علية في القانون لذلك فقد أستقر القضاء على أنة لا يلزم في القانون أن يحدث الحكم استقلالا عن القصد الجنائي. بل يكفي أن يكون فيما أورد من وقائع وظروف ما يكفي للدلالة على قيامة.
وفيما يتعلق بالقصد الجنائي من جرائم المواد المخدرة. فأن المستقر علية هو أن القصد الجنائي هنا يتوافر بعلم الفاعل بأن ما يحرزه هو من المواد المخدرة والتي نص عليها القانون بالتحريم.
مـــدونــــة قــانـــــونـيـــة
11 سبتمبر 2011
الاعتراف في الإثبات الجنائي والتفتيش وأركان جرائم المخدرات
أولا الإثبات:
ينقسم الاعتراف إلى نوعين :
أولا : الاعتراف كسبب للإعفاء من العقاب ، فقد يرى المشرع أن يشجع الجناة على كشف الجريمة وإرشاد السلطات إلى حقيقة المساهمين فيها فينص على إعفاء الجناة من العقاب إذا اعترفوا بشروط معينة.
ثانيا : الاعتراف كدليل إثبات للحكم على المتهم بالإدانة والاعتراف سيد الأدلة حيث أنه يعنى إقرار المتهم على نفسه بصحة ارتكابه للتهمة المنسوبة إليه ، ويعد أقوى الأدلة تأثيرا في نفس القاضي وادعاها إلى اتجاهه نحو الإدانة.
شكل الاعتراف
الاعتراف أما أن يكون شفهيا أو يكون مكتوبا وأي منهما كاف في الإثبات، ويمكن أن يثبت الاعتراف الشفوي بواسطة المحقق أما الاعتراف المكتوب فليس له شكل معين.
والاعتراف أمر متروك لتقدير المتهم ومشيئته فإذا رأى أن الصمت أحسن وسيلة يدافع بها عن نفسه ضد الاتهام الموجه له. فله الحق في عدم الإجابة على الأسئلة التي توجه إليه كما لايجوز تحليف المتهم اليمين القانونية قبل الإدلاء بأقواله وإلا كان الاعتراف باطلا وإذا تضمن الاعتراف أقوالا غير صحيحة فلا يعد تزويرا ولا يعاقب عليه.
والاعتراف لا يعد حجة في ذاته وإنما يخضع دائما لتقدير قاضى الموضوع ولا يعفى سلطة الاتهام والمحكمة من البحث في باقي الأدلة وللمتهم أن يعدل عن اعترافه في أي وقت دون أن يكون ملزما بإثبات عدم صحة الاعتراف الذي عدل عنه ، وهذا الأمر
يخضع لتقدير المحكمة.
شروط صحة الاعتراف
أولا: أن يكون من المتهم على نفسه
يشترط في الاعتراف الذي يعتد به والذي يجيز للمحكمة الاكتفاء به والحكم على المتهم بغير سماع الشهود أن يكون من المتهم وقبل سماع الشهود وأن يكون من المتهم على نفسه. والفرد لايكتسب صفة المتهم إلا منذ تحريك الدعوى الجنائية ضده ، وقبل هذا الإجراء فان مايدلى به من أقوال يكون له قيمة الاستدلالات.
وحجية الاعتراف قاصرة على المتهم فقط ولذلك فالأقوال الصادرة من المتهم في الدعوى على متهم آخر فيها لاتعد اعترافا صحيحا نصوص قانون الإجراءات وهى في حقيقتها ليست إلا شهادة متهم على متهم آخر وتعد من قبيل الاستدلالات ولا تصح بالتالي أن تكون سببا في عدم سماع الشهود. وإن كان ليس هناك بداهة ما يمنع القاضي من التعويل عليه بوصفه استدلالات إذا اطمأن إليه ويستوي أن يكون المتهم الذي اخذ بأقوال زميله المتهم الآخر مقرا بالتهمة أم منكرا لها.
والاعتراف مسألة شخصية تتعلق بشخص المتهم المقر نفسه ، فإذا سلم المحامى بالتهمة المنسوبة إلى موكله ولم يعترض ، فان ذلك لايعد اعترافا.
ثانيا: توافر الأهلية الإجرائية للمعترف
الأهلية الإجرائية هي الأهلية لمباشرة نوع من الإجراءات على نحو يعتبر معه هذا الإجراء صحيحا وينتج آثاره القانونية وهذه الأهلية تقوم على عنصرين هما:
1- أن يكون المعترف متهما بارتكاب الجريمة التي يعترف بها.
2- وأن يتوافر لديه الإدراك والتمييز وقت الإدلاء بهذا الاعتراف. ويقصد بالإدراك والتمييز ، قدرة الشخص على فهم ماهية أفعاله وطبيعتها وتوقع آثارها وليس المقصود فهم ماهية التكييف القانوني للفعل ، فالشخص يسأل عن فعله ولو كان يجهل بأن القانون يعاقب عليه إذ لا دخل للنية في الاعتراف لأن القانون هو الذي يرتب الآثار القانونية على هذا الاعتراف ولو لم تتجه نية المعترف إلى حصولها. وينعدم هذا الإدراك والتمييز بسبب صغر السن والجنون والعاهة العقلية والغيبوبة الناشئة عن سكر أو مواد مخدره
وأغلب القوانين تعفي من المسئولية الصغير الذي لم يبلغ من العمر 7 سنوات حيث افترض الشارع أن التمييز يكون منعدما في هذا السن ولا يعتد في الإثبات باعتراف المتهم المجنون أو المصاب بعاهة في العقل نظرا لأن هذه الأمراض تعدم الشعور والإدراك ونفس الشيء بالنسبة للسكران لأنه يكون فاقد الإدراك أما إذا لم يفقد الشعور تماما فلا يبطل اعترافه ولكن لايجوز للمحكمة أ ن تكتفي به وحده بل لأبد من
تأييده بادله أخرى
ثالثا: أن يكون الاعتراف قضائيا
الاعتراف القضائي هو الذي يصدر من المتهم أمام إحدى الجهات القضائية أي يصدر أمام المحكمة أو قضاء التحقيق. وهذا الاعتراف يكفى ولو كان هو الدليل الوحيد في الدعوى لتسبيب حكم الإدانة مادامت قد توافرت شروط صحته.
أما الاعتراف غير القضائي فهو الذي يصدر أمام جهة أخرى غير جهات القضاء ، ومثال ذلك ماقد يرد ذكره في التحقيقات نقلا عن أقوال منسوبة إلى المتهم خارج مجلس القضاء أمام الشهود مثلا أو في محرر صادر منه أو في محضر جمع الاستدلالات أو في تحقيق إداري وليس هناك مايمنع من أن يكون هذا الاعتراف سببا للحكم بالإدانة لأنه لا يخرج عن كونه دليلا في الدعوى يخضع لتقدير القاضي كباقي الأدلة ولكن قيمته في الإقناع تتوقف على الثقة في السلطة التي صدر أمامها الاعتراف أو على ما لشهادة الشاهد الذي نقله من قيمة فيه أو قيمة المحضر أو الورقة التي دون فيها. ويلاحظ أن هذا الاعتراف لايصلح على أية حال لأن يكون سببا في عدم سماع الشهود
ويشترط لصحة الاعتراف الصراحة والوضوح إذ أن غموض أقوال المتهم من حيث دلالتها على ارتكابه للجريمة محل الاتهام المنسوب إليه ينفى عنها صفة الاعتراف بالمعنى الدقيق لأنها تحتمل أكثر من تأويل ولذلك لايجوز أن يستنتج الاعتراف من هروب المتهم اثر وقوع الحادث أو غيابه عن الجلسة إذ قد يكون ذلك لخشية القبض عليه ، كما لايجوز اعتبار صمت المتهم قرينة على إدانته إذ قد يكون صمته نتيجة لخوفه من إساءة الدفاع عن نفسه وانتظارا منه لمشورة محاميه أو بسبب حرج لا قبل له بدفعه كالشخص الذي يضبط بمسكن قصده لارتكاب فعل مناف للآداب ويصمت أمام اتهامه بالسرقة حتى لايسىء إلى شرف وسمعة الطرف الآخر.
هذا وينبغي أن ينصب الاعتراف على نفس الواقعة الإجرامية لا على ملابساتها المختلفة ، فتسليم المتهم مثلا بأنه كان موجودا في مكان الجريمة في وقت وقوعها أو بوجود ضغينة بينه وبين القتيل أو بأنه كان يحرز سلاحا من النوع الذي وقعت به الجريمة أو بأنه سبق أن اعتدى على المجني عليه أو هدده بالقتل أو بأنه استفاد من القتل كل ذلك لايعد اعترافا بارتكاب الجريمة وأن كان فيه مايصح أن يعد مجرد دلائل موضوعية لاتكفى للإدانة إلا إذا عززتها أدلة كافيه.
رابعا: صدور الاعتراف عن إرادة حرة للمتهم
يقصد بالإرادة الحرة قدرة الإنسان على توجيه نفسه إلى عمل معين أو الامتناع عنه وهذه القدرة لا تتوافر لدى شخص إلا إذا انعدمت المؤثرات التي تعمل في إرادته وتفرض عليه أتباع وجهة خاصة.
ويعتبر الإكراه من أقدم وسائل التأثير في إرادة المتهم بغية الحصول على اعترافه، ومن ذلك إطالة الاستجوابات لفترات متصلة من الليل والنهار دون انقطاع بقصد تحطيم أعصاب المتهم وتضيق الخناق عليه فيقر بما هو منسوب إليه بصرف النظر عن مدى حقيقته. كما أن الحبس الاحتياطي قد يتخذ أحيانا وسيلة للضغط على المتهم وإكراهه على الإدلاء باعترافه ، كذلك الضرب أو الاعتداء بأية كيفية على جسم المتهم والقبض والحبس بدون وجه حق وتسبيب الألم والإرهاق كتسليط الضوء الشديد على الوجه أو أبقاء شخص واقفا مدة طويلة أو إزعاجه بالأصوات المدوية أو حرمانه من الطعام والشراب.
ومن أهم صور الإكراه المادي العنف وهو عبارة عن فعل مباشر يقع على الشخص وفيه مساس بجسده ويمثل اعتداء عليه ويكون من نتيجته أن يسلب الإرادة نهائيا بحيث يشل حرية الاختيار أو يؤثر فيها نسبيا فيترك لها فرصة للتعبير ولكن على غير رغبتها وفى كلتا الحالتين يصبح الإجراء باطلا وبالتالي فإن الاعتراف الذي يتمخض عنه يصبح باطلا ولا يمكن التعويل عليه في الإثبات.
وقد يكون الإكراه معنويا وله صور متعددة مثل التهديد وهو عبارة عن ضغط يمارسه شخص على إرادة شخص آخر لتوجيهها إلى سلوك معين ويستوي في ذلك أن يكون التهديد بإيذاء المتهم في شخصه أو في ماله أو بإيذاء أنسانا عزيزا لديه ومثاله تهديد المتهم بالقبض على زوجته أو والدته.
كما يعتبر الوعد أحد الوسائل التقليدية لحمل المتهم على الاعتراف وهو كل ما من شأنه إيجاد الأمل لدى المتهم بتحسين ظروفه إذا اعترف بجريمته مثل وعد المتهم بالعفو عنه أو اعتباره شاهد ملك أو بعدم محاكمته أو بالإفراج عنه أو عدم تقديم الاعتراف ضده في المحكمة أو بتخفيف العقوبة عنه.
ويعتبر كذلك في حكم الإكراه الأدبي تحليف المتهم اليمين والحيلة والخداع ، والاتجاه الغالب في الفقه إذ يعتبر التنويم المغناطيسي بمثابة الإكراه المعنوي وذلك لأن المتهم يكون خاضعا لتأثير المنوم فتأتى إجاباته صدى لما يوحى به إليه وكل اعتراف صادر في هذه الحالة يعتبر باطلا حتى ولو كان بناء على رضاء المتهم. وكذلك الأمر بالنسبة لجهاز كشف الكذب أو العقاقير المخدرة إذ أنها تعد نوعا من الإكراه تأباه العدالة إذ أنها تعامل الإنسان وكأنه محل تجربة في معمل بما يترتب عليها من سلب شعور الإنسان وتحطيم لإرادته الواعية.
خامسا: مطابقة الاعتراف للحقيقة
لقد تغيرت الفاعلية الإجرائية للاعتراف واثبت الواقع العملي أن الاعتراف قد يكون مصدره مرضا عقليا أو نفسيا يعانى منه المتهم وقد يصدر نتيجة للإيحاء أو للرغبة في التخلص من الاستجواب المرهق أو من أجل التضحية وإنقاذ المتهم الأصلي بسبب ما يربطه به من علاقة قرابة أو صداقة أو محبة أو أسباب أخرى. وفى كل هذه الصور لايعد الاعتراف مطابقا للحقيقة ولا يعتد به.
سادسا: أن يكون الاعتراف وليد إجراءات صحيحة
إذا كان الاعتراف ثمرة إجراءات باطلة وقع باطلا ومثال ذلك أن يصدر الاعتراف بسبب استجواب باطل لتحليف المتهم اليمين أو بسبب عدم دعوة محامى المتهم إلى الحضور قبل استجوابه في جناية في غير حالتي التلبس والاستعجال ، كذلك الاعتراف الذي يأتي نتيجة قبض أو تفتيش باطلين وكذلك يقع الاعتراف باطلا إذا جاء وليد تعرف المجني عليه على المتهم في عملية عرض باطلة أو نتيجة لتعرف الكلب البوليس في عرض باطل ويشترط لبطلان الاعتراف في هذه الأحوال توافر رابطة سببية بين الإجراء
الباطل والاعتراف ويستوي أن يكون الإجراء الباطل سابقا أو معاصرا للاعتراف أما إذا كان تاليا ومستقلا عنه تماما يبقى الاعتراف صحيحا .
ومن الجائز أن يكون الاعتراف وحده دليلا تأخذ به المحكمة ولو دفع ببطلان القبض والتفتيش مادام أن الاعتراف لم يكن متأثرا بالإجراء الباطل وأدى إلى النتيجة ذاتها التي أسفر عنها الأجراء الباطل ومن هذا القبيل أن يصدر الاعتراف أمام سلطة أخرى بخلاف السلطة التي اتخذت الأجراء الباطل أو أن يتم الاعتراف أمام ذات السلطة ولكن زوال أثر الإجراء الباطل.
ثانياً التفتيش:
1- شكل إذن التفتيش :
لم يشترط المشرع شكلا معينا لإذن التفتيش وكل ما يتطلبه القانون أن يكون الإذن واضحا وصحيحا بالنسبة إلى الأشخاص والأماكن المراد تفتيشها وان يكون مصدرة مختصا مكانيا بإصدارة وان يكون مدونا بخطة وموقعا علية بامضائة.
2- تسبيب إذن التفتيش :
يخضع تسبيب إذن التفتيش إلى قانون الإجراءات الجنائية (للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائي مسبب وفقا لأحكام القانون ) (تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء إليه إلا بمقتضى أمر من قاضى التحقيق بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم في المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو باشتراكه في ارتكابها أو أذا وجدت قرائن تدل على انه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة . ولقاضى التحقيق أن يفتش اى مكان ويضبط فيه الأوراق والأسلحة وكل مايحتمل انه استعمل في ارتكاب الجريمة أو نتج عنها أو وقعت عليه وكل مايفيد في كشف الحقيقة . وفى كل الأحوال يجب أن يكون أمر التفتيش مسببا ) يتبين لنا أن المشرع لم يوجب تسبيب إذن التفتيش ألا إذا كان منصبا على المساكن وليس الأشخاص فالإذن الصادر بتفتيش شخص ما لا يشترط تسبيبة كذلك نجد أن كلا الفقرتين لاتوجبا شكلا معينا لتسبيب الإذن الصادر بتفتيش المساكن فيكون صحيحا الأذن الصادر بناء على الاطلاع على محضر التحريات الذي يقدمه الضابط طالب الأمر بالتفتيش واقتناع النيابة بة وإحالتها في أسباب إذنها إلى ذلك المحضر والتحريات.
3- سبب أذن التفتيش :
إذن التفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق فهو ليس وسيلة من وسائل جمع المعلومات أو التحريات أو التنقيب عن الجريمة فلا يصح إصدارة إلا لضبط جريمة سواء جناية أو جنحة وقعت بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين فلا يصح أن يصدر إذن تفتيش عن جريمة لم تقع بعد حتى لو كان هناك من الدلائل القوية القاطعة على أنها ستحدث مستقبلا .
4- جدية التحريات :
التحريات هي عمل من أعمال سلطة التحقيق ألا أنها تخضع في جديتها ورقابتها إلى سلطة محكمة الموضوع فمحكمة الموضوع إن رأت عدم جدية التحريات أو لم تطمئن إليها فلها أن تهدرها ومتى أهدرتها أهدر ماقد ترتب عليها من إجراءات تالية والتي منها إصدار أذن بالتفتيش
وعلى ذلك فان الدفع بعدم جدية التحريات من عدمه هو دفع موضوعي تختص بة محكمة الموضوع ولا معقب على رأيها ووجهة تكوين عقيدتها فيه من محكمة النقض
رابعا جرائم المخدرات:
(ركن المحل- الركن المادي - الركن المعنوي )
أولا :- ركن المحل : ( المواد المخدرة)
لا يتصور أن يتدخل الشارع بتجريم فعل والعقاب عليه بوصفه من جرائم المخدرات ما لم يتخذ هذا الفعل من المادة المخدرة محلا وموضوعًا له أو أن يكون على الأقل ذي صلة وثيقة بتا على أي نحو غير مشروع .
وقد تدخل المشرع وحدد المقصود بالمواد المخدرة ونستخلص من بعض المواد القانونية ما يأتي:-
1- أن المشرع قد وضع مادتي الكوكايين والهيرويين على قمة المواد المخدرة ولذلك شدد العقاب على جرائم المخدرات التي تتخذ من هاتين المادتين المخدرتين محلا وموضوعا لها.
2- أن المشرع قد أضاف بعد التعديل إلى جدول المواد المعتبرة مخدرة أنواعًا جديدة وذلك مسايرة منه للمستحدث في عالم المخدرات.
وتقديرًا من المشرع لطول الفترة الزمنية والبطء الذي تتطلبه عملية التعديل التشريعي للقوانين فقد أناط القانون عملية التعديل سواء بالحذف أو بالإضافة أو بتغيير النسب الواردة فيها للوزير المختص ( وزير الصحة(.
بيان نوع المخدر:-
مما سبق يتضح أن المادة لا تعتبر مخدرا ما لم يكن منصوصا عليها ضمن قائمة المواد المخدرة في الجدول الخاص بذلك والملحق بقانون مكافحة المخدرات ( الكوكايين - الهيروين - المورفين - الحشيش – - البانجو - الماراجونا الأفيون ) ومؤدى ذلك أنه يكون لزامًا على القاضي عند الحكم بالإدانة في جرائم المخدرات أن يبين في حكمه نوع المادة المخدرة على وجه التحديد وبأنها تندرج ضمن قائمة العقاقير المعتبرة من المخدرات قانونًا وإلا كان حكمه قاصرا ، وفى سبيل ذلك لزاما أن يستعين القاضي بخبير مختص ، ولا يسهم بعد ذلك أن تبين المحكمة مدى مفعول المادة المخدرة من حيث كفايتها للتخدير من عدمه تمهيدا لحكم الإدانة .
كمية المادة المخدرة:-
لا عبرة بكمية المادة المخدرة حيث لم يعين الشارع حدا أدنى لكمية المادة المخدرة التي تصلح محلا لجرائم المخدرات ، فيتوافر ركن المحل متى كانت المادة المخدرة المضبوطة لها كيان مادي ملموس يسمح بتحليلها بصرف النظر عن مقدارها بل ولو كانت ضئيلة الوزن . وإذا كان لا عبرة بكمية المادة المخدرة في توافر ركن المحل ، فإن كبر كمية الجوهر المخدر المضبوطة يكون ذي قيمة واعتبار في وصف الجريمة وبيان نوعها والقصد المتطلب فيها .
ضبط المادة المخدرة:-
ضبط المادة المخدرة ليس شرط لصحة الحكم بالإدانة فيكفى أن تتثبت محكمة الموضوع من صدور الفعل المكون لجريمة من المتهم وأن المادة التي اتصل بتا تعد مخدرًا من المخدرات ( وهذا ما جرى عليه قضاء المحكمة العليا (وانتقد جانب من الفقه هذا الاتجاه القضائي على أساس أن حكم الإدانة لا يكون صحيحا ما لم يشتمل على بيان نوع المخدر مستعينًا بأهل الخبرة ولا يستقيم هذا إلا عند ضرورة ضبط المادة المخدرة بالفعل وذلك ما جرت عليه المحكمة العليا .
ثانيا:- الركن المادي) :السلوك المجرم)
حيازة المخدرات وإدخالها إلى جسم الإنسان ، بقصد التعاطي يعتبر ركنا ماديــا في جريمة المخدرات وأيضا جلب وتصدير المواد المخدرة - إنتاج المخدرات وصنعها - زراعة المواد المخدرة - الاتجار فيها - الحيازة والإحراز - تعاطي المخدرات.
1- الجلب والتصدير :
ويقصد بالجلب : استيراد الجواهر المخدرة من الخارج وإدخالها في الحدود الإقليمية للدولة البرية أو الجوية أو البحرية سواء أن يتم لحساب الجالب نفسه أو لحساب غيره .
ويشمل مفهوم الجلب أيضا كل سلوك يتحقق به نقل المخدر من سفينة أو طائرة أو شاحنة دخلت الحدود الإقليمية للدولة واجتياز أو محاولة تخطى الحدود الجمركية .
أما عملية نقل المخدر من مدينة إلى أخرى داخل البلد الواحد بعد تجاوزه الحدود الجمركية فإنه لا يصدق عليه وصف الجلب وإنما يعتبر أتجارا في المخدر .
ومتى دخلت المواد المخدرة الحدود الإقليمية للدولة عد ذلك جلبًا لها حتى ولو ثبت أن إدخالها إلى البلاد كان على سبيل العبور المؤقت (الترانزيت) لنقلها إلى إقليم دولة أخرى ذلك لأن المشرع قد فرق بين فعل جلب المخدر وفعل ترويجه بوصفهما صورتين مستقلتين.
أما التصدير : فهو نقيض الجلب،
ثالثا:- الركن المعنوي:
من المبادئ التي أصبحت راسخة في الوجدان القانوني المعاصر المبدأ القاضي بأنة لا عقوبة دون خطأ. وهو مايعرف بالقصد الجنائي فالقصد الجنائي يدل على المساهمة النفسية للفاعل واللازمة لتوافر الجريمة في أركانها المكونة لها. وهو يشكل أنجاة أرادة الفاعل إلي مخالفة القاعدة القانونية الجزائية وأحدث النتيجة الغير مشروعة.
هذا وتجدر الإشارة إلي أن القصد الجنائي لا يتطلب النص صراحة علية في القانون لذلك فقد أستقر القضاء على أنة لا يلزم في القانون أن يحدث الحكم استقلالا عن القصد الجنائي. بل يكفي أن يكون فيما أورد من وقائع وظروف ما يكفي للدلالة على قيامة.
وفيما يتعلق بالقصد الجنائي من جرائم المواد المخدرة. فأن المستقر علية هو أن القصد الجنائي هنا يتوافر بعلم الفاعل بأن ما يحرزه هو من المواد المخدرة والتي نص عليها القانون بالتحريم.
ينقسم الاعتراف إلى نوعين :
أولا : الاعتراف كسبب للإعفاء من العقاب ، فقد يرى المشرع أن يشجع الجناة على كشف الجريمة وإرشاد السلطات إلى حقيقة المساهمين فيها فينص على إعفاء الجناة من العقاب إذا اعترفوا بشروط معينة.
ثانيا : الاعتراف كدليل إثبات للحكم على المتهم بالإدانة والاعتراف سيد الأدلة حيث أنه يعنى إقرار المتهم على نفسه بصحة ارتكابه للتهمة المنسوبة إليه ، ويعد أقوى الأدلة تأثيرا في نفس القاضي وادعاها إلى اتجاهه نحو الإدانة.
شكل الاعتراف
الاعتراف أما أن يكون شفهيا أو يكون مكتوبا وأي منهما كاف في الإثبات، ويمكن أن يثبت الاعتراف الشفوي بواسطة المحقق أما الاعتراف المكتوب فليس له شكل معين.
والاعتراف أمر متروك لتقدير المتهم ومشيئته فإذا رأى أن الصمت أحسن وسيلة يدافع بها عن نفسه ضد الاتهام الموجه له. فله الحق في عدم الإجابة على الأسئلة التي توجه إليه كما لايجوز تحليف المتهم اليمين القانونية قبل الإدلاء بأقواله وإلا كان الاعتراف باطلا وإذا تضمن الاعتراف أقوالا غير صحيحة فلا يعد تزويرا ولا يعاقب عليه.
والاعتراف لا يعد حجة في ذاته وإنما يخضع دائما لتقدير قاضى الموضوع ولا يعفى سلطة الاتهام والمحكمة من البحث في باقي الأدلة وللمتهم أن يعدل عن اعترافه في أي وقت دون أن يكون ملزما بإثبات عدم صحة الاعتراف الذي عدل عنه ، وهذا الأمر
يخضع لتقدير المحكمة.
شروط صحة الاعتراف
أولا: أن يكون من المتهم على نفسه
يشترط في الاعتراف الذي يعتد به والذي يجيز للمحكمة الاكتفاء به والحكم على المتهم بغير سماع الشهود أن يكون من المتهم وقبل سماع الشهود وأن يكون من المتهم على نفسه. والفرد لايكتسب صفة المتهم إلا منذ تحريك الدعوى الجنائية ضده ، وقبل هذا الإجراء فان مايدلى به من أقوال يكون له قيمة الاستدلالات.
وحجية الاعتراف قاصرة على المتهم فقط ولذلك فالأقوال الصادرة من المتهم في الدعوى على متهم آخر فيها لاتعد اعترافا صحيحا نصوص قانون الإجراءات وهى في حقيقتها ليست إلا شهادة متهم على متهم آخر وتعد من قبيل الاستدلالات ولا تصح بالتالي أن تكون سببا في عدم سماع الشهود. وإن كان ليس هناك بداهة ما يمنع القاضي من التعويل عليه بوصفه استدلالات إذا اطمأن إليه ويستوي أن يكون المتهم الذي اخذ بأقوال زميله المتهم الآخر مقرا بالتهمة أم منكرا لها.
والاعتراف مسألة شخصية تتعلق بشخص المتهم المقر نفسه ، فإذا سلم المحامى بالتهمة المنسوبة إلى موكله ولم يعترض ، فان ذلك لايعد اعترافا.
ثانيا: توافر الأهلية الإجرائية للمعترف
الأهلية الإجرائية هي الأهلية لمباشرة نوع من الإجراءات على نحو يعتبر معه هذا الإجراء صحيحا وينتج آثاره القانونية وهذه الأهلية تقوم على عنصرين هما:
1- أن يكون المعترف متهما بارتكاب الجريمة التي يعترف بها.
2- وأن يتوافر لديه الإدراك والتمييز وقت الإدلاء بهذا الاعتراف. ويقصد بالإدراك والتمييز ، قدرة الشخص على فهم ماهية أفعاله وطبيعتها وتوقع آثارها وليس المقصود فهم ماهية التكييف القانوني للفعل ، فالشخص يسأل عن فعله ولو كان يجهل بأن القانون يعاقب عليه إذ لا دخل للنية في الاعتراف لأن القانون هو الذي يرتب الآثار القانونية على هذا الاعتراف ولو لم تتجه نية المعترف إلى حصولها. وينعدم هذا الإدراك والتمييز بسبب صغر السن والجنون والعاهة العقلية والغيبوبة الناشئة عن سكر أو مواد مخدره
وأغلب القوانين تعفي من المسئولية الصغير الذي لم يبلغ من العمر 7 سنوات حيث افترض الشارع أن التمييز يكون منعدما في هذا السن ولا يعتد في الإثبات باعتراف المتهم المجنون أو المصاب بعاهة في العقل نظرا لأن هذه الأمراض تعدم الشعور والإدراك ونفس الشيء بالنسبة للسكران لأنه يكون فاقد الإدراك أما إذا لم يفقد الشعور تماما فلا يبطل اعترافه ولكن لايجوز للمحكمة أ ن تكتفي به وحده بل لأبد من
تأييده بادله أخرى
ثالثا: أن يكون الاعتراف قضائيا
الاعتراف القضائي هو الذي يصدر من المتهم أمام إحدى الجهات القضائية أي يصدر أمام المحكمة أو قضاء التحقيق. وهذا الاعتراف يكفى ولو كان هو الدليل الوحيد في الدعوى لتسبيب حكم الإدانة مادامت قد توافرت شروط صحته.
أما الاعتراف غير القضائي فهو الذي يصدر أمام جهة أخرى غير جهات القضاء ، ومثال ذلك ماقد يرد ذكره في التحقيقات نقلا عن أقوال منسوبة إلى المتهم خارج مجلس القضاء أمام الشهود مثلا أو في محرر صادر منه أو في محضر جمع الاستدلالات أو في تحقيق إداري وليس هناك مايمنع من أن يكون هذا الاعتراف سببا للحكم بالإدانة لأنه لا يخرج عن كونه دليلا في الدعوى يخضع لتقدير القاضي كباقي الأدلة ولكن قيمته في الإقناع تتوقف على الثقة في السلطة التي صدر أمامها الاعتراف أو على ما لشهادة الشاهد الذي نقله من قيمة فيه أو قيمة المحضر أو الورقة التي دون فيها. ويلاحظ أن هذا الاعتراف لايصلح على أية حال لأن يكون سببا في عدم سماع الشهود
ويشترط لصحة الاعتراف الصراحة والوضوح إذ أن غموض أقوال المتهم من حيث دلالتها على ارتكابه للجريمة محل الاتهام المنسوب إليه ينفى عنها صفة الاعتراف بالمعنى الدقيق لأنها تحتمل أكثر من تأويل ولذلك لايجوز أن يستنتج الاعتراف من هروب المتهم اثر وقوع الحادث أو غيابه عن الجلسة إذ قد يكون ذلك لخشية القبض عليه ، كما لايجوز اعتبار صمت المتهم قرينة على إدانته إذ قد يكون صمته نتيجة لخوفه من إساءة الدفاع عن نفسه وانتظارا منه لمشورة محاميه أو بسبب حرج لا قبل له بدفعه كالشخص الذي يضبط بمسكن قصده لارتكاب فعل مناف للآداب ويصمت أمام اتهامه بالسرقة حتى لايسىء إلى شرف وسمعة الطرف الآخر.
هذا وينبغي أن ينصب الاعتراف على نفس الواقعة الإجرامية لا على ملابساتها المختلفة ، فتسليم المتهم مثلا بأنه كان موجودا في مكان الجريمة في وقت وقوعها أو بوجود ضغينة بينه وبين القتيل أو بأنه كان يحرز سلاحا من النوع الذي وقعت به الجريمة أو بأنه سبق أن اعتدى على المجني عليه أو هدده بالقتل أو بأنه استفاد من القتل كل ذلك لايعد اعترافا بارتكاب الجريمة وأن كان فيه مايصح أن يعد مجرد دلائل موضوعية لاتكفى للإدانة إلا إذا عززتها أدلة كافيه.
رابعا: صدور الاعتراف عن إرادة حرة للمتهم
يقصد بالإرادة الحرة قدرة الإنسان على توجيه نفسه إلى عمل معين أو الامتناع عنه وهذه القدرة لا تتوافر لدى شخص إلا إذا انعدمت المؤثرات التي تعمل في إرادته وتفرض عليه أتباع وجهة خاصة.
ويعتبر الإكراه من أقدم وسائل التأثير في إرادة المتهم بغية الحصول على اعترافه، ومن ذلك إطالة الاستجوابات لفترات متصلة من الليل والنهار دون انقطاع بقصد تحطيم أعصاب المتهم وتضيق الخناق عليه فيقر بما هو منسوب إليه بصرف النظر عن مدى حقيقته. كما أن الحبس الاحتياطي قد يتخذ أحيانا وسيلة للضغط على المتهم وإكراهه على الإدلاء باعترافه ، كذلك الضرب أو الاعتداء بأية كيفية على جسم المتهم والقبض والحبس بدون وجه حق وتسبيب الألم والإرهاق كتسليط الضوء الشديد على الوجه أو أبقاء شخص واقفا مدة طويلة أو إزعاجه بالأصوات المدوية أو حرمانه من الطعام والشراب.
ومن أهم صور الإكراه المادي العنف وهو عبارة عن فعل مباشر يقع على الشخص وفيه مساس بجسده ويمثل اعتداء عليه ويكون من نتيجته أن يسلب الإرادة نهائيا بحيث يشل حرية الاختيار أو يؤثر فيها نسبيا فيترك لها فرصة للتعبير ولكن على غير رغبتها وفى كلتا الحالتين يصبح الإجراء باطلا وبالتالي فإن الاعتراف الذي يتمخض عنه يصبح باطلا ولا يمكن التعويل عليه في الإثبات.
وقد يكون الإكراه معنويا وله صور متعددة مثل التهديد وهو عبارة عن ضغط يمارسه شخص على إرادة شخص آخر لتوجيهها إلى سلوك معين ويستوي في ذلك أن يكون التهديد بإيذاء المتهم في شخصه أو في ماله أو بإيذاء أنسانا عزيزا لديه ومثاله تهديد المتهم بالقبض على زوجته أو والدته.
كما يعتبر الوعد أحد الوسائل التقليدية لحمل المتهم على الاعتراف وهو كل ما من شأنه إيجاد الأمل لدى المتهم بتحسين ظروفه إذا اعترف بجريمته مثل وعد المتهم بالعفو عنه أو اعتباره شاهد ملك أو بعدم محاكمته أو بالإفراج عنه أو عدم تقديم الاعتراف ضده في المحكمة أو بتخفيف العقوبة عنه.
ويعتبر كذلك في حكم الإكراه الأدبي تحليف المتهم اليمين والحيلة والخداع ، والاتجاه الغالب في الفقه إذ يعتبر التنويم المغناطيسي بمثابة الإكراه المعنوي وذلك لأن المتهم يكون خاضعا لتأثير المنوم فتأتى إجاباته صدى لما يوحى به إليه وكل اعتراف صادر في هذه الحالة يعتبر باطلا حتى ولو كان بناء على رضاء المتهم. وكذلك الأمر بالنسبة لجهاز كشف الكذب أو العقاقير المخدرة إذ أنها تعد نوعا من الإكراه تأباه العدالة إذ أنها تعامل الإنسان وكأنه محل تجربة في معمل بما يترتب عليها من سلب شعور الإنسان وتحطيم لإرادته الواعية.
خامسا: مطابقة الاعتراف للحقيقة
لقد تغيرت الفاعلية الإجرائية للاعتراف واثبت الواقع العملي أن الاعتراف قد يكون مصدره مرضا عقليا أو نفسيا يعانى منه المتهم وقد يصدر نتيجة للإيحاء أو للرغبة في التخلص من الاستجواب المرهق أو من أجل التضحية وإنقاذ المتهم الأصلي بسبب ما يربطه به من علاقة قرابة أو صداقة أو محبة أو أسباب أخرى. وفى كل هذه الصور لايعد الاعتراف مطابقا للحقيقة ولا يعتد به.
سادسا: أن يكون الاعتراف وليد إجراءات صحيحة
إذا كان الاعتراف ثمرة إجراءات باطلة وقع باطلا ومثال ذلك أن يصدر الاعتراف بسبب استجواب باطل لتحليف المتهم اليمين أو بسبب عدم دعوة محامى المتهم إلى الحضور قبل استجوابه في جناية في غير حالتي التلبس والاستعجال ، كذلك الاعتراف الذي يأتي نتيجة قبض أو تفتيش باطلين وكذلك يقع الاعتراف باطلا إذا جاء وليد تعرف المجني عليه على المتهم في عملية عرض باطلة أو نتيجة لتعرف الكلب البوليس في عرض باطل ويشترط لبطلان الاعتراف في هذه الأحوال توافر رابطة سببية بين الإجراء
الباطل والاعتراف ويستوي أن يكون الإجراء الباطل سابقا أو معاصرا للاعتراف أما إذا كان تاليا ومستقلا عنه تماما يبقى الاعتراف صحيحا .
ومن الجائز أن يكون الاعتراف وحده دليلا تأخذ به المحكمة ولو دفع ببطلان القبض والتفتيش مادام أن الاعتراف لم يكن متأثرا بالإجراء الباطل وأدى إلى النتيجة ذاتها التي أسفر عنها الأجراء الباطل ومن هذا القبيل أن يصدر الاعتراف أمام سلطة أخرى بخلاف السلطة التي اتخذت الأجراء الباطل أو أن يتم الاعتراف أمام ذات السلطة ولكن زوال أثر الإجراء الباطل.
ثانياً التفتيش:
1- شكل إذن التفتيش :
لم يشترط المشرع شكلا معينا لإذن التفتيش وكل ما يتطلبه القانون أن يكون الإذن واضحا وصحيحا بالنسبة إلى الأشخاص والأماكن المراد تفتيشها وان يكون مصدرة مختصا مكانيا بإصدارة وان يكون مدونا بخطة وموقعا علية بامضائة.
2- تسبيب إذن التفتيش :
يخضع تسبيب إذن التفتيش إلى قانون الإجراءات الجنائية (للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائي مسبب وفقا لأحكام القانون ) (تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء إليه إلا بمقتضى أمر من قاضى التحقيق بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم في المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو باشتراكه في ارتكابها أو أذا وجدت قرائن تدل على انه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة . ولقاضى التحقيق أن يفتش اى مكان ويضبط فيه الأوراق والأسلحة وكل مايحتمل انه استعمل في ارتكاب الجريمة أو نتج عنها أو وقعت عليه وكل مايفيد في كشف الحقيقة . وفى كل الأحوال يجب أن يكون أمر التفتيش مسببا ) يتبين لنا أن المشرع لم يوجب تسبيب إذن التفتيش ألا إذا كان منصبا على المساكن وليس الأشخاص فالإذن الصادر بتفتيش شخص ما لا يشترط تسبيبة كذلك نجد أن كلا الفقرتين لاتوجبا شكلا معينا لتسبيب الإذن الصادر بتفتيش المساكن فيكون صحيحا الأذن الصادر بناء على الاطلاع على محضر التحريات الذي يقدمه الضابط طالب الأمر بالتفتيش واقتناع النيابة بة وإحالتها في أسباب إذنها إلى ذلك المحضر والتحريات.
3- سبب أذن التفتيش :
إذن التفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق فهو ليس وسيلة من وسائل جمع المعلومات أو التحريات أو التنقيب عن الجريمة فلا يصح إصدارة إلا لضبط جريمة سواء جناية أو جنحة وقعت بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين فلا يصح أن يصدر إذن تفتيش عن جريمة لم تقع بعد حتى لو كان هناك من الدلائل القوية القاطعة على أنها ستحدث مستقبلا .
4- جدية التحريات :
التحريات هي عمل من أعمال سلطة التحقيق ألا أنها تخضع في جديتها ورقابتها إلى سلطة محكمة الموضوع فمحكمة الموضوع إن رأت عدم جدية التحريات أو لم تطمئن إليها فلها أن تهدرها ومتى أهدرتها أهدر ماقد ترتب عليها من إجراءات تالية والتي منها إصدار أذن بالتفتيش
وعلى ذلك فان الدفع بعدم جدية التحريات من عدمه هو دفع موضوعي تختص بة محكمة الموضوع ولا معقب على رأيها ووجهة تكوين عقيدتها فيه من محكمة النقض
رابعا جرائم المخدرات:
(ركن المحل- الركن المادي - الركن المعنوي )
أولا :- ركن المحل : ( المواد المخدرة)
لا يتصور أن يتدخل الشارع بتجريم فعل والعقاب عليه بوصفه من جرائم المخدرات ما لم يتخذ هذا الفعل من المادة المخدرة محلا وموضوعًا له أو أن يكون على الأقل ذي صلة وثيقة بتا على أي نحو غير مشروع .
وقد تدخل المشرع وحدد المقصود بالمواد المخدرة ونستخلص من بعض المواد القانونية ما يأتي:-
1- أن المشرع قد وضع مادتي الكوكايين والهيرويين على قمة المواد المخدرة ولذلك شدد العقاب على جرائم المخدرات التي تتخذ من هاتين المادتين المخدرتين محلا وموضوعا لها.
2- أن المشرع قد أضاف بعد التعديل إلى جدول المواد المعتبرة مخدرة أنواعًا جديدة وذلك مسايرة منه للمستحدث في عالم المخدرات.
وتقديرًا من المشرع لطول الفترة الزمنية والبطء الذي تتطلبه عملية التعديل التشريعي للقوانين فقد أناط القانون عملية التعديل سواء بالحذف أو بالإضافة أو بتغيير النسب الواردة فيها للوزير المختص ( وزير الصحة(.
بيان نوع المخدر:-
مما سبق يتضح أن المادة لا تعتبر مخدرا ما لم يكن منصوصا عليها ضمن قائمة المواد المخدرة في الجدول الخاص بذلك والملحق بقانون مكافحة المخدرات ( الكوكايين - الهيروين - المورفين - الحشيش – - البانجو - الماراجونا الأفيون ) ومؤدى ذلك أنه يكون لزامًا على القاضي عند الحكم بالإدانة في جرائم المخدرات أن يبين في حكمه نوع المادة المخدرة على وجه التحديد وبأنها تندرج ضمن قائمة العقاقير المعتبرة من المخدرات قانونًا وإلا كان حكمه قاصرا ، وفى سبيل ذلك لزاما أن يستعين القاضي بخبير مختص ، ولا يسهم بعد ذلك أن تبين المحكمة مدى مفعول المادة المخدرة من حيث كفايتها للتخدير من عدمه تمهيدا لحكم الإدانة .
كمية المادة المخدرة:-
لا عبرة بكمية المادة المخدرة حيث لم يعين الشارع حدا أدنى لكمية المادة المخدرة التي تصلح محلا لجرائم المخدرات ، فيتوافر ركن المحل متى كانت المادة المخدرة المضبوطة لها كيان مادي ملموس يسمح بتحليلها بصرف النظر عن مقدارها بل ولو كانت ضئيلة الوزن . وإذا كان لا عبرة بكمية المادة المخدرة في توافر ركن المحل ، فإن كبر كمية الجوهر المخدر المضبوطة يكون ذي قيمة واعتبار في وصف الجريمة وبيان نوعها والقصد المتطلب فيها .
ضبط المادة المخدرة:-
ضبط المادة المخدرة ليس شرط لصحة الحكم بالإدانة فيكفى أن تتثبت محكمة الموضوع من صدور الفعل المكون لجريمة من المتهم وأن المادة التي اتصل بتا تعد مخدرًا من المخدرات ( وهذا ما جرى عليه قضاء المحكمة العليا (وانتقد جانب من الفقه هذا الاتجاه القضائي على أساس أن حكم الإدانة لا يكون صحيحا ما لم يشتمل على بيان نوع المخدر مستعينًا بأهل الخبرة ولا يستقيم هذا إلا عند ضرورة ضبط المادة المخدرة بالفعل وذلك ما جرت عليه المحكمة العليا .
ثانيا:- الركن المادي) :السلوك المجرم)
حيازة المخدرات وإدخالها إلى جسم الإنسان ، بقصد التعاطي يعتبر ركنا ماديــا في جريمة المخدرات وأيضا جلب وتصدير المواد المخدرة - إنتاج المخدرات وصنعها - زراعة المواد المخدرة - الاتجار فيها - الحيازة والإحراز - تعاطي المخدرات.
1- الجلب والتصدير :
ويقصد بالجلب : استيراد الجواهر المخدرة من الخارج وإدخالها في الحدود الإقليمية للدولة البرية أو الجوية أو البحرية سواء أن يتم لحساب الجالب نفسه أو لحساب غيره .
ويشمل مفهوم الجلب أيضا كل سلوك يتحقق به نقل المخدر من سفينة أو طائرة أو شاحنة دخلت الحدود الإقليمية للدولة واجتياز أو محاولة تخطى الحدود الجمركية .
أما عملية نقل المخدر من مدينة إلى أخرى داخل البلد الواحد بعد تجاوزه الحدود الجمركية فإنه لا يصدق عليه وصف الجلب وإنما يعتبر أتجارا في المخدر .
ومتى دخلت المواد المخدرة الحدود الإقليمية للدولة عد ذلك جلبًا لها حتى ولو ثبت أن إدخالها إلى البلاد كان على سبيل العبور المؤقت (الترانزيت) لنقلها إلى إقليم دولة أخرى ذلك لأن المشرع قد فرق بين فعل جلب المخدر وفعل ترويجه بوصفهما صورتين مستقلتين.
أما التصدير : فهو نقيض الجلب،
ثالثا:- الركن المعنوي:
من المبادئ التي أصبحت راسخة في الوجدان القانوني المعاصر المبدأ القاضي بأنة لا عقوبة دون خطأ. وهو مايعرف بالقصد الجنائي فالقصد الجنائي يدل على المساهمة النفسية للفاعل واللازمة لتوافر الجريمة في أركانها المكونة لها. وهو يشكل أنجاة أرادة الفاعل إلي مخالفة القاعدة القانونية الجزائية وأحدث النتيجة الغير مشروعة.
هذا وتجدر الإشارة إلي أن القصد الجنائي لا يتطلب النص صراحة علية في القانون لذلك فقد أستقر القضاء على أنة لا يلزم في القانون أن يحدث الحكم استقلالا عن القصد الجنائي. بل يكفي أن يكون فيما أورد من وقائع وظروف ما يكفي للدلالة على قيامة.
وفيما يتعلق بالقصد الجنائي من جرائم المواد المخدرة. فأن المستقر علية هو أن القصد الجنائي هنا يتوافر بعلم الفاعل بأن ما يحرزه هو من المواد المخدرة والتي نص عليها القانون بالتحريم.
العزل السياسي
العزل السياسي يعني أقدام السلطة على استعمال القوة ونفوذها باشكال متعددة في فرض العزل على بعض الافراد او الاحزاب والحركات السياسية ومنعهم عن مزاولة النشاط السياسي او القيام باية فعاليات ذات طبيعة سياسية ، وذلك لاسباب تتعلق بالخصومة السياسية او الاختلاف السياسي ويمكن تنفيذ ذلك حتى ضد الذين تتوفر فيهم الشروط القانونية والدستورية ، وازاء شيوع مثل هذاه الاراء حول مفهوم العزل السياسي فقد وجدنا من الضروري بمكان تسليط الضوء على الاسباب التي أدت الى ممارسة هذا الاجراء المعادي للديمقراطية ولحرية الكلمة ، وبديهي فان سياسة الارهاب والبطش وملاحقة المعارضين في الرأي والتشبث بالحكم مهما كان الثمن والمغالات في حب الذات ، والجهل الثقافي والتردي الخلقي يشكل الاساس في بروز أزمة مستعصية بين النظام الحاكم ومعارضيه ، وكمثال نموذجي في تطبيق اسلوب العزل السياسي نجدها متجسدة في التجربة العراقية حيث وصلت الازمة في النهاية الى انهيار الحكم الشمولي بعد انفجار الصراع الذي ادى الى كارثة حلت بالبلاد المتمثلة بالدمار والخراب لكافة مرافق الحياة ، ولعل امتداد الفترة الزمنية التي مورس فيها وطبق فكرة العزل السياسي في العراق ساهمت في تبني سياسة الحزب الواحد لاسلوب معين في طريقة الحكم وكذلك تجاه المعارضين له .
إن الحديث عن العزل السياسي يوصلنا الى استنتاج مؤكد وهو معادات الحرية والديمقراطية ولحقوق الانسان وذلك فان منع الفرد مهما كانت عقيدته السياسية أو الدينية وكذلك المذهبية او الاثنية من النشاط الاجتماعي والسياسي يعتبر تدخلا سافراً في شؤونه الشخصية ومساساً مباشراً لكرامته ناهيك عن سلب حقه الشرعي الذي ينص عليه القانون المدني وميثاق هيئة الامم المتحدة ومؤسساتها العالمية المتعلقة بحقوق الانسان ، واذا سلطنا الضوء على فكرة العزل السياسي نجدها تمثل احد أوجه الحكم الشمولي الذي يمارس بقسوه سياسة تجاه الافكار والمعتقدات التي لا تتفق معه واجبار معارضيه بتبني العقيدة الوحيدة التي يرتأيها والتسليم بالامر الواقع .
ولكي تتوضح الرؤيا أمامنا علينا الاعتماد على التحليل الدقيق والمقنع من الناحية النظرية حيث يلزمنا ان نعيد للذكر الفرضية العلمية القائلة ، ان وجود اي حزب سياسي او حركة اجتماعية سياسية انما هو إستجابة لضرورة موضوعية تاريخية وان استمرار وتوسيع أو فشل هذا الحزب او ذاك التنظيم مرهون الى حد كبير بديمومة واستمرار تلك الضرورة الموضوعية التاريخية كما انه مرتبط بتحقيق الاهداف الواردة في نظامها الداخلي وهكذا فان التشكيلات السياسية في اي بلد يمكن لها العيش والاستمرار او الاختفاء من الوجود فكرياً وتنظيمياً عندما تزول الضرورة الموضوعية التاريخية أو يبتعد عن قصد هذا التنظيم السياسي عن اهدافه وعقيدته الفكرية التي تاسس من اجلها ، وقد يبقى على قيد الحياةلكنه بحجم صغير وتاثير ضعيف في المسرح السياسي وعلى مايبدو ان النظرية التي توصل اليها كبار المفكرين على امتداد الزمن تعتبر قانوناًطبيعياًفي ظل المنافسة الحرةلاي مجتمع يعتمد النظام الديمقراطي الحقيقي ، وهذا القانون في حد ذاته يشكل ادانة صارخة لاي تنظيم حزبي اوتشكيلة سياسية يحاول تجاوز هذه الحقيقة التاريخية وهي التخلي او الانحراف عن مبادئه التي كانت مبرراً لتواجده في الاساس .
ذلك هو منطق القانون الطبيعي لكل مجتمع بشرري ، فمن اراد الوقوف ضد حقائق هذا القانون سواء كان فرداًاو حزباًاو اي تشكيلة سياسية عليه اللجوء الى سياسة القهر والقوة والقمع ضد معارضيه ، بعد ان يتحول تدريجياً الى حكم شمولي ومع الزمن تزداد عزلته عن الشعب حتى يتم انهياره الحتمي ، من هنا يتوضح ان اختيار النظام الديمقراطي الحقيقي وتطبيقه على ارض الواقع وفي كافة مجالات الحياة والابتعاد كلياً عن التدخل المباشر في الشؤون الداخلية للتشكيلات السياسية التي لايتعارض نظامها الداخلي مع سياسة دولة القانون والمؤسسات وصولاً الى المجتمع المدني ، كل ذلك سيكون كفيلاً يضمن الاستقرار والامن والتطور الطبيعي للحياة الاقتصادية والاجتماعية والحضارية للناس جميعاً ، ففي هذه الحالة يبقى استخدام القوانين الاستثنائيه لاقرار العدالة والمساواة في المجتمع وبهذا يبطل التفكير في استخدام العزل السياسي .
العزل السياسي إجراء تعسفي معادي للديمقراطية
العزل السياسي يعني أقدام السلطة على استعمال القوة ونفوذها باشكال متعددة في فرض العزل على بعض الافراد او الاحزاب والحركات السياسية ومنعهم عن مزاولة النشاط السياسي او القيام باية فعاليات ذات طبيعة سياسية ، وذلك لاسباب تتعلق بالخصومة السياسية او الاختلاف السياسي ويمكن تنفيذ ذلك حتى ضد الذين تتوفر فيهم الشروط القانونية والدستورية ، وازاء شيوع مثل هذاه الاراء حول مفهوم العزل السياسي فقد وجدنا من الضروري بمكان تسليط الضوء على الاسباب التي أدت الى ممارسة هذا الاجراء المعادي للديمقراطية ولحرية الكلمة ، وبديهي فان سياسة الارهاب والبطش وملاحقة المعارضين في الرأي والتشبث بالحكم مهما كان الثمن والمغالات في حب الذات ، والجهل الثقافي والتردي الخلقي يشكل الاساس في بروز أزمة مستعصية بين النظام الحاكم ومعارضيه ، وكمثال نموذجي في تطبيق اسلوب العزل السياسي نجدها متجسدة في التجربة العراقية حيث وصلت الازمة في النهاية الى انهيار الحكم الشمولي بعد انفجار الصراع الذي ادى الى كارثة حلت بالبلاد المتمثلة بالدمار والخراب لكافة مرافق الحياة ، ولعل امتداد الفترة الزمنية التي مورس فيها وطبق فكرة العزل السياسي في العراق ساهمت في تبني سياسة الحزب الواحد لاسلوب معين في طريقة الحكم وكذلك تجاه المعارضين له .
إن الحديث عن العزل السياسي يوصلنا الى استنتاج مؤكد وهو معادات الحرية والديمقراطية ولحقوق الانسان وذلك فان منع الفرد مهما كانت عقيدته السياسية أو الدينية وكذلك المذهبية او الاثنية من النشاط الاجتماعي والسياسي يعتبر تدخلا سافراً في شؤونه الشخصية ومساساً مباشراً لكرامته ناهيك عن سلب حقه الشرعي الذي ينص عليه القانون المدني وميثاق هيئة الامم المتحدة ومؤسساتها العالمية المتعلقة بحقوق الانسان ، واذا سلطنا الضوء على فكرة العزل السياسي نجدها تمثل احد أوجه الحكم الشمولي الذي يمارس بقسوه سياسة تجاه الافكار والمعتقدات التي لا تتفق معه واجبار معارضيه بتبني العقيدة الوحيدة التي يرتأيها والتسليم بالامر الواقع .
ولكي تتوضح الرؤيا أمامنا علينا الاعتماد على التحليل الدقيق والمقنع من الناحية النظرية حيث يلزمنا ان نعيد للذكر الفرضية العلمية القائلة ، ان وجود اي حزب سياسي او حركة اجتماعية سياسية انما هو إستجابة لضرورة موضوعية تاريخية وان استمرار وتوسيع أو فشل هذا الحزب او ذاك التنظيم مرهون الى حد كبير بديمومة واستمرار تلك الضرورة الموضوعية التاريخية كما انه مرتبط بتحقيق الاهداف الواردة في نظامها الداخلي وهكذا فان التشكيلات السياسية في اي بلد يمكن لها العيش والاستمرار او الاختفاء من الوجود فكرياً وتنظيمياً عندما تزول الضرورة الموضوعية التاريخية أو يبتعد عن قصد هذا التنظيم السياسي عن اهدافه وعقيدته الفكرية التي تاسس من اجلها ، وقد يبقى على قيد الحياةلكنه بحجم صغير وتاثير ضعيف في المسرح السياسي وعلى مايبدو ان النظرية التي توصل اليها كبار المفكرين على امتداد الزمن تعتبر قانوناًطبيعياًفي ظل المنافسة الحرةلاي مجتمع يعتمد النظام الديمقراطي الحقيقي ، وهذا القانون في حد ذاته يشكل ادانة صارخة لاي تنظيم حزبي اوتشكيلة سياسية يحاول تجاوز هذه الحقيقة التاريخية وهي التخلي او الانحراف عن مبادئه التي كانت مبرراً لتواجده في الاساس .
ذلك هو منطق القانون الطبيعي لكل مجتمع بشرري ، فمن اراد الوقوف ضد حقائق هذا القانون سواء كان فرداًاو حزباًاو اي تشكيلة سياسية عليه اللجوء الى سياسة القهر والقوة والقمع ضد معارضيه ، بعد ان يتحول تدريجياً الى حكم شمولي ومع الزمن تزداد عزلته عن الشعب حتى يتم انهياره الحتمي ، من هنا يتوضح ان اختيار النظام الديمقراطي الحقيقي وتطبيقه على ارض الواقع وفي كافة مجالات الحياة والابتعاد كلياً عن التدخل المباشر في الشؤون الداخلية للتشكيلات السياسية التي لايتعارض نظامها الداخلي مع سياسة دولة القانون والمؤسسات وصولاً الى المجتمع المدني ، كل ذلك سيكون كفيلاً يضمن الاستقرار والامن والتطور الطبيعي للحياة الاقتصادية والاجتماعية والحضارية للناس جميعاً ، ففي هذه الحالة يبقى استخدام القوانين الاستثنائيه لاقرار العدالة والمساواة في المجتمع وبهذا يبطل التفكير في استخدام العزل السياسي .
إن الحديث عن العزل السياسي يوصلنا الى استنتاج مؤكد وهو معادات الحرية والديمقراطية ولحقوق الانسان وذلك فان منع الفرد مهما كانت عقيدته السياسية أو الدينية وكذلك المذهبية او الاثنية من النشاط الاجتماعي والسياسي يعتبر تدخلا سافراً في شؤونه الشخصية ومساساً مباشراً لكرامته ناهيك عن سلب حقه الشرعي الذي ينص عليه القانون المدني وميثاق هيئة الامم المتحدة ومؤسساتها العالمية المتعلقة بحقوق الانسان ، واذا سلطنا الضوء على فكرة العزل السياسي نجدها تمثل احد أوجه الحكم الشمولي الذي يمارس بقسوه سياسة تجاه الافكار والمعتقدات التي لا تتفق معه واجبار معارضيه بتبني العقيدة الوحيدة التي يرتأيها والتسليم بالامر الواقع .
ولكي تتوضح الرؤيا أمامنا علينا الاعتماد على التحليل الدقيق والمقنع من الناحية النظرية حيث يلزمنا ان نعيد للذكر الفرضية العلمية القائلة ، ان وجود اي حزب سياسي او حركة اجتماعية سياسية انما هو إستجابة لضرورة موضوعية تاريخية وان استمرار وتوسيع أو فشل هذا الحزب او ذاك التنظيم مرهون الى حد كبير بديمومة واستمرار تلك الضرورة الموضوعية التاريخية كما انه مرتبط بتحقيق الاهداف الواردة في نظامها الداخلي وهكذا فان التشكيلات السياسية في اي بلد يمكن لها العيش والاستمرار او الاختفاء من الوجود فكرياً وتنظيمياً عندما تزول الضرورة الموضوعية التاريخية أو يبتعد عن قصد هذا التنظيم السياسي عن اهدافه وعقيدته الفكرية التي تاسس من اجلها ، وقد يبقى على قيد الحياةلكنه بحجم صغير وتاثير ضعيف في المسرح السياسي وعلى مايبدو ان النظرية التي توصل اليها كبار المفكرين على امتداد الزمن تعتبر قانوناًطبيعياًفي ظل المنافسة الحرةلاي مجتمع يعتمد النظام الديمقراطي الحقيقي ، وهذا القانون في حد ذاته يشكل ادانة صارخة لاي تنظيم حزبي اوتشكيلة سياسية يحاول تجاوز هذه الحقيقة التاريخية وهي التخلي او الانحراف عن مبادئه التي كانت مبرراً لتواجده في الاساس .
ذلك هو منطق القانون الطبيعي لكل مجتمع بشرري ، فمن اراد الوقوف ضد حقائق هذا القانون سواء كان فرداًاو حزباًاو اي تشكيلة سياسية عليه اللجوء الى سياسة القهر والقوة والقمع ضد معارضيه ، بعد ان يتحول تدريجياً الى حكم شمولي ومع الزمن تزداد عزلته عن الشعب حتى يتم انهياره الحتمي ، من هنا يتوضح ان اختيار النظام الديمقراطي الحقيقي وتطبيقه على ارض الواقع وفي كافة مجالات الحياة والابتعاد كلياً عن التدخل المباشر في الشؤون الداخلية للتشكيلات السياسية التي لايتعارض نظامها الداخلي مع سياسة دولة القانون والمؤسسات وصولاً الى المجتمع المدني ، كل ذلك سيكون كفيلاً يضمن الاستقرار والامن والتطور الطبيعي للحياة الاقتصادية والاجتماعية والحضارية للناس جميعاً ، ففي هذه الحالة يبقى استخدام القوانين الاستثنائيه لاقرار العدالة والمساواة في المجتمع وبهذا يبطل التفكير في استخدام العزل السياسي .
العزل السياسي إجراء تعسفي معادي للديمقراطية
العزل السياسي يعني أقدام السلطة على استعمال القوة ونفوذها باشكال متعددة في فرض العزل على بعض الافراد او الاحزاب والحركات السياسية ومنعهم عن مزاولة النشاط السياسي او القيام باية فعاليات ذات طبيعة سياسية ، وذلك لاسباب تتعلق بالخصومة السياسية او الاختلاف السياسي ويمكن تنفيذ ذلك حتى ضد الذين تتوفر فيهم الشروط القانونية والدستورية ، وازاء شيوع مثل هذاه الاراء حول مفهوم العزل السياسي فقد وجدنا من الضروري بمكان تسليط الضوء على الاسباب التي أدت الى ممارسة هذا الاجراء المعادي للديمقراطية ولحرية الكلمة ، وبديهي فان سياسة الارهاب والبطش وملاحقة المعارضين في الرأي والتشبث بالحكم مهما كان الثمن والمغالات في حب الذات ، والجهل الثقافي والتردي الخلقي يشكل الاساس في بروز أزمة مستعصية بين النظام الحاكم ومعارضيه ، وكمثال نموذجي في تطبيق اسلوب العزل السياسي نجدها متجسدة في التجربة العراقية حيث وصلت الازمة في النهاية الى انهيار الحكم الشمولي بعد انفجار الصراع الذي ادى الى كارثة حلت بالبلاد المتمثلة بالدمار والخراب لكافة مرافق الحياة ، ولعل امتداد الفترة الزمنية التي مورس فيها وطبق فكرة العزل السياسي في العراق ساهمت في تبني سياسة الحزب الواحد لاسلوب معين في طريقة الحكم وكذلك تجاه المعارضين له .
إن الحديث عن العزل السياسي يوصلنا الى استنتاج مؤكد وهو معادات الحرية والديمقراطية ولحقوق الانسان وذلك فان منع الفرد مهما كانت عقيدته السياسية أو الدينية وكذلك المذهبية او الاثنية من النشاط الاجتماعي والسياسي يعتبر تدخلا سافراً في شؤونه الشخصية ومساساً مباشراً لكرامته ناهيك عن سلب حقه الشرعي الذي ينص عليه القانون المدني وميثاق هيئة الامم المتحدة ومؤسساتها العالمية المتعلقة بحقوق الانسان ، واذا سلطنا الضوء على فكرة العزل السياسي نجدها تمثل احد أوجه الحكم الشمولي الذي يمارس بقسوه سياسة تجاه الافكار والمعتقدات التي لا تتفق معه واجبار معارضيه بتبني العقيدة الوحيدة التي يرتأيها والتسليم بالامر الواقع .
ولكي تتوضح الرؤيا أمامنا علينا الاعتماد على التحليل الدقيق والمقنع من الناحية النظرية حيث يلزمنا ان نعيد للذكر الفرضية العلمية القائلة ، ان وجود اي حزب سياسي او حركة اجتماعية سياسية انما هو إستجابة لضرورة موضوعية تاريخية وان استمرار وتوسيع أو فشل هذا الحزب او ذاك التنظيم مرهون الى حد كبير بديمومة واستمرار تلك الضرورة الموضوعية التاريخية كما انه مرتبط بتحقيق الاهداف الواردة في نظامها الداخلي وهكذا فان التشكيلات السياسية في اي بلد يمكن لها العيش والاستمرار او الاختفاء من الوجود فكرياً وتنظيمياً عندما تزول الضرورة الموضوعية التاريخية أو يبتعد عن قصد هذا التنظيم السياسي عن اهدافه وعقيدته الفكرية التي تاسس من اجلها ، وقد يبقى على قيد الحياةلكنه بحجم صغير وتاثير ضعيف في المسرح السياسي وعلى مايبدو ان النظرية التي توصل اليها كبار المفكرين على امتداد الزمن تعتبر قانوناًطبيعياًفي ظل المنافسة الحرةلاي مجتمع يعتمد النظام الديمقراطي الحقيقي ، وهذا القانون في حد ذاته يشكل ادانة صارخة لاي تنظيم حزبي اوتشكيلة سياسية يحاول تجاوز هذه الحقيقة التاريخية وهي التخلي او الانحراف عن مبادئه التي كانت مبرراً لتواجده في الاساس .
ذلك هو منطق القانون الطبيعي لكل مجتمع بشرري ، فمن اراد الوقوف ضد حقائق هذا القانون سواء كان فرداًاو حزباًاو اي تشكيلة سياسية عليه اللجوء الى سياسة القهر والقوة والقمع ضد معارضيه ، بعد ان يتحول تدريجياً الى حكم شمولي ومع الزمن تزداد عزلته عن الشعب حتى يتم انهياره الحتمي ، من هنا يتوضح ان اختيار النظام الديمقراطي الحقيقي وتطبيقه على ارض الواقع وفي كافة مجالات الحياة والابتعاد كلياً عن التدخل المباشر في الشؤون الداخلية للتشكيلات السياسية التي لايتعارض نظامها الداخلي مع سياسة دولة القانون والمؤسسات وصولاً الى المجتمع المدني ، كل ذلك سيكون كفيلاً يضمن الاستقرار والامن والتطور الطبيعي للحياة الاقتصادية والاجتماعية والحضارية للناس جميعاً ، ففي هذه الحالة يبقى استخدام القوانين الاستثنائيه لاقرار العدالة والمساواة في المجتمع وبهذا يبطل التفكير في استخدام العزل السياسي .
مذكرة بدفاع في قضية الدكتورة نوال السعداوي " إسقاط الجنسية "
محكمة القضاء الإدارى
دائرة أولى منازعات أفراد
مذكرة بدفاع
السيدة /نوال السعداوى
المطعون ضدها الثانية فى الطعن رقم 18544لسنة 61 ق
الموضوع
أقام الطاعن الطعن الماثل مقررا انه بتاريخ 1/3/2007 نشرت جريدة المصرى اليوم خبر عن مسرحية للمطعون ضدها الثانية تحت عنوان ( الإله يقدم إستقالته فى إجتماع القمة ) واستعرض ما جاء بهذه المقالة وانتهى الى الطلب بقبول الطعن من ناحية الشكل وبصفة مستعجلة بمنع المطعون ضدها الثانية من دخول البلاد ووضع اسمها على قوائم ترقب الوصول وفى الموضوع بإسقاط الجنسية المصرية عن المطعون ضدها الثانية
الدفاع
يخلص دفاع المطعون ضدها الثانية فى الاتى
أولا :- الدفع بعد قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة أو مصلحة
المسلم به أن القاعدة التي تنص عليها المادة الثالثة من قانون المرافعات من القواعد الأصولية في الفقه والقضاء
ويعبر عن هذه القاعدة بأنه لا دعوى ولا دفع بغير مصلحة
إذ المصلحة هي مناط الدعوى والتي يقصد بها الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له اما حيث لا تعود من رفع الدعوى فائدة على رافعها فلا تقبل دعواه
ومبنى هذه القاعدة تنزيه ساحات القضاء عن الانشغال بدعاوى لا فائدة عملية منها
فمثل هذه الدعاوى غير منتجة ودعاوى كيدية الغرض منها الكيد للمدعى عليها والنيل منها ، وما أنشئت المحاكم لمثل هذه الدعاوى
والمصلحة شرطا لقبول الدعوى ( نقض16/6/ 1955 سنة طعن رقم 136لسنة 22 قضائية )
( الوسيط فى المرافعات للدكتور رمزي سيف الطبعة الثامنة ص 111 وما بعدها والمرافعات للدكتور أبو الوفا ص 160 وما بعدها )
وحيث جاء نص المادة الثالثة مقررا مادة 3 (1)- لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر، لا يكون لصاحبة فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون.
ومع ذلك تكفي المصلحة المحتلة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه .
وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها، في أي حالة تكون عليها الدعوى ، بعدم القبول في حالة عدم توافر الشروط المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين . ومن خلال ماجاء بالنص يستبن لعدلكم انه يجب أن تتوافر في المصلحة خصائص معينة هي
1. أن تكون مصلحة قانونية بمعنى ان تستند الى حق أو مركز قانوني بحيث يكون الغرض من الدعوى حماية هذا الحق أو المركز القانوني
2. أن تكون مصلحة شخصية ومباشرة وهو ما يعبر عنه فقه المرافعات بالصفة فى رفع الدعوى
3. ويقصد بالمصلحة القائمة أن يكون رافع الدعوى أو المركز القانوني الذي يقصد حمايته برفع الدعوى قد وقع عليه اعتداء بالفعل أو حصلت منازعة بشأنه فيتحقق الضرر الذي يبرر الالتجاء الى القضاء
طبيعة الحق فى الدعوى انه حق شخصي يستقل استقلالا تاما عن الحق الموضوعي فيها
ذلك ان الحق فى الدعوى أساسه المصلحة المادية أو الأدبية المنوط بالقاعدة القانونية حمايته اذاكان يستحق قانونا هذه الحماية
( د رمزي سيف الوسيط بند 71 ود فتحي والى الوسيط بند 27/23 ص 58 – 62
لذلك حيث هي الدعوى – وسيلة لحماية حق أو مركز قانوني فأنها تفترض لوجودها سبق وجود حق أو مركز يحميه القانون بما يستتبع إضافة الى وجود الحق المطلوب حمايته 0قانونا افتراض المطالبة به قضائيا
فالحق فى الدعوى باعتباره شخصيا ومستقلا عن الحق الموضوعي النابع أساسا من المصلحة المطلوب حمايتها رهن وجودا أو عدما – بوجود المركز القانوني المسبغ عليه الحماية القانونية – من ناحية –
ومن ناحية أخرى – توافر صله ( رابطة ) بين هذا المركز ومن يدعى الحق فيه ، بحيث إذا انقطعت تلك الصلة انزاحت تلك الرابطة وأصبح المدعى ( بالحق فى الدعوى ) أجنبيا عن هذا الحق .
كما ان اشتراط وجود ( القاعدة القانونية ) كافلة الحماية ( للحق الموضوعي ) يزيح بطبيعته عن نطاق التقاضي طرح دعاوى يستمد فيها الحق المدعى به حمايته من خارج النطاق التشريعي استدعاء لتاريخ تشريعي ( سابق ) تجاوزه التشريع المحتكم إليه بإهماله له ،أو حتى تحت مقولة إن تلك الحماية مستمدة من نص تشريعي ( دستوري ) لم يفرغ محتواه بعد فى قواعد قانونية حاكمة .
ومن المقرر قانونا ان ( الدعوى ) رهن بمصلحة قانونية تحتاج الى الحماية بواسطة القضاء ، وركيزة تلك المصلحة أساس وجودها _ استنادها إلى مركز قانوني – حق يفترض وجوده قبل وجود الدعوى ذاتها ، فحيث لا حق لا دعوى ، وبما ان الصفة كشرط فى الدعوى –أنتنسب الدعوى إيجابا الى صاحب الحق فى الدعوى وسلبا لمن يوجد الحق فى مواجهته فركيزتها – الصفة – إثبات المركز القانوني وحدوث الاعتداء عليه
( الوسيط – د فتحي والى – الوسيط فى قانون القضاء المدني – بند 33-35 ص 72 )
وكون ان الدعوى رهن بمصلحة قانونية تحتاج الى الحماية القضائية ، ومن جانب أ،تلك المصلحة – محل الحماية – لصيقة بصاحب الحق فى الدعوى إيجابا وسلبا لمن يوجد الحق فى الدعوى فى مواجهته ، فإن المصلحة تلك يمثلها ( علاقة )قائمة بين الحق وصاحبه بحيث إذا ما ثبت انعدام تلك العلاقة ثبت انعدام تلك المصلحة .
ومن جانب أخر ، فحيث قنن المشرع تلك العلاقة فيما نصت عليه المادة (3 ) من قانون المرافعات مؤسسا ما بناه على قاعدة أصولية مسلم بها فى الفقه والقضاء ، مفادها أن المصلحة فى الدعوى ترتكز إلى جانب الحماية القانونية للحق الى أنتكون مصلحة شخصية ومباشرة ، وفى الأصل العام أن تلك هي الصفة فى رفع الدعوى ، وهى بذلك شرط قائم بذاته ومستقل عن المصلحة فى رفعها ( التعليق على قانون المرافعات – الديناصورى – الطبعة الثانية م 3 ص 12
وحيث ان المدعى فى هذه الدعوى يزعم بحقه فى إقامة هذه الدعوى بحجه وأن له مصلحة فى ذلك ..فلا مصلحة له فى إقامة هذه الدعوى وأراد ان يعيدنا الى بعض صور الدعاوى الشعبية فى القانون الروماني وإفراغها فى وعاء واحد تحت زعم ( أهمية ) المصلحة المحمية ،
إذ المنوط به تقرير هذه الأهمية – فى نظام الدولة الحديثة هي الدولة ذاتها ممثلة فى قانونها المفروض على الجماعة وليسوا أفراد تلك الجماعة
ثانيا : الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم إستنادالحق المؤسس عليه إقامتها لقاعدة قانونية تحتويه وتسبغ حمايتها عليه
وحيث انه قد صدر قانون المرافعات المدنية والتجارية ونص فى مادته الأولى من مواد إصدارة على إلغاء قانون المرافعات السابق 77/49 ن وأيضا نص على إلغاء كل حكم يخالف ما جاء فيه من أحكام فانه بذلك لم يعد من سبيل لصحة أية مسألة إجرائية الا ان يكون لها سند من القانون أو فى اى قانون خاص أخر .إذ كان ذلك وكان نص المادة الثالثة من هذا القانون قد جرى على أن .. لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر، لا يكون لصاحبة فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون.))
والمصلحة القائمة التي يقرها القانون فى هذا الصدد هي مصلحة حماية حق من ابدي الطلب أو الدفع أو حماية مركزه القانوني الموضوعي ويجب ان تكون هذه المصلحة مباشرة، لأن المصلحة المباشرة هي مناط الدعوى بحيث لو تخلفت كانت الدعوى غير مقبولة ( الوسيط فى قضاء القانون المدني – د فتحي والى طبعة 93 ص 95وما بعدها إذا كان ذلك وكانت الدعوى الماثلة بكل ما اشتملت عليه من طلبات رفعت بحسبانها حسبة تستند الى احكام الشريعة الإسلامية ، لم يكن لرافعها اى مصلحة مباشرة وقائمة يقرها القانون ولم يكن هناك ثمة قانون قد أورد أحكاما تظم شروط قبول هذه الدعوى وأوضاعها ، بما يكون الأمر فى شأنها خاضعا لقانون المرافعات المدنية والتجارية الذى لم ينظم بدوره أوضاع هذه الدعوى فى أحكامه ، وأتت هذه الأحكام على النحو المشار إليه نافيه لقبولها مؤدية الى القضاء بذلك
ويكون الدفع بعدم القبول والذي نتمسك به قد جاء على سند صحيح من القانون
اما عن المطالبة بتطبيق حد الحرابة على المطعون ضدها الثانية كما ذكر الطاعن في طعنه
فقد جاء في القران الكريم فى سورة المائدة 32
{إِنَّمَا جَزَاء الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الأَرْضِ فَسَاداً أَن يُقَتَّلُواْ أَوْ يُصَلَّبُواْ أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُم مِّنْ خِلافٍ أَوْ يُنفَوْاْ مِنَ الأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ }المائدة33
- وهذه الآيات نزلت في العُرَنِيِّين لما قدموا المدينة وهم مرضى فأذن لهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يخرجوا إلى الإبل ويشربوا من أبوالها وألبانها فلما صحُوا قتلوا راعي النبي صلى الله عليه وسلم واستاقوا الإبل (إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله) بمحاربة المسلمين (ويسعون في الأرض فسادا) بقطع الطرق (أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف) أي أيديهم اليمنى وأرجلهم اليسرى (أو ينفوا من الأرض) أو لترتيب الأحوال فالقتل لمن قتل فقط والصلب لمن قتل وأخذ المال والقطع لمن أخذ المال ولم يقتل والنفي لمن أخاف فقط قاله ابن عباس وعليه الشافعي وأصح قوليه أن الصلب ثلاثا بعد القتل وقيل قبله قليلا ويلحق بالنفي ما أشبهه في التنكيل من الحبس وغيره (ذلك) الجزاء المذكور (لهم خزي) ذل (في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم) هو عذاب النار
- وقد جاء فى التفسير الميسر
- القتل لمن قتل فقط والصلب لمن قتل وأخذ المال والقطع لمن أخذ المال ولم يقتل والنفي لمن أخاف فقط قاله ابن عباس وعليه الشافعي وأصح قوليه أن الصلب ثلاثا بعد القتل وقيل قبله قليلا ويلحق بالنفي ما أشبهه في التنكيل من الحبس وغيره (ذلك) الجزاء المذكور (لهم خزي) ذل (في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم) هو عذاب النار
- وجاء نفس المعنى فى تفسير الجلالين
الأمر الذى يجعل استشهاد الطاعن بتلك الآيات القرآنية فى غير محله
واستند فى عريضته الى ما حكاه الروماني فى كتابه والشافعي فى معنى ان ينفوا من الأرض ...اى أنهم يخرجون من بلد الى بلد ويطلبون لتقام عليهم الحدود ، وقاله الليث بن سعد والزهري وقاله مالك ... ان ينفى من البلد الذى احدث فيه هذا إلى غيره ويحبس فيه كالزاني
وقرر الطاعن أن النص القرآني ينطبق مثل التشريع الوضعي
وأسس قالته على نص المادة الثانية من الدستور والتي تنص على انه
الإسلام دين الدولة واللغة العربية لغتها ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع
وقد تغافل الطاعن ما استقر ت عليه احكام المحكمة الدستورية العليا على ان الخطاب فى هذا النص موجه الى المشرع، وليس مؤداه إعمال مبادئ الشريعة الإسلامية مباشره وقبل صدور تشريع بها إذ لو أراد المشرع الدستوري جعل مبادئ الشريعة الإسلامية من بين القواعد المدرجة فى الدستور على وجه التحديد ، أو قصد أن يجرى إعمال تلك المبادئ بواسطة المحاكم التي تتولى تطبيق التشريعات دونما حاجة الى إفراغها فى نصوص تشريعية محددة مستوفاة للإجراءات التي عينها الدستور ، لما أعوزه النص على ذلك صراحة ( قضية رقم 20 لسنة 1 ق دستورية جلسة 4 مايو سنة 1985 ، والقضية رقم 70 لسنة 6 ق جلسة 4/4/1978 ، والقضية رقم 141 لسنة 4 ق جلسة 4/4/1987 )
فأن ذلك القضاء يكون قد جاء فى إطار بنية تشريعية تغيرت جذريا بنصوص دستورية وقضاء دستوري قوته الإلزامية هي قوة القانون .
وطالب المدعى بإسقاط الجنسية المصرية عن المطعون ضدها الثانية ومنعها من دخول البلاد لما زعم بأنها ارتكبته من أفال رأى هو – ان من شأنها تكدير الأمن العام ! والإضرار به – وإشاعة الفوضى – وإثارة الفتن الدينية
وغم عليه وقرر ان هذا التفسير يتناسب مع ما لإسقاط الجنسية من أثر .
وبمراجعة نصوص قانون الجنسية وأسباب إسقاط الجنسية فى القانون المصرى
فأن زوال الجنسية قد يتم بإرادة الفرد أو بإرادة الدولة ويتم بإرادة الفرد إذا تخلى عن جنسيته الأصلية وقد يتم عن طريق الدولة إذا ما تم تجريد الفرد على سبيل العقاب وهو ما يعرف بزوال الجنسية المصرية بالتجريد منها أو إسقاط الجنسية
أسباب إسقاط الجنسية
وفقا لصريح نص المادة 16 من القانون رقم 26لسنة 1975 والتي نصت على ( يجوز بقرار مسبب من مجلس الوزراء إسقاط الجنسية المصرية عن كل من يتمتع بها فى أية حالة من الأحوال الآتية
1. إذا دخل فى جنسية أجنبية على خلاف المادة 10
2. إذا قبل دخول الخدمة العسكرية لأحدى الدول الأجنبية دون ترخيص سابق يصدر من وزير الحربية ( الدفاع )
3. إذا كانت لإقامته العادية فى الخارج وصدر حكم بإدانته فى جناية من الجنايات المضرة بأمن الدولة من جهة الخارج
4. إذا قبل فى الخارج وظيفة لدى حكومة أجنبية أو إحدى الهيئات الأجنبية أو الدولية وبقى فيها بالرغم صدور أمر مسبب إليه من مجلس الوزراء بتركها ، إذا كان بقاؤه فى هذه الوظيفة من شأنه ان يهدد المصالح العليا للبلاد وذلك بعد مضى ستة أشهر من تاريخ إخطاره بالأمر المشار إليه فى محل وظيفته فى الخارج
5. إذا كانت إقامته فى العادية فى الخارج وانضم الى هيئة أجنبية من أغراضها العمل على تقويض النظام الاجتماعي أو الاقتصادي للدولة بالقوة أو باى وسيلة من الوسائل غير المشروعة
6. إذا عمل لمصلحة دولة أجنبية وهى فى حالة حرب مع مصر ، أو كانت العلاقات الدبلوماسية قد قطعت معها ، وكان من شأن ذلك الضرار بمركز مصر الحربي أو الدبلوماسي أو الاقتصادي أو المساس باى مصلحة قومية أخرى
7. إذا اتصف فى اى وقت من الأوقات بالصهيونية
ولذلك يكون طلب الطاعن المبين بعريضة دعواه قد جاء خاليا من اى سند من القانون متعينا رفضه
وردا على ما جاء بعريضة الدعوى من أقوال فى الصفحة الثانية
نقرر ان المدعى عليها الدكتورة نوال السعداوى المطعون ضدها الثانية
فأنه ولدت (27 ديسمبر 1930)وهي ناقدة وكاتبة وروائية مصرية و مدافعة عن حقوق المرأة، ولدت في مدينة العباسية بالقاهرة، وتخرجت في كلية الطب جامعة القاهرة ديسمبر 1954، وحصلت على بكالوريوس الطب والجراحة وتخصصت في مجال الأمراض الصدرية.
وفى عام 1955 عملت كطبيبة امتياز بالقصر العيني، ثم فصلت بسبب أرائها و كتاباتها بـ6 قرارات من وزير الصحة، . متزوجة من الدكتور شريف حتاتة:طبيب وروائي ماركسي اعتقل في عهد عبد الناصر.
تعرضت المطعون ضدها الثانية د نوال السعداوي للسجن و النفي نتيجة لأرائها و مؤلفاتها كما تم رفع قضايا ضدها مثل قضية الحسبة للتفريق بينها و بين زوجها و تم توجيه تهمة ازدراء الأديان لها ووضع أسمها على قائمة الموت للجماعات الأصولية المتطرفة حيث هددت بالموت . صدر لها أربعون كتابا أعيد نشرها و ترجمة كتاباتها لأكثر من ثلاثين لغة و تدور الفكرة الأساسية لكتابات نوال السعداوي حول الربط بين تحرير المرأة والإنسان من ناحية وتحرير الوطن من ناحية أخرى في نواحي ثقافية و اجتماعية و سياسية. أنشأت منظمة التضامن للمرأة العربية عام 1982 .
أعمالها
دائرة أولى منازعات أفراد
مذكرة بدفاع
السيدة /نوال السعداوى
المطعون ضدها الثانية فى الطعن رقم 18544لسنة 61 ق
الموضوع
أقام الطاعن الطعن الماثل مقررا انه بتاريخ 1/3/2007 نشرت جريدة المصرى اليوم خبر عن مسرحية للمطعون ضدها الثانية تحت عنوان ( الإله يقدم إستقالته فى إجتماع القمة ) واستعرض ما جاء بهذه المقالة وانتهى الى الطلب بقبول الطعن من ناحية الشكل وبصفة مستعجلة بمنع المطعون ضدها الثانية من دخول البلاد ووضع اسمها على قوائم ترقب الوصول وفى الموضوع بإسقاط الجنسية المصرية عن المطعون ضدها الثانية
الدفاع
يخلص دفاع المطعون ضدها الثانية فى الاتى
أولا :- الدفع بعد قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة أو مصلحة
المسلم به أن القاعدة التي تنص عليها المادة الثالثة من قانون المرافعات من القواعد الأصولية في الفقه والقضاء
ويعبر عن هذه القاعدة بأنه لا دعوى ولا دفع بغير مصلحة
إذ المصلحة هي مناط الدعوى والتي يقصد بها الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له اما حيث لا تعود من رفع الدعوى فائدة على رافعها فلا تقبل دعواه
ومبنى هذه القاعدة تنزيه ساحات القضاء عن الانشغال بدعاوى لا فائدة عملية منها
فمثل هذه الدعاوى غير منتجة ودعاوى كيدية الغرض منها الكيد للمدعى عليها والنيل منها ، وما أنشئت المحاكم لمثل هذه الدعاوى
والمصلحة شرطا لقبول الدعوى ( نقض16/6/ 1955 سنة طعن رقم 136لسنة 22 قضائية )
( الوسيط فى المرافعات للدكتور رمزي سيف الطبعة الثامنة ص 111 وما بعدها والمرافعات للدكتور أبو الوفا ص 160 وما بعدها )
وحيث جاء نص المادة الثالثة مقررا مادة 3 (1)- لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر، لا يكون لصاحبة فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون.
ومع ذلك تكفي المصلحة المحتلة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه .
وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها، في أي حالة تكون عليها الدعوى ، بعدم القبول في حالة عدم توافر الشروط المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين . ومن خلال ماجاء بالنص يستبن لعدلكم انه يجب أن تتوافر في المصلحة خصائص معينة هي
1. أن تكون مصلحة قانونية بمعنى ان تستند الى حق أو مركز قانوني بحيث يكون الغرض من الدعوى حماية هذا الحق أو المركز القانوني
2. أن تكون مصلحة شخصية ومباشرة وهو ما يعبر عنه فقه المرافعات بالصفة فى رفع الدعوى
3. ويقصد بالمصلحة القائمة أن يكون رافع الدعوى أو المركز القانوني الذي يقصد حمايته برفع الدعوى قد وقع عليه اعتداء بالفعل أو حصلت منازعة بشأنه فيتحقق الضرر الذي يبرر الالتجاء الى القضاء
طبيعة الحق فى الدعوى انه حق شخصي يستقل استقلالا تاما عن الحق الموضوعي فيها
ذلك ان الحق فى الدعوى أساسه المصلحة المادية أو الأدبية المنوط بالقاعدة القانونية حمايته اذاكان يستحق قانونا هذه الحماية
( د رمزي سيف الوسيط بند 71 ود فتحي والى الوسيط بند 27/23 ص 58 – 62
لذلك حيث هي الدعوى – وسيلة لحماية حق أو مركز قانوني فأنها تفترض لوجودها سبق وجود حق أو مركز يحميه القانون بما يستتبع إضافة الى وجود الحق المطلوب حمايته 0قانونا افتراض المطالبة به قضائيا
فالحق فى الدعوى باعتباره شخصيا ومستقلا عن الحق الموضوعي النابع أساسا من المصلحة المطلوب حمايتها رهن وجودا أو عدما – بوجود المركز القانوني المسبغ عليه الحماية القانونية – من ناحية –
ومن ناحية أخرى – توافر صله ( رابطة ) بين هذا المركز ومن يدعى الحق فيه ، بحيث إذا انقطعت تلك الصلة انزاحت تلك الرابطة وأصبح المدعى ( بالحق فى الدعوى ) أجنبيا عن هذا الحق .
كما ان اشتراط وجود ( القاعدة القانونية ) كافلة الحماية ( للحق الموضوعي ) يزيح بطبيعته عن نطاق التقاضي طرح دعاوى يستمد فيها الحق المدعى به حمايته من خارج النطاق التشريعي استدعاء لتاريخ تشريعي ( سابق ) تجاوزه التشريع المحتكم إليه بإهماله له ،أو حتى تحت مقولة إن تلك الحماية مستمدة من نص تشريعي ( دستوري ) لم يفرغ محتواه بعد فى قواعد قانونية حاكمة .
ومن المقرر قانونا ان ( الدعوى ) رهن بمصلحة قانونية تحتاج الى الحماية بواسطة القضاء ، وركيزة تلك المصلحة أساس وجودها _ استنادها إلى مركز قانوني – حق يفترض وجوده قبل وجود الدعوى ذاتها ، فحيث لا حق لا دعوى ، وبما ان الصفة كشرط فى الدعوى –أنتنسب الدعوى إيجابا الى صاحب الحق فى الدعوى وسلبا لمن يوجد الحق فى مواجهته فركيزتها – الصفة – إثبات المركز القانوني وحدوث الاعتداء عليه
( الوسيط – د فتحي والى – الوسيط فى قانون القضاء المدني – بند 33-35 ص 72 )
وكون ان الدعوى رهن بمصلحة قانونية تحتاج الى الحماية القضائية ، ومن جانب أ،تلك المصلحة – محل الحماية – لصيقة بصاحب الحق فى الدعوى إيجابا وسلبا لمن يوجد الحق فى الدعوى فى مواجهته ، فإن المصلحة تلك يمثلها ( علاقة )قائمة بين الحق وصاحبه بحيث إذا ما ثبت انعدام تلك العلاقة ثبت انعدام تلك المصلحة .
ومن جانب أخر ، فحيث قنن المشرع تلك العلاقة فيما نصت عليه المادة (3 ) من قانون المرافعات مؤسسا ما بناه على قاعدة أصولية مسلم بها فى الفقه والقضاء ، مفادها أن المصلحة فى الدعوى ترتكز إلى جانب الحماية القانونية للحق الى أنتكون مصلحة شخصية ومباشرة ، وفى الأصل العام أن تلك هي الصفة فى رفع الدعوى ، وهى بذلك شرط قائم بذاته ومستقل عن المصلحة فى رفعها ( التعليق على قانون المرافعات – الديناصورى – الطبعة الثانية م 3 ص 12
وحيث ان المدعى فى هذه الدعوى يزعم بحقه فى إقامة هذه الدعوى بحجه وأن له مصلحة فى ذلك ..فلا مصلحة له فى إقامة هذه الدعوى وأراد ان يعيدنا الى بعض صور الدعاوى الشعبية فى القانون الروماني وإفراغها فى وعاء واحد تحت زعم ( أهمية ) المصلحة المحمية ،
إذ المنوط به تقرير هذه الأهمية – فى نظام الدولة الحديثة هي الدولة ذاتها ممثلة فى قانونها المفروض على الجماعة وليسوا أفراد تلك الجماعة
ثانيا : الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم إستنادالحق المؤسس عليه إقامتها لقاعدة قانونية تحتويه وتسبغ حمايتها عليه
وحيث انه قد صدر قانون المرافعات المدنية والتجارية ونص فى مادته الأولى من مواد إصدارة على إلغاء قانون المرافعات السابق 77/49 ن وأيضا نص على إلغاء كل حكم يخالف ما جاء فيه من أحكام فانه بذلك لم يعد من سبيل لصحة أية مسألة إجرائية الا ان يكون لها سند من القانون أو فى اى قانون خاص أخر .إذ كان ذلك وكان نص المادة الثالثة من هذا القانون قد جرى على أن .. لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر، لا يكون لصاحبة فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون.))
والمصلحة القائمة التي يقرها القانون فى هذا الصدد هي مصلحة حماية حق من ابدي الطلب أو الدفع أو حماية مركزه القانوني الموضوعي ويجب ان تكون هذه المصلحة مباشرة، لأن المصلحة المباشرة هي مناط الدعوى بحيث لو تخلفت كانت الدعوى غير مقبولة ( الوسيط فى قضاء القانون المدني – د فتحي والى طبعة 93 ص 95وما بعدها إذا كان ذلك وكانت الدعوى الماثلة بكل ما اشتملت عليه من طلبات رفعت بحسبانها حسبة تستند الى احكام الشريعة الإسلامية ، لم يكن لرافعها اى مصلحة مباشرة وقائمة يقرها القانون ولم يكن هناك ثمة قانون قد أورد أحكاما تظم شروط قبول هذه الدعوى وأوضاعها ، بما يكون الأمر فى شأنها خاضعا لقانون المرافعات المدنية والتجارية الذى لم ينظم بدوره أوضاع هذه الدعوى فى أحكامه ، وأتت هذه الأحكام على النحو المشار إليه نافيه لقبولها مؤدية الى القضاء بذلك
ويكون الدفع بعدم القبول والذي نتمسك به قد جاء على سند صحيح من القانون
اما عن المطالبة بتطبيق حد الحرابة على المطعون ضدها الثانية كما ذكر الطاعن في طعنه
فقد جاء في القران الكريم فى سورة المائدة 32
{إِنَّمَا جَزَاء الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الأَرْضِ فَسَاداً أَن يُقَتَّلُواْ أَوْ يُصَلَّبُواْ أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُم مِّنْ خِلافٍ أَوْ يُنفَوْاْ مِنَ الأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ }المائدة33
- وهذه الآيات نزلت في العُرَنِيِّين لما قدموا المدينة وهم مرضى فأذن لهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يخرجوا إلى الإبل ويشربوا من أبوالها وألبانها فلما صحُوا قتلوا راعي النبي صلى الله عليه وسلم واستاقوا الإبل (إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله) بمحاربة المسلمين (ويسعون في الأرض فسادا) بقطع الطرق (أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف) أي أيديهم اليمنى وأرجلهم اليسرى (أو ينفوا من الأرض) أو لترتيب الأحوال فالقتل لمن قتل فقط والصلب لمن قتل وأخذ المال والقطع لمن أخذ المال ولم يقتل والنفي لمن أخاف فقط قاله ابن عباس وعليه الشافعي وأصح قوليه أن الصلب ثلاثا بعد القتل وقيل قبله قليلا ويلحق بالنفي ما أشبهه في التنكيل من الحبس وغيره (ذلك) الجزاء المذكور (لهم خزي) ذل (في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم) هو عذاب النار
- وقد جاء فى التفسير الميسر
- القتل لمن قتل فقط والصلب لمن قتل وأخذ المال والقطع لمن أخذ المال ولم يقتل والنفي لمن أخاف فقط قاله ابن عباس وعليه الشافعي وأصح قوليه أن الصلب ثلاثا بعد القتل وقيل قبله قليلا ويلحق بالنفي ما أشبهه في التنكيل من الحبس وغيره (ذلك) الجزاء المذكور (لهم خزي) ذل (في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم) هو عذاب النار
- وجاء نفس المعنى فى تفسير الجلالين
الأمر الذى يجعل استشهاد الطاعن بتلك الآيات القرآنية فى غير محله
واستند فى عريضته الى ما حكاه الروماني فى كتابه والشافعي فى معنى ان ينفوا من الأرض ...اى أنهم يخرجون من بلد الى بلد ويطلبون لتقام عليهم الحدود ، وقاله الليث بن سعد والزهري وقاله مالك ... ان ينفى من البلد الذى احدث فيه هذا إلى غيره ويحبس فيه كالزاني
وقرر الطاعن أن النص القرآني ينطبق مثل التشريع الوضعي
وأسس قالته على نص المادة الثانية من الدستور والتي تنص على انه
الإسلام دين الدولة واللغة العربية لغتها ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع
وقد تغافل الطاعن ما استقر ت عليه احكام المحكمة الدستورية العليا على ان الخطاب فى هذا النص موجه الى المشرع، وليس مؤداه إعمال مبادئ الشريعة الإسلامية مباشره وقبل صدور تشريع بها إذ لو أراد المشرع الدستوري جعل مبادئ الشريعة الإسلامية من بين القواعد المدرجة فى الدستور على وجه التحديد ، أو قصد أن يجرى إعمال تلك المبادئ بواسطة المحاكم التي تتولى تطبيق التشريعات دونما حاجة الى إفراغها فى نصوص تشريعية محددة مستوفاة للإجراءات التي عينها الدستور ، لما أعوزه النص على ذلك صراحة ( قضية رقم 20 لسنة 1 ق دستورية جلسة 4 مايو سنة 1985 ، والقضية رقم 70 لسنة 6 ق جلسة 4/4/1978 ، والقضية رقم 141 لسنة 4 ق جلسة 4/4/1987 )
فأن ذلك القضاء يكون قد جاء فى إطار بنية تشريعية تغيرت جذريا بنصوص دستورية وقضاء دستوري قوته الإلزامية هي قوة القانون .
وطالب المدعى بإسقاط الجنسية المصرية عن المطعون ضدها الثانية ومنعها من دخول البلاد لما زعم بأنها ارتكبته من أفال رأى هو – ان من شأنها تكدير الأمن العام ! والإضرار به – وإشاعة الفوضى – وإثارة الفتن الدينية
وغم عليه وقرر ان هذا التفسير يتناسب مع ما لإسقاط الجنسية من أثر .
وبمراجعة نصوص قانون الجنسية وأسباب إسقاط الجنسية فى القانون المصرى
فأن زوال الجنسية قد يتم بإرادة الفرد أو بإرادة الدولة ويتم بإرادة الفرد إذا تخلى عن جنسيته الأصلية وقد يتم عن طريق الدولة إذا ما تم تجريد الفرد على سبيل العقاب وهو ما يعرف بزوال الجنسية المصرية بالتجريد منها أو إسقاط الجنسية
أسباب إسقاط الجنسية
وفقا لصريح نص المادة 16 من القانون رقم 26لسنة 1975 والتي نصت على ( يجوز بقرار مسبب من مجلس الوزراء إسقاط الجنسية المصرية عن كل من يتمتع بها فى أية حالة من الأحوال الآتية
1. إذا دخل فى جنسية أجنبية على خلاف المادة 10
2. إذا قبل دخول الخدمة العسكرية لأحدى الدول الأجنبية دون ترخيص سابق يصدر من وزير الحربية ( الدفاع )
3. إذا كانت لإقامته العادية فى الخارج وصدر حكم بإدانته فى جناية من الجنايات المضرة بأمن الدولة من جهة الخارج
4. إذا قبل فى الخارج وظيفة لدى حكومة أجنبية أو إحدى الهيئات الأجنبية أو الدولية وبقى فيها بالرغم صدور أمر مسبب إليه من مجلس الوزراء بتركها ، إذا كان بقاؤه فى هذه الوظيفة من شأنه ان يهدد المصالح العليا للبلاد وذلك بعد مضى ستة أشهر من تاريخ إخطاره بالأمر المشار إليه فى محل وظيفته فى الخارج
5. إذا كانت إقامته فى العادية فى الخارج وانضم الى هيئة أجنبية من أغراضها العمل على تقويض النظام الاجتماعي أو الاقتصادي للدولة بالقوة أو باى وسيلة من الوسائل غير المشروعة
6. إذا عمل لمصلحة دولة أجنبية وهى فى حالة حرب مع مصر ، أو كانت العلاقات الدبلوماسية قد قطعت معها ، وكان من شأن ذلك الضرار بمركز مصر الحربي أو الدبلوماسي أو الاقتصادي أو المساس باى مصلحة قومية أخرى
7. إذا اتصف فى اى وقت من الأوقات بالصهيونية
ولذلك يكون طلب الطاعن المبين بعريضة دعواه قد جاء خاليا من اى سند من القانون متعينا رفضه
وردا على ما جاء بعريضة الدعوى من أقوال فى الصفحة الثانية
نقرر ان المدعى عليها الدكتورة نوال السعداوى المطعون ضدها الثانية
فأنه ولدت (27 ديسمبر 1930)وهي ناقدة وكاتبة وروائية مصرية و مدافعة عن حقوق المرأة، ولدت في مدينة العباسية بالقاهرة، وتخرجت في كلية الطب جامعة القاهرة ديسمبر 1954، وحصلت على بكالوريوس الطب والجراحة وتخصصت في مجال الأمراض الصدرية.
وفى عام 1955 عملت كطبيبة امتياز بالقصر العيني، ثم فصلت بسبب أرائها و كتاباتها بـ6 قرارات من وزير الصحة، . متزوجة من الدكتور شريف حتاتة:طبيب وروائي ماركسي اعتقل في عهد عبد الناصر.
تعرضت المطعون ضدها الثانية د نوال السعداوي للسجن و النفي نتيجة لأرائها و مؤلفاتها كما تم رفع قضايا ضدها مثل قضية الحسبة للتفريق بينها و بين زوجها و تم توجيه تهمة ازدراء الأديان لها ووضع أسمها على قائمة الموت للجماعات الأصولية المتطرفة حيث هددت بالموت . صدر لها أربعون كتابا أعيد نشرها و ترجمة كتاباتها لأكثر من ثلاثين لغة و تدور الفكرة الأساسية لكتابات نوال السعداوي حول الربط بين تحرير المرأة والإنسان من ناحية وتحرير الوطن من ناحية أخرى في نواحي ثقافية و اجتماعية و سياسية. أنشأت منظمة التضامن للمرأة العربية عام 1982 .
أعمالها
مذكره فى جنحه سرقه
مذكرة دفاع
مقدمة لمحكمة (جنح ......)
الدائرة (....)
مقدمة لجلسة ......
في الجنحة رقم ......
مقدمة من ....................... متـــــــــــــــــــــــــهم
ضــــــــــــــــــــــــــد
ثانيا/ النيابة العــــــــــــامة سلطــــــــــــة اتهام
(الوقائـــــــــــــــــــــــــــــع)
نحيل بشأنها إلى ما ورد بالقيد والوصف الخاص بالنيابة العامة حرصا منا على ثمين وقت الهيئة ألموقره دون تسليم منا لما جاوبته وما أتى بالأوراق من مزاعــــــــــــــــــــــــــم.
قال تعالي: ( يأيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة فتصبحوا على ما فعلتم نادمين)) صدق الله العظيم
(الدفـــــــــــــــــــــــــــــاع)
سيدي الرئيس ........عدالة المحكمة الجنائية
حقا إن الحق ميزه لدى صاحبه يجعله في موقفا مشروع تتضافر فيه كل قوى النظام القضائي وعلى رأسها عدالة ألمحكمه لحمايته فمنذ كان الإنسان وحتى يكون سيبقى العدل جوهر شبائعه وسياج أمنه وأمل مفكريه ........ وحسبنا الله ونعم الوكيل فيما اصطنع وقائع هذا القضية ألملفقه وقدم المتهم فرادا إلى ألمحاكمه الجنائية وصف ما نسب إليه ..... ولكن حسبنا أن لنا قضائا عدلا يفحص ويمحص عن الحقيقة ليحكم وما ا لحكم إلا صفه من صفات الله اختصكم بها ...... وفقكم الله في حكمك.
وقد قضت محكمه النقض
لمحكمة الموضوع أن تقضى بالبراءة متى
تشككت في صحة إسناد التهمة إلى المتهم
وكان من المقرر أنه وإن لمحكمة الموضوع أن تقضى
بالبراءة متى تشككت في صحة إسناد التهمة أو لعدم
كفاية أدلة الثبوت غير أن ذلك مشروط بأن يشمل
حكمها على ما يفيد أنها محصت الدعوى وأحاطت
بظروفها وبأدلة الثبوت التي قام الاتهام عليها عن
بصر وبصيرة ووازنت بينها وبين أدلى النفي فرجحت
دفاع المتهم أو داخلتها الريبة في صحة عناصر
الإثبات
الطعن رقم 18490 لسنة 96 ق جلسة
2 يوليو سنة 2003م
سنة الحكم: 2003
الطلبـــــــــــــــــــــــــــــات
يصمم المتهم وبحق على القضاء
أصليا :- براءة المتهم من الاتهام المنسوب إليه مردا على احد الأسباب الاتيه أو عليها معا
الدفاع والأسانيد الفقهية والقضائية
الحكم الطعين وقد اتخذ عمادته فيما ركن إليه من أسبابا تهادى إليها في القضاء بأدانه المتهم فقد جاء باطلا ومرد الأمر إلى الاتى
أولا/ جاء حكم أول درجة به قصور( بين) في التسبيب والفساد الواضح في الاستدلال.
جاء حكم أول درجة به قصور واضح وبين في التسبيب والفساد في الاستدلال لقد جاءت تحقيقات النيابة وحكم أول درجة دون أن يكون عن تروا وبصرا وبصيرة.
الهيئة الموقرة::
القاعدة تقرر انه على النيابة ألعامه وهى تبحث عن دليل للادانه إن تبحث عن دليل للبراءة وإلا كان عملها مشوبا بالنقص والقصور الذي يبطله وإن النيابة العامة لم تكلف نفسها عناء التحقيق واستجواب المتهم أو حتى اخذ أقوال المجني عليها أو التحري عن صحة الواقعة من عدمها واكتفت بالاستعلام الوارد من شركة المحمول( فودافون)والذي يحمل كل الشك في جميع ما ورد بهي من بيانات واستعلام والذي هو بنفسة دليل لبراءة المتهم وليس ادانتةوالذى لا يستقيم أن تقام معة الدعوى ضد المتهم للاتي:
• الأخذ بتقرير الشركة و ما جاء بها من بيانات لا يمكن الأخذ بها إلا بعد التأكد من صحتها تماما و معرفة أخر تواريخ أخر تحديثات بالنسبة لعملاء الشركة حتى يتم الوثوق بها خاصة و أن الشركة نصت في تقريرها انه " وهى لا تعنى بالضرورة أنة مالك الخط أو أنة حائز لة أو أنة هو مستعملة الفعلي ومن ثم فان هذا البيان في شقة المتقدم لا يعدوا أن يكون قرينة بسيطة لإثبات العكس والأمر الوحيد المقطوع بة أن الخط المذكور رقمة بعالية قد تم استخدامة في الجهاز المذكور رقمة بعالية في "
الأمر الذي يكون معه تقرير الشركة لا يتعدى كونه مجرد إثبات أن الهاتف المسروق قد تم استخدامه من رقم معين دون أن يكون على صاحبه اى مسئولية .
و من ناحية أخرى يجب على النيابة العامة أن لا تحرك الدعوى العمومية ضد مستخدم التليفون و إعلانه بالعنوان المذكور بتقرير الشركة وإنما يجب أولا التحري عن ذلك الشخص لضمان إعلانه حتى يتسنى له حضور الجلسات و أن يبدى ما لديه من دفاع .
* بالإضافة إلى انه تطلب القانون للحكم على شخص بعقوبة إخفاء أشياء مسروقة أن " يكون قد أخفى ذلك الشيء فعلا و إن يكون المتهم على علم بسرقة ذلك الشيء "
الا مر الذي يكون معه المتهم في تلك الدعوى لم تتوافر فيه أيا من الشروط سالفة البيان لان الشيء المزعم إخفاءه عبارة عن تليفون محمول و بتقرير الشركة أثبتت انه لا يخفيه عن الناس و القرينة على ذلك استخدامه لذلك التليفون آم بالنسبة لعلمه بسرقته من عدمه فهذا أمر يتطلب الوقوف على نية المتهم و كيفية حصوله على الهاتف و السماح له بإبداء دفاعه .
• كما أن التواريخ الواردة باستعلام شركة المحمول جاءت متناقضةكالاتى:
• تاريخ تحرير المحضر00000000000000 واستعلام الشركة في 000000000000 والتاريخ الوارد بالتقرير الشركة في0000000000000
براءة تاريخ تحرير المحضر000000000000000
واستعلام الشركة في 00000000000
رد الشركة كان في 000000000
هل ترد الشركة في تاريخ قبل الاستعلام المرسل.كما أنة هل يعقل أن التليفون المذكور خلال تلك الفترة لم يستعمل الا مرة واحدة خلال شهر أو كثر لم تصدر منة اى مكالمة سوا مكالمة واحدة فقط غير محددة الاتجاة أو الوقت.
• فإذا كانت الأدلة الجنائية أمام النيابة العامة تحمل الشك والظن فأنها أمام المحكمة الجنائية يجب أن تحمل الجزم واليقين.
• وقد استقر قضاء النقض
وهذا ما أكدته محكمه النقض (وكانت الأحكام الجنائية تبنى على الجزم اليقين لا على الظن والاحتمال ) نقض جنائي 514لسنه46ق جلسة 6/2/1977
(وان الإحكام يجب أن تبنى على الادله التي يقتنع بهاالقاضى بإدانته المتهم أو براءته صادرا في ذلك عن عقيدة يحصلها هو مما يجريه من التحقيق مستقلا في تحصيله هذه العقيدة بنفسه لا يشاركه فيها غيرة ولا يصح في القانون أن يدخل في تكوين عقيدته بصحة الواقعة التي أقام قضاءه عليها أو بعدم صحتها حكما لسواه
نقض 17759 لسنه 64 ق جلسة 2/3/200 )
(نقض 21505 لسنه 61 ق جلسة 23/3/200)
كما قضت في واحده من أهم إحكامها
لما كان الحكم المطعون فيه في منطوقة مناقضا
لأسبابه التي بني عليها فان الحكم يكون معيبا
بالتناقض والتخاذل مما يعيبه ويوجب نقضه
الحكم وجلسة صدوره: الطعن رقم8597لسنة 65
قضائية جلسة 11/1/2004
سنة الحكم: 2004
وقالت أيضا
لما كان ذلك وكان يبين من مطالعة مدونات الحكم المطعون فيه أنه خلص فيما أورده من أسباب إلى
تأييد الحكم الغيابي الاستئنافى المعارض فيه والقاضي بعدم قبول الاستئناف شكلاً للتقرير به بعد
الميعاد وهو يخالف ما جرى به منطوقة من القضاء بإلغاء الحكم المعارض فيه وتعديل وتأييد حكم محكمة
أول درجة الصادر وعزاء هذا التناقض والاضطراب البادي في الحكم لا تستطيع محكمة النقض مراقبة صحة التطبيق القانوني على الواقعة والفصل في شأنه ما يثيره الطاعن بطعنه مما يتعين معه نقض الحكم
المطعون فيه والإعادة دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن .
الطعن رقم25456 لسنة 63 ق جلسة
3يونيو سنة 2003م
سنة الحكم: 2003
ثانيا /خلو الأوراق من تحقيقات النيابة وقصورها البين الواضح.
لم تقم النيابة العامة بدورها في التحقيق بسماع أقوال المتهم أو حتى
لم تطلب من المباحث اخذ أقوال المتهم ولم تطلب من المباحث تحريتها لبيان صحة الواقعة من عدمها أو التأكد من صدق أقوال المجني عليها من كونها تحمل الشك من عدمة كما أن الموبايل المذكور لم يستدل علية حتى أو يعثر علية أو لم يضبط بحوزت المتهم حتى تقيم ضدة النيابة العامة الدعوى الجنائية فكيف للنيابة العامة أن تتأكد هية أو المباحث العامة من الاتى :
أولا/ إن الحيازة في المنقول سند الملكية و بالتالي على المدعى ملكيته للتليفون أثبات ما يدعيه و بإثبات الملكية أمر يدعو إلى إعلان مستخدم التليفون بذلك حتى يتسنى له إثبات ما لديه من دفاع لا نه من الممكن أن يكون قد اشتراه على انه مستعمل و بالتالي لا يمكن مسألته قانونا و إنما مسألة من قام ببيعه له .
ثانيا/ علينا الخوض في ما تجريه الشركات من مسابقات للبائعين من شأنها قيام هؤلاء البائعين بإثبات بيع خطوط بصور بطاقات وهمية تستخرجها من ملفاتها ومن اى مكان آخر .. الأمر الذي تأكدت منه الشركات لذا وضعت تحفظها على البيان بعدم تأكيده .
ثالثا/ انتفاء الركن المادي والمعنوي لجريمة الإخفاء في حق المتهم
- الأصل أن جريمة أخفاء الأشياء المسروقة جريمة ايجابية تتطلب من الجاني القيام بنشاط ارادى فلا بد أن يظهر أثم الجاني في صورة حركة إرادية إلى العالم الخارجي يكون من شانها إدخال المال. المسروق في حيازة الجاني
- أخفاء الأشياء المسروقة في المادة وقد تناول المشرع المصري الحديث عن جريمة (44/1) مكرر عقوبات والتي تنص على أنة( كل من أخفى أشياء مسروقة أو متحصلة من جناية أو جنحة مع علمة يعاقب بالحبس مع الشغل مدة لا تزيد عن سنتين ) خلال النص يتضح لعدلكم أن لقيام جريمة الإخفاء ينبغي توافر عنصر مفترض من- ركن مادي - ركن معنوي
- أولا/ العنصر المفترض
ويعنى أن المشرع يستلزم صفة خاصة في الجاني محل الجريمة كالإنسان الحي في القتل وقد يتمثل في كالموظف في الرشوة أو في ركن مبدئي يتطلب وقوعة مثل وقوع جريمة السرقة قبل وقوع جريمة الإخفاء
الثابت بقضاء النقض
( أن من أركان جريمة أخفاء الأشياء المسروقة أن يكون الشيى قد سرق وإذا فمتى قضى الحكم المطعون فية قد دان الطاعن بجريمة أخفاء مستند مسروق مع علمة بسرقتة دون أن يبين الأدلة على أن المستند قد سرق فعلا فأنة يكون قاصرا )
جلسة 10/2/1953 طعن رقم 1056 لسنة 22 ق
والثابت بقضاء النقض
( جريمة السرقة وجريمة أخفاء الأشياء المسروقة جريمتان مستقلتان تختلف طبيعة ومقومات كل منهما عن الأخرى )
طعن رقم 1139 لسنة 32 ق جلسة 29/10/1962 س13 ص 681
الحقيقة المستخلصة
أن وقوع جريمة سرقة ركن اساسى لقيام جريمة الإخفاء فالسرقة عنصر يتوقف عليها الوجود القانوني لجريمة الإخفاء فهي تدور معها وجودا وعدما
علاقة ذلك بالدعوى ى
جاءت الأوراق خالية من اى دليل يفيد وقوع : جريمة السرقة ويتضح ذلك من الدلالة الحرفية لنص المادة مكرر 44 عقوبات كل من أخفى أشياء مسروقة أو متحصلة من جناية أو جنحة...................)
وهناك عدة أسئلة ينبغي الوقوف عليها
س/ من هو المتهم في جريمة السرقة
س/ من هو المجني علية في السرقة
س/ ما هي المسروقات محل جريمة السرقة
س / هل الموبايل محل الدعوى المطروحة من ضمن هذة المسروقات
س /لماذا لم تحرك النيابة العامة الدعوى الجنائية بشان جريمة السرقة
الإجابــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــة على هذة الأسئلة
أنـة لم تكن هناك سرقة ولم يتم ضبط المتهم في حالة أخفاء أو حيازة الموبـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــ
ـــــــــــــــــــــــــــــــــايل
محل الاتهام ولو كان هناك سرقة لسعت النيابة العامة بتحريك الدعوى الجنائية ضدة
مما يكون معة العنصر المفترض غير متواجد
ثانيا الركن المادي
- ويتحقق الركن المادي للجريمة بفعل الإخفاء الواقع على الشيى المسروق أو المتحصل من جناية أو جنحة
- فالركن المادي في جريمة الإخفاء لا يتحقق الا إذا أتى الجاني فعل مادي ايجابي يدخل بة الشيى المسروق في حيازتة
طعن رقم 22/6/1942 طعن رقم 1629 لسنة 12 ق
علاقة ذلك بالدعوى
- أن الركن المادي غير متوافر في حث المتهم للأسباب سالفة الذكر اعلاة
الركن المعنوي
لادعى للحديث عن الركن المعنوي لأنة بانعدام الركن المادي في حق المتهم المتمثل في فعل الإخفاء والاتصال المادي بين الشيء المسروق والجاني
(الهيئة الموقرة)
الهيئة الموقرة::::وحيث أنة من المستقر فقها وقضاء أنة يكفى أن يشكك القاضي في صحة إسناد التهمةالى المتهم حكما يقضى لة بالبراة إذ المرجع في ذلك إلى ما يطمئن إلية من تقدير الدليل مادام الظاهر من الحكم إن الدعوى من بصر وبصيرة (نقض جنائي 16/8/1980م الطعن 1314س 49ق رقم 2 ص 17) وحيث أن لا عبرة بما اشتملت علية الواقعة من بلاغة إنما العبرة بما اطمأنت إلية المحكمة واستخلصت من الأوراق (نقض جنائي 6/1/1980م الطعن رقم 1116س 49ق رقم8 ص44)
وقد قضت محكمه النقض
لما كان ذلك ، وكانت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت أن يشتمل كل حكم بالإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة
بياناً تتحقق به أركان الجريمة والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة الإدانة حتى يتضح وجه استدلالها بها وسلامة مأخذها تمكيناً
لمحكمة النقض من مراقبة التطبيق القانوني على الواقعة كما صار إثباتها بالحكم وإلا كان قاصراً . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة ولم يورد الأدلة التي استند عليها في إدانة الطاعن واكتفى في بيان ذلك بالإحالة إلى محضر ضبط الواقعة دون أن يورد مضمونه ووجه استدلاله به على ثبوت التهمة فإنه يكون قاصراً بما يوجب نقضه والإعادة .
الطعن رقم 25400 لسنة 63 ق جلسة
3يونيو سنة 2003م
سنة الحكم: 2003
بنـــــــــــــــــــــــــــاء عليـــــــــــــــــــــــــــــــــــه
(( لذا يلتمس الحاضر اصليا واحتياطيا))
أولا : وفى الشكل بقبول المعارضة لاتخاذ اجراءتها شكلا وطبقا للقانون.
ثانيا : وفى الموضوع بالغاء حكم اول درجة وبراءة المتهم مما هو منسوب إليه .
__________________
مذكرة دفاع
مقدمة لمحكمة (جنح ......)
الدائرة (....)
مقدمة لجلسة ......
في الجنحة رقم ......
مقدمة من ....................... متـــــــــــــــــــــــــهم
ضــــــــــــــــــــــــــد
ثانيا/ النيابة العــــــــــــامة سلطــــــــــــة اتهام
(الوقائـــــــــــــــــــــــــــــع)
نحيل بشأنها إلى ما ورد بالقيد والوصف الخاص بالنيابة العامة حرصا منا على ثمين وقت الهيئة ألموقره دون تسليم منا لما جاوبته وما أتى بالأوراق من مزاعــــــــــــــــــــــــــم.
قال تعالي: ( يأيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة فتصبحوا على ما فعلتم نادمين)) صدق الله العظيم
(الدفـــــــــــــــــــــــــــــاع)
سيدي الرئيس ........عدالة المحكمة الجنائية
حقا إن الحق ميزه لدى صاحبه يجعله في موقفا مشروع تتضافر فيه كل قوى النظام القضائي وعلى رأسها عدالة ألمحكمه لحمايته فمنذ كان الإنسان وحتى يكون سيبقى العدل جوهر شبائعه وسياج أمنه وأمل مفكريه ........ وحسبنا الله ونعم الوكيل فيما اصطنع وقائع هذا القضية ألملفقه وقدم المتهم فرادا إلى ألمحاكمه الجنائية وصف ما نسب إليه ..... ولكن حسبنا أن لنا قضائا عدلا يفحص ويمحص عن الحقيقة ليحكم وما ا لحكم إلا صفه من صفات الله اختصكم بها ...... وفقكم الله في حكمك.
وقد قضت محكمه النقض
لمحكمة الموضوع أن تقضى بالبراءة متى
تشككت في صحة إسناد التهمة إلى المتهم
وكان من المقرر أنه وإن لمحكمة الموضوع أن تقضى
بالبراءة متى تشككت في صحة إسناد التهمة أو لعدم
كفاية أدلة الثبوت غير أن ذلك مشروط بأن يشمل
حكمها على ما يفيد أنها محصت الدعوى وأحاطت
بظروفها وبأدلة الثبوت التي قام الاتهام عليها عن
بصر وبصيرة ووازنت بينها وبين أدلى النفي فرجحت
دفاع المتهم أو داخلتها الريبة في صحة عناصر
الإثبات
الطعن رقم 18490 لسنة 96 ق جلسة
2 يوليو سنة 2003م
سنة الحكم: 2003
الطلبـــــــــــــــــــــــــــــات
يصمم المتهم وبحق على القضاء
أصليا :- براءة المتهم من الاتهام المنسوب إليه مردا على احد الأسباب الاتيه أو عليها معا
الدفاع والأسانيد الفقهية والقضائية
الحكم الطعين وقد اتخذ عمادته فيما ركن إليه من أسبابا تهادى إليها في القضاء بأدانه المتهم فقد جاء باطلا ومرد الأمر إلى الاتى
أولا/ جاء حكم أول درجة به قصور( بين) في التسبيب والفساد الواضح في الاستدلال.
جاء حكم أول درجة به قصور واضح وبين في التسبيب والفساد في الاستدلال لقد جاءت تحقيقات النيابة وحكم أول درجة دون أن يكون عن تروا وبصرا وبصيرة.
الهيئة الموقرة::
القاعدة تقرر انه على النيابة ألعامه وهى تبحث عن دليل للادانه إن تبحث عن دليل للبراءة وإلا كان عملها مشوبا بالنقص والقصور الذي يبطله وإن النيابة العامة لم تكلف نفسها عناء التحقيق واستجواب المتهم أو حتى اخذ أقوال المجني عليها أو التحري عن صحة الواقعة من عدمها واكتفت بالاستعلام الوارد من شركة المحمول( فودافون)والذي يحمل كل الشك في جميع ما ورد بهي من بيانات واستعلام والذي هو بنفسة دليل لبراءة المتهم وليس ادانتةوالذى لا يستقيم أن تقام معة الدعوى ضد المتهم للاتي:
• الأخذ بتقرير الشركة و ما جاء بها من بيانات لا يمكن الأخذ بها إلا بعد التأكد من صحتها تماما و معرفة أخر تواريخ أخر تحديثات بالنسبة لعملاء الشركة حتى يتم الوثوق بها خاصة و أن الشركة نصت في تقريرها انه " وهى لا تعنى بالضرورة أنة مالك الخط أو أنة حائز لة أو أنة هو مستعملة الفعلي ومن ثم فان هذا البيان في شقة المتقدم لا يعدوا أن يكون قرينة بسيطة لإثبات العكس والأمر الوحيد المقطوع بة أن الخط المذكور رقمة بعالية قد تم استخدامة في الجهاز المذكور رقمة بعالية في "
الأمر الذي يكون معه تقرير الشركة لا يتعدى كونه مجرد إثبات أن الهاتف المسروق قد تم استخدامه من رقم معين دون أن يكون على صاحبه اى مسئولية .
و من ناحية أخرى يجب على النيابة العامة أن لا تحرك الدعوى العمومية ضد مستخدم التليفون و إعلانه بالعنوان المذكور بتقرير الشركة وإنما يجب أولا التحري عن ذلك الشخص لضمان إعلانه حتى يتسنى له حضور الجلسات و أن يبدى ما لديه من دفاع .
* بالإضافة إلى انه تطلب القانون للحكم على شخص بعقوبة إخفاء أشياء مسروقة أن " يكون قد أخفى ذلك الشيء فعلا و إن يكون المتهم على علم بسرقة ذلك الشيء "
الا مر الذي يكون معه المتهم في تلك الدعوى لم تتوافر فيه أيا من الشروط سالفة البيان لان الشيء المزعم إخفاءه عبارة عن تليفون محمول و بتقرير الشركة أثبتت انه لا يخفيه عن الناس و القرينة على ذلك استخدامه لذلك التليفون آم بالنسبة لعلمه بسرقته من عدمه فهذا أمر يتطلب الوقوف على نية المتهم و كيفية حصوله على الهاتف و السماح له بإبداء دفاعه .
• كما أن التواريخ الواردة باستعلام شركة المحمول جاءت متناقضةكالاتى:
• تاريخ تحرير المحضر00000000000000 واستعلام الشركة في 000000000000 والتاريخ الوارد بالتقرير الشركة في0000000000000
براءة تاريخ تحرير المحضر000000000000000
واستعلام الشركة في 00000000000
رد الشركة كان في 000000000
هل ترد الشركة في تاريخ قبل الاستعلام المرسل.كما أنة هل يعقل أن التليفون المذكور خلال تلك الفترة لم يستعمل الا مرة واحدة خلال شهر أو كثر لم تصدر منة اى مكالمة سوا مكالمة واحدة فقط غير محددة الاتجاة أو الوقت.
• فإذا كانت الأدلة الجنائية أمام النيابة العامة تحمل الشك والظن فأنها أمام المحكمة الجنائية يجب أن تحمل الجزم واليقين.
• وقد استقر قضاء النقض
وهذا ما أكدته محكمه النقض (وكانت الأحكام الجنائية تبنى على الجزم اليقين لا على الظن والاحتمال ) نقض جنائي 514لسنه46ق جلسة 6/2/1977
(وان الإحكام يجب أن تبنى على الادله التي يقتنع بهاالقاضى بإدانته المتهم أو براءته صادرا في ذلك عن عقيدة يحصلها هو مما يجريه من التحقيق مستقلا في تحصيله هذه العقيدة بنفسه لا يشاركه فيها غيرة ولا يصح في القانون أن يدخل في تكوين عقيدته بصحة الواقعة التي أقام قضاءه عليها أو بعدم صحتها حكما لسواه
نقض 17759 لسنه 64 ق جلسة 2/3/200 )
(نقض 21505 لسنه 61 ق جلسة 23/3/200)
كما قضت في واحده من أهم إحكامها
لما كان الحكم المطعون فيه في منطوقة مناقضا
لأسبابه التي بني عليها فان الحكم يكون معيبا
بالتناقض والتخاذل مما يعيبه ويوجب نقضه
الحكم وجلسة صدوره: الطعن رقم8597لسنة 65
قضائية جلسة 11/1/2004
سنة الحكم: 2004
وقالت أيضا
لما كان ذلك وكان يبين من مطالعة مدونات الحكم المطعون فيه أنه خلص فيما أورده من أسباب إلى
تأييد الحكم الغيابي الاستئنافى المعارض فيه والقاضي بعدم قبول الاستئناف شكلاً للتقرير به بعد
الميعاد وهو يخالف ما جرى به منطوقة من القضاء بإلغاء الحكم المعارض فيه وتعديل وتأييد حكم محكمة
أول درجة الصادر وعزاء هذا التناقض والاضطراب البادي في الحكم لا تستطيع محكمة النقض مراقبة صحة التطبيق القانوني على الواقعة والفصل في شأنه ما يثيره الطاعن بطعنه مما يتعين معه نقض الحكم
المطعون فيه والإعادة دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن .
الطعن رقم25456 لسنة 63 ق جلسة
3يونيو سنة 2003م
سنة الحكم: 2003
ثانيا /خلو الأوراق من تحقيقات النيابة وقصورها البين الواضح.
لم تقم النيابة العامة بدورها في التحقيق بسماع أقوال المتهم أو حتى
لم تطلب من المباحث اخذ أقوال المتهم ولم تطلب من المباحث تحريتها لبيان صحة الواقعة من عدمها أو التأكد من صدق أقوال المجني عليها من كونها تحمل الشك من عدمة كما أن الموبايل المذكور لم يستدل علية حتى أو يعثر علية أو لم يضبط بحوزت المتهم حتى تقيم ضدة النيابة العامة الدعوى الجنائية فكيف للنيابة العامة أن تتأكد هية أو المباحث العامة من الاتى :
أولا/ إن الحيازة في المنقول سند الملكية و بالتالي على المدعى ملكيته للتليفون أثبات ما يدعيه و بإثبات الملكية أمر يدعو إلى إعلان مستخدم التليفون بذلك حتى يتسنى له إثبات ما لديه من دفاع لا نه من الممكن أن يكون قد اشتراه على انه مستعمل و بالتالي لا يمكن مسألته قانونا و إنما مسألة من قام ببيعه له .
ثانيا/ علينا الخوض في ما تجريه الشركات من مسابقات للبائعين من شأنها قيام هؤلاء البائعين بإثبات بيع خطوط بصور بطاقات وهمية تستخرجها من ملفاتها ومن اى مكان آخر .. الأمر الذي تأكدت منه الشركات لذا وضعت تحفظها على البيان بعدم تأكيده .
ثالثا/ انتفاء الركن المادي والمعنوي لجريمة الإخفاء في حق المتهم
- الأصل أن جريمة أخفاء الأشياء المسروقة جريمة ايجابية تتطلب من الجاني القيام بنشاط ارادى فلا بد أن يظهر أثم الجاني في صورة حركة إرادية إلى العالم الخارجي يكون من شانها إدخال المال. المسروق في حيازة الجاني
- أخفاء الأشياء المسروقة في المادة وقد تناول المشرع المصري الحديث عن جريمة (44/1) مكرر عقوبات والتي تنص على أنة( كل من أخفى أشياء مسروقة أو متحصلة من جناية أو جنحة مع علمة يعاقب بالحبس مع الشغل مدة لا تزيد عن سنتين ) خلال النص يتضح لعدلكم أن لقيام جريمة الإخفاء ينبغي توافر عنصر مفترض من- ركن مادي - ركن معنوي
- أولا/ العنصر المفترض
ويعنى أن المشرع يستلزم صفة خاصة في الجاني محل الجريمة كالإنسان الحي في القتل وقد يتمثل في كالموظف في الرشوة أو في ركن مبدئي يتطلب وقوعة مثل وقوع جريمة السرقة قبل وقوع جريمة الإخفاء
الثابت بقضاء النقض
( أن من أركان جريمة أخفاء الأشياء المسروقة أن يكون الشيى قد سرق وإذا فمتى قضى الحكم المطعون فية قد دان الطاعن بجريمة أخفاء مستند مسروق مع علمة بسرقتة دون أن يبين الأدلة على أن المستند قد سرق فعلا فأنة يكون قاصرا )
جلسة 10/2/1953 طعن رقم 1056 لسنة 22 ق
والثابت بقضاء النقض
( جريمة السرقة وجريمة أخفاء الأشياء المسروقة جريمتان مستقلتان تختلف طبيعة ومقومات كل منهما عن الأخرى )
طعن رقم 1139 لسنة 32 ق جلسة 29/10/1962 س13 ص 681
الحقيقة المستخلصة
أن وقوع جريمة سرقة ركن اساسى لقيام جريمة الإخفاء فالسرقة عنصر يتوقف عليها الوجود القانوني لجريمة الإخفاء فهي تدور معها وجودا وعدما
علاقة ذلك بالدعوى ى
جاءت الأوراق خالية من اى دليل يفيد وقوع : جريمة السرقة ويتضح ذلك من الدلالة الحرفية لنص المادة مكرر 44 عقوبات كل من أخفى أشياء مسروقة أو متحصلة من جناية أو جنحة...................)
وهناك عدة أسئلة ينبغي الوقوف عليها
س/ من هو المتهم في جريمة السرقة
س/ من هو المجني علية في السرقة
س/ ما هي المسروقات محل جريمة السرقة
س / هل الموبايل محل الدعوى المطروحة من ضمن هذة المسروقات
س /لماذا لم تحرك النيابة العامة الدعوى الجنائية بشان جريمة السرقة
الإجابــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــة على هذة الأسئلة
أنـة لم تكن هناك سرقة ولم يتم ضبط المتهم في حالة أخفاء أو حيازة الموبـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــ
ـــــــــــــــــــــــــــــــــايل
محل الاتهام ولو كان هناك سرقة لسعت النيابة العامة بتحريك الدعوى الجنائية ضدة
مما يكون معة العنصر المفترض غير متواجد
ثانيا الركن المادي
- ويتحقق الركن المادي للجريمة بفعل الإخفاء الواقع على الشيى المسروق أو المتحصل من جناية أو جنحة
- فالركن المادي في جريمة الإخفاء لا يتحقق الا إذا أتى الجاني فعل مادي ايجابي يدخل بة الشيى المسروق في حيازتة
طعن رقم 22/6/1942 طعن رقم 1629 لسنة 12 ق
علاقة ذلك بالدعوى
- أن الركن المادي غير متوافر في حث المتهم للأسباب سالفة الذكر اعلاة
الركن المعنوي
لادعى للحديث عن الركن المعنوي لأنة بانعدام الركن المادي في حق المتهم المتمثل في فعل الإخفاء والاتصال المادي بين الشيء المسروق والجاني
(الهيئة الموقرة)
الهيئة الموقرة::::وحيث أنة من المستقر فقها وقضاء أنة يكفى أن يشكك القاضي في صحة إسناد التهمةالى المتهم حكما يقضى لة بالبراة إذ المرجع في ذلك إلى ما يطمئن إلية من تقدير الدليل مادام الظاهر من الحكم إن الدعوى من بصر وبصيرة (نقض جنائي 16/8/1980م الطعن 1314س 49ق رقم 2 ص 17) وحيث أن لا عبرة بما اشتملت علية الواقعة من بلاغة إنما العبرة بما اطمأنت إلية المحكمة واستخلصت من الأوراق (نقض جنائي 6/1/1980م الطعن رقم 1116س 49ق رقم8 ص44)
وقد قضت محكمه النقض
لما كان ذلك ، وكانت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت أن يشتمل كل حكم بالإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة
بياناً تتحقق به أركان الجريمة والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة الإدانة حتى يتضح وجه استدلالها بها وسلامة مأخذها تمكيناً
لمحكمة النقض من مراقبة التطبيق القانوني على الواقعة كما صار إثباتها بالحكم وإلا كان قاصراً . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة ولم يورد الأدلة التي استند عليها في إدانة الطاعن واكتفى في بيان ذلك بالإحالة إلى محضر ضبط الواقعة دون أن يورد مضمونه ووجه استدلاله به على ثبوت التهمة فإنه يكون قاصراً بما يوجب نقضه والإعادة .
الطعن رقم 25400 لسنة 63 ق جلسة
3يونيو سنة 2003م
سنة الحكم: 2003
بنـــــــــــــــــــــــــــاء عليـــــــــــــــــــــــــــــــــــه
(( لذا يلتمس الحاضر اصليا واحتياطيا))
أولا : وفى الشكل بقبول المعارضة لاتخاذ اجراءتها شكلا وطبقا للقانون.
ثانيا : وفى الموضوع بالغاء حكم اول درجة وبراءة المتهم مما هو منسوب إليه .
__________________
لمحكمة العسكرية العليا بالنزهة & & دائرة الجنايات &
ا
مذكــــــرة
بدفاع / .................................... متهم
ضـد / النيابة العسكرية سلطة اتهام
فى الجناية رقم ....... لسنة 2006 جنايات النزهة العسكرية والمؤجلة لجلسة 24/12/2006
الوقائع
ـــــ
اتهمت النيابة العسكرية الشرطية المتهم بأنه فى يوم 23 / 8 / 2006 وبدائرة مركز شرطة كفر سعـد
1ـ حاز وأحرز بقصد الاتجار 320/120 جم من المخدر البانجو المدرج بالجدول الأول من قانون المخدرات وضبط بحوزته مبلغ مائة جنيهاً وعلى النحو الوارد بالتحقيقات .
2 ـ السلوك المضر بالضبط والربط العسكرى م 166 ق . ا . ع لأنه بذات التاريخ والجهة المشار إليها بالاتهام السابق ارتكب سلوكاً مضراً بالضبط والربط العسكرى مما يتنافى مع ما يجب أن يتحلى به رجل الشرطة من سلوك قويم وعلى النحو الوارد بالتحقيقات وقدمته إلى المحاكمة بذات الوصف والقيد
الدفاع
ـــــ
وحتى لا نطيل على وقت عدالتكم فأننا نحيل وقائع هذه الجناية إلى ما جاء بالأوراق ونقصـر
دفاعنا على الرد على ما جاء بأقوال واهية حوتها الاوراق .
وقد شرفنا بالمثول أمام عدالة المحكمة لننعم بسعة صدرها وننضوى تحت لـواء عدلها من خـلال مرافعة شفـوية إتاحتها لنا وعسـانا لا نردد أو نكـرر ذاتنا .
عنـدما نعيـد ما قلناه من خـلال مرافعتنا الشفوية ونصر عليه الآن من خلال هذه المرافعة المكتوبـة .
وذلك على التفصيل الأتى :
&أولا : ندفع بانتقاء حالة التلبس ومحاولة اختلاقها :
أن التلبس وهو حالة عينية فهو وصف يلازم الجريمة ذاتها لشخص مرتكبها وينصرف إلى الركن المادى للجريمة دون سواه من الأركان ويقتصر على الجريمة التى توافرت بالنسبة لها إحدى حالاته وتستوى الحاسة التى يستدل بها على التلبس ( الرؤيا – الشم – السمع ) وهو مالم تتوافر فى ما وراه ضابط الوقعة فى محضر الضبط من أنه ( شاهد بعض الأشخاص تقف على جانب الطريق ) ثم على الفور نزل من السيارة التى كان يستقلها وبداء يترجل هو والقوة المرافقة له وبالاقتراب من هؤلاء الأشخاص لاستطلاع الامر تلاحظ له قيام شخص بعمل لفافة ورقية من ورق الكتب مفتوحة وبها كمية من نبات أخضر يشبه نبات البانجو المخدر ويقوم بعرضها على الثلاث أشخاص الذين يقفون بجواره فأسرعت بضبطه وعندما سأله السيد المحقق فى تحقيقات النيابة قرر بأنه تلاحظ له وقوف أربعة على مسافة عشرون متر تقريباً وعندما اقترب أكثر وعلى مسافة سبعة أمتار تلاحظ أن ما بداخل اللفافة هو عبارة عن نبات اخضر وعندما أصبحت المسافة ثلاثة أمتار تأكد أن ما بداخل اللفافة هو عبارة عن نبات يشبه مخدر البانجو أخضر اللون ثم أنتبه الأشخاص الاربعة ففرر الثلاثة والمتهم تأخر لوهلة حتى يحتفظ بالفافة التى بيده .( قصة لايصدقها عقل .) !!!
كما أنها لايتوافر فيها حاله التلبس حيث أنه أختلق واقعة التلبس من بداية السطور الولى لسرد القضية فهل يشك فى ثلاثة يقفون بجانب الطريق دون أمارات تدل على شك وخصواً أنه قال أن الوقعة كانت فى( عز الظهر ...)
وهل نصدق اقعة أول سطورها لا تنبنى بذاتها عن وقوع جريمة معينة وخصوصاً أن المشرع خص التلبس بشروط خمس على سبيل الحصر لا يجوز التوسع فيها وإذا ما طبقنا هذه الشروط على الواقعة فإننا لانجد أن هناك مظاهر خارجية تنبنى عن وجود جريمة معينة ولايمكن أن تكون كافية لقيام حالة التلبس
ومن هنا يكون الدفع بانتقاء حالة التلبس ومحاولة اختلاقها لعدم توافر المظاهر الخارجية التى تنبنى بذاتها عن وقوع الجريمة وكذلك لعدم تبين كنية المادة المخدرة على وجه اليقيين من أول وهلة.....
&ثانياً : ندفع ببطلان القبض والتفتيش لانتقاء حالة من حالات التلبس :
إن القبض هو إجراء ماس بالحرية وقد فطن المشرع لذلك وما قد يحدث من جراء القبض لذا .. عمد على أن يحيطه بسياج قوى حتى لاتتقيد حريات الناس بدون سبب قانونى .
ومن ذلك المبدأ وتطبيقاً على مرافعات دعوانا هذه فاننا نجد أن فساد حالة التلبس هذه وبطلانها قد اصبغت البطلان على القبض الذى هو وليد إجراء باطل حيث أن ضابط الواقعة قد أختلق حالة تلبس ليجيز لنفسه القبض على المتهم وبدون مبرر قانونى أو بدون دلائل كافية على اتهامه حيث أن شاهد الاثبات لم يذكر أن المتهم لحظة مشاهدته اياه كان ياتى أفعالاً تنبئ بدلائل كافية عن تلبسه أو فعلاً يعد محلاً للأتهام ومن ثم ينتفى المبرر للقبض عليه ونحن على يقين أن المحكمة الموقرة عندما طالعة الاوراق فان وجدانها لايطمئن إلى سلامة الدليل القائم فيها ولاتراه كافياً .
فإذا كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن ضابط الواقعة لدى مروره بناحية قرية كفر الغاب لتفقد الحالة الأمنية تلاحظ له وقوف أربعة أشخاص على الجانب الأيمن من الطريق على مسافة عشرون متر وبفرض صحة ذلك فأنه ليس فيه ما يدعو للأشتباه من امرهم ولاتتوافر فيه دلائل كافية على وجود إتهام يبرر القبض عليه وتفتيشه لآن وجود أتهام يبرر القبض عليه وتفتيشه لآن وجود أربعة على جانب الطريق فى ساعة متقدمة من النهار كما ذكر لايتنافى وطبائع الأمور وإذا ما كان القبض باطل فإن أى دليل ينتج عنه ولو بفرض صحته فانه يكون باطلاً لابتناءه على إجراءات باطلة
&ثالثاً : انفراد ضابط الواقعة بالشهادة وحجب باقى القوة عنها
دائماً ما يقوم ضابط الواقعة وبرفقته قوة من رجال الشرطة النظاميين أو السريين لاجراء القبض والتفتيش بناء على اذن من النيابة أو بناء على توافر حالة التلبس التى تبيح له ذلك ..
ولكن عندما يسأل أمام النيابة عن أفراد القوة المرافقة له بالنسبة عن اسمائهم أو عددهم يجيب بانه لايتذكر عددهم ولاأسمائهم وبالتالى لاتستطيع النيابة سؤالهم كشهود على الواقعة وبذلك يكون قد حجب باقى أفراد القوة المارفقة له عن الشهادة ويترتب عليه حجب سلطة المحكمة فى تقدير الدليل وتمحيص الواقعة وهذا ما حدث تماماً فى هذه الواقعة والذى اراد ضابط الواقعة أن يسبغ الشرعية على ما قام من إجراء باطل وتصوير الواقعة كما هو يراها حتى لايقع هو وباقى الشهود فى تناقض كما أنه نصب نفسه الشاهد الوحيد فى الدعوى وحرص على إبعاد باقى القوة له على مسرح الضبط والتفتيش الأمر الذى يحيط شهادته بشك كبير وهو الذى فى حاجة إلى تقوية الدليل ومؤازرت شاهدته لتكذيب المتهم
فإذا ما نصب الضابط نفسه الشاهد الوحيد فإن المتهم يظل مستصحباً بحالته الأصلية وهى البراءة وتفيد شهادة ضابط الواقعة كدليل قوى مبنى على الشك والريبة بعيداً عن اطمئنان المحكمة وإذا ما خالط الشك دليل الدعوى فإنه يفسر لصالح المتهم ويكون الحكم بالبراءة حتماً مقضياً .
&رابعاً : عدم معقولية الواقعة كما جاءت بالأوراق
أن الواقعة كما سطرها شاهد الأثبات الوحيد وكما تصورها هو وسببها الذى جاء غير مقنع ويتنافى مع العقل والمنطق فضلاً عن سقوط روايته فى مواطن كثيرة منها على سبيل المثال
عندما قرر بمحضر الضبط بأنه بمواجهة المتهم بما اسفر عنه الضبط والتفتيش أقر بحيازته واحرازه للمضبوطات بقصد الاتجار فيها وإنه كان يقوم بعرض لفافة منهم وما تحويه من مخدر البانجو على احد العملاء وكذلك ملكيته للمبلغ النقدى وانه متحصل من اتجاره فى تلك المواد المخدرة ( إعتراف كامل ) !!
وعندما يتلاحظ للسيد المحقق أن المتهم به إصابات حول عينه اليسرى واليمنى وأن هذه الكدمات تبين من سؤال شاهد الأثبات أنها نتيجة مقاومة من المتهم عندما كانوا يركبونه الميكروباص وأن القوة التى مع الضابط استخدمت القدر المناسب للسيطرة عليه وإدخاله الميكروباص ..
سيدى الرئيس :كيف يتسنى لنا أن نثق فى تلك الروايا وهى خالية من الحقيقة وتشمئز منها الأوراق قبل النفس كيف المتهم يتاجر فى المخدر وانه يجب أن يكون على قدر كبير من الحيطة والحزر أن يقع بهذه السهولة وكان أمامه فرصة للتخلص من المخدر والضابط يتجه نحوهم من على بعد عشرون متر وكذلك كيف يعترف هذا المتهم بهذه البساطة على النحو الوارد بالأوراق ويأتى هذا الشاهد ويريد أن يغيب عقولنا جميعاً ويقول بأنه كان يقاوم فى ركوب الميكروباص .(بيقاوم ليه اذا كان اعترف ) !!!
لماذا سيدى الرئيس هذا المتهم يقوم بالمقاومة وهو المعترف بذنبه الا ترون سيادتكم أن هذه القصة لايمكن أن يتصورها عاقل ألم يبدو لحضارتكم أن لهذه القصة رواية اخرى أمسك عنها الشاهد ولم يفصح عنها حتى يضفى المشروعية على إجراءات الضبط الباطلة لقد شاء القدر ان يشاهد هذه الواقعة شهود آخرى غيره وقد تقدموا للشهادة أمام حضراتكم وقد قالوا القصة الحقيقية التى اخفاها شاهد الثبات والتى اتضحت بان هذا كان خلاف بين ضابط الواقعة والمتهم وان هذه الواقعة تمت فى مساء يوم 22 / 8 / 2006 وليس صباح يوم 23 / 8 / 2006 وهذا إن دل فيدل على أننا يجب ان نطرح هذا التصور وعدم التعويل على شهادة الضابط فى هذا الشأن على ما أثبته فى محضره من أقوال وإعترافات أنكرها المتهم من الوهلة الولى وبهذا يكون الدليل القائم بالأوراق والذى عمادة اقوال الضابط قد احاط به الشك بما لاينهض معه كدليل تظمئن اليه المحكمة الموقرة على صحة الأتهام وثبوته فى حق المتهم .
&خامساً : ندفع بتلفيق التهمة وكيديتها وعدم وجود صلة بين المتهم والمضبوطات
حقيقة الواقعة سيدى الرئيس أن هناك مشادة كلامية بين المتهم والضابط حيث أن المتهم يعمل مجند بمكتب السيد / وزير الداخلية وقد تلفظ بأنه سوف يشتكى للسيد الوزير مما آثار حفيظة الضابط واتخذ حياله هذه الواقعة المختلقة والتى تأكدت ايضاً على لسان شهود النفى من عدم حدوثها وإنما ما حدث هو ما أثبتوه بشهادتهم بالأوراق وأن المضبوطات ليست للمتهم وإنما هى صنع شاهد الإثبات
&سادساً : ندفع بعدم تحقيق السلوك المضر بالضبط والربط العسكرى :
حيث أن السلوك المضر يدور وجوداً وعدماً فى حالة أقتراف أحداث الواقعة وان المتهم لم يقترف أى سلوك يضر بالضبط والربط العسكرى وإنما هو مجنى عليه فى هذه الأحداث واذا ما أنتفت نسبة الواقعة إلى المتهم بالتالى تنتفى واقعة السلوك المضر ....
من كل ما تقدم يضحى الأتهام المسند إلى المتهم على غير اساس من الواقع والقانون وأن الأقتضاء الفعلى والمنطقى الذى يفرضه الدليل يابى أن تكون ما صوره شاهد الاثبات به الواقعة هو الحقيقة وما صور به القوة المرافقة من انها كانت خشب مسندة شعارها لانسمع لانرى لانتكلم كما ان امر عدم شهادتهم للواقعة أمر غريب فى الظروف المألوفة والغير مألوفة ولايمكن أن يكون الشاهد منفرداً بالشهادة وأنه قد قام بكل ما ذكره من إجراءات وحده . وان شاهد كهذا سرد وقائع وتفصيلاً ظاهرة لدقة وقوة الذاكرة للواقعة ثم يغفل عن ذكر اسماء القوة المرافقة له وحجب شهادتهم ليظهر علينا بهذه القصة الملفقة ...
إن الجهاز الشرطى أعتاد أن يجرى عبارات تعلم الابتداع والخلق الشرطوى حتى ينفردوا بالشهادة والدليل ولتحمل اقوالهم على التصديق وإهدار مايدلى به المتهم حبيس النفس والجسم الواقع تحت السطوة والبطش ..
سيدي الرئيس : أستحلفكم بالله حينما تخلون الى انفسكم للفصل فى هذه الدعوى وعندما تقلبون أوراقها وتمحصون الأدلة فإن أصابكم أدنى شك فى صحة نسبة هذه الواقعة إلى المتهم فكفوا أيديكم ولتكن البراءة هى عنوان الحقيقة . لذا نلتمس براءة المتهم مما اسند إلية
وكيل المتهم
مذكــــــرة
بدفاع / .................................... متهم
ضـد / النيابة العسكرية سلطة اتهام
فى الجناية رقم ....... لسنة 2006 جنايات النزهة العسكرية والمؤجلة لجلسة 24/12/2006
الوقائع
ـــــ
اتهمت النيابة العسكرية الشرطية المتهم بأنه فى يوم 23 / 8 / 2006 وبدائرة مركز شرطة كفر سعـد
1ـ حاز وأحرز بقصد الاتجار 320/120 جم من المخدر البانجو المدرج بالجدول الأول من قانون المخدرات وضبط بحوزته مبلغ مائة جنيهاً وعلى النحو الوارد بالتحقيقات .
2 ـ السلوك المضر بالضبط والربط العسكرى م 166 ق . ا . ع لأنه بذات التاريخ والجهة المشار إليها بالاتهام السابق ارتكب سلوكاً مضراً بالضبط والربط العسكرى مما يتنافى مع ما يجب أن يتحلى به رجل الشرطة من سلوك قويم وعلى النحو الوارد بالتحقيقات وقدمته إلى المحاكمة بذات الوصف والقيد
الدفاع
ـــــ
وحتى لا نطيل على وقت عدالتكم فأننا نحيل وقائع هذه الجناية إلى ما جاء بالأوراق ونقصـر
دفاعنا على الرد على ما جاء بأقوال واهية حوتها الاوراق .
وقد شرفنا بالمثول أمام عدالة المحكمة لننعم بسعة صدرها وننضوى تحت لـواء عدلها من خـلال مرافعة شفـوية إتاحتها لنا وعسـانا لا نردد أو نكـرر ذاتنا .
عنـدما نعيـد ما قلناه من خـلال مرافعتنا الشفوية ونصر عليه الآن من خلال هذه المرافعة المكتوبـة .
وذلك على التفصيل الأتى :
&أولا : ندفع بانتقاء حالة التلبس ومحاولة اختلاقها :
أن التلبس وهو حالة عينية فهو وصف يلازم الجريمة ذاتها لشخص مرتكبها وينصرف إلى الركن المادى للجريمة دون سواه من الأركان ويقتصر على الجريمة التى توافرت بالنسبة لها إحدى حالاته وتستوى الحاسة التى يستدل بها على التلبس ( الرؤيا – الشم – السمع ) وهو مالم تتوافر فى ما وراه ضابط الوقعة فى محضر الضبط من أنه ( شاهد بعض الأشخاص تقف على جانب الطريق ) ثم على الفور نزل من السيارة التى كان يستقلها وبداء يترجل هو والقوة المرافقة له وبالاقتراب من هؤلاء الأشخاص لاستطلاع الامر تلاحظ له قيام شخص بعمل لفافة ورقية من ورق الكتب مفتوحة وبها كمية من نبات أخضر يشبه نبات البانجو المخدر ويقوم بعرضها على الثلاث أشخاص الذين يقفون بجواره فأسرعت بضبطه وعندما سأله السيد المحقق فى تحقيقات النيابة قرر بأنه تلاحظ له وقوف أربعة على مسافة عشرون متر تقريباً وعندما اقترب أكثر وعلى مسافة سبعة أمتار تلاحظ أن ما بداخل اللفافة هو عبارة عن نبات اخضر وعندما أصبحت المسافة ثلاثة أمتار تأكد أن ما بداخل اللفافة هو عبارة عن نبات يشبه مخدر البانجو أخضر اللون ثم أنتبه الأشخاص الاربعة ففرر الثلاثة والمتهم تأخر لوهلة حتى يحتفظ بالفافة التى بيده .( قصة لايصدقها عقل .) !!!
كما أنها لايتوافر فيها حاله التلبس حيث أنه أختلق واقعة التلبس من بداية السطور الولى لسرد القضية فهل يشك فى ثلاثة يقفون بجانب الطريق دون أمارات تدل على شك وخصواً أنه قال أن الوقعة كانت فى( عز الظهر ...)
وهل نصدق اقعة أول سطورها لا تنبنى بذاتها عن وقوع جريمة معينة وخصوصاً أن المشرع خص التلبس بشروط خمس على سبيل الحصر لا يجوز التوسع فيها وإذا ما طبقنا هذه الشروط على الواقعة فإننا لانجد أن هناك مظاهر خارجية تنبنى عن وجود جريمة معينة ولايمكن أن تكون كافية لقيام حالة التلبس
ومن هنا يكون الدفع بانتقاء حالة التلبس ومحاولة اختلاقها لعدم توافر المظاهر الخارجية التى تنبنى بذاتها عن وقوع الجريمة وكذلك لعدم تبين كنية المادة المخدرة على وجه اليقيين من أول وهلة.....
&ثانياً : ندفع ببطلان القبض والتفتيش لانتقاء حالة من حالات التلبس :
إن القبض هو إجراء ماس بالحرية وقد فطن المشرع لذلك وما قد يحدث من جراء القبض لذا .. عمد على أن يحيطه بسياج قوى حتى لاتتقيد حريات الناس بدون سبب قانونى .
ومن ذلك المبدأ وتطبيقاً على مرافعات دعوانا هذه فاننا نجد أن فساد حالة التلبس هذه وبطلانها قد اصبغت البطلان على القبض الذى هو وليد إجراء باطل حيث أن ضابط الواقعة قد أختلق حالة تلبس ليجيز لنفسه القبض على المتهم وبدون مبرر قانونى أو بدون دلائل كافية على اتهامه حيث أن شاهد الاثبات لم يذكر أن المتهم لحظة مشاهدته اياه كان ياتى أفعالاً تنبئ بدلائل كافية عن تلبسه أو فعلاً يعد محلاً للأتهام ومن ثم ينتفى المبرر للقبض عليه ونحن على يقين أن المحكمة الموقرة عندما طالعة الاوراق فان وجدانها لايطمئن إلى سلامة الدليل القائم فيها ولاتراه كافياً .
فإذا كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن ضابط الواقعة لدى مروره بناحية قرية كفر الغاب لتفقد الحالة الأمنية تلاحظ له وقوف أربعة أشخاص على الجانب الأيمن من الطريق على مسافة عشرون متر وبفرض صحة ذلك فأنه ليس فيه ما يدعو للأشتباه من امرهم ولاتتوافر فيه دلائل كافية على وجود إتهام يبرر القبض عليه وتفتيشه لآن وجود أتهام يبرر القبض عليه وتفتيشه لآن وجود أربعة على جانب الطريق فى ساعة متقدمة من النهار كما ذكر لايتنافى وطبائع الأمور وإذا ما كان القبض باطل فإن أى دليل ينتج عنه ولو بفرض صحته فانه يكون باطلاً لابتناءه على إجراءات باطلة
&ثالثاً : انفراد ضابط الواقعة بالشهادة وحجب باقى القوة عنها
دائماً ما يقوم ضابط الواقعة وبرفقته قوة من رجال الشرطة النظاميين أو السريين لاجراء القبض والتفتيش بناء على اذن من النيابة أو بناء على توافر حالة التلبس التى تبيح له ذلك ..
ولكن عندما يسأل أمام النيابة عن أفراد القوة المرافقة له بالنسبة عن اسمائهم أو عددهم يجيب بانه لايتذكر عددهم ولاأسمائهم وبالتالى لاتستطيع النيابة سؤالهم كشهود على الواقعة وبذلك يكون قد حجب باقى أفراد القوة المارفقة له عن الشهادة ويترتب عليه حجب سلطة المحكمة فى تقدير الدليل وتمحيص الواقعة وهذا ما حدث تماماً فى هذه الواقعة والذى اراد ضابط الواقعة أن يسبغ الشرعية على ما قام من إجراء باطل وتصوير الواقعة كما هو يراها حتى لايقع هو وباقى الشهود فى تناقض كما أنه نصب نفسه الشاهد الوحيد فى الدعوى وحرص على إبعاد باقى القوة له على مسرح الضبط والتفتيش الأمر الذى يحيط شهادته بشك كبير وهو الذى فى حاجة إلى تقوية الدليل ومؤازرت شاهدته لتكذيب المتهم
فإذا ما نصب الضابط نفسه الشاهد الوحيد فإن المتهم يظل مستصحباً بحالته الأصلية وهى البراءة وتفيد شهادة ضابط الواقعة كدليل قوى مبنى على الشك والريبة بعيداً عن اطمئنان المحكمة وإذا ما خالط الشك دليل الدعوى فإنه يفسر لصالح المتهم ويكون الحكم بالبراءة حتماً مقضياً .
&رابعاً : عدم معقولية الواقعة كما جاءت بالأوراق
أن الواقعة كما سطرها شاهد الأثبات الوحيد وكما تصورها هو وسببها الذى جاء غير مقنع ويتنافى مع العقل والمنطق فضلاً عن سقوط روايته فى مواطن كثيرة منها على سبيل المثال
عندما قرر بمحضر الضبط بأنه بمواجهة المتهم بما اسفر عنه الضبط والتفتيش أقر بحيازته واحرازه للمضبوطات بقصد الاتجار فيها وإنه كان يقوم بعرض لفافة منهم وما تحويه من مخدر البانجو على احد العملاء وكذلك ملكيته للمبلغ النقدى وانه متحصل من اتجاره فى تلك المواد المخدرة ( إعتراف كامل ) !!
وعندما يتلاحظ للسيد المحقق أن المتهم به إصابات حول عينه اليسرى واليمنى وأن هذه الكدمات تبين من سؤال شاهد الأثبات أنها نتيجة مقاومة من المتهم عندما كانوا يركبونه الميكروباص وأن القوة التى مع الضابط استخدمت القدر المناسب للسيطرة عليه وإدخاله الميكروباص ..
سيدى الرئيس :كيف يتسنى لنا أن نثق فى تلك الروايا وهى خالية من الحقيقة وتشمئز منها الأوراق قبل النفس كيف المتهم يتاجر فى المخدر وانه يجب أن يكون على قدر كبير من الحيطة والحزر أن يقع بهذه السهولة وكان أمامه فرصة للتخلص من المخدر والضابط يتجه نحوهم من على بعد عشرون متر وكذلك كيف يعترف هذا المتهم بهذه البساطة على النحو الوارد بالأوراق ويأتى هذا الشاهد ويريد أن يغيب عقولنا جميعاً ويقول بأنه كان يقاوم فى ركوب الميكروباص .(بيقاوم ليه اذا كان اعترف ) !!!
لماذا سيدى الرئيس هذا المتهم يقوم بالمقاومة وهو المعترف بذنبه الا ترون سيادتكم أن هذه القصة لايمكن أن يتصورها عاقل ألم يبدو لحضارتكم أن لهذه القصة رواية اخرى أمسك عنها الشاهد ولم يفصح عنها حتى يضفى المشروعية على إجراءات الضبط الباطلة لقد شاء القدر ان يشاهد هذه الواقعة شهود آخرى غيره وقد تقدموا للشهادة أمام حضراتكم وقد قالوا القصة الحقيقية التى اخفاها شاهد الثبات والتى اتضحت بان هذا كان خلاف بين ضابط الواقعة والمتهم وان هذه الواقعة تمت فى مساء يوم 22 / 8 / 2006 وليس صباح يوم 23 / 8 / 2006 وهذا إن دل فيدل على أننا يجب ان نطرح هذا التصور وعدم التعويل على شهادة الضابط فى هذا الشأن على ما أثبته فى محضره من أقوال وإعترافات أنكرها المتهم من الوهلة الولى وبهذا يكون الدليل القائم بالأوراق والذى عمادة اقوال الضابط قد احاط به الشك بما لاينهض معه كدليل تظمئن اليه المحكمة الموقرة على صحة الأتهام وثبوته فى حق المتهم .
&خامساً : ندفع بتلفيق التهمة وكيديتها وعدم وجود صلة بين المتهم والمضبوطات
حقيقة الواقعة سيدى الرئيس أن هناك مشادة كلامية بين المتهم والضابط حيث أن المتهم يعمل مجند بمكتب السيد / وزير الداخلية وقد تلفظ بأنه سوف يشتكى للسيد الوزير مما آثار حفيظة الضابط واتخذ حياله هذه الواقعة المختلقة والتى تأكدت ايضاً على لسان شهود النفى من عدم حدوثها وإنما ما حدث هو ما أثبتوه بشهادتهم بالأوراق وأن المضبوطات ليست للمتهم وإنما هى صنع شاهد الإثبات
&سادساً : ندفع بعدم تحقيق السلوك المضر بالضبط والربط العسكرى :
حيث أن السلوك المضر يدور وجوداً وعدماً فى حالة أقتراف أحداث الواقعة وان المتهم لم يقترف أى سلوك يضر بالضبط والربط العسكرى وإنما هو مجنى عليه فى هذه الأحداث واذا ما أنتفت نسبة الواقعة إلى المتهم بالتالى تنتفى واقعة السلوك المضر ....
من كل ما تقدم يضحى الأتهام المسند إلى المتهم على غير اساس من الواقع والقانون وأن الأقتضاء الفعلى والمنطقى الذى يفرضه الدليل يابى أن تكون ما صوره شاهد الاثبات به الواقعة هو الحقيقة وما صور به القوة المرافقة من انها كانت خشب مسندة شعارها لانسمع لانرى لانتكلم كما ان امر عدم شهادتهم للواقعة أمر غريب فى الظروف المألوفة والغير مألوفة ولايمكن أن يكون الشاهد منفرداً بالشهادة وأنه قد قام بكل ما ذكره من إجراءات وحده . وان شاهد كهذا سرد وقائع وتفصيلاً ظاهرة لدقة وقوة الذاكرة للواقعة ثم يغفل عن ذكر اسماء القوة المرافقة له وحجب شهادتهم ليظهر علينا بهذه القصة الملفقة ...
إن الجهاز الشرطى أعتاد أن يجرى عبارات تعلم الابتداع والخلق الشرطوى حتى ينفردوا بالشهادة والدليل ولتحمل اقوالهم على التصديق وإهدار مايدلى به المتهم حبيس النفس والجسم الواقع تحت السطوة والبطش ..
سيدي الرئيس : أستحلفكم بالله حينما تخلون الى انفسكم للفصل فى هذه الدعوى وعندما تقلبون أوراقها وتمحصون الأدلة فإن أصابكم أدنى شك فى صحة نسبة هذه الواقعة إلى المتهم فكفوا أيديكم ولتكن البراءة هى عنوان الحقيقة . لذا نلتمس براءة المتهم مما اسند إلية
وكيل المتهم
مذكره دفاع فى قضيه نفقه (( قضاء محكمة الأسرة ))
مذكره بدفاع
السيد / .... ..... ..... المدعى عليه
ضد
السيده/..... .... ....... المدعية
فى الدعوى رقم 297 لسنه 2008 اسره سمسطا
والمقدمه لجلسه 1/12/2008
الوقائع
نحيل فى شائنها الى مادارت بشأنه رحايا التداعى وما دون بمحاضر الجلسات حرصا منا على ثمين وقت الهيئه الموقره
الطلبات
يصمم المدعى وبحق
اولا اصليا
وقف الدعوى تعليقيا لحين الفصل فى دعوى النشوز رقم 205 لسنه 2008 اسره سمسطا والمحجوزه للحكم لجلسه29/12/ 2008
ثانيا
احتياطيا
رفض الدعوى والزام رافعتها بالمصروفات والاتعاب لتشوز المدعيه وتخلف شرط استحقاق النفقه وهو طاعه الزوج
الدفاع والاسانيد الفقهيه والقضائيه
سيدى الرئيس .....عداله المحكمه
بادى ذى بدء
البدايه تملى ان نقرر لعداله المحكمه نشوز الزوجه المدعيه وخروجها عن طاعه زوجهافتخلف شرط استحقاق النفقه وهو الطاعه كما اشرط الشرع والقانون وفق ما سوف يلى
ذلك انه بعد ان خرجت الزوجه عن طاعه زوجها دون رضاءا منه او مبرر من الشرع والقانون قام بانزارها على يد محضر بتاريخ 8/5/2008 يدعوها فيه الدخول عن طاعته والاقلاع عن معصيه النشوز الا انها لم تعود او تعترض قانونا خلال الاجل الممنوح فاصبحت بحكم القانون ناشزا
الامر الذى استخرج معه المدعى عليه شهاده من مكتب تسويه المنازعات الاسريه بسمسطا تفيد عدم قيد اى اعتراض بشأن الانزار وكذلك افاده من جدول محكمه سمسطا لشئون الاسره تفيد عدم قيد اى عاوى اعتراض من المدعيه بشأن الانزار الامر الذى معه اقام المدعى عليه الدعوى رقم 205 لسته 2008 اسره سمسطا بطاب الحكم ينشوزها والمحجوزه للحكم لجلسه 29/12/ 2008
والمستقر عليه فقها
ان النشوز..... هو امتناع الزوجة عن طاعة الزوج ـ في غير معصية ـ وعدم القيام بحقوقه الزوجية ، كأن تمتنع عن معاشرة زوجها مع رغبته دون عذر شرعي ، أو تخرج من بيته بدون إذنه ، أو تمتنع عن السفر معه إلى بلده التي يقيم فيها، أو إلى مسكنه الجديد المناسب . وهذا النشوز محرم ، ويسقط حق الزوجة في النفقة ، وسقوط النفقة يبدأ من يوم النشوز الفعلي ؛ وإن ثبت بعده بمدة .
يقول الأستاذ الدكتور نصر فريد واصل، مفتي مصر :
أن كلمة ناشِز أو نشوز وردت في قوله تعالى: (واللاتي تَخافونَ نُشوزَهُنَّ فعِظُوهُنَّ واهْجُروهُنَّ في المَضاجعِ واضْرِبوهُنَّ فإنْ أَطَعْنَكُمْ فلا تَبْغُوا عَلَيهِنَّ سبيلًا إنَّ اللهَ كان عليًّا كبيرًا) (النساء: 34).
وأصل كلمة النُّشوز.. الارتفاع، يُقال: مكان ناشز أي مُرتفع، فكأن الزوجة ترتفع عن طاعة الزوج وتتعالى عما أوجبه الله له عليها ولا تتواضع له؛ فلذلك سُمِّيَتْ ناشزًا.
وقد عَرَّفَ العلماء النشوز بأنه خروج المرأة عن طاعة زوجها في الحقوق والواجبات، فكل امرأة أَخَلَّتْ بحقوق الزوج وطاعته اعتُبِرَتْ ناشزًا من وجهة نظر الشريعة الإسلامية، والنشوز حرام ويَستوجب اللعنة من الله ـ سبحانه وتعالى ـ لقوله صلى الله عليه وسلم: "أيُّما امرأةٍ باتَتْ وزوجُها غاضبٌ عليها لَعَنَتْها الملائكةُ حتى تُصْبِح".
ومن المقرر في الشريعة الإسلامية أن النفقة تُستَحق للمرأة إذا توافر سببها وهو الزواج لقوله صلى الله عليه وسلم "اتقوا اللهَ في النساء فإنكم أَخَذْتُموهنَّ بأمانة الله واسْتَحْلَلْتُمْ فُروجَهنَّ بكلمة الله، لهنَّ عليكم رزقُهنَّ وكسوتُهنَّ بالمعروف"
. مع توافر شرطها أيضًا وهو الاحتباس، أو الاستعداد له وهو الطاعة وجبت لها النفقة
فإذا فَوَّتَت المرأة على الرجل حقَّ الاحتباس الشرعيّ بغير حق فلا نفقة لها وتُعَدُّ ناشزًا،
ومن النشوز الامتناع عن الانتقال إلى منزل الزوجية بغير سبب شرعيّ، وقد دعاها إليه وقد أَعَدَّه إعدادًا كاملًا يَليق به، وكذلك إذا خرجت من منزله بغير إذنه، واستمرت ناشزة مدة طالت أو قَصُرت فإنه لا نفقةَ لها في هذه المدة
. فقد جاء في المُغْني لابن قُدامة (9 / 295):
فمتى امتنعَتْ عن فراشه، أو خرَجَت من منزله بغير إذنه، أو امتنَعَت من الانتقال معه إلى مسكن مثلها أو من السفر معه، فلا نفقة لها ولا سُكْنى في قول عامة أهل العلم، منهم الشعبيّ وحماد ومالك والأوزاعيّ والشافعيّ وأصحاب الرأي وأبو ثور.
وقال ابن المنذر:
لا أعلم أحدًا خالف هؤلاء. فإذا رفعت المرأة للقاضي تطالب بنفقتها فلابد أن تُثْبِتَ السبب والشرط، فإن قال الزوج: إنها ناشز؛ كان عليها أن تُثْبِتَ أنها تعيش معه وأنها مُحْتبِسة عليه، أو أنها خارجة عن بيته بسبب شرعيّ ، وعليها أيضًا أن تُثْبِتَ الزوجية والطاعة، بمعنى أن عليها أن تُثْبِتَ السبب وهو الزواج،
والشرط وهو الاحتباس أو الاستعداد له. وعمل بعض القضاة الشرعيين على أنها لا تُثْبِت إلا الزواجَ إنْ أنكره، فإن دفَع بالنشوز لا يُسمَع دفعه إلا إذا كان قد حُكِمَ له بالطاعة ولم تُنَفِّذ الحكم ؛ عملهم هذا خطأ.
يقول الإمام محمد أبو زهرة
في كتابه الأحوال الشخصية ص 233:
وهذا المنهاج لا يتفق مع الفقه والمصلحة؛ أما عن عدم اتفاقه مع الفقه فلأن شرط الاستحقاق للنفقة هو الطاعة، فالطاعة جزء من دعواها، لابد أن تُثْبِتَ أن خروجَها من المنزل بحق شرعيّ، ويكون حينئذٍ الدفع بالنشوز واجب النظر في دعوى النفقة، وأما أن مسلك القضاء لا مصلحة فيه فلأنه أدى إلى فصل حكم النفقة عن حكم الطاعة. وعلى ذلك : فإن تفويت المرأة على الرجل حقَّ الاحتباس أو الاستعداد له بغير حق شرعيّ يُعَدُّ نشوزًا يُسْقِطُ نفقتَها الواجبة لها شرعًا على الزوج من تاريخ تفويت حق الاحتباس الكامل لحق زوجها، وامتناعها عنه من الناحية الفعلية ، وليس من تاريخ التحقق من هذا الامتناع ، وذلك لأن النفقة في مقابل حق الاحتباس الكامل
لقوله تعالى:
(الرجالُ قَوَّامونَ على النساءِ بما فَضَّلَ اللهُ بعضَهم على بعضٍ وبما أنْفَقوا مِن أموالِهم فالصالحاتُ قانِتاتٌ حافِظاتٌ للغيبِ بما حَفِظَ اللهُ واللاتي تَخافونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ واهْجُروهُنَّ في المضاجعِ واضْرِبُوهُنَّ فإنْ أَطَعْنَكُمْ فلا تَبْغُوا عَلَيهِنَّ سبيلًا) (النساء: 34)
وقوله تعالى: (أسْكِنوهُنَّ مِن حيثُ سَكَنْتُمْ مِن وُجْدِكُمْ ولا تُضَارُّوهُنَّ لتُضَيِّقوا عَلَيهِنَّ) (الطلاق: 6) وقوله تعالى: (ليُنْفِقْ ذو سَعَةٍ مِن سَعَتِه ومَن قُدِرَ عليه رزقُه فليُنْفِقْ مما آتاه الله) (الطلاق: 7)
. ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم:
"اتقوا اللهَ في النساء؛ فإنكم أخَذْتموهنَّ بأمانة الله واسْتَحْللتم فروجَهنَّ بكلمة الله، لهنَّ عليكم رزقُهنَّ وكسوتُهنَّ بالمعروف". ولأن من المقرر شرعًا أن العقد شريعة المُتعاقدين، والحقوق متقابلة في العقد، وكل حق يقابله واجب، فإذا أخلَّ أحدُ الطرفين بما عليه من واجب سقط ما له من حق يقابله. فان هى لم تطيع الزوج سقط شرط النفقه ولا تستحق نفقه وان تحقق سببه وهو الزواج لتخلف الشرط وهو عدم الطاعه:
تستحق الزوجة النفقة في القانون نظير حق احتباس الزوج لها على ذمته ، فقد نصت المادة الأولى من القانون 25/1920على النفقة المستحقة للزوجة وتشمل ( الغذاء والمسكن و الكسوة و مصاريف العلاج بالإضافة لكافة المصاريف الأخرى ) .
ومن المقرر أن نفقة الزوجية واجبة على الزوج شرعاً لقاء احتباسها عليه وأن النفقة للزوجة ديناً عليه فى ذمته لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء طبقاً للمادة الأولى من القانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة1985 وإذا توافر شروط الاستحقاق فهنا تستحق الزوجة النفقة مع يسار أو إعسار الزوج طالما كان قادرا على الكسب .
ولما كان المدعيه خارجه عن طاعه زوجها كونها تركت منزل الزوجيه خارجه عن طاعته دون اذن منه ودون مبرر شرعى الامر الذى حدا به لتوجيه انزار على يد محضر بتاريخ 8/5/2008 وامهلها ثلاثون يوما المقرره قانونا الا انها لم تعد لمنزل الزوجيه ولم تعترض خلال الاجل الممنوح لها الامر الذى باتت معه ناشزا طبقا لصحيح القانون ولا تستحق نفقه لتخلف شرط استحقاقها وهو طاعه الزوج وقد تأيد هذا الدفاع بالشهاده المقدمه من مكتب تسويه المنازعات الاسريه والتى تفيد عدم اعتراض المدعيه على الاتزار وكذلك الشهاده المقدمه من جول محكمه سمسطا لشئون الاسره
والمستقر عليه قانونا
حيث جاء فى المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه (إذا امتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها).
لا تستحق الزوجة النفقة وذلك في حالة ثبوت نشوزها بحكم نهائي ويكون النشوز بدعوى قضائية ـ دعوى نشوز ـ وتقام هذه الدعوى في حالة فوات مواعيد الاعتراض على إنذار الطاعة وهو 30 يوم أو إذا قضى بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة.
وقد قضت محكمتنا العليا فى اهم احكامها
1- لما كان الطاعن قد قدم لمحكمة الموضوع صورة رسمية من الحكم الصادر فى الإستئناف رقم 131 لسنة 98 ق القاهرة الثابت منه أنه حكم نهائياً برفض إعتراض المطعون عليها على دعوة الطاعن لها بالدخول فى طاعته بموجب الإعلان المؤرخ 1979/8/4 و تمسك بعدم إستحقاقتها نفقتها فترة إمتناعها عن طاعته دون حق و كانت المادة 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية تقضى بأنه إذا إمتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقتها من تاريخ الإمتناع فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام الطاعن بنفقة المطعون عليها عن فترة إمتناعها عن طاعته دون حق على النحو الثابت من الحكم السابق صدوره بين الطرفين فى دعوى الإعتراض على الطاعة يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه جزئيا لهذا السبب .
الطعن رقم 87 لسنة 56 مكتب فنى 39 صفحة رقم 548
بتاريخ 29-3-1988
فقرة رقم : 3
=================================
كما قضت ايضا
2- النص فى المادة 11 مكرر ثانياً من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه " إذا إمتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الإمتناع و تعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة لإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها و عليه أن يبين فى هذا الإعلان المسكن و للزوجة الإعتراض على هذا أمام المحكمة الإبتدائية خلال ثلاثين يوماً من تاريخ هذا الإعلان و عليها أن تبين فى صحيفة الإعتراض الأوجه الشريعة التى تستند إليها فى إمتناعها عن طاعته
و إلا حكم بعدم قبول إعتراضها . و يعتد بوقف نفقتها من تاريخ إنتهاء ميعاد الإعتراض إذا لم تتقدم به فى الميعاد . و على المحكمة عند نظر الإعتراض أو بناء على طلب أحد الزوجين التدخل لإنهاء النزاع بينهما صلحاً بإستمرار الزوجية و حسن المعاشرة فإن بان لها أن الخلاف مستحكم و طلبت الزوجة التطليق إتخذت إجراءات التحكيم الموضح فى المواد من 7 إلى 11 من هذا القانون " يدل على أنه يشترط لتطبيق الأحكام الواردة فى هذا النص أن تكون الزوجة قد إمتنعت عن طاعة زوجها و دعاها للعودة لمنزل الزوجية على يد محضر ثم إعترضت الزوجة على هذه الدعوى فإن إستوفى الإعتراض شكله القانونى وجب على المحكمة عند نظر موضوعه التدخل لإنهاء النزاع صلحاً بين الطرفين من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحدهما فإذا بأن لها أن الخلاف مستحكم بين الزوجين و طلبت الزوجة التطليق إتخذت إجراءات التحكيم المنصوص عليها فى المواد من 7 إلى 11 من ذات القانون و كانت هذه الحالة التى يقتصر الأمر فيها على مجرد ثبوت إستحكام الخلاف بين الزوجين دون تحر لسببه أو تحديد أى من الزوجين يسأل عنه تختلف عن تلك الواردة بنص المادة السادسة من ذات القانون و التى يشترط لتحققها ثبوت تعمد الزوج إيذاء زوجته بالقول أو الفعل على نحو لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما .
الطعن رقم 0104 لسنة 58 مكتب فنى 41 صفحة رقم 933
بتاريخ 18-12-1990
فقرة رقم : 1
ولما كان ما سلف بيانه فانه يستحق للقضاء بنفقه الزوجيه تحقق السبب اولا وهو((الزواج)) ثم تحقق الشرط بعد ذلك وهو الطاعه اما وان المدعيه باتت ناشز فلا تستحق نفقه حتى تقلع عن معصيه النشوز وتعود لطاعه زوجها
بناء عليه
نصمم على الطلبات
السيد / .... ..... ..... المدعى عليه
ضد
السيده/..... .... ....... المدعية
فى الدعوى رقم 297 لسنه 2008 اسره سمسطا
والمقدمه لجلسه 1/12/2008
الوقائع
نحيل فى شائنها الى مادارت بشأنه رحايا التداعى وما دون بمحاضر الجلسات حرصا منا على ثمين وقت الهيئه الموقره
الطلبات
يصمم المدعى وبحق
اولا اصليا
وقف الدعوى تعليقيا لحين الفصل فى دعوى النشوز رقم 205 لسنه 2008 اسره سمسطا والمحجوزه للحكم لجلسه29/12/ 2008
ثانيا
احتياطيا
رفض الدعوى والزام رافعتها بالمصروفات والاتعاب لتشوز المدعيه وتخلف شرط استحقاق النفقه وهو طاعه الزوج
الدفاع والاسانيد الفقهيه والقضائيه
سيدى الرئيس .....عداله المحكمه
بادى ذى بدء
البدايه تملى ان نقرر لعداله المحكمه نشوز الزوجه المدعيه وخروجها عن طاعه زوجهافتخلف شرط استحقاق النفقه وهو الطاعه كما اشرط الشرع والقانون وفق ما سوف يلى
ذلك انه بعد ان خرجت الزوجه عن طاعه زوجها دون رضاءا منه او مبرر من الشرع والقانون قام بانزارها على يد محضر بتاريخ 8/5/2008 يدعوها فيه الدخول عن طاعته والاقلاع عن معصيه النشوز الا انها لم تعود او تعترض قانونا خلال الاجل الممنوح فاصبحت بحكم القانون ناشزا
الامر الذى استخرج معه المدعى عليه شهاده من مكتب تسويه المنازعات الاسريه بسمسطا تفيد عدم قيد اى اعتراض بشأن الانزار وكذلك افاده من جدول محكمه سمسطا لشئون الاسره تفيد عدم قيد اى عاوى اعتراض من المدعيه بشأن الانزار الامر الذى معه اقام المدعى عليه الدعوى رقم 205 لسته 2008 اسره سمسطا بطاب الحكم ينشوزها والمحجوزه للحكم لجلسه 29/12/ 2008
والمستقر عليه فقها
ان النشوز..... هو امتناع الزوجة عن طاعة الزوج ـ في غير معصية ـ وعدم القيام بحقوقه الزوجية ، كأن تمتنع عن معاشرة زوجها مع رغبته دون عذر شرعي ، أو تخرج من بيته بدون إذنه ، أو تمتنع عن السفر معه إلى بلده التي يقيم فيها، أو إلى مسكنه الجديد المناسب . وهذا النشوز محرم ، ويسقط حق الزوجة في النفقة ، وسقوط النفقة يبدأ من يوم النشوز الفعلي ؛ وإن ثبت بعده بمدة .
يقول الأستاذ الدكتور نصر فريد واصل، مفتي مصر :
أن كلمة ناشِز أو نشوز وردت في قوله تعالى: (واللاتي تَخافونَ نُشوزَهُنَّ فعِظُوهُنَّ واهْجُروهُنَّ في المَضاجعِ واضْرِبوهُنَّ فإنْ أَطَعْنَكُمْ فلا تَبْغُوا عَلَيهِنَّ سبيلًا إنَّ اللهَ كان عليًّا كبيرًا) (النساء: 34).
وأصل كلمة النُّشوز.. الارتفاع، يُقال: مكان ناشز أي مُرتفع، فكأن الزوجة ترتفع عن طاعة الزوج وتتعالى عما أوجبه الله له عليها ولا تتواضع له؛ فلذلك سُمِّيَتْ ناشزًا.
وقد عَرَّفَ العلماء النشوز بأنه خروج المرأة عن طاعة زوجها في الحقوق والواجبات، فكل امرأة أَخَلَّتْ بحقوق الزوج وطاعته اعتُبِرَتْ ناشزًا من وجهة نظر الشريعة الإسلامية، والنشوز حرام ويَستوجب اللعنة من الله ـ سبحانه وتعالى ـ لقوله صلى الله عليه وسلم: "أيُّما امرأةٍ باتَتْ وزوجُها غاضبٌ عليها لَعَنَتْها الملائكةُ حتى تُصْبِح".
ومن المقرر في الشريعة الإسلامية أن النفقة تُستَحق للمرأة إذا توافر سببها وهو الزواج لقوله صلى الله عليه وسلم "اتقوا اللهَ في النساء فإنكم أَخَذْتُموهنَّ بأمانة الله واسْتَحْلَلْتُمْ فُروجَهنَّ بكلمة الله، لهنَّ عليكم رزقُهنَّ وكسوتُهنَّ بالمعروف"
. مع توافر شرطها أيضًا وهو الاحتباس، أو الاستعداد له وهو الطاعة وجبت لها النفقة
فإذا فَوَّتَت المرأة على الرجل حقَّ الاحتباس الشرعيّ بغير حق فلا نفقة لها وتُعَدُّ ناشزًا،
ومن النشوز الامتناع عن الانتقال إلى منزل الزوجية بغير سبب شرعيّ، وقد دعاها إليه وقد أَعَدَّه إعدادًا كاملًا يَليق به، وكذلك إذا خرجت من منزله بغير إذنه، واستمرت ناشزة مدة طالت أو قَصُرت فإنه لا نفقةَ لها في هذه المدة
. فقد جاء في المُغْني لابن قُدامة (9 / 295):
فمتى امتنعَتْ عن فراشه، أو خرَجَت من منزله بغير إذنه، أو امتنَعَت من الانتقال معه إلى مسكن مثلها أو من السفر معه، فلا نفقة لها ولا سُكْنى في قول عامة أهل العلم، منهم الشعبيّ وحماد ومالك والأوزاعيّ والشافعيّ وأصحاب الرأي وأبو ثور.
وقال ابن المنذر:
لا أعلم أحدًا خالف هؤلاء. فإذا رفعت المرأة للقاضي تطالب بنفقتها فلابد أن تُثْبِتَ السبب والشرط، فإن قال الزوج: إنها ناشز؛ كان عليها أن تُثْبِتَ أنها تعيش معه وأنها مُحْتبِسة عليه، أو أنها خارجة عن بيته بسبب شرعيّ ، وعليها أيضًا أن تُثْبِتَ الزوجية والطاعة، بمعنى أن عليها أن تُثْبِتَ السبب وهو الزواج،
والشرط وهو الاحتباس أو الاستعداد له. وعمل بعض القضاة الشرعيين على أنها لا تُثْبِت إلا الزواجَ إنْ أنكره، فإن دفَع بالنشوز لا يُسمَع دفعه إلا إذا كان قد حُكِمَ له بالطاعة ولم تُنَفِّذ الحكم ؛ عملهم هذا خطأ.
يقول الإمام محمد أبو زهرة
في كتابه الأحوال الشخصية ص 233:
وهذا المنهاج لا يتفق مع الفقه والمصلحة؛ أما عن عدم اتفاقه مع الفقه فلأن شرط الاستحقاق للنفقة هو الطاعة، فالطاعة جزء من دعواها، لابد أن تُثْبِتَ أن خروجَها من المنزل بحق شرعيّ، ويكون حينئذٍ الدفع بالنشوز واجب النظر في دعوى النفقة، وأما أن مسلك القضاء لا مصلحة فيه فلأنه أدى إلى فصل حكم النفقة عن حكم الطاعة. وعلى ذلك : فإن تفويت المرأة على الرجل حقَّ الاحتباس أو الاستعداد له بغير حق شرعيّ يُعَدُّ نشوزًا يُسْقِطُ نفقتَها الواجبة لها شرعًا على الزوج من تاريخ تفويت حق الاحتباس الكامل لحق زوجها، وامتناعها عنه من الناحية الفعلية ، وليس من تاريخ التحقق من هذا الامتناع ، وذلك لأن النفقة في مقابل حق الاحتباس الكامل
لقوله تعالى:
(الرجالُ قَوَّامونَ على النساءِ بما فَضَّلَ اللهُ بعضَهم على بعضٍ وبما أنْفَقوا مِن أموالِهم فالصالحاتُ قانِتاتٌ حافِظاتٌ للغيبِ بما حَفِظَ اللهُ واللاتي تَخافونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ واهْجُروهُنَّ في المضاجعِ واضْرِبُوهُنَّ فإنْ أَطَعْنَكُمْ فلا تَبْغُوا عَلَيهِنَّ سبيلًا) (النساء: 34)
وقوله تعالى: (أسْكِنوهُنَّ مِن حيثُ سَكَنْتُمْ مِن وُجْدِكُمْ ولا تُضَارُّوهُنَّ لتُضَيِّقوا عَلَيهِنَّ) (الطلاق: 6) وقوله تعالى: (ليُنْفِقْ ذو سَعَةٍ مِن سَعَتِه ومَن قُدِرَ عليه رزقُه فليُنْفِقْ مما آتاه الله) (الطلاق: 7)
. ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم:
"اتقوا اللهَ في النساء؛ فإنكم أخَذْتموهنَّ بأمانة الله واسْتَحْللتم فروجَهنَّ بكلمة الله، لهنَّ عليكم رزقُهنَّ وكسوتُهنَّ بالمعروف". ولأن من المقرر شرعًا أن العقد شريعة المُتعاقدين، والحقوق متقابلة في العقد، وكل حق يقابله واجب، فإذا أخلَّ أحدُ الطرفين بما عليه من واجب سقط ما له من حق يقابله. فان هى لم تطيع الزوج سقط شرط النفقه ولا تستحق نفقه وان تحقق سببه وهو الزواج لتخلف الشرط وهو عدم الطاعه:
تستحق الزوجة النفقة في القانون نظير حق احتباس الزوج لها على ذمته ، فقد نصت المادة الأولى من القانون 25/1920على النفقة المستحقة للزوجة وتشمل ( الغذاء والمسكن و الكسوة و مصاريف العلاج بالإضافة لكافة المصاريف الأخرى ) .
ومن المقرر أن نفقة الزوجية واجبة على الزوج شرعاً لقاء احتباسها عليه وأن النفقة للزوجة ديناً عليه فى ذمته لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء طبقاً للمادة الأولى من القانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة1985 وإذا توافر شروط الاستحقاق فهنا تستحق الزوجة النفقة مع يسار أو إعسار الزوج طالما كان قادرا على الكسب .
ولما كان المدعيه خارجه عن طاعه زوجها كونها تركت منزل الزوجيه خارجه عن طاعته دون اذن منه ودون مبرر شرعى الامر الذى حدا به لتوجيه انزار على يد محضر بتاريخ 8/5/2008 وامهلها ثلاثون يوما المقرره قانونا الا انها لم تعد لمنزل الزوجيه ولم تعترض خلال الاجل الممنوح لها الامر الذى باتت معه ناشزا طبقا لصحيح القانون ولا تستحق نفقه لتخلف شرط استحقاقها وهو طاعه الزوج وقد تأيد هذا الدفاع بالشهاده المقدمه من مكتب تسويه المنازعات الاسريه والتى تفيد عدم اعتراض المدعيه على الاتزار وكذلك الشهاده المقدمه من جول محكمه سمسطا لشئون الاسره
والمستقر عليه قانونا
حيث جاء فى المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه (إذا امتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها).
لا تستحق الزوجة النفقة وذلك في حالة ثبوت نشوزها بحكم نهائي ويكون النشوز بدعوى قضائية ـ دعوى نشوز ـ وتقام هذه الدعوى في حالة فوات مواعيد الاعتراض على إنذار الطاعة وهو 30 يوم أو إذا قضى بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة.
وقد قضت محكمتنا العليا فى اهم احكامها
1- لما كان الطاعن قد قدم لمحكمة الموضوع صورة رسمية من الحكم الصادر فى الإستئناف رقم 131 لسنة 98 ق القاهرة الثابت منه أنه حكم نهائياً برفض إعتراض المطعون عليها على دعوة الطاعن لها بالدخول فى طاعته بموجب الإعلان المؤرخ 1979/8/4 و تمسك بعدم إستحقاقتها نفقتها فترة إمتناعها عن طاعته دون حق و كانت المادة 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية تقضى بأنه إذا إمتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقتها من تاريخ الإمتناع فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام الطاعن بنفقة المطعون عليها عن فترة إمتناعها عن طاعته دون حق على النحو الثابت من الحكم السابق صدوره بين الطرفين فى دعوى الإعتراض على الطاعة يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه جزئيا لهذا السبب .
الطعن رقم 87 لسنة 56 مكتب فنى 39 صفحة رقم 548
بتاريخ 29-3-1988
فقرة رقم : 3
=================================
كما قضت ايضا
2- النص فى المادة 11 مكرر ثانياً من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه " إذا إمتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الإمتناع و تعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة لإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها و عليه أن يبين فى هذا الإعلان المسكن و للزوجة الإعتراض على هذا أمام المحكمة الإبتدائية خلال ثلاثين يوماً من تاريخ هذا الإعلان و عليها أن تبين فى صحيفة الإعتراض الأوجه الشريعة التى تستند إليها فى إمتناعها عن طاعته
و إلا حكم بعدم قبول إعتراضها . و يعتد بوقف نفقتها من تاريخ إنتهاء ميعاد الإعتراض إذا لم تتقدم به فى الميعاد . و على المحكمة عند نظر الإعتراض أو بناء على طلب أحد الزوجين التدخل لإنهاء النزاع بينهما صلحاً بإستمرار الزوجية و حسن المعاشرة فإن بان لها أن الخلاف مستحكم و طلبت الزوجة التطليق إتخذت إجراءات التحكيم الموضح فى المواد من 7 إلى 11 من هذا القانون " يدل على أنه يشترط لتطبيق الأحكام الواردة فى هذا النص أن تكون الزوجة قد إمتنعت عن طاعة زوجها و دعاها للعودة لمنزل الزوجية على يد محضر ثم إعترضت الزوجة على هذه الدعوى فإن إستوفى الإعتراض شكله القانونى وجب على المحكمة عند نظر موضوعه التدخل لإنهاء النزاع صلحاً بين الطرفين من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحدهما فإذا بأن لها أن الخلاف مستحكم بين الزوجين و طلبت الزوجة التطليق إتخذت إجراءات التحكيم المنصوص عليها فى المواد من 7 إلى 11 من ذات القانون و كانت هذه الحالة التى يقتصر الأمر فيها على مجرد ثبوت إستحكام الخلاف بين الزوجين دون تحر لسببه أو تحديد أى من الزوجين يسأل عنه تختلف عن تلك الواردة بنص المادة السادسة من ذات القانون و التى يشترط لتحققها ثبوت تعمد الزوج إيذاء زوجته بالقول أو الفعل على نحو لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما .
الطعن رقم 0104 لسنة 58 مكتب فنى 41 صفحة رقم 933
بتاريخ 18-12-1990
فقرة رقم : 1
ولما كان ما سلف بيانه فانه يستحق للقضاء بنفقه الزوجيه تحقق السبب اولا وهو((الزواج)) ثم تحقق الشرط بعد ذلك وهو الطاعه اما وان المدعيه باتت ناشز فلا تستحق نفقه حتى تقلع عن معصيه النشوز وتعود لطاعه زوجها
بناء عليه
نصمم على الطلبات
مذكره دفاع فى جنحه تبديد منقولات زوجيه
محكمه ببا الكليه
دائره الجنح المستأنفه
مذكره بدفاع
السيد / ...................... المتهم
ضد
النيابه العامه سلطه اتهام
فى القضيه رقم 6248 لسنه 2008 جنح س ببا
جلسه 19/11/2008
الوقائع
نحيل فى شأنها الى ما ورد بالقيد والوصف الخاص بالنيابه العامه وما دارت بشأنه رحايا التداعى حرصا على وقت عداله المحكمه
الطلبات
يلتمس الممهم وبحق الغاء الحكم المعارض فيه والقضاء
اولا
بعدم اختصاص محكمه اول درجه نوعياابتدا بنظر الدعوى
ثانيا
انفاء القصد الجنائى فى جريمه التبديد فى حق المتهم لعدم اتجاه نيته الى اضافه هذا المال الى ماله
والدليل انه قام بعرض قيمه المنقولات على المدعيه بالحق المدنى وانها رفضت الاستلام بقاله فرق السعر بالنسبه للمصوغات الذهبيه فى حين ان المصوغات الذهبيه هى مما تحتفظ بها الزوجه للتزيين ولا تمتد يد الزوج اليها وان باقى اعيان القائمه استهلكت بفعل استخدامها وقت تواجده بدوله السعوديه
ثالثا
خروج قائمه الجهاز سند الجنحه عن دائره التجريم الجنائى كونها ليست من عقود التأثيم الجنائى وفق ما سوف يلى بيانه
رابعا
طلب سماع شهود ليثبتوا امام عداله المحكمه ان اعيان القائمه استهلكت بفعل استخدام المدعيه بالحق المدنى لها وان المتهم لم يستلم منها المصوغات الذهبيه وان المصوغات الذهبيه تحتفظ بها للتزيين بها
الدفاع والاسانيد الفقهيه والقضائيه
بادى ذى بدء
الدفاع يقرر ان الدفاع الجدى هو الدفاع الذى لو حققته عداله المحكمه لترتب عليه تغير وجهه القضاء فى الدعوى بلوغا الى غايه الامر منه والدفاع ابتدا يتفى تهمه التبديد المقامه فى حق المتهم وايه ذلك ان القائمه حررت فى غضون عام 1983 وان طوال هذه الفتره والمتهم دائم السفر الى دوله السعوديه وان المدعيه بالحق المدنى هى التى استعملت هذه المنقولات واستهلكت بفعل استخدامها
ناهيك عن ان المصوغات الذهبيه هى مما تحتفظ بها الزوجه للتزيين به وقد نادت محكمه النقض بوجوب تحقيق هذا الدفع بلوغا الى وجهه الحقيقه فى الدعوى
وان نيه المتهم لم تتجه الى اضافه هذا المال الى ماله بدليل انه قام بعرض قيمه القائمه على المدعيه بالحق المدنى الا انها رفضت الاستلام
وكان يجب عليها الاستلام فهى ماذالت تملك دعوى مدنيه يجوز لها الرجوع بها على المتهم بشأن فرق سعر الذهب التى نادت به فى حين ان المصوغات الذهبيه هى مما تحتفظ بها للتزيين به ولا تمتد يد المتهم اليه
أصليا : الدفع بعدم اختصاص المحكمة نوعيا بنظر الدعوى.
تنص المادة 9 من القانون رقم 1 لسنة 2000 باصدار قانون تنظيم بعض أوضاع و اجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية علي أنه (تختص المحكمة الجزئية بنظر المسائل الواردة بهذه المادة1.......2.......3..........4-- دعاوى المهر و الجهاز و الدوطة و الشبكة و ما في حكمها
5................
كما تنص المادة 3 من القانون رقم 10 لسنة 2004 و الخاص بانشاء محاكم الأسرة علي أنه ( تختص محاكم الأسرة دون غيرها بنظر جميع مسائل الأحوال الشخصية التي ينعقد الاختصاص بها للمحاكم الجزئية و الابتدائية طبقا لأحكام قانون تنظيم بعض أوضاع و اجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 2000 .
كما تنص المادة 341 من قانون العقوبات (( ... و كانت الأشياء المذكورة لم تسلم له إلا علي وجه الوديعة أو الأجاره أو علي سبيل عارية الاستعمال أو الرهن أو كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا بأجره أو مجانا بقصد عرضها للبيع أو بيعها أو استعمالها في أمر معين لمنفعة المالك لها أو غيره يحكم عليه
مفاد ما تقدم أن الاختصاص بنظر النزاع علي منقولات منزل الزوجية و طبقا للقانون 1لسنة 2000 ينعقد لمحكمة الأحوال الشخصية الجزئية و التي و بصدور القانون رقم 10 لسنة 2004 أصبحت من اختصاص محاكم الأسرة دون غيرها .
اما بشأن دفاعنا القانونى
اولا انتفاء واقعه التسليم وهى مناط التأثيم فى جريمه خيانه الامانه
1- ندفع بانتفاء الركن المادي للجريمة في حق المتهم
ندفع بانعدام القصد الجنائي للجريمة في حق المتهم .
تنص المادة 341عقوبات " كل من اختلس أو استعمل أو بدد مبالغ أو أمتعة أو بضائع أو نقود أو تذاكرأو كتابات أخرى مشتملة على تمسك أو مخالصة أو غير ذلك إضرارا بمالكها أو صاحبها أوواضعي اليد عليها وكانت الأشياء المذكورة لم تسلم إلا على وجه الوديعة أو الإجارةأو علي سبيل عارية الاستعمال أو الرهن أو كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا بأجرة أومجانا بقصد عرضها للبيع أو بيعها أو استعمالا في أمر معين لمنفعة المالك لها أوغيره يحكم عليه بالحبس ويجوز أن يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصري "
أولا : شرط التجريم في المادة 341 عقوبات بقضائها الآتي :
يشترط لقيام جريمة خيانة الأمانة أن يكون الشئ المبدد قد سلم إلى المتهم بمقتضي عقد من عقودالامانه المبينة بالمادة 341 عقوباتوقضت محكمة النقض بأن
من المقرر لا يصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضي بأنه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر في المادة341 من قانون العقوبات ، العبرة في ثبوت قيام هذه العقود في صدد توقيع العقاب هي بحقيقة الواقع " .
هذا هو القضاء التفسيري من محكمة النقض لشروط التجريم في جريمة خيانة الأمانة ، وعقود الأمانة الواردة على سبيل الحصر في المادة 341 عقوبات والتي لا يجوز القياس عليها أو تفسير الورقة المزعومة كونها على سبيل الأمانة على غير مقتضاها إذ يجب أن تفصح الورقة من خلال صحيح عباراتها أنها أحد عقود الخمسة الآتي بيانها [ الوديعة – الإجارة – عارية الاستعمال – الرهن – الوكالة بأجر أو بدون أجر
انتفاء الركن المادي للجريمة :
من خلال استقراء نص المادة 341 عقوبات يتضح أن عناصر الركن المادي للجريمة تتمثل في "الاختلاس ، الاستعمال ، التبديد للمال المسلم بعقد الأمانة مع اتجاه نيه المبدد الى اضافه هذا المال الى ماله ولا يكفى لقيلم الجريمه على تعبير محكمه النقض العبث بملكيه الشئ المسلم بل لا بد من نيه اضافه هذا المال الى ماله
وايه
عدم توافر هذه النيه فى حق المتهم عرضه قيمه القائمه نقدا على المدعيه بالحق المدنى فى حين انها رفضتت الاستلام بقاله فرق السعر بالنسبه للمشغولات الذهبيه فى حين ان المتهم لم يستلم منها المشغولات الذهبيه وان المشغولات الذهبيه هى ممن تحتفظ بها الزوجه للتزيين وان الزوج لا يستعمل منها شئ ومناط التأثيم فى الجريمه انفه البيان العبث بملكيه الشئ المسلم مع نيه اضافه هذا المال الى ماله
فما بالنا وان المتهم لم يستلم من المدعيه بالحق المدنى اى مشغولات ذهبيه لانها ممن تحتفظ بها الزوجه للتزيين ولا يقربها المتهم من قريب او من بعيد وخاصه لتواجده بدوله السعوديه فتره طويله من الذمن وان المنقولات الزوجيه استهلكت بفعل استعمالها لها وليس استعمال الزوج
وتأكيدا لدفاعنا السابق نورد للأحكام التفسيرية لمحكمة النقض الآتي : " من المقرر أنه لا تصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضي بانه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر في المادة 341 عقوبات والعبرة في ثبوت قيام هذه العقود في صدد توقيع العقاب إنما بحقيقة الواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافة بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفا للحقيقة " .
انعدام القصد الجنائي :
أن القصد الجنائي جريمة يعد مرحلة تالية لنشوئها أو بالأقلالشروع فيها ... إذا يتصور وجود قصد جنائي بدون وجود الجريمة نفسها !!
وفيدعوانا المطروحة على عدالة المحكمة إنعدام القصد الجنائي للجريمة تماما لانعدامالجريمة ذاتها على النحو المبين بالأوراق أنفا ذلك لأن القصد الجنائي في جريمةخيانة الأمانة يقوم على قصد جنائي خاص وهو تغيير الحيازة على الشئ المسلم للجانيعلى سبيل الأمانة من حيازة عارضة إلى حيازة تامة وأكثر من ذلك هو نية تملك الشئالمبدد أو المختلس المسلم للجاني بموجب عقد من عقود الأمانة أما وأن انتفت واقعةتسليم المال المدعي بتبديده في واقعتنا المطروحة على بساط البحث .. فكل هذه العناصرالتي تؤدي بطريقة اللزوم العقلي والمنطقي إلى التغير في وصف الواقعة من جريمة خيانةأمانة إلى نزاع مدني تؤدي إلى انعدام القصد الجنائي .
وفي الدعوى المطروحة على عدالة المحكمة فإن القصد الجنائي برفض رده أو الامتناع عن تسليمه منعدما انعدام تام لعدم توافر نيه اضافه هذا المال الى ماله إذ أن تحول النية في امتلاك المال المزعوم تسليمه على سبيل الأمانة من المتهم غير متوافر .
أية ذلك أنه لم يتسلم أية أموال من البداية ولا يكفي القول بأن مجرد التوقيع على هذا الإيصال دليل على التسليم وإنما يجب على المحكمة أن تستظهر في أسباب حكمها أركان الجريمة لاسيما ركن التسليم الحقيقي أو الحكمي للمال محل الجريمة فإذا استظهر للمحكمة عدم توافر ركن التسليم فإنها تقضي بالبراءة تأسيسا على انتفاء الركن المادي .
ومن أحكام محكمة النقض في شأن القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة ما يلي :
" القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق إلا إذا ثبت أن الجاني تصرف في الشئ المسلم إليه كما لو كان مالكا مع تعمد ذلك التصرف وأن هذا التصرف حصل منه إضرارا بحقوق المالك لهذا الشئ فإذا كان الحكم لم يستظهر قيام هذا الركن ولم يرد على دفاع الطاعن في هذا الصدد بما يفيده فإن الحكم يكون قاصرا مما يعيبه ويوجب نقضه "
وقضت أيضا بأن " القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق بمجرد التأخر في الوفاء أو بتصرف المتهم في الشئ المسلم إليه ، بل يتعين أن يقترن ذلك بانصراف نية الجاني إلى إضافة المال إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بصاحبه" .
وقضت أيضا بأن "
متى كان الحكم قد دان المتهم بجريمة التبديد دون أن يثبت قيام القصد الجنائي لديه وهو انصراف نيته إلى إضافة المال الذي تسلمه إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بمالكه فإنه يكون قاصرا البيان "
الطعن رقم 1407 لسنة 26 ق ، جلسة 28/1 /1957 س 8 ص 74 مجموعة الأحكام .
وقضت كذلك أيضا " التأخير في رد الشئ أو الامتناع عن رده إلى حين لا يتحقق به الركن المادي لجريمة التبديد ما لم يكن مقرونا بانصراف نية الجاني إلى إضافة المال الذي تسلمه إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بصاحيه إذ من المقرر أن القصد الجنائي في هذه الجريمة لا يتحقق بقعود الجاني عن الرد إنما يتطلب فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه وحرمان صاحبه منه ، ولما كــان الحكــم المطعــون فيه لم يستظهر هذا الركن الأساسي ولم يرد على دفاع الطاعن بما يفيده يكون قصر بيانه قصورا معيبا "
نقض جنائي رقم 1263 لسنة 46 ق جلسة 21/3/1977 س 28 ، ص 373 مجموعة الأحكام .
مجرد تصرف المتهم في الشيء المسلم إليه أو خطله بما له . عدم كفايته لتحقق القصد الجنائي في جريمة التبديد ، ما لم يتوافر في حقه فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه وحرمان صاحبه منه .
لما كان من المقرر أن لحكمة الموضوع سلطة تفسير العقد وكانت المحكمة قد انتهت في استخلاص سائغ إلى أن العين المؤجرة وفقاً لعقد الإيجار القائم بين الطاعنة والمستأجر تتبعها ماكينه الري موضوع النزاع فلا يجدي الطاعنة قولها أن عقد الإيجار لا يشمل هذه الماكينه .
ومن المقر أن القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق بمجرد تصرف المتهم في الشيء المسلم إليه أو خلطه بماله وإنما يتطلب فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه ورحمان صاحبه منه ، ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد استظهر في منطق سائغ عدم انصراف نية المطعون ضده إلى تلمك الأجزاء المدعى بتبديدها من الماكينة وأنه إنما قام بفك تلك الأجزاء لتصليحها وعجز عن ذلك وأن جوهر النزاع يدور حول عدم قيام المطعون ضده بالتزامه المنصوص عليه في عقد الإيجار بإصلاح الأجزاء التالفة ، فإن ما تثيرة الطاعنه في هذا الشأن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة المحكمة في وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها مما لا يقبل إثارته أمام محكمة النقض .
الطعن رقم 804 لسنة 45 ق جلسة 25/5/1975م س 26 ص 454 مجموعة المكتب الفني
من المقرر أنه لا تصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضي بأنه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر في المادة 341 عقوبات .
والعبرة في القول بثبوت عقد من هذه العقود في صدد توقيع العقاب إنما هو بالواقع ، بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للحقيقة .
الطعن رقم 592 لسنة 49ق جلسة 1/10/1979 س 30 ص 742 مجموعة المكتب الفني
ثانيا/
خروج قائمة المنقولات سند الجنحة عن دائرة التأثيم الجنائي كونها ليست من عقود الامانه المنصوص عليها بالمادة 341 عقوبات:-
حدد قانون العقوبات عقود الامانه التي تسبغ عليها الحمايه الجنائيه وذلك في الماده 341 من قانون العقوبات وهذه العقود مذكوره على سبيل الحصر ومنها عقدي الوديعه وعارية الاستعمال وهما العقدان الذان ينطبقان على قائمة المنقولات الزوجيه, وقد حدد القانون شروطا تنطبق على هذه العقود حتى تصبح تحت الحمايه الجنائيه (والعبره في تكييف العقد بكونه من العقود التي نصت عليها الماده 341 ع هو بطبيعته التي تستخلصها المحكمه وليس بالوصف الذي يضفيه عليه طرفاه والقاضي الجنائي مختص ببحث العقد وتكييفه وفقا للشروط القانونيه بالقانون المدني وذلك على اساس ان العقد ركن من اركان الجريمه )
( د/ نور الدين هنداوي –شرح الاحكام الخاصه لقانون العقوبات ص 413)
فعقد الوديعة طبقا للقانون المدني عقد يلتزم بموجبه ان يتسلم المودع عنده المنقول على ان يتعهد بحفظة لديه دون استعماله ويرده للمعير عينا وهو ما عبرت عنه الماده 718 من القانون المدني بقولها ( الوديعه عقد يلتزم به شخص ان يتسلم شيئا من اخر على ان يتولى حفظ هذا الشئ وعلى ان يرده عينا ) وعلى ذلك فيلزم في عقد الوديعه ثلاثة شروط (1) تسلم الشئ (2) حفظ الشئ (3) التعهد برده عينا 0وهذه الالتزمات التى يرتبها عقد الوديعه ونظمتها المواد 719,720,722من القانون المدني ويترتب على تخلف أي من هذه الشروط عدم انعقاد الوديعه اصلا وبالتالي لا يمكن القول بتحقق جريمة خيانة الامانه
وبانزال هذا النص على قائمة المنقولات سند الدعوى :-
نجد ان القائمه الموجوده بالدعوى قد تخلف عنها الشروط اللازم توافرها في عقد الوديعه فأولا" /القائمه سند الدعوى لا تعدو كونها اقرارا بأن المنقولات الموجوده بها ملك لزوجة المتهم الذي لم يقر فيها باستلامها اياها مما يفقدها شرطا اساسيا من شروط الوديعه وهو شرط الاستلام وثانيا " / تعهد فيها بتجديد ما يتلف منها وما يستهلك وهو خارج عن نطاق الوديعه اذ تستلزم الوديعه ان يحفظ المودع لديه الشئ المودع دون ان يستخدمه مما يخرجها ايضا عن ان تكون عقد وديعه وثالثا / فأن قائمة المنقولات الموجوده بالدعوى لايوجد بها التعهد بالرد وهو شرط اساسي في عقد الوديعه وبدونه تنتفي الوديعه
الامر الذي تكون معه القائمه الموجوده بملف الدعوى وفقا للتفصيل السابق ليست عقد وديعه
وفي ذلك تقول محكمة النقض ( وكان من المقرر ان الاختلاس لا يمكن ان يعد تبديدا" معاقبا عليه الا اذا كانت حيازة الشئ قد انتقلت الي المختلس بحيث تصبح يد الحائز يد امانه ثم يخون هذه الامانه باختلاس الشئ , وان الشرط الأساسي في عقد الوديعة كما هو معروف بالقانون المدني هو ان يلتزم المودع لديه برد الوديعة بعينها للمودع وانه إذا انتفى هذا الشرط انتفى معه معنى الوديعة )
( نقض جنائي 4002 لسنة 65 ق جلسة 18/10/2003 م )
وعلى ذلك فانتفاء شرط الالتزام بالرد وحده يكفي ليقوض العقد ويخرجه من كونه عقد وديعه طبقا للقانون
اما ثاني العقود الموجودة ضمن نص المادة 341 عقوبات فهو عقد عارية الاستعمال وهو عقد يلتزم المستعير باستلام الشئ على ان يكون غير قابل للاستهلاك ويستعمله بلا عوض ثم يلتزم برده بعد الاستعمال و قد عبرت عنه الماده 635 من القانون المدني بقولها ( العاريه عقد يلتزم به المعير ان يسلم المستعير شيئا غير قابل للاستهلاك ليستعمله بلا عوض لمده معينه او في غرض معين على ان يرده بعد الاستعمال )
وعلى ذلك فان عقد عارية الاستعمال يتطاب شروطا هي (1) ان يتسلم المستعير الشئ (2) ان يكون هذا الشئ غير قابل للاستهلاك (3) ان يستعمل المستعير الشئ بلا عوض ولمده معينه (4) ان يلتزم برده بعد الاستعمال
إنزال أحكام عارية الاستعمال على قائمة المنقولات موضوع الجنحة:-
وكما في عقد الوديعه وكافة عقود الامانه الاخرى التي تدخل تحت الحماية الجنائيه فلابد من توافر شرط
التسليم وهو ما انتهينا اليه الى ان المتهم لم يتسلم المنقولات ولم يقر بالقائمه باستلامه ايها ولا تعدو هذه القائمه كونها إقرارا" بملكية الزوجه للمنقولات المثبته بها دون أن يتسلمها 0وهو احد شروط عقد عارية الاستعمال وثانيا / فلابد في الشئ المسلم الا يكون قابلا للاستهلاك وكافة المنقولات الزوجيه قابله للاستهلاك بل وعلاوه على ذلك فالنص بالقائمه محل الجنحه واضح على قابليتها للاستهلاك والا لما تعهد بتجديد ما يتلف منها او ما يستهلك , الامر الذي تفقد معه هذه القائمه ركنا اخر من اركان عارية الاستعمال ويجعلها عارية استهلاك وتخرج من تحت الحمايه الجنائيه لعدم النص صراحة عليها بالقانون فضلا على ذلك انعدام اهم ركن من اركان عارية الاستعمال وهو الالتزام بالرد بعد مده معينه وبالاطلاع على القائمه سند الجنحه نجد اولا عدم تحديد وقت للرد سواء كان ذلك بمده زمنيه معينه او عند الطلب الامر الذي تخرج معه هذه القائمه عن كونها عقد عارية استعمال او حتى عارية استهلاك 0 وكما في عقد الوديعه فان انعدام شرط من الشروط المنصوص عليها بالقانون المدني يفقد العقد صفته وبالتالي لايتصور قيام جريمة خيانة الامانه 0
بناءا" على ما تقدم وكانت قائمة المنقولات سند الجنحه ووفقا للتفصيل السابق لاتعد عقد وديعه كما لاتعد عقد عارية استعمال فضلا على كونها ليست من عقود الامانه الاخرى المنصوص عليها بالماده 341 ع على سبيل الحصر وهى عقد الايجار وعقد الرهن وعقد الوكاله وعقدي المقاوله والخدمات المجانيه فان عقاب المتهم بناءا على هذه القائمه يعد خطأ" في تطبيق القانون اذ لاجريمه الا بنص ولا عقوبه الا بنص واذا كانت القائمه سند الجنحه لاتدخل ضمن العقود المنصوص عليها بالماده 341 ع فلا يتصور قيام جريمة خيانة الامانه وبالتالي فلا يتصور عقاب المتهم على غير جريمه 0
اما بشأن طلب سماع شهود
ولما كان المتهم يركن الى عداله المحكمه فى طلب اجابته الى سماع الشهود لاثبات انتفاء واقعه التبديد واثبات ان اعيان القائمه استهلكت بفعل استخدام المدعيه بالحق المدنى لها والدليل الدامغ على ذلك رفضها الاستلام بقاله فرق سعر الذهب فى حين ان الذهب معها على يد شهود وان المشغولات الذهبيه هى ممن تحتفظ بها الزوجه للتزيين
تنص المادة (110 من قانون الإجراءات الجنائي على سماع الشهود كأحد إجراءات التحقيق الابتدائي بقولها : " سمع قاضى التحقيق شهادة الشهود الذين يطلب الخصوم سماعهم ما لم ير عدم الفائدة من سماعهم ، وله أن يسمع شهادة من يرى لزوم سماعة من الشهود عن الوقائع التي تثبت أو تؤدى إلى ثبوت الجريمة وظروفها وإسنادها إلى المتهم أو براءتة منها " .
حيث أن الإثبات عن طريق الشهادة يشكل جانبا أساسيا فى البحث الاجرائى إذ تدور حولهإجراءات التحقيق الابتدائى و النهائى ، وأن إقرارات الشاهد تعتبر من أهم الأدلة التى يستعن بهاالقاضى فى الخصومة الجنائية ، إذ ينصب على وقائع مادية أو معنوية يصعب إثباتها بالكتابة ، و الشهادة عماد الإثبات لأنها تقع فى أكثر الأوقات على وقائع مادية لا تثبت فى مستندات
الشهادة هي : إثبات حقيقة واقعة معينة علم بها الشاهد من خلال ما شاهدة أو سمعة أو ادراكة بحواسه الأخرى عن تلك الواقعة بطريقة مباشرة ، والشهادة على هذا النحو تعد وسيلة إثبات أساسية فى المسائل الجنائية ، لأنها تنصب فى الغالب على وقائع مادية تقع فجأة ،يتعذر إثباتها إلا عن طريق الشهادة ومع ذلك فقد تضعف قيمة الشهادة كوسيلة إثبات ، إذا ما خضعت لبعض العوامل الشخصية التى تؤثر فيها وقد تتوافر أسباب أخرى تؤثر في نزاهة الشاهد ( كتعرضة للخوف أو مصلحة أو ميل أو صداقة لأحد الخصوم ) فالشاهدة تعتمد على ضمير الشاهد ، فهى تعد وسيلة إثبات وقتية أو عابرة لذلك يتعين ألا يمضى
وقت بين حصول الواقعة وأداء الشهادة خشية ضياعها أو وفاة الشهود .
ومن أحكام محكمة النقض في صحة الإثبات بشهادة الشهود في المواد الجنائية
، فقضت محكـمة النقــض بأن
" من المقرر أنه يتعين إجابة الدفاع إلىطلبه سماع شهود الواقعة ولو لم يرد لهم ذكر في قائمة شهود الإثبات أو يقم المتهمبإعلانهم لأنهم لا يعتبرون شهود نفي بمعنى الكلمة حتى يلتزم باعلانهم ولأن المحكمةهي الملاذ الأخير الذي يتعين أن ينفسح لتحقيق الواقعة وتقصيها على الوجه الصحيح غيرمقيدة في ذلك بتصرف النيابة العامة فيما تبينه في قائمة شهود الإثبات أو تسقطه منأسماء الشهود الذين عاينوا الواقعة أو يمكن أن يكونوا عاينوها وإلا انتفت الجدية في المحاكمة وانغلق باب الدفاع في وجه طارقه بغير رخصة وهو ما تأباه العدالة أشدالإباء "
نقض رقم 83 لسنة 44 ق ص 2118/1974 .
وقضت أيضا " إذا نفي المتهمواقعة الاختلاس أو التبديد وطلبه سماع شاهد نفيه فلا يجوز للمحكمة أن تحجب نفسها عنمناقشة أقوال هذا الشاهد وبيان دلالتها في نفي جريمة خيانة الأمانة المسندة إليه فيالدعوى أنه لا يجوز أن يثبت بشهادة الشهود ما يخالف الإقرار الموقع عليه منه ... والمقدم من المجنى عليه وذلك لأن واقعة خيانة الأمانة واقعة مادية يجوز إثباتهاونفيها بكافة طرق الإثبات بما فيها النية رجوعا إلى الأصل العام وهو مبدأ حريةالقاضي الجنائي "
نقض جنائي مجموعة الأحكام جلسة 24/2/74 س 25 رقم 40 ص 183
وقضت أيضا " طلب الدفاع في ختام مرافعته البراءة أصليا واحتياطيا سماع شاهدإثبات أو إجراء تحقيق معين يعتبر طلبا جازما تلتزم المحكمة بإجابته متى كانت لمتنته إلى البراءة " .
نقض جنائي طعن رقم 125 لسنة 43 ق جلسة 1/4/73 س 24 ص 456 مجموعة الأحكام .
وقضت أيضا " بأن خوض المحكمة في الموضوع المراد الاستشهاد بهوالقول بعدم جدوي سماع الشهود هو افتراض من عندها قد يدحضه الواقع ، فتقدير أقوالالشهود يراعي فيه كيفية أداءه للشهادة والمناقشات التي تدور حول شهادته " .
نقض 14/2/1977أحكام النقض س 28 ، ق 88 ، ص 264 .
وقضت أيضا " لا يصح للمحكمة استياقالرأي بالحكم على شهادة شاهد بالقول بأنها غير مجدية قبل أن تسمعه لتقف على حقيقةالأمر فيما أثاره المتهم من دفاع في هذا الصدد لاحتمال أن تسفر مناقشته عن حقيقة قديتغير بها وجه الرأي في الدعوى " .
نقض 28/11/1966 أحكام نقض ، س 17 ق 217 ، ص 1154 .
كما قضت أخيرا "بأنه لا يجوز للمحكمة أن ترفض طلب سماع شاهد بدعوى أنه سوف يقول لها إذا ما سئل أقوالا معينة أو أنها سوف تنتهي على كل حال إلى حقيقةمعينة بغض النظر عن الأقوال التي يدلي بها أمامها ذلك لأنها في هذه الحالة إنماتبني حكمها على افتراضات تفترضها وقد يكون الواقع غير ما افرضت فيدلي الشاهد بشهادةأمامها بالجلسة بأقوال من شأنها أن تغير النظر الذي بدا لها قبل أن تسمعه ، كما أنتقدير المحكمة لشهادة الشاهد لا يقتصر على الحكم على أقواله المجردة بل وبالمناقشات التي تدور حول شهادته أثناء الإدلاء بها وكيفية إدلاءه بالشهادة " .
نقض14/6/1951، أحكام النقض س 2 ق 444 ، ص 1219 .
بناء عليه
نصمم على الطلبات
وكيل المتهم
المحامى
دائره الجنح المستأنفه
مذكره بدفاع
السيد / ...................... المتهم
ضد
النيابه العامه سلطه اتهام
فى القضيه رقم 6248 لسنه 2008 جنح س ببا
جلسه 19/11/2008
الوقائع
نحيل فى شأنها الى ما ورد بالقيد والوصف الخاص بالنيابه العامه وما دارت بشأنه رحايا التداعى حرصا على وقت عداله المحكمه
الطلبات
يلتمس الممهم وبحق الغاء الحكم المعارض فيه والقضاء
اولا
بعدم اختصاص محكمه اول درجه نوعياابتدا بنظر الدعوى
ثانيا
انفاء القصد الجنائى فى جريمه التبديد فى حق المتهم لعدم اتجاه نيته الى اضافه هذا المال الى ماله
والدليل انه قام بعرض قيمه المنقولات على المدعيه بالحق المدنى وانها رفضت الاستلام بقاله فرق السعر بالنسبه للمصوغات الذهبيه فى حين ان المصوغات الذهبيه هى مما تحتفظ بها الزوجه للتزيين ولا تمتد يد الزوج اليها وان باقى اعيان القائمه استهلكت بفعل استخدامها وقت تواجده بدوله السعوديه
ثالثا
خروج قائمه الجهاز سند الجنحه عن دائره التجريم الجنائى كونها ليست من عقود التأثيم الجنائى وفق ما سوف يلى بيانه
رابعا
طلب سماع شهود ليثبتوا امام عداله المحكمه ان اعيان القائمه استهلكت بفعل استخدام المدعيه بالحق المدنى لها وان المتهم لم يستلم منها المصوغات الذهبيه وان المصوغات الذهبيه تحتفظ بها للتزيين بها
الدفاع والاسانيد الفقهيه والقضائيه
بادى ذى بدء
الدفاع يقرر ان الدفاع الجدى هو الدفاع الذى لو حققته عداله المحكمه لترتب عليه تغير وجهه القضاء فى الدعوى بلوغا الى غايه الامر منه والدفاع ابتدا يتفى تهمه التبديد المقامه فى حق المتهم وايه ذلك ان القائمه حررت فى غضون عام 1983 وان طوال هذه الفتره والمتهم دائم السفر الى دوله السعوديه وان المدعيه بالحق المدنى هى التى استعملت هذه المنقولات واستهلكت بفعل استخدامها
ناهيك عن ان المصوغات الذهبيه هى مما تحتفظ بها الزوجه للتزيين به وقد نادت محكمه النقض بوجوب تحقيق هذا الدفع بلوغا الى وجهه الحقيقه فى الدعوى
وان نيه المتهم لم تتجه الى اضافه هذا المال الى ماله بدليل انه قام بعرض قيمه القائمه على المدعيه بالحق المدنى الا انها رفضت الاستلام
وكان يجب عليها الاستلام فهى ماذالت تملك دعوى مدنيه يجوز لها الرجوع بها على المتهم بشأن فرق سعر الذهب التى نادت به فى حين ان المصوغات الذهبيه هى مما تحتفظ بها للتزيين به ولا تمتد يد المتهم اليه
أصليا : الدفع بعدم اختصاص المحكمة نوعيا بنظر الدعوى.
تنص المادة 9 من القانون رقم 1 لسنة 2000 باصدار قانون تنظيم بعض أوضاع و اجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية علي أنه (تختص المحكمة الجزئية بنظر المسائل الواردة بهذه المادة1.......2.......3..........4-- دعاوى المهر و الجهاز و الدوطة و الشبكة و ما في حكمها
5................
كما تنص المادة 3 من القانون رقم 10 لسنة 2004 و الخاص بانشاء محاكم الأسرة علي أنه ( تختص محاكم الأسرة دون غيرها بنظر جميع مسائل الأحوال الشخصية التي ينعقد الاختصاص بها للمحاكم الجزئية و الابتدائية طبقا لأحكام قانون تنظيم بعض أوضاع و اجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 2000 .
كما تنص المادة 341 من قانون العقوبات (( ... و كانت الأشياء المذكورة لم تسلم له إلا علي وجه الوديعة أو الأجاره أو علي سبيل عارية الاستعمال أو الرهن أو كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا بأجره أو مجانا بقصد عرضها للبيع أو بيعها أو استعمالها في أمر معين لمنفعة المالك لها أو غيره يحكم عليه
مفاد ما تقدم أن الاختصاص بنظر النزاع علي منقولات منزل الزوجية و طبقا للقانون 1لسنة 2000 ينعقد لمحكمة الأحوال الشخصية الجزئية و التي و بصدور القانون رقم 10 لسنة 2004 أصبحت من اختصاص محاكم الأسرة دون غيرها .
اما بشأن دفاعنا القانونى
اولا انتفاء واقعه التسليم وهى مناط التأثيم فى جريمه خيانه الامانه
1- ندفع بانتفاء الركن المادي للجريمة في حق المتهم
ندفع بانعدام القصد الجنائي للجريمة في حق المتهم .
تنص المادة 341عقوبات " كل من اختلس أو استعمل أو بدد مبالغ أو أمتعة أو بضائع أو نقود أو تذاكرأو كتابات أخرى مشتملة على تمسك أو مخالصة أو غير ذلك إضرارا بمالكها أو صاحبها أوواضعي اليد عليها وكانت الأشياء المذكورة لم تسلم إلا على وجه الوديعة أو الإجارةأو علي سبيل عارية الاستعمال أو الرهن أو كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا بأجرة أومجانا بقصد عرضها للبيع أو بيعها أو استعمالا في أمر معين لمنفعة المالك لها أوغيره يحكم عليه بالحبس ويجوز أن يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصري "
أولا : شرط التجريم في المادة 341 عقوبات بقضائها الآتي :
يشترط لقيام جريمة خيانة الأمانة أن يكون الشئ المبدد قد سلم إلى المتهم بمقتضي عقد من عقودالامانه المبينة بالمادة 341 عقوباتوقضت محكمة النقض بأن
من المقرر لا يصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضي بأنه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر في المادة341 من قانون العقوبات ، العبرة في ثبوت قيام هذه العقود في صدد توقيع العقاب هي بحقيقة الواقع " .
هذا هو القضاء التفسيري من محكمة النقض لشروط التجريم في جريمة خيانة الأمانة ، وعقود الأمانة الواردة على سبيل الحصر في المادة 341 عقوبات والتي لا يجوز القياس عليها أو تفسير الورقة المزعومة كونها على سبيل الأمانة على غير مقتضاها إذ يجب أن تفصح الورقة من خلال صحيح عباراتها أنها أحد عقود الخمسة الآتي بيانها [ الوديعة – الإجارة – عارية الاستعمال – الرهن – الوكالة بأجر أو بدون أجر
انتفاء الركن المادي للجريمة :
من خلال استقراء نص المادة 341 عقوبات يتضح أن عناصر الركن المادي للجريمة تتمثل في "الاختلاس ، الاستعمال ، التبديد للمال المسلم بعقد الأمانة مع اتجاه نيه المبدد الى اضافه هذا المال الى ماله ولا يكفى لقيلم الجريمه على تعبير محكمه النقض العبث بملكيه الشئ المسلم بل لا بد من نيه اضافه هذا المال الى ماله
وايه
عدم توافر هذه النيه فى حق المتهم عرضه قيمه القائمه نقدا على المدعيه بالحق المدنى فى حين انها رفضتت الاستلام بقاله فرق السعر بالنسبه للمشغولات الذهبيه فى حين ان المتهم لم يستلم منها المشغولات الذهبيه وان المشغولات الذهبيه هى ممن تحتفظ بها الزوجه للتزيين وان الزوج لا يستعمل منها شئ ومناط التأثيم فى الجريمه انفه البيان العبث بملكيه الشئ المسلم مع نيه اضافه هذا المال الى ماله
فما بالنا وان المتهم لم يستلم من المدعيه بالحق المدنى اى مشغولات ذهبيه لانها ممن تحتفظ بها الزوجه للتزيين ولا يقربها المتهم من قريب او من بعيد وخاصه لتواجده بدوله السعوديه فتره طويله من الذمن وان المنقولات الزوجيه استهلكت بفعل استعمالها لها وليس استعمال الزوج
وتأكيدا لدفاعنا السابق نورد للأحكام التفسيرية لمحكمة النقض الآتي : " من المقرر أنه لا تصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضي بانه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر في المادة 341 عقوبات والعبرة في ثبوت قيام هذه العقود في صدد توقيع العقاب إنما بحقيقة الواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافة بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفا للحقيقة " .
انعدام القصد الجنائي :
أن القصد الجنائي جريمة يعد مرحلة تالية لنشوئها أو بالأقلالشروع فيها ... إذا يتصور وجود قصد جنائي بدون وجود الجريمة نفسها !!
وفيدعوانا المطروحة على عدالة المحكمة إنعدام القصد الجنائي للجريمة تماما لانعدامالجريمة ذاتها على النحو المبين بالأوراق أنفا ذلك لأن القصد الجنائي في جريمةخيانة الأمانة يقوم على قصد جنائي خاص وهو تغيير الحيازة على الشئ المسلم للجانيعلى سبيل الأمانة من حيازة عارضة إلى حيازة تامة وأكثر من ذلك هو نية تملك الشئالمبدد أو المختلس المسلم للجاني بموجب عقد من عقود الأمانة أما وأن انتفت واقعةتسليم المال المدعي بتبديده في واقعتنا المطروحة على بساط البحث .. فكل هذه العناصرالتي تؤدي بطريقة اللزوم العقلي والمنطقي إلى التغير في وصف الواقعة من جريمة خيانةأمانة إلى نزاع مدني تؤدي إلى انعدام القصد الجنائي .
وفي الدعوى المطروحة على عدالة المحكمة فإن القصد الجنائي برفض رده أو الامتناع عن تسليمه منعدما انعدام تام لعدم توافر نيه اضافه هذا المال الى ماله إذ أن تحول النية في امتلاك المال المزعوم تسليمه على سبيل الأمانة من المتهم غير متوافر .
أية ذلك أنه لم يتسلم أية أموال من البداية ولا يكفي القول بأن مجرد التوقيع على هذا الإيصال دليل على التسليم وإنما يجب على المحكمة أن تستظهر في أسباب حكمها أركان الجريمة لاسيما ركن التسليم الحقيقي أو الحكمي للمال محل الجريمة فإذا استظهر للمحكمة عدم توافر ركن التسليم فإنها تقضي بالبراءة تأسيسا على انتفاء الركن المادي .
ومن أحكام محكمة النقض في شأن القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة ما يلي :
" القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق إلا إذا ثبت أن الجاني تصرف في الشئ المسلم إليه كما لو كان مالكا مع تعمد ذلك التصرف وأن هذا التصرف حصل منه إضرارا بحقوق المالك لهذا الشئ فإذا كان الحكم لم يستظهر قيام هذا الركن ولم يرد على دفاع الطاعن في هذا الصدد بما يفيده فإن الحكم يكون قاصرا مما يعيبه ويوجب نقضه "
وقضت أيضا بأن " القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق بمجرد التأخر في الوفاء أو بتصرف المتهم في الشئ المسلم إليه ، بل يتعين أن يقترن ذلك بانصراف نية الجاني إلى إضافة المال إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بصاحبه" .
وقضت أيضا بأن "
متى كان الحكم قد دان المتهم بجريمة التبديد دون أن يثبت قيام القصد الجنائي لديه وهو انصراف نيته إلى إضافة المال الذي تسلمه إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بمالكه فإنه يكون قاصرا البيان "
الطعن رقم 1407 لسنة 26 ق ، جلسة 28/1 /1957 س 8 ص 74 مجموعة الأحكام .
وقضت كذلك أيضا " التأخير في رد الشئ أو الامتناع عن رده إلى حين لا يتحقق به الركن المادي لجريمة التبديد ما لم يكن مقرونا بانصراف نية الجاني إلى إضافة المال الذي تسلمه إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بصاحيه إذ من المقرر أن القصد الجنائي في هذه الجريمة لا يتحقق بقعود الجاني عن الرد إنما يتطلب فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه وحرمان صاحبه منه ، ولما كــان الحكــم المطعــون فيه لم يستظهر هذا الركن الأساسي ولم يرد على دفاع الطاعن بما يفيده يكون قصر بيانه قصورا معيبا "
نقض جنائي رقم 1263 لسنة 46 ق جلسة 21/3/1977 س 28 ، ص 373 مجموعة الأحكام .
مجرد تصرف المتهم في الشيء المسلم إليه أو خطله بما له . عدم كفايته لتحقق القصد الجنائي في جريمة التبديد ، ما لم يتوافر في حقه فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه وحرمان صاحبه منه .
لما كان من المقرر أن لحكمة الموضوع سلطة تفسير العقد وكانت المحكمة قد انتهت في استخلاص سائغ إلى أن العين المؤجرة وفقاً لعقد الإيجار القائم بين الطاعنة والمستأجر تتبعها ماكينه الري موضوع النزاع فلا يجدي الطاعنة قولها أن عقد الإيجار لا يشمل هذه الماكينه .
ومن المقر أن القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق بمجرد تصرف المتهم في الشيء المسلم إليه أو خلطه بماله وإنما يتطلب فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه ورحمان صاحبه منه ، ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد استظهر في منطق سائغ عدم انصراف نية المطعون ضده إلى تلمك الأجزاء المدعى بتبديدها من الماكينة وأنه إنما قام بفك تلك الأجزاء لتصليحها وعجز عن ذلك وأن جوهر النزاع يدور حول عدم قيام المطعون ضده بالتزامه المنصوص عليه في عقد الإيجار بإصلاح الأجزاء التالفة ، فإن ما تثيرة الطاعنه في هذا الشأن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة المحكمة في وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها مما لا يقبل إثارته أمام محكمة النقض .
الطعن رقم 804 لسنة 45 ق جلسة 25/5/1975م س 26 ص 454 مجموعة المكتب الفني
من المقرر أنه لا تصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضي بأنه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر في المادة 341 عقوبات .
والعبرة في القول بثبوت عقد من هذه العقود في صدد توقيع العقاب إنما هو بالواقع ، بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للحقيقة .
الطعن رقم 592 لسنة 49ق جلسة 1/10/1979 س 30 ص 742 مجموعة المكتب الفني
ثانيا/
خروج قائمة المنقولات سند الجنحة عن دائرة التأثيم الجنائي كونها ليست من عقود الامانه المنصوص عليها بالمادة 341 عقوبات:-
حدد قانون العقوبات عقود الامانه التي تسبغ عليها الحمايه الجنائيه وذلك في الماده 341 من قانون العقوبات وهذه العقود مذكوره على سبيل الحصر ومنها عقدي الوديعه وعارية الاستعمال وهما العقدان الذان ينطبقان على قائمة المنقولات الزوجيه, وقد حدد القانون شروطا تنطبق على هذه العقود حتى تصبح تحت الحمايه الجنائيه (والعبره في تكييف العقد بكونه من العقود التي نصت عليها الماده 341 ع هو بطبيعته التي تستخلصها المحكمه وليس بالوصف الذي يضفيه عليه طرفاه والقاضي الجنائي مختص ببحث العقد وتكييفه وفقا للشروط القانونيه بالقانون المدني وذلك على اساس ان العقد ركن من اركان الجريمه )
( د/ نور الدين هنداوي –شرح الاحكام الخاصه لقانون العقوبات ص 413)
فعقد الوديعة طبقا للقانون المدني عقد يلتزم بموجبه ان يتسلم المودع عنده المنقول على ان يتعهد بحفظة لديه دون استعماله ويرده للمعير عينا وهو ما عبرت عنه الماده 718 من القانون المدني بقولها ( الوديعه عقد يلتزم به شخص ان يتسلم شيئا من اخر على ان يتولى حفظ هذا الشئ وعلى ان يرده عينا ) وعلى ذلك فيلزم في عقد الوديعه ثلاثة شروط (1) تسلم الشئ (2) حفظ الشئ (3) التعهد برده عينا 0وهذه الالتزمات التى يرتبها عقد الوديعه ونظمتها المواد 719,720,722من القانون المدني ويترتب على تخلف أي من هذه الشروط عدم انعقاد الوديعه اصلا وبالتالي لا يمكن القول بتحقق جريمة خيانة الامانه
وبانزال هذا النص على قائمة المنقولات سند الدعوى :-
نجد ان القائمه الموجوده بالدعوى قد تخلف عنها الشروط اللازم توافرها في عقد الوديعه فأولا" /القائمه سند الدعوى لا تعدو كونها اقرارا بأن المنقولات الموجوده بها ملك لزوجة المتهم الذي لم يقر فيها باستلامها اياها مما يفقدها شرطا اساسيا من شروط الوديعه وهو شرط الاستلام وثانيا " / تعهد فيها بتجديد ما يتلف منها وما يستهلك وهو خارج عن نطاق الوديعه اذ تستلزم الوديعه ان يحفظ المودع لديه الشئ المودع دون ان يستخدمه مما يخرجها ايضا عن ان تكون عقد وديعه وثالثا / فأن قائمة المنقولات الموجوده بالدعوى لايوجد بها التعهد بالرد وهو شرط اساسي في عقد الوديعه وبدونه تنتفي الوديعه
الامر الذي تكون معه القائمه الموجوده بملف الدعوى وفقا للتفصيل السابق ليست عقد وديعه
وفي ذلك تقول محكمة النقض ( وكان من المقرر ان الاختلاس لا يمكن ان يعد تبديدا" معاقبا عليه الا اذا كانت حيازة الشئ قد انتقلت الي المختلس بحيث تصبح يد الحائز يد امانه ثم يخون هذه الامانه باختلاس الشئ , وان الشرط الأساسي في عقد الوديعة كما هو معروف بالقانون المدني هو ان يلتزم المودع لديه برد الوديعة بعينها للمودع وانه إذا انتفى هذا الشرط انتفى معه معنى الوديعة )
( نقض جنائي 4002 لسنة 65 ق جلسة 18/10/2003 م )
وعلى ذلك فانتفاء شرط الالتزام بالرد وحده يكفي ليقوض العقد ويخرجه من كونه عقد وديعه طبقا للقانون
اما ثاني العقود الموجودة ضمن نص المادة 341 عقوبات فهو عقد عارية الاستعمال وهو عقد يلتزم المستعير باستلام الشئ على ان يكون غير قابل للاستهلاك ويستعمله بلا عوض ثم يلتزم برده بعد الاستعمال و قد عبرت عنه الماده 635 من القانون المدني بقولها ( العاريه عقد يلتزم به المعير ان يسلم المستعير شيئا غير قابل للاستهلاك ليستعمله بلا عوض لمده معينه او في غرض معين على ان يرده بعد الاستعمال )
وعلى ذلك فان عقد عارية الاستعمال يتطاب شروطا هي (1) ان يتسلم المستعير الشئ (2) ان يكون هذا الشئ غير قابل للاستهلاك (3) ان يستعمل المستعير الشئ بلا عوض ولمده معينه (4) ان يلتزم برده بعد الاستعمال
إنزال أحكام عارية الاستعمال على قائمة المنقولات موضوع الجنحة:-
وكما في عقد الوديعه وكافة عقود الامانه الاخرى التي تدخل تحت الحماية الجنائيه فلابد من توافر شرط
التسليم وهو ما انتهينا اليه الى ان المتهم لم يتسلم المنقولات ولم يقر بالقائمه باستلامه ايها ولا تعدو هذه القائمه كونها إقرارا" بملكية الزوجه للمنقولات المثبته بها دون أن يتسلمها 0وهو احد شروط عقد عارية الاستعمال وثانيا / فلابد في الشئ المسلم الا يكون قابلا للاستهلاك وكافة المنقولات الزوجيه قابله للاستهلاك بل وعلاوه على ذلك فالنص بالقائمه محل الجنحه واضح على قابليتها للاستهلاك والا لما تعهد بتجديد ما يتلف منها او ما يستهلك , الامر الذي تفقد معه هذه القائمه ركنا اخر من اركان عارية الاستعمال ويجعلها عارية استهلاك وتخرج من تحت الحمايه الجنائيه لعدم النص صراحة عليها بالقانون فضلا على ذلك انعدام اهم ركن من اركان عارية الاستعمال وهو الالتزام بالرد بعد مده معينه وبالاطلاع على القائمه سند الجنحه نجد اولا عدم تحديد وقت للرد سواء كان ذلك بمده زمنيه معينه او عند الطلب الامر الذي تخرج معه هذه القائمه عن كونها عقد عارية استعمال او حتى عارية استهلاك 0 وكما في عقد الوديعه فان انعدام شرط من الشروط المنصوص عليها بالقانون المدني يفقد العقد صفته وبالتالي لايتصور قيام جريمة خيانة الامانه 0
بناءا" على ما تقدم وكانت قائمة المنقولات سند الجنحه ووفقا للتفصيل السابق لاتعد عقد وديعه كما لاتعد عقد عارية استعمال فضلا على كونها ليست من عقود الامانه الاخرى المنصوص عليها بالماده 341 ع على سبيل الحصر وهى عقد الايجار وعقد الرهن وعقد الوكاله وعقدي المقاوله والخدمات المجانيه فان عقاب المتهم بناءا على هذه القائمه يعد خطأ" في تطبيق القانون اذ لاجريمه الا بنص ولا عقوبه الا بنص واذا كانت القائمه سند الجنحه لاتدخل ضمن العقود المنصوص عليها بالماده 341 ع فلا يتصور قيام جريمة خيانة الامانه وبالتالي فلا يتصور عقاب المتهم على غير جريمه 0
اما بشأن طلب سماع شهود
ولما كان المتهم يركن الى عداله المحكمه فى طلب اجابته الى سماع الشهود لاثبات انتفاء واقعه التبديد واثبات ان اعيان القائمه استهلكت بفعل استخدام المدعيه بالحق المدنى لها والدليل الدامغ على ذلك رفضها الاستلام بقاله فرق سعر الذهب فى حين ان الذهب معها على يد شهود وان المشغولات الذهبيه هى ممن تحتفظ بها الزوجه للتزيين
تنص المادة (110 من قانون الإجراءات الجنائي على سماع الشهود كأحد إجراءات التحقيق الابتدائي بقولها : " سمع قاضى التحقيق شهادة الشهود الذين يطلب الخصوم سماعهم ما لم ير عدم الفائدة من سماعهم ، وله أن يسمع شهادة من يرى لزوم سماعة من الشهود عن الوقائع التي تثبت أو تؤدى إلى ثبوت الجريمة وظروفها وإسنادها إلى المتهم أو براءتة منها " .
حيث أن الإثبات عن طريق الشهادة يشكل جانبا أساسيا فى البحث الاجرائى إذ تدور حولهإجراءات التحقيق الابتدائى و النهائى ، وأن إقرارات الشاهد تعتبر من أهم الأدلة التى يستعن بهاالقاضى فى الخصومة الجنائية ، إذ ينصب على وقائع مادية أو معنوية يصعب إثباتها بالكتابة ، و الشهادة عماد الإثبات لأنها تقع فى أكثر الأوقات على وقائع مادية لا تثبت فى مستندات
الشهادة هي : إثبات حقيقة واقعة معينة علم بها الشاهد من خلال ما شاهدة أو سمعة أو ادراكة بحواسه الأخرى عن تلك الواقعة بطريقة مباشرة ، والشهادة على هذا النحو تعد وسيلة إثبات أساسية فى المسائل الجنائية ، لأنها تنصب فى الغالب على وقائع مادية تقع فجأة ،يتعذر إثباتها إلا عن طريق الشهادة ومع ذلك فقد تضعف قيمة الشهادة كوسيلة إثبات ، إذا ما خضعت لبعض العوامل الشخصية التى تؤثر فيها وقد تتوافر أسباب أخرى تؤثر في نزاهة الشاهد ( كتعرضة للخوف أو مصلحة أو ميل أو صداقة لأحد الخصوم ) فالشاهدة تعتمد على ضمير الشاهد ، فهى تعد وسيلة إثبات وقتية أو عابرة لذلك يتعين ألا يمضى
وقت بين حصول الواقعة وأداء الشهادة خشية ضياعها أو وفاة الشهود .
ومن أحكام محكمة النقض في صحة الإثبات بشهادة الشهود في المواد الجنائية
، فقضت محكـمة النقــض بأن
" من المقرر أنه يتعين إجابة الدفاع إلىطلبه سماع شهود الواقعة ولو لم يرد لهم ذكر في قائمة شهود الإثبات أو يقم المتهمبإعلانهم لأنهم لا يعتبرون شهود نفي بمعنى الكلمة حتى يلتزم باعلانهم ولأن المحكمةهي الملاذ الأخير الذي يتعين أن ينفسح لتحقيق الواقعة وتقصيها على الوجه الصحيح غيرمقيدة في ذلك بتصرف النيابة العامة فيما تبينه في قائمة شهود الإثبات أو تسقطه منأسماء الشهود الذين عاينوا الواقعة أو يمكن أن يكونوا عاينوها وإلا انتفت الجدية في المحاكمة وانغلق باب الدفاع في وجه طارقه بغير رخصة وهو ما تأباه العدالة أشدالإباء "
نقض رقم 83 لسنة 44 ق ص 2118/1974 .
وقضت أيضا " إذا نفي المتهمواقعة الاختلاس أو التبديد وطلبه سماع شاهد نفيه فلا يجوز للمحكمة أن تحجب نفسها عنمناقشة أقوال هذا الشاهد وبيان دلالتها في نفي جريمة خيانة الأمانة المسندة إليه فيالدعوى أنه لا يجوز أن يثبت بشهادة الشهود ما يخالف الإقرار الموقع عليه منه ... والمقدم من المجنى عليه وذلك لأن واقعة خيانة الأمانة واقعة مادية يجوز إثباتهاونفيها بكافة طرق الإثبات بما فيها النية رجوعا إلى الأصل العام وهو مبدأ حريةالقاضي الجنائي "
نقض جنائي مجموعة الأحكام جلسة 24/2/74 س 25 رقم 40 ص 183
وقضت أيضا " طلب الدفاع في ختام مرافعته البراءة أصليا واحتياطيا سماع شاهدإثبات أو إجراء تحقيق معين يعتبر طلبا جازما تلتزم المحكمة بإجابته متى كانت لمتنته إلى البراءة " .
نقض جنائي طعن رقم 125 لسنة 43 ق جلسة 1/4/73 س 24 ص 456 مجموعة الأحكام .
وقضت أيضا " بأن خوض المحكمة في الموضوع المراد الاستشهاد بهوالقول بعدم جدوي سماع الشهود هو افتراض من عندها قد يدحضه الواقع ، فتقدير أقوالالشهود يراعي فيه كيفية أداءه للشهادة والمناقشات التي تدور حول شهادته " .
نقض 14/2/1977أحكام النقض س 28 ، ق 88 ، ص 264 .
وقضت أيضا " لا يصح للمحكمة استياقالرأي بالحكم على شهادة شاهد بالقول بأنها غير مجدية قبل أن تسمعه لتقف على حقيقةالأمر فيما أثاره المتهم من دفاع في هذا الصدد لاحتمال أن تسفر مناقشته عن حقيقة قديتغير بها وجه الرأي في الدعوى " .
نقض 28/11/1966 أحكام نقض ، س 17 ق 217 ، ص 1154 .
كما قضت أخيرا "بأنه لا يجوز للمحكمة أن ترفض طلب سماع شاهد بدعوى أنه سوف يقول لها إذا ما سئل أقوالا معينة أو أنها سوف تنتهي على كل حال إلى حقيقةمعينة بغض النظر عن الأقوال التي يدلي بها أمامها ذلك لأنها في هذه الحالة إنماتبني حكمها على افتراضات تفترضها وقد يكون الواقع غير ما افرضت فيدلي الشاهد بشهادةأمامها بالجلسة بأقوال من شأنها أن تغير النظر الذي بدا لها قبل أن تسمعه ، كما أنتقدير المحكمة لشهادة الشاهد لا يقتصر على الحكم على أقواله المجردة بل وبالمناقشات التي تدور حول شهادته أثناء الإدلاء بها وكيفية إدلاءه بالشهادة " .
نقض14/6/1951، أحكام النقض س 2 ق 444 ، ص 1219 .
بناء عليه
نصمم على الطلبات
وكيل المتهم
المحامى
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)